As reorganizações societárias e suas projeções jurídico-econômicas à luz do ordenamento jurídico brasileiro: aspectos gerais

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Resumo: O presente artigo tem como escopo a apreciação de aspectos genéricos das metamorfoses/reorganizações societárias, notadamente, os institutos da transformação, incorporação, fusão e cisão de empresas. Para tanto, por intermédio de uma abordagem metodológica dedutiva, discutir-se-á os aspectos legais, pautados no ordenamento jurídico brasileiro, bem como se denotará o panorama econômico no qual se insere o fenômeno, mormente no que tange aos mecanismos de controle do processo concentracionista e as implicações concorrenciais desta prática.[1]

Palavras-chave: Direito empresarial. Reorganizações societárias. Processo concentracionista.

Abstract: This article has the intent of assessing generic aspects of metamorphosis / corporate reorganizations, notably, the institutes of the transformation, merger and demerger. To do so, through a deductive methodological approach, will discuss up-legal aspects, guided by the Brazilian legal system, as well as denote the economic outlook which incorporates the phenomenon, especially concerning mechanisms for control of the concentrationist process and competitive implications of this practice.

Keywords: Business law. Corporate reorganizations. Concentrationist process.

Sumário: 1. Intróito. 2. Reorganizações societárias: o fenômeno da concentração. 2.1. Da transformação. 2.2 A incorporação. 2.3. O instituto da fusão. 2.4 Da cisão. 3. Procedimento comum à incorporação, fusão e cisão. 4. Implicações jurídico-econômicas do processo concentracionista. 4.1. Exame genérico da Lei Antitruste (Lei nº 8884/94). 4.2. O Conselho Administrativo de Defesa Econômica (CADE). 4.3. A Secretaria de Direito Econômico (SDE). 5. Considerações derradeiras. 6. Referências bibliográficas.

1. Intróito

Com o processo de globalização, o mercado passou a produzir em larga escala e a otimização passou a ser motriz de uma economia ágil e competitiva. Tal internacionalização econômica ensejou a diminuição de gastos, ao passo que incentivou a ampliação de lucros, assim os agentes econômicos encontraram no instituto da concentração empresarial o modo adequado de atingir suas metas e suprir suas necessidades.

As pessoas jurídicas possuem certas prerrogativas, dentre elas, o direito de alterar sua estrutura, possibilitando, assim, sua reorganização, não somente quanto à responsabilidade imposta aos sócios e em relação à mudança do tipo social, assim como também no que tange à reunião ou separação patrimonial entre sociedades. Dentre essas metamorfoses societárias, encontram-se os procedimentos de transformação, incorporação, fusão e cisão.

O fenômeno da concentração de empresas está regulado nos artigos 1.113 a 1.122 do Código Civil brasileiro, bem como nos artigos 220 a 229 da Lei n. 6.404/76, que embora corresponda à Lei das Sociedades Anônimas, no que tange à reorganização societária, trata-se de disciplina comum às demais sociedades.

Em todas as modalidades, a concentração empresarial envolve contratos intersocietários entre sociedades do mesmo tipo ou de tipos distintos, o que acarreta implicações para a personalidade jurídica de pelo menos uma delas.

Nesse diapasão, há de se ressaltar a atuação de alguns órgãos que controlam a concorrência e a concentração no ordenamento jurídico pátrio. No caso da concentração representar monopólio ou domínio mercadológico, o CADE, Conselho Administrativo de Defesa Econômica, autarquia relacionada com a Secretaria de Defesa Econômica do Ministério da Justiça, deverá aprovar a transação. Em se tratando de operação concernente à abertura ou fechamento de crédito, necessita-se, assim, da autorização da Comissão de Valores Imobiliários (BRUSCATTO, 2011, p. 242).

Desse modo, o escopo de tal comunicado científico é de em um primeiro momento denotar o regramento legal dos procedimentos de transformação, fusão, incorporação e cisão, bem como apresentar as implicações jurídicas e econômicas de tais processos.

Mister se faz, enfatizar a tendência globalizante de otimização de lucros e domínio do mercado consumidor. Nessa esteira se insere o fenômeno concentracionista, que acaba por desencadear inúmeros efeitos benéficos e danosos à sociedade como um todo, fator esse que fomenta reflexão.

