Comércio eletrônico: a (hiper)vulnerabilidade do consumidor frente às publicidades dos sites de compras coletivas

Resumo: O presente trabalho objetiva estudar a publicidade enganosa nas compras coletivas em razão da (hiper) vulnerabilidade do consumidor na contratação eletrônica. O estudo parte de uma visão geral acerca da evolução dos direitos do consumidor até os tempos de Internet e, consequentemente, a problemática existente em razão do surgimento do comércio eletrônico. Uma vez feita a abordagem do tema, foi realizada pesquisa jurisprudencial, com auxílio do método de estudo de caso, a partir da qual foram analisados julgados do Tribunal de Justiça do Estado do Rio Grande do Sul, ocasião em que identificaram-se somente três casos para análise do presente trabalho, posto que somente esses tratam especificamente do tema proposto. A partir do estudo realizado concluiu-se que o entendimento dos Tribunais tem sido favorável à condenação das empresas que praticam publicidade enganosa, ainda que de forma implícita.

Palavras-chave: Internet. Compras coletivas. Consumidor. (Hiper) Vulnerabilidade. Tribunal de Justiça.

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Abstract: This work aims to study the misleading advertising on group buying because of the (hyper) vulnerability in consumer electronic contracting. The study starts with an overview about the evolution of consumer rights to the era of the Internet and, consequently, the existing problems with the emergence of e-commerce. Once taken the approach to the subject, jurisprudential research was conducted with the aid of the method of case study, from which were analyzed judged by the Court of Justice of the State of Rio Grande do Sul, during which we identified only three cases for analysis of this study, since only those dealing specifically with the proposed theme. From the study it was concluded that the understanding of the Courts has been favorable to the conviction of the companies practicing misleading advertising, even implicitly.

Key- words: Internet. Collective purchasing. Consumer. (Hyper) Vulnerability. Court.of Justice.

Sumário: Introdução. 1 A era digital e o fenômeno da contratação eletrônica sob a ótica do Código de Defesa do Consumidor. 2 A (hiper)vulnerabilidade do consumidor diante das publicidades dos sites de compras coletivas. 3 A visão dos tribunais de justiça acerca das publicidades enganosas dos sites de compras coletivas: análise de casos. Conclusão. Referências.

INTRODUÇÃO

O novo milênio é caracterizado pelo uso intenso das tecnologias de informação. A crescente evolução das ferramentas e serviços ofertados no ciberespaço vem ocasionando relevante alteração nas relações e nos modos de vida da população que, na busca por maior eficiência e instantaneidade, não hesitam em aderirem a esses diversos serviços.

Vive-se na chamada era digital, a era marcada pelo uso da Internet, dentre tantos outros recursos tecnológicos. O amplo acesso a essa nova ferramenta tem contribuído significativamente para a mudança nas relações interpessoais e, principalmente, na forma de contratação.

O comércio eletrônico, a forma mais comum de contratação por meio virtual, ocasionou o surgimento dos chamados sites de compras coletivas, os quais vêm se disseminando constantemente. Esses que podem ser caracterizados por apresentarem uma infinidade de produtos e serviços diversificados, com preços acessíveis a todos os consumidores.

Na Internet, o fornecedor oferece o seu produto para um maior número de pessoas utilizando-se de uma comunicação mais barata e, com isso, esbanja na publicidade a fim de angariar um maior número de consumidores. No que se refere aos sites de compras coletivas, onde se adquire um produto em conjunto a outros interessados, a diminuição significativa do preço e as publicidades estrategicamente formuladas se tornam um atrativo para o consumidor.

Sabe-se que o próprio Código de Defesa do Consumidor considera o consumidor a parte mais fraca da relação de consumo, uma vez que não detém capacidade de conhecimento e informação suficiente acerca dos produtos exposto no mercado de consumo, ao contrário dos fornecedores.

Dessa forma, surge a necessidade de se analisar o instituto da contratação eletrônica, mais especificamente, a contratação por meio dos sites de compras coletivas, a fim de verificar se o consumidor, parte mais fraca da relação de consumo, tem sua (hiper)vulnerabilidade agravada em virtude das novas formas de contratação virtual.

Ademais, diante da facilidade de acesso a Internet e a consequente ampliação da divulgação de produtos e serviços nesse meio, necessária a observação nos diversos sites de compras coletivas no intuito de verificar se estes se valem de publicidades enganosas a fim de atrair um maior número de consumidores.

Nesse diapasão, é de suma importância a análise do tema proposto, em virtude da acensão das inúmeras formas de contratação eletrônica e a ausência de legislação específica acerca da proteção do consumidor, principalmente no que se refere às publicidades postas pelos fornecedores no âmbito virtual.

Portanto, é essecial que se faça um estudo das decisões proferidas pelos Tribunais de Justiça com o propósito de verificar o entendimento de cada jurista e as soluções encontradas pelos mesmos no que se refere ao tema apresentado.

1  A ERA DIGITAL E O FENÔMENO DA CONTRATAÇÃO ELETRÔNICA SOB A ÓTICA DO CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR

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Sabe-se que a legislação acerca do direito do consumidor é recente, no entanto, desde os tempos mais remotos era possível a verificação de relações de consumo perpetradas entre os indivíduos. Há quem entenda que já no antigo Código de Hamurabi algumas regras, ainda que indiretamente, versavam sobre o Direito do Consumidor. [1]

Mas foi, séculos depois, com a Revolução Industrial, que se tornou possível entender a origem desse ramo autônomo que é o Direito do Consumidor, uma vez que anteriormente a esta, a produção era limitada, de forma artesanal e delimitada ao seio familiar ou a um pequeno grupo de pessoas. A Revolução Industrial veio proporcionar uma mudança nesse antigo modo de produção, majorando consideravelmente a capacidade produtiva do ser humano. O fabricante que antes dominava todo o ciclo da produção passava a não mais deter controle sob sua cadeia, em virtude do excesso de produção e distribuição de produtos. Os consumidores, entretanto, passavam a receber os produtos embalados, sem poder com isso ter acesso às condições da coisa comprada. [2]

Para o doutrinador Fernando Costa de Azevedo “a preocupação com o estabelecimento, nos ordenamentos jurídicos nacionais, de uma tutela das necessidades e interesses dos consumidores se consolidou na segunda metade do século XX, fruto das transformações ocorridas no sistema capitalista de produção de bens e serviços.”[3]

Dessa forma, observa-se que o marco histórico do Direito do Consumidor se deu na metade do século XX, em decorrência das transformações ocorridas no sistema capitalista de produção e circulação de produtos e, consequentemente, em virtude dos movimentos consumeristas realizados.

Entretanto, o marco histórico inicial acerca da proteção do consumidor, para a maioria dos doutrinadores, se deu com o discurso proferido pelo Presidente John Kennedy, em 1962, na Organização das Nações Unidas- ONU, no sentido de que os consumidores representavam um grupo econômico, sendo ao mesmo tempo o mais importante e o menos ouvido. [4]

Ressalta-se que o presidente norte-americano elencou os direitos do consumidor e consagrou-os como direitos fundamentais, no que tange ao direito à segurança, à informação, à escolha, sendo que a partir daí, criou-se um vasto movimento mundial em favor da defesa do consumidor. [5]

Em vista disso, em 1985, a Organização das Nações Unidas – ONU estabeleceu diretrizes para esta legislação, materializando a ideia de que o direito do consumidor se trata de um direito humano de nova geração, um direito social, de igualdade material do mais fraco diante das empresas e fornecedores de produtos e serviços, que se encontram em posição de poder, ou seja, considerados os mais fortes da relação de consumo.[6]

No Brasil, o Direito do Consumidor foi introduzido pela Constituição Federal de 1988, a qual reconheceu este novo sujeito de direitos, o consumidor, individual e coletivo, garantindo sua proteção constitucionalmente, tanto como um direito fundamental expresso no artigo 5º, XXXII, como um princípio da ordem econômica nacional, apregoado no artigo 170, V. Para Benjamin, a Constituição Federal de 1988 é a origem da codificação tutelar dos direitos dos consumidores, pois o direito do consumidor é o conjunto de normas e princípios especiais que visam cumprir com o triplo mandamento constitucional, qual seja: de promover a defesa dos consumidores, de observar e assegurar como princípio geral da atividade econômica, como princípio imperativo da ordem econômica constitucional, a necessária defesa do sujeito de direitos “consumidor e 3) de sistematizar e ordenar esta tutela especial infraconstitucionalmente através de um código que reúna e organize as normas tutelares, de direito privado e público, com base na ideia de proteção do sujeito de direitos, um código de proteção e direito do consumidor. [7]

Com isso, tem-se que o Estado deverá promover e realizar positivamente a tutela dos interesses dos consumidores, uma vez que o direito do consumidor esta no rol dos direitos fundamentais, como um direito e garantia individual do ser humano. E como direito fundamental, deve ser respeitado.