Dentre os efeitos benéficos temos a produção em larga escala, a diversificação econômica e geração maior de crédito; já, no que tange aos malefícios, tem-se a possibilidade de dominação de mercado.

Portanto, o processo concentracionista abre margem ao monopólio, que por sua vez, lesa a livre concorrência, assim como a livre iniciativa (artigo 170, CF), e esta última prevista no art. 1º, IV, da Constituição Federal brasileira, sendo necessárias intervenções estatais. Essas intervenções visam a conter o poder abusivo e a concorrência desleal, sendo, portanto, objetos de estudo do presente trabalho.

2. Reorganizações societárias: o fenômeno da concentração

Com o advento da Revolução Industrial no século XVIII, e com a ascensão do Iluminismo e de teorias liberais, fomentou-se o aumento da produção, gerando o capitalismo industrial, e motivando a formação de associações entre empresas, com duplo escopo, a saber: I- inovação para a conquista de novos mercados; II – possibilidade de se enfrentar a concorrência.

Todavia, a concentração empresarial, acabava, muitas vezes, impossibilitando o desenvolvimento e atuação de outras indústrias no mercado, que ficava engessado e a mercê do poder abusivo de um número limitado de companhias.

Hodiernamente, o país passa por um período de abertura econômica, o que, por sua vez, ensejou a vinda de empresas estrangeiras, constrangendo as empresas nacionais a se concentrarem, de modo a conseguirem competir no mercado.

Renunciar a concorrência corresponde ao primeiro passo para forma menos sociais de organização, exprimindo-se, pelo aparecimento de formas de concentração ou de união que são cartéis ou trustes, ou até mesmo formas aproximadas (MAIA, 1972, p. 39).

Apresentam-se como complexas as negociações de concentração de empresas, não apenas no que diz respeito à sua natureza, que exige o cumprimento de inúmeras etapas, sejam elas legais ou econômico-administrativas, como também pela dimensão de interesses e número de pessoas envolvidas.

Os institutos da transformação, incorporação, fusão e cisão, como supramencionado, possuem regramento legal na Lei. 6.404/76, no concernente à competência, protocolo, justificação e avaliação de patrimônio, distinguindo-se apenas em certos pontos do direito de recesso e direito dos credores.

Há de se mencionar também a união de empresas que é igualmente expressão do fenômeno concentracionista, entretanto, diferentemente das operações supramencionadas, não modifica a personalidade jurídica das empresas envolvidas.

São tratadas no Código Civil sob a rubrica de “coligação”, o que ocorre devido à participação acionária de uma empresa em outra. Todavia, tal modalidade de concentração não será objeto de análise do presente artigo.

2.1. Da transformação

Trata-se da operação de mudança de tipo societário, prevista nos artigos 220 a 222 da Lei das Sociedades Anônimas, e nos artigos 1.113 a 1.115 do Codex Civil, que independe de dissolução e liquidação, e que exige o consentimento unânime dos acionistas ou sócios, salvo se prevista em estatuto ou no contrato social. Ao acionista ou sócio dissidente cabe o direito de retirar-se da sociedade, exceto na hipótese de ter renunciado a esse direito ao entrar na sociedade.

Em outros termos, corresponde à modificação do tipo legal anterior, que continua existindo, porém sob um novo tipo (CORREIA, 1999, p. 567).

 

Desse modo, não há novação, ocorrendo sim a perpetuação, já que a transformação não pressupõe a dissolução societária, ainda que altere sua estrutura.

Nota-se que essa operação exige que a sociedade adéqüe-se às normas e formalidades do novo tipo. Evidencia-se que no momento da transformação societária é que o caráter institucional, prolatado na teoria poliédrica da empresa, denota-se como atual (BRUSCATTO, op. cit., p. 241).

Nessa baila, o perfil corporativo da empresa remete à face institucional dela, ou seja, trata-se de um núcleo social organizado, em função de um fim econômico comum, no qual se fundem fins individuais do empresário e dos singulares colaboradores: a obtenção do melhor resultado econômico na produção (ASQUINI, 1996, p. 122).

Depreende-se que Asquini, ao tempo do governo facista, costumava apontar o perfil corporativo como expoente de expressão de propósitos de empresários e trabalhadores. Todavia, a teoria da empresa desvencilhou-se das raízes ideológicas fascistas, e sobreviveu à redemocratização da Itália, delimitando o Direito Comercial daquele país até hoje (COELHO, 2003, p. 09).

Cumpre mencionar que a transformação não prejudica, tampouco modifica os direitos dos credores, porque tal transação é interna corporis, isto é, sem o intento de prejudicar os terceiros de boa-fé.

Não há limites quanto aos tipos societários caso a transformação ocorra sem dissolução. Nessa hipótese uma sociedade limitada pode se transformar em uma sociedade anônima de capital fechado, e vice-versa.

Até mesmo, dentro do mesmo tipo societário, a companhia pode se transformar de aberta e fechada ou ao contrário, contanto que, se registre ou cancele junto à Comissão de Valores Imobiliários.

Todavia, deliberada a transformação, compete aos administradores concretizar o ato pela obediência das formalidades, estas consonantes aos preceitos reguladores da constituição do próprio tipo em que se converterá.

Por fim, no parágrafo único do art. 1.115, disciplina-se que em caso de falência da sociedade transformada, os efeitos somente recairão sobre os sócios que no tipo anterior a eles estariam sujeitos, isso se o pedirem os titulares de crédito anteriores à transformação, beneficiando-os somente.

2.2 A incorporação

A incorporação é o processo pelo qual uma ou mais sociedades são absorvidas por outra, que lhes sucede em todos os direitos e obrigações. Tal operação é prevista no art. 227 da Lei n. 6.404/76 e nos artigos 1.116 a 1.118 do Código civil. Graficamente pode-se representar pelo esquema a seguir:

Exige-se a aprovação dos sócios de todas as sociedades envolvidas, de modo que a deliberação dos sócios deverá aprovar as bases da operação e o projeto de reforma do ato constitutivo (art. 1.117, CC).

Corresponde a um fenômeno no qual grupos econômicos assimilam empresas menores, com o escopo de expandir a empresa, abrir novos mercados e conter a concorrência.

Ao se aprovar os atos da incorporação, a incorporadora extinguirá a incorporada e averbará tal fato em registro próprio. Em conseqüência todos os direitos e obrigações da incorporada passarão a ser direitos e deveres da que incorporou (MAMEDE, 2010, p. 213).

Assim, a sociedade incorporadora terá o patrimônio líquido da incorporada, este verificado em perícia, devendo ser averbado o ato na Junta Comercial. Daí é que se procede com a extinção da sociedade incorporada e a transferência de seu patrimônio à incorporadora.

Dissidente é o sócio que fora voto vencido na decisão de incorporação, podendo, nos termos dos artigos 137, da Lei n. 6.404/76 e 1.077, CC, exercer o direito de retirada.

Um exemplo recente de incorporação é a que ocorreu com a Petroquisa pela Petrobras, operação essa que no primeiro semestre de 2006 fora impugnada pelos acionistas minoritários da primeira, junto à Comissão de Valores Mobiliários. Fato é que tal ação deveria ter sido julgada extinta, já que o autor e o réu seriam a mesma pessoa: a Petróleo Brasileiro S/A – Petrobras. Porém, a demanda fora julgada procedente, apenas aguardando recursos das instâncias federais.

2.3. O instituto da fusão

A fusão corresponde à junção de empresas, ou seja, a execução dos atos tendentes à reunião de duas ou mais sociedades para se formar uma nova, que lhes sucederá em todos os direitos e obrigações (NEGRÃO, 2011, p. 500).

Portanto, empresas com personalidades jurídicas distintas, originam uma nova pessoa jurídica, extinguindo as anteriores, conforme os artigos 228 da LSA e do art. 1.119, CC.

A fusão relaciona-se à expansão de mercado, vez que é utilizada, geralmente, por empresas do mesmo ramo de atividade, para se ampliar o mercado e enfrentar a concorrência.

Para se concretizar a operação deve-se haver a aprovação do projeto do negócio nas sociedades, a avaliação pericial dos patrimônios e a aprovação pelos sócios de cada sociedade participante, devendo-se atentar à aceitação dos debenturistas se for o caso.

2.4 Da cisão

É a operação pela qual uma sociedade transfere partes de seu patrimônio a outras sociedades, já existentes ou constituídas para esse fim. É definida pelo art. 229 da Lei n. 6.404/76.

Trata-se de um processo de desdobramento ou fracionamento de sociedade, podendo ser total, caso ocorra a cisão de todo o patrimônio, ou parcial, quando a transferência não for integral.