A Constituição Federal, portanto, é a codificação tutelar dos direitos dos consumidores no Brasil, e o Código de Defesa do Consumidor – CDC, promulgado em 1990, ganha essa denominação em razão do art. 48 do Ato das Disposições Transitórias, recebendo, dessa forma, uma garantia constitucional, construindo um direito privado que inclui a defesa do consumidor como um dos seus valores a ser considerado.

O Código de Defesa do Consumidor identifica um sujeito de direitos especiais, o consumidor, uma vez que constrói um sistema de normas e princípios orgânicos para proteger e efetivar seus direitos. Assim, o art. 6º do CDC elenca os direitos básicos do consumidor atrelados a um direito fundamental de proteção do Estado para com o consumidor (art. 5º, XXXII, da CF).[8]

Observa-se a partir da análise constitucional, disciplinada no art. 48 ADCT, que o consumidor foi identificado como um agente a ser necessariamente protegido de maneira especial pelo Estado, sendo que essa tutela foi concretizada através do CDC na sua lista de direitos básicos do consumidor.[9]

Conforme o art. 6º do CDC são direitos básicos do consumidor: “ I – a proteção da vida, saúde e segurança contra os riscos provocados por práticas no fornecimento de produtos e serviços considerados perigosos ou nocivos; II – a educação e divulgação sobre o consumo adequado dos produtos e serviços, asseguradas a liberdade de escolha e a igualdade nas contratações; III – a informação adequada e clara sobre os diferentes produtos e serviços, com especificação correta de quantidade, características, composição, qualidade, tributos incidentes e preço, bem como sobre os riscos que apresentem; IV – a proteção contra a publicidade enganosa e abusiva, métodos comerciais coercitivos ou desleais, bem como contra práticas e cláusulas abusivas ou impostas no fornecimento de produtos e serviços; V – a modificação das cláusulas contratuais que estabeleçam prestações desproporcionais ou sua revisão em razão de fatos supervenientes que as tornem excessivamente onerosas; VI – a efetiva prevenção e reparação de danos patrimoniais e morais, individuais, coletivos e difusos; VII – o acesso aos órgãos judiciários e administrativos com vistas à prevenção ou reparação de danos patrimoniais e morais, individuais, coletivos ou difusos, assegurada a proteção Jurídica, administrativa e técnica aos necessitados; VIII – a facilitação da defesa de seus direitos, inclusive com a inversão do ônus da prova, a seu favor, no processo civil, quando, a critério do juiz, for verossímil a alegação ou quando for ele hipossuficiente, segundo as regras ordinárias de experiências; IX – (Vetado); X – a adequada e eficaz prestação dos serviços públicos em geral.[10]

Vislumbra-se que o inciso I, garante um direito de proteção “a vida, a saúde, e a segurança”, o mais básico dos direitos e o mais importante na seara do consumidor, haja vista que a nossa sociedade é considerada de riscos, com muitos produtos, serviços, e ao mesmo tempo, de práticas comerciais efetivamente perigosas e danosas aos consumidores. Pois, se há um direito de consumir produtos e serviços considerados perigosos ou nocivos, há o dever do Estado de outorgar a proteção correspondente.[11]

O inciso II, por sua vez, deve ser enfrentado sob dois aspectos: primeiro no que diz respeito a educação formal, a ser dada em diversos cursos desde os primeiros anos escolares e, segundo, sobre a educação informal, de responsabilidade dos próprios fornecedores que devem bem informar o consumidor sobre as características dos produtos e serviços postos no mercado. Com isso, garante-se ao consumidor a liberdade de escolha e a igualdade de contratação, com informação prévia das condições contratuais a fim de que o mesmo não seja pego de surpresa com cláusulas potestativas ou abusivas.[12]

O inciso III assegura o direito básico à informação, objetivando a transparência no mercado de consumo, sendo que esta deve ser clara e adequada. E é em virtude do reconhecimento da vulnerabilidade do consumidor que se faz necessária a presença do Estado no mercado para proteger este sujeito de direitos, tendo em vista que é o contratante mais fraco, impondo-se, assim, uma maior boa-fé nas relações de consumo.[13]

Da mesma forma, o inciso IV proíbe o abuso e impõe transparência e boa-fé nos métodos comerciais, na publicidade e nos contratos. Tal proteção é conferida ao consumidor a partir do art. 30 do CDC, quando aborda a oferta como um dos aspectos mais importantes do mercado de consumo, atribuindo-lhe o caráter vinculativo, ou seja, aquilo que diz respeito a determinado produto deverá corresponder exatamente à expectativa despertada no consumidor.[14]

O CDC, em seu art. 6º, inciso V, trata também da proteção contratual dos consumidores, abrangendo de maneira geral as cláusulas abusivas e exageradas e, de maneira especial, a publicidade enganosa. A finalidade desse inciso é combater à onerosidade excessiva, assegurando direitos de modificação das cláusulas que instituam prestações desproporcionais, bem como o direito à sua revisão por quebra da base do negócio. Importante referir que a onerosidade excessiva e superveniente que permite revisão judicial é unilateral, pois o art. 6º elenca direitos básicos apenas para o consumidor.[15]

Também, o art. 6º, especificamente no inciso VI, prevê o direito de prevenção e reparação de danos aos consumidores, tanto danos patrimoniais, morais, individuais e coletivos. Quando se fala em prevenção, fala-se certamente nas atitudes que as próprias empresas fornecedoras de produtos e serviços devem ter para que não venha a ocorrer danos aos consumidores, incumbindo, também, ao Poder Público, na esfera administrativa, a responsabilidade pela prevenção e amparo ao consumidor. No que tange a reparação, o CDC dispõe de instrumentos processuais específicos na defesa do consumidor, responsabilizando solidariamente a cadeia de fornecedores, inclusive, permitindo a desconsideração da personalidade jurídica de qualquer sociedade que pratique abuso de direito.[16]

O inciso VII, por sua vez, assegura um direito de acesso à justiça e aos órgãos administrativos em geral, incluindo-se a proteção jurídica e administrativa aos necessitados.

Atrelado ao inciso VII, temos o inciso VIII, que se refere ao acesso à Justiça, o qual tem o objetivo de facilitar a defesa dos direitos do consumidor, ou seja, deve o Estado remover as barreiras e criar mecanismos que tornem mais fácil a defesa do consumidor em juízo. A exemplo tem-se o próprio texto legal que autoriza a inversão do ônus da prova em benefício do consumidor, quando este for hipossuficiente (espécie de vulnerabilidade processual) ou quando forem verossímeis suas alegações.[17]

Por fim, o inciso X, fecha a lista do art. 6º com um direito de adequada e eficaz prestação dos serviços públicos. Este inciso apenas completa o direito de prevenção e dos danos impostos pelo inciso VI, do mesmo artigo.[18]

Da explanação dos incisos contemplados no artigo 6º, dá-se ênfase aos incisos IV e VI, ou seja, no que tange a proteção contra a publicidade enganosa e a consequente prevenção e reparação pelos danos causados ao consumidor, uma vez que este é a parte mais vulnerável da relação de consumo.