 

Tem sido utilizada para se racionalizar a estrutura econômica em razão da política fiscal, de modo a se diversificar atividades, enfrentar a concorrência e até mesmo em caso de dissenso de sócios.

Pressupõe a emissão de novas participações societárias, por quotas ou ações, que serão atribuídas aos sócios das sociedades cindidas na proporção que possuíam antes da cisão.

Caso a cisão seja total, os administradores das novas sociedades devem arquivar e publicar os atos constitutivos da transação, e as sociedades sucessoras passam a ser solidariamente responsáveis pela cindida, até a razão do patrimônio auferido. Se for parcial, a obrigação compete aos administradores da sociedade cindida, nesse caso haverá solidariedade entre a cindida e a receptora, pelas obrigações anteriores à obrigação, também na razão em que foi recebido.

No que tange ao direito de retirada, é admissível no caso de a sociedade anônima mudar o objeto social, reduzir o dividendo obrigatório ou a participação no grupo de sociedades. Também no caso de cisão, se a companhia cindida for de capital aberto, a sociedade beneficiada com o aporte deve adequar-se ao tipo societário (BRUSCATTO, op. cit., p. 245).

3. Procedimento comum à incorporação, fusão e cisão

Para se viabilizar a concentração, deve-se obter a aprovação dos sócios participantes de cada sociedade, haja vista seus atos constitutivos e regulamentações legais.

A incorporação, fusão ou cisão, como já se asseverou, podem ser operadas entre sociedades de tipos iguais ou diferentes, devendo ser deliberadas segundo a forma prevista nos estatutos e contratos sociais.

Ademais, sempre que houver criação de sociedades, devem ser observadas as normas reguladoras do seu próprio tipo. Caso essa regra seja descumprida, os acionistas poderão retirar-se da companhia, reembolsando o valor de suas ações nos trinta dias seguintes ao término do prazo para admissão de novas ações (art. 223, §4º).

As condições para essas operações constarão de protocolo firmado pelos órgãos da administração ou sócio das sociedades interessadas. Além disso, serão submetidas à deliberação da assembléia geral das companhias interessadas por meio de justificação.

Tanto o protocolo, quanto a justificação possuem o escopo de orientar a deliberação dos sócios, conferindo-lhe maior segurança e corroborando os princípios da veracidade e da não surpresa. Estão disciplinados nos artigos 224 e 225 da LSA, nos quais se estabelecem os fatores que devem constar em cada um.

No protocolo, por exemplo, deve constar o número, espécie e classe das ações; os elementos ativos e passivos; os critérios de avaliação do patrimônio líquido; a solução adotada; o valor do capital a ser criado, bem como o projeto.

Já, no que diz respeito à justificação, deve-se constar os ensejos e fins; os acionistas preferenciais; a composição de capital, assim como o valor estimado da liquidação das quotas.

Nessa esteira, concede-se o direito de os prejudicados recorrerem ao Judiciário de modo a suspender o processo ou anulá-lo sempre que diante de falhas na justificação, incorre-se a erro substancial ou até mesmo que tenham, por dolo, sido levados a cometer erro, assim como no caso de ato ilícito, o que ensejará a indenização material e moral pelos danos sofridos (MAMEDE, op. cit., p. 212).

Outro pormenor é a exigência de os peritos nomeados determinarem o valor do patrimônio líquido a ser vertido para formação do capital social, porquanto este deve ser ao menos igual ao montante do capital a ser realizado.

Mister se faz que haja a averbação nos registros públicos competentes da sucessão decorrente da operação em bens, direitos e obrigações, nos termos do art. 234, da Lei 6.404/76.

No concernente ao direito dos credores na incorporação ou na fusão, o credor prejudicado, poderá pleitear judicialmente até sessenta dias depois de publicados os atos, a anulação da operação, sob pena de ter seu direito decaído.

Conforme os parágrafos do artigo 232 da LSA, a consignação da importância em pagamento prejudicará a anulação pleiteada. Caso a dívida seja ilíquida a sociedade poderá garantir a execução, suspendendo-se o processo de anulação. Por fim, na hipótese de falência, o credor anterior terá o direito de pedir a separação dos patrimônios.

4. Implicações jurídico-econômicas do processo concentracionista

Há de se asseverar que a finalidade das empresas privadas, ao lado de sua função social, é o lucro, por meio da eficiência econômica na distribuição e produção. Trata-se, portanto, do lucro como instrumento de preservação do capital e da remuneração do empresário (MAIA, op. cit., p.34).

Contudo, há de se respeitar os preceitos da Carta Magna no que tange à livre concorrência e à livre iniciativa, preservando-se, assim, os valores da coletividade. O primeiro possibilita a regulamentação de preços, enquanto o outro princípio favorece aos cidadãos a abertura de empresas, isto é, o empreendedorismo.

Nesse sentido, há três liberdades do mercado concorrencial que estão aliados ao princípio da livre concorrência, a saber: a livre ação dos agentes econômicos; o livre acesso ao mercado; e a livre escolha dos consumidores. Todas essas liberdades também se apresentam atreladas à livre iniciativa (PROENÇA, 2001, p. 05).

Destarte, o Estado intervém tanto economicamente, quanto juridicamente, o que se assinalará pelo exame da Lei Antitruste (Lei n. 8884/94), e pela observação do CADE e do SDE (Secretaria de Direito Econômico), com o escopo de conter o processo monopolista ocasionado pela concentração societária, o que possibilita a proteção concorrencial e, por conseguinte, da sociedade como um todo, impedindo que o poder abusivo de determinadas sociedades maculem o organismo social e econômico.

4.1 Exame genérico da Lei Antitruste (Lei nº 8884/94)

A lei em questão além de transformar o CADE em autarquia, dentre outras providências, dispõe sobre a prevenção e repressão às infrações contra a ordem econômica, tal como se denota em seu art. 1º, no qual se aduz que se orienta pelos ditames constitucionais da livre iniciativa, da livre concorrência, da função social da propriedade, da defesa dos consumidores e, por fim, da repressão ao abuso do poder econômico, protegendo a coletividade como titular de bens jurídicos.

Quanto aos atos societários concentracionistas decorrentes do processo de evolução mercadológica, pode-se inferir que há a possibilidade de configurarem em práticas abusivas, ao aumentar a eficiência dos agentes econômicos envolvidos, como por exemplo, ao promover as diminuições de custo, o que pode resultar em restrições à concorrência, o que motivaria a atuação do CADE (PIMENTEL, 2006, p. 60).

Apresenta duplo escopo, qual seja: a) punir atos competitivos irregulares; b) prever limites à concentração. Em outros termos, o primeiro objetivo da lei é o punitivo/retributivo, de modo a conter os abusos do poder de mercado, concentrados nas mãos de uma minoria, e, num segundo momentos, traria uma característica preventiva, de modo a se delimitar a ação dos agentes econômicos, de modo que não se prejudique a concorrência no mercado.

Dessa forma, a Lei nº 8884/94, denota expressamente que os processos de fusão, aquisição ou joint-venture devem ser apreciados pelo Sistema Brasileiro de Defesa da Concorrência, impreterivelmente, quando uma das empresas detiver 20% ou mais de mercado relevante, ou que tenha obtido faturamento igual ou superior à R$400.000.000,00 anuais (FIGUEIREDO, 2006, pp. 272-273).

Ao contrário das fusões, as joint-ventures são associações de duas ou mais entidades independentes para a formação de uma nova, sob controle comum, ou seja, sem que deixem de existir como entes jurídicos distintos, visando a participação no mesmo mercado da empresa-mãe.

A abrangência da referida lei, conforme o art. 15 atinge pessoas físicas e jurídicas de Direito Público ou Privado, assim como quaisquer associações de entidades ou pessoas, constituídas de fato ou de direito, mesmo que temporariamente, e com ou sem personalidade jurídica, ainda que exerça atividade em regime de monopólio.

Nos artigos subseqüentes salienta-se o efeito das punições, que implicam em responsabilidade da sociedade e seus dirigentes (art.16), prevendo-se a possibilidade de desconsideração da personalidade jurídica (disregard theory), de modo a se atingir o patrimônio particular dos que causaram a infração (art. 18), e quando se tratar de grupo econômico que praticar a infração, haverá solidariedade entre os componentes (art.17).

A Lei Antitruste advém do Projeto de lei n. 3712-E, de 1993, do deputado Fábio Feldmann, e contribuiu para melhor sistematização legal acerca do processo concentracionista.