O Código de Defesa do Consumidor regula a relação de consumo na busca do equilíbrio entre o consumidor e o fornecedor, no intuito de limitar certas práticas abusivas impostas pelo fornecedor. Assim, importante é a preocupação do referido em tutelar a parte mais fraca do mercado de consumo, ou seja, a parte mais vulnerável. A respeito disso, João Batista de Almeida destaca que “é facilmente reconhecível que o consumidor é a parte mais fraca na relação de consumo. A começar pela própria definição de que consumidores são os que não dispõe sobre bens de produção e, por conseguinte, devem submeter-se ao poder dos titulares destes. Para satisfazer suas necessidades de consumo é inevitável que ele compareça ao mercado e, nessas ocasiões, submeta-se as condições que lhe são impostas pela outra parte.” [19]

No que tange ao principio da vulnerabilidade, instituído pelo CDC, este aflora como tentativa de dirimir os efeitos de predominância da vontade de uma das partes, reconhecendo a fragilidade e impotência daqueles sujeitos mais fracos na relação de consumo, tendo em vista a possibilidade de virem a ser ofendidos ou feridos na sua incolumidade física, psíquica ou econômica, pelo sujeito mais potente.[20]

Ademais, a vulnerabilidade é a peça fundamental do direito do consumidor, é o ponto de partida de toda a sua aplicação, principalmente em matéria de contratos.  Entende-se que a vulnerabilidade é uma situação permanente ou provisória, que enfraquece o sujeito de direitos, fazendo com que haja um desequilíbrio na relação de consumo.[21]

A vulnerabilidade é reconhecida no art. 4º, inciso I, do CDC. Observa-se que ela é uma característica, um estado de fragilidade, que impõe uma necessidade de proteção. Para Amaral Jr “o consumidor é vulnerável porque não dispõe dos conhecimentos técnicos necessários para a elaboração dos produtos ou para a prestação dos serviços postos no mercado. Por essa razão, o consumidor não está em condições de avaliar, corretamente, o grau de perfeição dos produtos e serviços.”[22]

Não obstante, existem três tipos de vulnerabilidade: a técnica, a jurídica e a fática. E um quarto tipo, chamada de informacional, considerada básica ou intrínseca do consumidor.

A vulnerabilidade técnica significa que o consumidor não detém específico conhecimento sobre o produto e/ou serviço adquirido, sendo, portanto mais facilmente enganado quanto às características essenciais do bem ou quanto a sua utilidade.[23]

No que tange a vulnerabilidade jurídica, esta se caracteriza em virtude do consumidor não obter conhecimento jurídico específico, estendendo-se também para o conhecimento contábil e econômico.[24]

A vulnerabilidade fática, por sua vez, também conhecida como socioeconômica, se traduz pelo fornecedor ter grande poder econômico em razão de sua posição de monopólio, fático e jurídico, impondo essa característica ao consumidor, que muitas vezes é hipossuficiente.[25]

Já a vulnerabilidade informacional, é o maior fator de desequilíbrio entre o consumidor e o fornecedor, porque o fornecedor é o único que detém verdadeiramente a informação, sendo por ele manipulada, controlada e muitas vezes utilizada de forma desnecessária. Em vista disso, esta modalidade de vulnerabilidade demanda maior proteção ao consumidor, pois quando a informação é inadequada ela gera incontáveis danos ao consumidor.[26]

Deste modo, a Constituição Federal procurou proteger algumas pessoas, classes, ou categoria de pessoas por sua natural vulnerabilidade, como pode se observar do art. 5º, XXXII, no que alude aos consumidores e no art. 7º no que se refere aos trabalhadores urbanos e rurais.

É importante destacar que certos grupos, classes ou pessoas, podem ter a sua vulnerabilidade agravada, ou seja, serem hipervulneráveis, necessitando de maior proteção do que os outros consumidores em geral. Os hipervulneráveis que possuem proteção especial pela Constituição Federal são as pessoas portadoras de deficiência, as crianças, os idosos e os adolescentes.[27]

No entanto, a situação de hipervulnerabilidade imposta pela Constituição Federal não é taxativa, tendo em vista que alguns juristas já estão reconhecendo a hipervulnerabilidade para além dos dispostos na Carta Magna, com base na amplitude de direitos protetivos dos tempos modernos.

Pode-se aplicar então, por analogia, a hipervulnerabilidade nas contratações eletrônicas, uma vez que a Internet pode agravar a vulnerabilidade do consumidor, não pela condição da pessoa, mas pelo que o consumidor é submetido, haja vista que através da internet a comercialização e contratação tornam-se mais fáceis e, distante dos olhos, aumenta-se a possibilidade de enganos. 

Considerando a condição de hipervulnerabilidade dos consumidores na Internet, Ronaldo Alves de Andrade afirma que “o consumidor, ao acessar um estabelecimento empresarial virtual, não tem contato real com o produto ou serviço; em razão disso, por mais fidedigna que seja a imagem do produto, ela será sempre uma representação que poderá não corresponder às suas expectativas, uma vez que a imagem de um produto não demonstra com clareza a sua tridimensionalidade, não permite que seja tateado e tampouco exala odor. Assim, a perfeita descrição do produto é essencial para que a relação de consumo seja realizada de modo a atender aos interesses do fornecedor e do consumidor.”[28]

Com isso, é importante destacar a proteção do consumidor no âmbito da Internet, em razão do significativo crescimento do comércio eletrônico. Sobre a era informacional, Marco Aurélio Greco aduz que “O Direito vem sofrendo, igualmente, os reflexos de tais modificações, podendo ser mencionados dois fenômenos atuais que propõem desafios aos juristas, legisladores e aplicadores. Tais fenômenos são, por um lado os avanços da tecnologia que tornaram realidade o que, alguns anos atrás, não passaria de ficção cientifica, especialmente no campo da informática e das telecomunicações; e, de outro lado, o fenômeno da globalização, aqui entendida como o perpasssar a fronteira nacional, abrangendo não apenas aspectos ligados à economia mas também problemas, conceitos e instrumentos jurídicos.” [29]

Ademais, a crescente utilização da Internet para as finalidades comerciais, e não apenas para troca de informações, trouxe a exigência de maior atenção por parte dos juristas sobre uma série de problemas tornados agora, diante da evolução tecnológica, mais complexos. Verifica-se, pois, que a problemática existente na relação de consumo no mundo real, não apenas permanece no mundo virtual como também se acentua de modo a exacerbar ainda mais a vulnerabilidade do consumidor internauta.[30]

Observa-se que todas as vantagens da contratação pela Internet, como redução de custos, facilidade na obtenção de diversos tipos de bens, conforto na aquisição e agilidade na pesquisa de preços, são, igualmente aplicáveis aos contratos eletrônicos de consumo.

O comércio eletrônico, conceituado de forma simplificada, como o conjunto de relações jurídicas celebradas no âmbito do espaço virtual que tem por objeto a produção ou circulação de bens ou de serviços, tem tomado grandes proporções nas últimas décadas em virtude do amplo acesso a Internet e da facilidade que ela proporciona.

Importante destacar que na contratação eletrônica – onde o computador influencia o processo de formação da vontade do consumidor – os contratos são de adesão e celebrados por meio virtual, sem contato pessoal entre as partes, onde a fase preliminar da negociação é suprimida. Percebe-se que para o consumidor poder adquirir um produto ou serviço pela Internet, ele precisa se submeter às regras contratuais preestabelecidas pelo fornecedor.[31]

Em consequência disso, as publicidades enganosas têm se expandido significativamente, principalmente no que se refere aos sites de compras coletivas – meio de comércio eletrônico, o que será abordado no tópico seguinte.