Vale ressaltar que no período no qual se sancionou fora um período de grande pertinência, vez que o país se abriu às empresas estrangeiras o que fez com que os processos concentracionistas fossem cada vez mais recorrentes, porquanto se fazia necessária a defesa à concorrência.

Por fim, no título VII, das formas de controle, capítulo I, art. 54, da referida lei, prevê-se que os atos de concentração empresarial que possam limitar ou prejudicar a livre concorrência ou resultar na dominação de mercados relevantes de bens ou serviços estará sob controle administrativo do CADE, SDE (Secretaria de Direito Econômico) e SEAE (Secretaria de Acompanhamento Econômico).

4.2 O Conselho Administrativo de Defesa Econômica (CADE)

A fim de dar efetividade às previsões legais sobre a Ordem Econômica, principalmente no concernente à livre-concorrência e a liberdade de mercado, foi criado o Sistema Brasileiro de Defesa da Concorrência, com a estrutura a seguir: Conselho Administrativo de Defesa Econômica (CADE), que é entidade judicante, vinculado ao Ministério da Justiça; a Secretaria de Acompanhamento Econômico (SEAE), órgão consultivo de caráter técnico-financeiro, vinculado ao Ministério da Fazenda; e a Secretaria de Direito Econômico (SDE), órgão de caráter investigativo integrante do Ministério da Justiça (FIGUEIREDO, op. cit., pp. 253-254).

O CADE corresponde a uma autarquia federal, com sede no Distrito Federal e jurisdição em todo território nacional, possuindo competência para deliberar acerca de infrações econômicas e aplicar as penalidades previstas em lei.

O seu Plenário é composto por um presidente e seis Conselheiros, com mandato de dois anos, os últimos escolhidos dentre os cidadãos com mais de trinta anos, de notório saber jurídico ou econômico, bem como reputação ilibada, nomeados pelo Presidente da República, depois de aprovados pelo Senado Federal.

Nesse ínterim, a defesa da concorrência se mostra como tema relevante e justifica o zelo do aparelho estatal em aperfeiçoar a legislação, de modo a fiscalizar, incentivar e indicar diretrizes ao setor privado, para que este se harmoniza e determine segundo os interesses e necessidades do setor público.

Logo, a função o CADE possui funções de prevenção e repressão, traduzindo-se pelo controle da concentração econômica e de infrações à ordem econômica, impondo medidas judicantes e sanções aos agentes econômicos que descumprirem a regulamentação.

A manutenção da ordem econômica está intimamente relacionada à competição harmônica dos agentes econômicos, sendo não apenas importante à economia nacional, mas também à coletividade como um todo.

Outrossim, a finalidade da defesa concorrencial seria tornar devido o processo competitivo, promovendo o bem-estar social. As políticas públicas nesse sentido devem se ater para o exercício das liberdades individuais de modo racional, garantindo ao consumidor, hipossuficiente, e ao próprio Estado, que não fiquem à mercê de medidas arbitrárias de um número limitado de agentes econômicos.

4.3A Secretaria de Direito Econômico (SDE)

Corresponde a órgão integrante do Ministério da Justiça, com função investigativa, apurando a materialidade e indício de autoria das condutas abusivas à Ordem Econômica.

Dirigido por um Secretário, indicado pelo Ministro de Estado de Justiça e nomeado pelo Presidente da República, dentre brasileiros de notório saber jurídico ou econômico e reputação ilibada.

Compete à SDE, exercer as seguintes atribuições, estabelecidas nas Leis nº 8.078/90 e 9.021/95, e especificamente: a) formular, promover, supervisionar e coordenar a política de proteção da ordem econômica; b) por meio de medidas, assegurar a livre-concorrência, a livre-iniciativa e a livre distribuição de bens e serviços; c) orientar e coordenar ações para proteger os consumidores; d) prevenir, apurar e reprimir as infrações; e) examinar os atos que possam limitar ou prejudicar a livre-concorrência; f) acompanhar as atividades das grandes companhias a fim de prevenir infrações; g)orientar as atividades de planejamento, elaboração e execução da Política Nacional de Defesa do Consumidor; h) promover, desenvolver e coordenar as atividades de formação de consciência do consumidor; i) promover as medidas necessárias para assegurar os direitos e interesses do consumidor; j) firmar convênios para assegurar a execução dos planos (FIGUEIREDO, op. cit., pp.264-265).