2 A (HIPER)VULNERABILIDADE DO CONSUMIDOR DIANTE DAS PUBLICIDADES DOS SITES DE COMPRAS COLETIVAS

Antes de adentrar no assunto das publicidades enganosas dos sites de compras coletivas, importante tecer alguns comentários acerca do conceito de publicidade e suas especificidades.

Por ser um tema de grande relevância na esfera das relações consumeristas, o Código de Defesa do Consumidor procurou colocar a publicidade em seção específica. Destaca-se que o CDC não conceitua a publicidade, no entanto, a partir do art. 30 já é possível observar disposições a seu respeito.

De maneira mais concreta, a publicidade pode ser definida “como o conjunto de comunicações controladas, identificáveis e persuasivas, transmitidas através dos meios de difusão, com o objetivo de criar demanda de um produto ou produtos e contribuir para a boa demanda da empresa.”[32]

Publicidade para Antônio Carlos Efing “é sinônimo de mensagem publicitária, esta, entendida como o conjunto de comunicações controladas, identificáveis e persuasivas, transmitidas pelos meios de comunicação de massa, visando a criar demanda de produtos e serviços, além de contribuir para a imagem da empresa, essa conhecida como “publicidade institucional.”[33]

No mesmo sentido, Cláudia Lima Marques aduz que “a publicidade pode ser entendida como toda informação ou comunicação difundida com o fim direto ou indireto de promover junto aos consumidores a aquisição de um produto ou a utilização de um serviço, qualquer que seja o local ou meio de comunicação utilizado.”[34]

Depreende-se desse entendimento que a publicidade tem a função de informar e o seu objetivo é a aproximação dos consumidores aos produtos e serviços oferecidos de maneira a aumentar as vendas e satisfazer as suas necessidades. Com isso, o consumidor poderá ter conhecimento daquilo que precisa sem, contudo, importar em ônus direto.[35]

Portanto, observa-se que a publicidade visa a captação da atenção do público, pois é através dela que o fornecedor oferece os seus bens e serviços, do mesmo modo que o consumidor tem acesso a determinadas qualidades dos referidos, os quais pretende adquirir. Para Guy Durandin “a publicidade tem, quanto à informação do consumidor, o papel de um preambulo: chama a atenção sobre as vantagens do produto, seu preço, a novidade que pode apresentar, mas não pretende ser uma informação completa. Frequentemente, aliás, ela incita o comprador potencial a solicitar informações complementares, dirigindo-se ao próprio fabricante.”[36]

Inicialmente, a publicidade continha apenas informações sobre o produto ou serviços concernentes às suas características básicas. No entanto, atualmente, a publicidade atingiu outro patamar, tornando-se um meio de manipulação e desejos do consumidor.

E isso se dá em decorrência do consumo em massa que se vivencia e da grande competitividade do mercado, que tornaram a publicidade um meio para ludibriar o consumidor e persuadi-lo a obter bens dos quais não necessita ou cujas virtudes são meramente ilusórias.[37]

Segundo Guido Alpa, a “função atual da publicidade, nos termos em que vem sendo praticada, não é mais aquela de informar o consumidor, mas a de estimular e direcionar o consumo, promovendo o escoamento da produção”.[38] A partir desse entendimento, percebe-se que a publicidade tem duas formas, ou seja, a informativa e a persuasiva. É informativa quando a sua função principal é apenas informar as qualidades do produto ou serviço posto no mercado; e é persuasiva quando além de informar adota uma linguagem de sedução e de apelo emotivo. Ocorre que numa economia de produção em série e de forte concorrência, hoje, é difícil separar nas mensagens publicitárias os elementos informativos dos persuasivos.[39]

Não obstante, é importante diferenciar publicidade de propaganda, uma vez que muitas vezes esses termos geram confusão, sendo empregados de maneira errada pelos profissionais da área publicitaria e doutrinadores do meio jurídico. Mesmo que tenham a finalidade de modificar a conduta ou a opinião das pessoas, o que as distinguem é apenas o objeto.

O termo propaganda é utilizado para referir-se a questões de ordem pública, ou de interesse geral, caracterizando-se como uma divulgação não econômica ou de ordem ideológica, em suma, o vocábulo propaganda compreende a ideia de incutir algo, de implantar uma crença na mente alheia, ou a propagação de princípios e teorias.[40]

Assim, tem-se que a propaganda não visa vender um produto, ela não incita ao consumo nem objetiva angariar lucros, ela tem por objetivo incutir algo na mente alheia com a finalidade de difundir uma ideia, muitas vezes relacionada a atividade política. Em suma, a propaganda visa modificar ou influenciar a opinião do outro a respeito de determinada ideologia.

A publicidade por sua vez, relaciona-se a atividade comercial ou empresarial, com a finalidade de estimular a venda de produtos ou serviços, tendo como principal objeto o lucro. Ou seja, sua finalidade é voltada para a difusão de uma mercadoria específica.

Dessa forma, devem-se utilizar conceitos distintos, adotando-se o termo “propaganda” quando se tratar de questões de ordem publica ou de interesse geral, caracterizada pela divulgação não econômica; e o vocábulo “publicidade” para expressar a atividade empresarial, com o objetivo de lucro, destinada ao consumo de bens e serviços.[41]

Como observado, a publicidade tem por objetivo informar e persuadir o consumidor a comprar o produto ou serviço posto no mercado pelo fornecedor. Diante disso, para o fim de evitar lesão ao consumidor, o CDC, especificamente no art. 30, dispõe expressamente que a publicidade vincula e obriga o fornecedor pelo que foi exposto, uma vez que a publicidade é fato jurídico que condiciona o aparecimento da obrigação.

Nesse sentido, quando o fornecedor não cumpre com o que foi apresentado, induz ou possa induzir a erro o consumidor, é que passa a configurar a publicidade enganosa. Assim dispõe o §1º do art. 37 do CDC: “é enganosa qualquer modalidade de informação ou comunicação de caráter publicitário, inteira ou parcialmente falsa, ou, por qualquer outro modo, mesmo por omissão, capaz de induzir em erro o consumidor a respeito da natureza, características, qualidade, quantidade, propriedades, origem, preço e quaisquer outros dados sobre produtos e serviços.” [42]

Importante aludir que o erro, como vício da vontade, é falsa noção da realidade. Assim, se, por meio da publicidade, o consumidor passa a ter uma falsa percepção da realidade do contrato ou das qualidades dos produtos adquiridos, estará incorrendo ao erro, e se caso ele for induzido, configurará o dolo por parte do fornecedor. Frisa-se que como são vícios de vontade, ensejam a anulabilidade do ato. [43]

Cláudia Lima Marques enfatiza que “a característica principal da publicidade enganosa, segundo o CDC, é ser suscetível de induzir ao erro o consumidor. A interpretação dessa norma deve ser necessariamente ampla, uma vez que o ‘erro’ é a falsa noção da realidade, falsa noção esta potencial formada na mente do consumidor por ação da publicidade. Parâmetro para determinar se a publicidade é ou não enganosa deveria ser o observador menos atento, pois este representa uma parte não negligenciável dos consumidores e, principalmente, telespectadores. Aquele fornecedor que, que fizer veicular uma publicidade enganosa, estará a descumprir a proibição legal do art. 37; logo, juridicamente, estará cometendo ato ilícito, pois o dano em caso de publicidade é difuso, mas facilmente presumível.”[44]

Desse entendimento e da análise do CDC, observa-se a adoção de um critério finalístico, uma vez que considera-se publicidade enganosa a simples veiculação de anúncio publicitário, que seja capaz de induzir o consumidor ao erro. Desse modo, leva-se em conta apenas a potencialidade lesiva da publicidade, não sendo necessário que o consumidor tenha sido efetivamente enganado. Em síntese, para a caracterização da publicidade enganosa, não se exige que o consumidor tenha incorrido em erro ou engano, basta a mera possibilidade.

Destarte, importante destacar que para a concretização da publicidade como enganosa, não é necessário que se avalie o elemento subjetivo do fornecedor, ou daquele que a vincula, uma vez que se trata de responsabilidade objetiva, ou seja, independe da análise do dolo ou culpa.

Assim, para que as publicidades sejam consideradas enganosas ou abusivas não é necessária a vontade específica dolosa ou que a aproximação entre fornecedor e consumidor tenha sido com o intuito direto de vender, de comerciar, de concluir contratos – basta a atividade. Basta a atividade de publicidade, ou seja, uma vez constatada a publicidade enganosa, nasce o dever de reparação dos eventuais danos causados.[45]

Não obstante, com o surgimento da Internet facilitou-se o meio de apresentação e oferta dos produtos e serviços postos no mercado, representando um valioso instrumento a serviço da propaganda e da publicidade de milhares de empresas com sites na rede. No entanto, a oferta apresentada no meio eletrônico deve assegurar informações corretas, claras e precisas sobre o produto ou serviço exposto, sob pena de configuração da publicidade enganosa.

Assim como facilitou o modo de apresentação dos produtos, a internet também alterou o modo de contratação entre fornecedores e consumidores. Atualmente, na era digital, o comércio eletrônico vem superando significativamente o meio tradicional (pessoal) de compra e vendas de produtos.

Destarte, com a ascensão do comércio eletrônico, surgiram muitas outras formas de contratação por meio eletrônico, assim como é o caso das compras coletivas. Por compras coletivas entende-se que é uma modalidade de comércio eletrônico que tem por finalidade a venda de produtos e serviços promocionais, por um período curto de tempo, e para um mínimo de consumidores pré-estabelecido.[46]

Nas compras coletivas, não existe a análise física da proposta, as condições geralmente são obscuras, inseridas no contrato de adesão que, na maioria das vezes, não é claro e transparente. Diante disso, esse modelo de contratação se aproveita da chamada compra por impulso, que pode ser definida como: “quando o consumidor experimenta uma necessidade repentina, persistente e muitas vezes poderosa de comprar algo imediatamente. Esse impulso de compra é hedonicamente complexo e pode estimular conflitos de natureza emocional, com reduzida preocupação com suas consequências de compra.” [47]

Assim, em decorrência dos elevados descontos apresentados nas compras coletivas, majoram-se expressivamente as compras por impulso, tendo em vista que esse tipo de compra ocorre sem a intenção prévia de adquirir o produto ou serviço apresentado. Ou seja, o impulso se sobrepõe a necessidade, trazendo, muitas vezes, como consequência, frustração ao consumidor.

Dessa forma, diante da inexistência de contato pessoal entre fornecedor e consumidor, e das deslumbrantes promoções apresentadas nas compras coletivas, é que surgem os abusos e/ou erros na contratação, muitas vezes ocasionadas pela publicidade enganosa por parte dos fornecedores que se aproveitam da (hiper)vulnerabilidade dos consumidores.

Com isso, destaca-se a importância do presente trabalho no que tange a análise da publicidade enganosa nos sites de compras coletivas, e o consequente enfrentamento do tema pelos Tribunais de Justiça, haja vista a ausência de legislação específica acerca do tema proposto.

3  A VISÃO DOS TRIBUNAIS DE JUSTIÇA ACERCA DAS PUBLICIDADES ENGANOSAS DOS SITES DE COMPRAS COELTIVAS: ANÁLISE DE CASOS

Para realizar a presente pesquisa foram selecionados dois Recursos Cíveis e um Agravo de Instrumento, todos julgados pelo Tribunal de Justiça do Estado do Rio Grande do Sul. Foram consultados diversos tribunais com as palavras-chave “compras coletivas” e “publicidade enganosa”, sendo que poucos abordavam especificamente o objeto de pesquisa. Os referidos tribunais se limitavam a tratar sobre o tema responsabilidade solidária dos sites de compras coletivas, razão pela qual não serão utilizados como objeto de análise.

Assim, o estudo foi desenvolvido no Tribunal de Justiça do Rio Grande do Rio Grande do Sul, uma vez que foi o Tribunal que apresentou mais ocorrência de julgados com o tema. Destaca-se, também, que foi consultado o Superior Tribunal de Justiça, no entanto, nenhum julgado foi encontrado, devido ao fato de que na maioria dos casos as ações são ajuizadas no Juizado Especial Cível e em virtude disso não chegam a superior instância.

Feitas essas considerações preliminares quanto à delimitação dos casos em estudo, a partir de agora passa-se a apresentação e análise dos julgados em comento.

3.1 Recurso Cível nº 71004150694

O primeiro caso a ser analisado é o Recurso Cível nº 71004150694[48], julgado pela Segunda Turma Recursal Cível em 26 de junho de 2013. Trata-se de um recurso interposto nos autos da Ação de Reparação de Danos nº 001/3.12.0028233-2 proposta por Fernanda Flores da Silva Neutzling em face de Clube do Desconto Comércio Eletrônico Ltda. objetivando a devolução do valor pago pelos cupons adquiridos, bem como a condenação da Ré a reparação pelo danos morais sofridos.

Em sua inicial, a Autora alegou ter adquirido 3 (três) cupons de desconto através do site da Ré referente a seis diárias na Pousada Terra Linda, na praia do Rosa. Aduziu que reservou suas diárias em determinado período, no entanto, ao chegar no local da pousada, percebeu que não havia nenhum quarto da categoria adquirida pela Autora, no caso suíte, apenas, quartos coletivos, o qual era inviável, tendo em vista que buscava hospedar-se com o seu marido.

A ação foi julgada procedente com o fundamento de que restou configurada a falha na prestação do serviço, uma vez que a Autora comprou cupons referentes a uma suíte e lhe fora apresentado um quarto coletivo. Diante da incompatibilidade entre o serviço oferecido e o efetivamente prestado, a empresa Ré foi condenada a devolução dos valores suportados pela Autora na compra dos cupons, bem como das despesas gastas com diárias, vez que a Autora teve que hospedar-se em hotel, em razão da impossibilidade de se alojar na pousada contratada.

Além dos danos materiais, restaram configurados os danos morais, em razão da frustração e do transtorno enfrentado pela Autora, no seu período de férias, ao encontrar acomodações incompatíveis com as esperadas e anunciadas pela parte Ré.

Irresignada com a sentença, a parte Ré recorreu, em Recuso Inominado perante o Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul, nº 71004150694, o qual restou distribuído à Segunda Turma Recursal, no entanto, negaram provimento ao recurso, mantendo-se a sentença de primeiro grau por seus próprios fundamentos.

Como observado, a empresa Ré afrontou o artigo 30 do CDC, quando entregou um serviço diferente do que ofertou em seu site de compras coletivas. Segundo disposições do CDC a vinculação entre a oferta e o produto é clara na lei, estabelecendo que toda a informação ou publicidade, suficientemente precisa, obriga o fornecedor, e, portanto, integra o contrato, ou seja, torna-se parte dele, criando uma obrigação correspondente à expectativa que surge com a oferta, ou seja, o fornecedor de serviços ou produtos deve honrar sua oferta e publicidade sob pena de ser responsabilizado, como no caso em comento.

O artigo 35 do CDC, por sua vez, disciplina a responsabilidade pela oferta e publicidade. Assim, quando há a recusa no cumprimento do prometido pelo fornecedor, surgem para o consumidor as três possibilidades previstas nos incisos do dispositivo acima mencionado. O que não se vislumbra no julgado apresentado, vez que a Autora teve que ajuizar a demanda a fim de obter os valores despendidos na compra dos cupons, bem como nas despesas de hotel, haja vista a falha na prestação do serviço pela Ré.