No que tange à sanção, existem duas fases na primeira, de cunho administrativo, o SDE apura o caso e o remete ao CADE os processos instaurados, e a este compete a decisão final acerca da infração de ordem econômica. Caso o CADE decida pela ocorrência da infração e pelo sancionamento, a Procuradoria Federal junto à Justiça Federal instaurará a segunda fase.

Sendo assim, o sistema de defesa concorrencial adotado no Brasil é o eclético, envolvendo tanto um sistema preventivo de proibição de condutas danosas, como um repressivo de punição, reparação e muitas vezes de desfazimento de práticas consideradas abusivas.

5. Considerações derradeiras

Historicamente, desde o modelo neoliberal, a concorrência pressupunha a pluralidade de agentes atuando dentro de um mesmo mercado com ampla liberdade, entretanto, a falta de limites acabou por gerar a concentração de mercados, o que levou o poder abusivo na mão de poucos agentes, em detrimento dos demais, coagindo o Estado a adotar uma nova postura a ser condizente com a ordem social.

Exemplo atual do desequilíbrio econômico gerado pela falta de regulamentação jurídica é a própria crise de 2008, que pelo imbróglio do mercado financeiro, acabou gerando uma balbúrdia no imobiliário. Isso fora produto da ânsia das companhias bancárias por lucros e pelo conluio de agentes políticos e econômicos para se emitir crédito sem lastro, o que contribuiu para a criação do chamado shadow financial system, que até os dias atuais existe e reflete na economia internacional, gerando desemprego e falências não apenas de empresas como de países.

Fato é que a visão neoliberal acaba por ser, por vezes, um tanto elitista, ou seja, em momentos de bonança econômica o mercado não quer nenhuma regulação, entretanto, quando ocorrem as recessões, clama-se o Estado, para que este equilibre o mercado à custa de seus cidadãos.

Há de se fragmentar a visão extremamente simplista de que as intervenções estatais na economia servem de freio ao desenvolvimento econômico. Fato é que o intuito dos organismos de intervenção é justamente assegurar os benefícios que os fenômenos de transformação, fusão, incorporação e cisão, podem proporcionar à sociedade, de modo a não lesá-la pela a falta de regulamentação que geraria um controle abusivo. Apenas desse modo, garantir-se-á, a manutenção do equilíbrio econômico, e assim possibilitando a efetivação do Estado Democrático de Direito.

 

Referências
ASQUINI, Alberto. Perfis da Empresa. Revista de Direito Mercantil. Tradução e notas de Fábio Konder Comparato. Revista de Direito Mercantil, Industrial, Econômico e Financeiro. São Paulo, v.35, n. 104, p.109-126, out./dez. 1996.
BRUSCATTO, Wilges. Manual de direito empresarial brasileiro. São Paulo: Saraiva, 2011.
­­­­­­­BULGARELLI, Waldirio. Fusões, incorporações e cisões de sociedades. 6° ed. São Paulo: Atlas, 2000.
COELHO, Fábio Ulhoa. Manual de Direito Comercial. 14. ed. São Paulo: Atlas, 2003. v.1.
CORREIA, Miguel J. A. Pupo. Direito Comercial. 6. ed. Lisboa: Ediforum, 1999.
FIGUEIREDO, Leonardo Vizeu. Lições de Direito Econômico. 1. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2006.
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MAIA, José Mota. Fusão e incorporação de empresas: doutrina, procedimentos administrativos e fiscais, legislação. São Paulo: Ed. da Universidade de São Paulo, 1972.
MAMEDE, Gladston. Manual de Direito Empresarial. 5. ed. São Paulo: Atlas, 2010.
NEGRÃO, Ricardo. Manual de direito comercial e de empresa. 8. ed. São Paulo: Saraiva, 2011. v.1.
PIMENTEL, Carlos Barbosa. Direito Comercial: teoria e questões. 6. ed. Rio de Janeiro: Elsevier, 2006.
PROENÇA, José Marcelo Martins. Concentração empresarial e o direito da concorrência. São Paulo: Saraiva, 2001.
 
Nota
[1] Trabalho orientado pelo Prof. Dr. Luiz Antônio Soares Hentz.

Informações Sobre o Autor

Rhasmye El Rafih

Acadêmica de Direito na Universidade Estadual Paulista Júlio de Mesquita Filho – Faculdade de Ciências Humanas e Sociais UNESP campus de Franca


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