Não obstante, presente a publicidade enganosa, como preconiza o artigo 37, § 1º do CDC, visto que a empresa Ré oferecia em seu site uma suíte em pousada, sendo que a mesma só possuía quartos coletivos, ou seja, totalmente distintos da publicidade exibida.

3.2 Recurso Cível nº 71003592870

O segundo caso a ser analisado é o Recurso Cível nº 71003592870[49], julgado pela Segunda Turma Recursal Cível em 20 de março de 2012. Trata-se de recurso interposto nos autos da Ação de Reparação de Danos nº 001/3.11.0038238-6 proposta por Lourenço Busa em face de Groupon – Clube Urbano Serviços Digitais Ltda. objetivando a restituição dos valores pagos pelos cupons adquiridos, bem como a condenação da Ré ao pagamento de lucros cessantes e danos morais.

Em petição inicial, o Autor referiu que adquiriu um serviço de higienização de ar condicionado de veículos e outros dois de polimento de pintura, cera, limpeza e cristalização do pára-brisas através do site da parte Ré, tendo desembolsado a quantia de R$ 167,90 no total, eis que ambos os serviços contratados estavam com aproximadamente 70% de desconto. Contudo, ao buscar a prestação dos mesmos junto à empresa Vip Service Card, teve conhecimento de que a mesma estava desativada.

O juízo de primeiro grau julgou o pedido parcialmente procedente, entendendo que a Ré tem a responsabilidade de arcar com os prejuízos advindos ao consumidor decorrentes de falha na prestação do serviço.

Nas palavras da Juíza Vilma Lora Forlin “é incontroverso o prejuízo suportado pelo autor, na exata medida em que adimpliu valores antecipadamente por serviços anunciados no site ré, os quais não restaram executados por culpa exclusiva da anunciante e parceira do sítio eletrônico, incide o disposto nos artigos 927 e 186 do Código Civil. Outrossim, sendo a atividade desenvolvida pelo réu passível de gerar risco aos usuários – como é o exemplo de inadimplemento unilateral e desmotivado da empresa parceira -, os prejuízos daí decorrentes devem ser arcados por aqueles que exploram tal atividade, e não pelo consumidor.”

  Com isso, a parte Ré foi condenada a restituição dos valores pagos pelo Autor. Por outro lado, não prosperaram o pedido inicial quanto aos lucros cessantes, uma vez que a magistrada entendeu que o valor decorrente da diferença entre o preço nominal dos serviços ofertados e aquele resultante do desconto dado quando da compra, não se consubstancia em prejuízo suportado pelo Autor, eis que nenhum valor deixou de ganhar em razão de tal operação. Ao contrário, auferiu vantagem em virtude do desconto dado na aquisição dos serviços.

 Ainda, a magistrada aduziu que “a veiculação de produto em promoção não gera direito à indenização por lucros cessantes em caso de eventual desfazimento do negócio naquelas condições” e, por isso, entendeu pela improcedência do pedido de danos morais.

Diante disso, insatisfeito com o resultado da sentença, o Autor recorreu, em Recurso Inominado, autuado sob o nº 71003592870, distribuído perante a Segunda Turma Recursal Cível do Tribunal de Justiça do Estado do Rio Grande do Sul, objetivando a reforma da sentença no que tange aos danos morais e lucros cessantes. Contudo, a sentença do juízo a quo foi mantida por seus próprios fundamentos.

Não restam dúvidas de que, no julgado apresentando, houve falha na prestação do serviço em virtude da publicidade enganosa, mesmo que em sua fundamentação a magistrada não tenha utilizado expressamente o termo publicidade enganosa. Isso porque, como demostrado, a Ré ofertou um serviço em seu site de compras coletivas sem atentar-se ao fato de que a empresa que iria realizar o serviço estava desativada. Ofertou um serviço, com preço promocional deslumbrante, do qual sabia que não poderia cumprir, aproveitando-se da (hiper)vulnerabilidade dos consumidores para o fim de ludibriá-los. 

3.3 Agravo de Instrumento nº 70049530181

O terceiro caso a ser estudado é o Agravo de Instrumento autuado sob o nº 70049530181[50], julgado pela Décima Primeira Câmara Cível em 13 de março de 2013. Trata-se de recurso interposto nos autos da Ação Coletiva de Consumo nº 001/1.12.0088192-4, proposta pelo Ministério Público em face de Groupon Serviços Digitais Ltda. objetivando apurar a ocorrência de prática comercial abusiva por parte da Ré.

Em sede de inicial, o Ministério Público alegou que instaurou inquérito civil para apurar a ocorrência de prática comercial abusiva por parte da Ré, consistente na comercialização de serviço odontológico em sites de compras coletivas, sem prévio exame da saúde do paciente individualmente considerado. Asseverou que a venda dos produtos pela empresa infringe normas do CDC, requerendo, assim, liminarmente, que a Ré se abstenha de comercializar os produtos (serviços médicos, odontológicos ou similar). Requereu, por fim, a condenação genérica da Ré à obrigação de indenizar os danos materiais e morais causados aos consumidores individualmente considerados e difusos, com proibição de veiculação de propaganda, além de publicar, em 15 dias, em dois jornais de grande circulação nesse Estado, comunicado com a parte dispositiva da eventual sentença condenatória e a publicação do edital do art. 94 do CDC.

O pedido liminar foi deferido, ocasião em que a parte Ré recorreu, em Agravo de Instrumento sob o nº 70049530181, o qual foi provido tão somente para restringir os efeitos da decisão agravada aos limites da competência territorial do órgão julgador, bem como para reduzir a multa anteriormente fixada.

Citada, a parte Ré manifestou-se, sustentando, em síntese, a regularidade nas vendas do produto em questão frente ao CDC, tendo me vista que os serviços são estéticos e não invasivos, sendo as informações adequadas, sem infringência ao art. 31 do CDC, e que o produto ofertado não apresenta risco significativo à saúde dos usuários.

O pedido foi julgado procedente, ratificando-se integralmente os pedidos liminares. No mérito o magistrado entendeu que ficou claramente demonstrado “que a requerida se aproveitou da ignorância do consumidor sobre as consequências e perigos inerentes ao tratamento de clareamento dental, especialmente na área odontológica, para impingir-lhes seu produto e serviços.” Em vista disso, aplicou os preceitos do artigo 39, IV, do CDC, pois a parte Ré aproveitou-se da vulnerabilidade do consumidor para vender seu produto.

Já no que tange a publicidade enganosa, o magistrado entendeu que a requerida a cometeu, tendo em vista que induziu os consumidores a comprarem um produto que traz promessas de clareamento dental, cujos malefícios (em potencial), não são esclarecidos pelo anunciante. Para fundamentar tal entendimento, o Juiz Giovanni Conti utilizou-se das palavras de Viviane Coelho de Séllos, mencionando que as regras do CDC priorizam “a proteção das expectativas do consumidor. Pois a publicidade e o marketing são fatores que causam no consumidor expectativas de segurança e qualidade perante os produtos que adquire, com isso, deve ser (o consumidor) protegido de perigos desconhecidos sobre o uso de produtos que adquire.”

Nessa esteira, salientou a importância de coibir a prática abusiva realizada pela parte Ré, uma vez que lidou inescrupulosamente com a saúde da população, direito social do cidadão, conforme consubstanciado no art. 6º, “caput” da Carta Magna, podendo acarretar-lhe danos irreparáveis.

Para o Magistrado, ficou evidente que o serviço ofertado (clareamento dental) é procedimento de natureza médico-odontológico e que o pagamento antecipado do produto, antes mesmo da avaliação individualizada do paciente, pode ser extremamente prejudicial à saúde do consumidor, sendo tal prática coibida pelo art. 31 do CDC.

Não obstante, pela prova carreada aos autos, ficou demonstrada a infração pela parte Ré de normas de proteção e defesa do consumidor, todas de ordem pública, a qual foi fundamentada pelo Juiz com base no magistério de Cláudia Lima Marques: “No sistema do CDC, leis imperativas irão proteger a confiança que o consumidor depositou no vínculo contratual, mais especificamente na prestação contratual, na sua adequação ao fim que razoavelmente dela se espera, irão proteger a confiança que o consumidor deposita na segurança do produto ou do serviço colocado no mercado.”

Restou, portanto, evidenciada a abusividade na prática comercial da requerida que mesmo ciente do perigo e risco à saúde dos consumidores, não tomou nenhuma medida protetiva, nem deixou de comercializá-los.

Diante disso, a ação coletiva foi julgada procedente, condenando-se a empresa Ré a devolução e dobro do valor da venda dos produtos, bem como ao pagamento da importância de R$ 500.000,00 (quinhentos mil reais) pelos danos causados aos direitos e interesses difusos lesados (dano moral coletivo). Ainda, a empresa Ré foi condenada na obrigação de não fazer, consistente na proibição da mesma de veicular publicidade, sob qualquer forma, anunciar e ofertar quaisquer tratamentos médicos, odontológicos ou similares.

Resta evidente, portanto, que no caso apresentado a parte Ré afrontou diversos dispositivos do CDC. Inicialmente porque utilizou-se de prática comercial abusiva, ofertando serviço odontológico em site de compras coletivas, sem prévio exame de saúde do paciente, aproveitando-se da hiper(vulnerabilidade) do consumidor sobre as consequências e perigos inerentes ao tratamento de clareamento dental, para o fim único de vender seus produtos e serviços.

Ademais, a parte Ré incorreu em publicidade enganosa, pois, como a magistrada que julgou o feito bem demonstrou, a empresa induziu os consumidores a comprarem um produto que traz promessas de clareamento dental, sem esclarecer os seus malefícios.

Assim, perfeitamente correta a decisão do Juízo, uma vez que além de condenar a empresa Ré à restituição dos valores pagos pelos consumidores, condenou-a em obrigação de não fazer, concernente na proibição de veicular publicidade sobre tratamentos odontológicos.

Dessa forma, verifica-se que, o instituto, objeto da presente pesquisa, já vem sendo tratado pelos Tribunais de Justiça, apesar de ainda ser um entendimento restrito, posto que é mencionado expressamente por somente um dos magistrados, sendo que os demais referem-se implicitamente, uma vez que, ao defenderem os ideais do instituto em questão não utilizam as expressões “compras coletivas” e “publicidade enganosa”.

CONCLUSÃO

Em considerações finais, ressalva-se que ainda que muitos pontos tenham ficado em aberto no presente trabalho, objetivou-se delinear aqueles considerados mais importantes para a compreensão da proposta aqui abordada. Assim, atenta-se ao fato de que a vulnerabilidade do consumidor pode ser considerada agravada em relação contratação eletrônica.

Em vista disso, demonstrou-se brevemente o histórico do direito do consumidor até os tempos de Internet e, consequentemente, os principais direitos que são assegurados aos consumidores no Código de Defesa do Consumidor, bem como os que estão sendo violados em razão da mudança na forma de contratação – comércio eletrônico.

Como abordado, a crescente utilização da internet para as finalidades comerciais trouxe uma exigência de maior atenção por parte dos juristas sobre uma série de problemas tornados agora, em razão da evolução tecnológica, mais complexos. Assim, procurou-se demonstrar algumas violações aos direitos dos consumidores, como as publicidades enganosas praticadas no comércio eletrônico, mais especificamente nas compras coletivas, em razão da (hiper) vulnerabilidade do consumidor contratante.

Buscou-se demonstrar que, nas compras coletivas, ante a falta de contato pessoal entre fornecedor e consumidor e em virtude das deslumbrantes promoções que são apresentadas, é passível de surgirem os abusos e/ou erros na contratação, muitas vezes ocasionadas pela publicidade enganosa por parte dos fornecedores que se aproveitam da situação de vulnerável dos consumidores.

Com isso, procurou-se verificar o enfrentamento do assunto pelos Tribunais de Justiça, haja vista a ausência de legislação específica acerca do tema proposto. Dos julgados apresentados, conclui-se que a matéria já vem sendo abordada, muito embora em poucos Tribunais, em razão, talvez, do recente aparecimento das compras coletivas. Nos julgados apresentados, observou-se que todos possuem entendimento favorável, ainda que de forma implícita, à condenação das empresas que praticam publicidade enganosa.

Por fim, os objetivos principais propostos para este trabalho foram plenamente satisfeitos, pois o intuito era apresentar a evolução da Internet e a nova maneira de contratação, qual seja o comércio eletrônico – compras coletivas, atentando-se aos direitos dos consumidores considerados vulneráveis, bem como demostrar como os Tribunais de Justiça têm decidido quando se deparam com situações de violações desses direitos, principalmente no que se refere à publicidade enganosa nas compras coletivas.

 

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Notas
[1] FILOMENO, José Geraldo Brito. Manual de Direito do Consumidor. 5 ed. São Paulo: Atlas, 2001, p. 22.

[2] ALMEIDA NETO, Antonio Prudente. História e Evolução do Direito do Consumidor. Jus Navegandi. Disponível em: http://jus.com.br/peticoes/17500/historia-e-evolucao-do-direito-do-consumidor/2. Acesso em: 30 ago 2013.

[3] AZEVEDO, Fernando Costa de. Uma introdução ao direito brasileiro do consumidor. São Paulo: Revista de Direito do Consumidor, 2009.

[4] DONATO, Maria Antonieta Zanardo. Proteção ao Consumidor: conceito e extensão. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1993, p. 40.

[5] ALMEIDA, João Batista de. Manual de Direito do Consumidor. 3 Ed. São Paulo: Saraiva, 2009, p. 8-9)

[6] BENJAMIN, Antônio Herman de Vasconcellos e. A transformação das pessoas em mercadoria. Tradução de Carlos Alberto Medeiros. Rio de Janeiro: Zahar, 2008, p. 30.

[7] BENJAMIN, Antônio Herman de Vasconcellos e. A transformação das pessoas em mercadoria. Tradução de Carlos Alberto Medeiros. Rio de Janeiro: Zahar, 2008, p. 31.

[8] Ibidem, p. 55.

[9] Ibidem.

[10] BRASIL. Código de Defesa do Consumidor. Vade Mecum. 15 ed. São Paulo: Saraiva, 2013.

[11] ALMEIDA, João Batista de. Manual de Direito do Consumidor. 3 Ed. São Paulo: Saraiva, 2009, p. 46.

[12] FILOMENO, José Geraldo Brito. Manual de Direito do Consumidor. 5 ed. São Paulo: Atlas, 2001, p. 124.

[13] BENJAMIN, Antônio Herman de Vasconcellos e. A transformação das pessoas em mercadoria. Tradução de Carlos Alberto Medeiros. Rio de Janeiro: Zahar, 2008, p. 56-57.

[14] FILOMENO, José Geraldo Brito. Manual de Direito do Consumidor. 5 ed. São Paulo: Atlas, 2001, p. 125-126.

[15] ALMEIDA, João Batista de. Manual de Direito do Consumidor. 3 Ed. São Paulo: Saraiva, 2009, p. 47.

[16] FILOMENO, José Geraldo Brito. Manual de Direito do Consumidor. 5 ed. São Paulo: Atlas, 2001, p. 128.

[17] ALMEIDA, João Batista de. Manual de Direito do Consumidor. 3 Ed. São Paulo: Saraiva, 2009, p. 48.

[18] BENJAMIN, Antônio Herman de Vasconcellos e. A transformação das pessoas em mercadoria. Tradução de Carlos Alberto Medeiros. Rio de Janeiro: Zahar, 2008, p. 62.

[19] ALMEIDA, João Batista de. Manual de Direito do Consumidor. 3 Ed. São Paulo: Saraiva, 2009, p. 18.

[20] PINHEIRO, Rosalice Fidalgo; DETROZ, Derlayne. A hipervulnerabilidade e os direitos fundamentais do consumidor idoso no direito brasileiro. In: FROTA, Mario (dir); QUEIROZ, Luiz Fernando (edi). Revista Luso-Brasileira de Direito do Consumo. Vol. 2. Curitiba: Revista dos Tribunais, 2012, p. 135.

[21] BENJAMIN, Antônio Herman de Vasconcellos e. A transformação das pessoas em mercadoria. Tradução de Carlos Alberto Medeiros. Rio de Janeiro: Zahar, 2008, p. 71.

[22] AMARAL JR, Alberto do. A boa fé e o controle das cláusulas contratuais abusivas nas relações de consumo. Vol. 6. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1993, p. 28.

[23] MARQUES, Claudia Lima; BENJAMIN, Antônio Herman V.; BESSA, Leonardo Rosco e. Manual de direito do consumidor. 3. ed. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2010, p 88.

[24] NISHIYAMA, Adolfo Mamoru.  A proteção dos consumidores hipervulneráveis: os portadores de deficiência, os idosos e os adolescentes. In: MARQUES, Claudia Lima. Revista Direito do Consumidor. 76 ed. São Paulo: Revista do Tribunais, 2010, p. 17.

[25] MARQUES, Claudia Lima; BENJAMIN, Antônio Herman V.; BESSA, Leonardo Rosco e. Manual de direito do consumidor. 3. ed. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2010, p. 90.

[26] NISHIYAMA, Adolfo Mamoru.  Op.cit., p. 18.

[27] NISHIYAMA, Adolfo Mamoru.  A proteção dos consumidores hipervulneráveis: os portadores de deficiência, os idosos e os adolescentes. In: MARQUES, Claudia Lima. Revista Direito do Consumidor. 76 ed. São Paulo: Revista do Tribunais, 2010, p. 18.

[28] ANDRADE, Ronaldo Alves de. Contrato Eletrônico no Novo Código Civil e no Código do Consumidor. Barueri: Manole, 2004, p. 110.

[29] GRECO, Marco Aurélio. Internet e Direito. São Paulo: Dialética, 2000, p. 11.

[30] LUCCA, Newton de. O direito de arrependimento no âmbito do comércio eletrônico. Vol. 2. Curitiba: Revista Luso-Brasileira de Direito do Consumo, 2012, p. 23-24.

[31] KLEE, Antonia Espíndola Longoni. O diálogo das fontes nos contratos pela internet: do vínculo contratual ao conceito de estabelecimento empresarial virtual e a proteção do consumidor. In: MARQUES, Claudia Lima. Diálogo das Fontes: Do conflito a coordenação de normas do direito brasileiro. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2012, p. 425

[32] GRINOVER, Ada Pellegrini. Código brasileiro de defesa do consumidor: comentado pelos autores. 7. ed. Rio de Janeiro, RJ: Forense, 2001, p. 269.

[33] EFING, Antônio Carlos. Fundamentos do Direito das Relações de Consumo. 2 ed. Curitiba: Juruá, 2006, p. 236.

[34] MARQUES, Cláudia Lima. Contratos no Código de Defesa do Consumidor: o novo regime das relações contratuais. 4 ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2004, p. 33.

[35] MALTEZ, Rafael Tocantins. Direito do consumidor e publicidade: análise jurídica e extrajurídica da publicidade subliminar. Curitiba: Juruá, 2011, p. 99.

[36] DURANDIN, Guy. As mentiras na propaganda e na publicidade. Tradução de Antônio Carlos Bastos de Mattos. São Paulo: JSN, 1997, p. 88.

[37] EFING, Antônio Carlos. Op. Cit., p. 100.

[38] ALPA, Guido apud BENJAMIN, Antônio Carlos. O controle jurídico da publicidade. Revista de Direito do Consumidor. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1994, p. 33.

[39] MALTEZ, Rafael Tocantins. Direito do consumidor e publicidade: análise jurídica e extrajurídica da publicidade subliminar. Curitiba: Juruá, 2011, p. 100-101.

[40] Ibidem, p. 115-116.

[41] MALTEZ, Rafael Tocantins. Direito do consumidor e publicidade: análise jurídica e extrajurídica da publicidade subliminar. Curitiba: Juruá, 2011, p. 116.

[42] BRASIL. Código de Defesa do Consumidor. Vade  Mecum. 15 ed. São Paulo: Saraiva, 2013.

[43] MALTEZ, Rafael Tocantins. Direito do consumidor e publicidade: análise jurídica e extrajurídica da publicidade subliminar. Curitiba: Juruá, 2011, p. 174.

[44] MARQUES, Cláudia Lima. Contratos no Código de Defesa do Consumidor: o novo regime das relações contratuais. 4 ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2004, p. 676-678.

[45] MARQUES, Claudia Lima, BENJAMIN, Antônio Herman, MIRAGEM, Bruno. Comentários ao Código de Defesa do Consumidor. 2ª Ed. rev. , atual. e ampl. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2006p. 538.

[46] GAVIOLI. Guilherme. Compras coletivas. E-Commerce News. Disponível em: http://ecommercenews.com.br/glossario/o-que-e-compra-coletiva. Acesso em: 08 mar. 2014.

[47] ROOK, D. W. The Buying Impulse. Journal of Consumer Research. n.14, p 189-199, 1987.  SÁ, Silvia de. Preconceito gera problemas com compras coletivas. Rio de Janeiro 02 de fevereiro. 2011. Disponível em: http://gitsufba.net/simposio/wpcontent/uploads/2011/09/Compras-Coletivas-uma-analise-exploratoria-de-sua-utilidade-para-as-empresas-anunciantes-BENAZZI-Joao-PEDRA-Bruno.pdf,p. 91. Acesso em: 04 março de 2014.

[48] RIO GRANDE DO SUL. Tribunal de Justiça. Recurso Cível nº 71004150694. Fernanda Flores da Silva Neutzling e Clube do Desconto Comércio Eletrônico Ltda. Relator: Vivian Cristina Angonese Spengler. 26 de jun. de 2013. Disponível em: http://www1.tjrs.jus.br/site_php/consulta/consulta_processo.php?nome_comarca=Tribunal+de+Justi%E7a&versao=&versao_fonetica=1&tipo=1&id_comarca=700&num_processo_mask=71004150694&num_processo=71004150694&codEmenta=5337021&temIntTeor=true. Acesso em: 01 de abr. 2014.

[49] RIO GRANDE DO SUL. Tribunal de Justiça. Recurso Cível nº 71003592870. Lourenço Busa e Grupon – Clube Urbano Serviços Digitais Ltda. Relator: Fernanda Carravetta Vilande. 14 de mar. de 2012. Disponível em: http://www1.tjrs.jus.br/site_php/consulta/consulta_processo.php?nome_comarca=Tribunal+de+Justi%E7a&versao=&versao_fonetica=1&tipo=1&id_comarca=700&num_processo_mask=71003592870&num_processo=71003592870&codEmenta=4589603&temIntTeor=true. Acesso em: 03 de mar. 2014.

[50] RIO GRANDE DO SUL. Tribunal de Justiça. Agravo de Instrumento nº 70049530181. Ministério Público e Groupon Serviços Digitais Ltda.R elator: Antônio Maria Rodrigues de Freitas Iserhard. 13 de mar. de 2013. Disponível em: http://www1.tjrs.jus.br/site_php/consulta/consulta_processo.php?nome_comarca=Tribunal+de+Justi%E7a&versao=&versao_fonetica=1&tipo=1&id_comarca=700&num_processo_mask=70049530181&num_processo=70049530181&codEmenta=5152602&temIntTeor=true. Acesso em 17 de mar. 2014.


Informações Sobre o Autor

Suzane Catarina Peripolli

Graduada em Direito pelo Centro Universitário Franciscano – UNIFRA. Advogada


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