Do princípio da maior felicidade ao menor número como elemento essencial do conceito de afecttio societatis

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Resumo: Mesmo considerado impreciso, o conceito de affectio societatis continua sendo usado no Brasil, definindo-se, em geral, como uma intenção de manter uma sociedade de cooperação com finalidade de obter lucro. Contudo, posicionando os âmbitos público e privado em oposição, buscando as origens dos elementos mais concretos do conceito, o presente trabalho visa evidenciar antigas e apurar novas características, procurando maior tangibilidade. Por meio de literatura jurídica, produções legislativas e jurisprudenciais, bem como entendimentos filosóficos e científicos, partindo da evidência de que surge de afinidades nascentes de planos e ações cooperativas capitalistas (além de aderir à convivência pública garantidora da paz), destaca-se que o conceito se traduz pela vontade de exercício do direito à liberdade de iniciativa econômica, visando evitar o controle público, diminuir riscos de crises políticas numa composição mais favorável à negociação e, principalmente, o maior bem ao menor número (expansão ilimitada do valor positivo do patrimônio líquido). Assim, surgindo entre partes autossuficientes – em igualdade de capacidade produtiva e num estado de natureza secundário –, a affectio societatis, mesmo atingida pelo princípio da função social dos bens de produção em dinamismo, se define pela vontade de afastamento do Estado, pressupondo confiança recíproca e perseguição de vantagens mútuas.

Palavras-chave: Affectio Societatis; Direito Societário; Teoria do Contrato Social; Liberdade de Iniciativa; Função Social da Propriedade.

Sommario: Anche se considerato impreciso, il concetto di affectio societatis continua utilizzato in Brasile, definita, in generale, come l'intenzione di mantenere una società cooperativa ai fini del profitto. Tuttavia, mettendo la sfera pubblica e privata in opposizione, alla ricerca delle origini degli elementi concreti del concetto, questo articolo si propone di evidenziare vecchi e valutare le nuove caratteristiche, ricerca di una maggiore tangibilità. Attraverso della letteratura legale, produzioni legislative e giurisprudenziali, così come opere di filosofia e scienze social, a partire dalla prova che il concetto proviene dalla affinità derivanti di piani e azioni cooperative capitalistiche (oltre ad aderire alla coesistenza pubblica garante della pace), si sottolinea che il concetto si traduce nella volontà di esercizio di diritto alla libertà di iniziativa economica, al fine di evitare il controllo pubblico, ridurre i rischi di crisi politiche in una composizione più favorevole alla negoziazione e, soprattutto, il bene più grande per il numero più piccolo (espansione illimitata del valore positivo del patrimonio). Così, emergendo tra parti autosufficienti – in uguaglianza di capacità e in un stato di natura secondaria -, l'affectio societatis, anche raggiunto dal principio della funzione sociale di beni di produzione nel dinamismo, é definita per la volontà di partire di Stato, presupponendo la fiducia reciproca e la ricerca di vantaggi reciproci.

Parole chiave: Affectio societatis; Diritto societario; Teoria del contratto sociale; Libertà di iniziativa; Funzione sociale della proprietà.

Sumário: Introdução; 1. Da Affectio Societatis e da Tradição Liberal do Contrato Social: A Afeição se dá entre Aqueles que Disputam; 2. Do Particular Fim “Utilitarista” da Affectio Societatis como Sentido Teleológico Definidor do Conceito; Considerações Finais; Referências Bibliográficas.

INTRODUÇÃO

O agrupamento é um fenômeno aparentemente intrínseco à espécie humana. Dentre essas relações existem as que são mais distantes e impessoais, apenas visando a viabilidade de convivência pacífica. Neste contexto, segundo Jean-Jacques Rousseau, tendo a família como primeiro modelo de sociedade política, o povo – nascido livre – aliena sua liberdade em proveito da própria utilidade do Estado e do chefe (com imagem paterna)[1].

Porém, Rousseau usa o termo “amor” para designar a ligação do pai com os filhos, em âmbito privado, restrito à família. Já no Estado, o amor do pai, segundo ele, é substituído pelo “prazer (do chefe) de mandar”[2]. A antinomia remete ao entendimento schopenhaueriano sobre os conceitos entrelaçados de “amor” e “vontade”. Para Arthur Schopenhauer o amor em geral advém da “vontade de viver absoluta”, exercendo total influência na vida humana[3].

Segundo o filósofo alemão, reduzindo-se “à conservação do indivíduo” (imediatamente) e à “propagação da espécie” (mediatamente)[4], “o amor pela vida” é “a mais poderosa e mais ativa de todas as molas”, ocupa “as forças da parte mais jovem da humanidade”, (…) “é o último fim de quase todo o esforço humano, que tem uma influência perturbadora nos negócios mais importantes”[5].

Dessa forma, aquela vontade é o “esforço constitutivo do em si das coisas” (da Vontade do mundo, como coisa em si – por meio mediato) e, do mesmo modo, cada indivíduo se vê como a Vontade em si (“como o Em si mesmo do mundo” – de maneira imediata) e o restante apenas como representação; sendo ainda mais claro, Schopenhauer proclama que o indivíduo se enxerga “como um microcosmo que equivale ao macrocosmo”[6].

Neste cenário, cada um, com a Vontade manifestada “por inteiro” em si mesmo, “quer tudo para si, quer tudo possuir, (ou) ao menos dominar”, afirmando a própria existência e negando a dos outros quando estas “obstam o seu caminho” (a origem do egoísmo). À vista de todas as ideias schopenhauerianas expostas, considerando ainda que a vontade una de afirmação se manifesta por diversos motivos[7], certamente existem variados impulsos – os quais são mais próximos da necessidade primária de conservação do indivíduo – que surgem antes do animus de formar uma grande sociedade.

Provavelmente, das necessidades inseparáveis do corpo, encontra-se no homem, de forma ainda mais mediata, a autoconservação e, de maneira mais inconsciente, o impulso de propagação da espécie. Neste esquema de graus, estamos inclinados a pensar que a necessidade de continuidade da família encontra-se ainda mais distante da vontade irracional e, o motivo de constância de grupos sem grau de parentesco (mas com intensa identidade comum) nem poderia ser considerado um impulso e sim uma estratégia racionalizada (ou simplesmente derivaria do conteúdo da moral: a compaixão, como mencionou Schopenhauer)[8].

Sendo assim, existem incontáveis intentos em um amplo meio termo, entre o egoísmo absoluto e a compaixão, entre a pura afirmação do corpo e a negação de si em favor do fomento de indivíduos distantes ou dos grandes grupos: ainda persevera nesse intermédio a custódia dos grupos (comumente menores) que propagam ações puramente fundamentadas nos interesses individuais, como se o indivíduo se convertesse nessas sociedades ou como se estas fossem mandatárias daquele (nesse último caso, de fato acabam sendo).

Desta maneira, é coerente pensar que um indivíduo não só convive, mas coopera consigo mesmo, pois obviamente são aqueles resultados de suas ações que atenderão seus fins individuais. Portanto, há claros sinais de maior probabilidade do grupo privado – como o familiar, comercial ou partidário – surgir por maior afinidade e continuar por causa das maiores compatibilidades ou interesses comuns, sendo mais inclinado a construir traços de cooperação (além dos traços de convivência).

Mesmo que seja evidente a presença de ambas as finalidades nos grupos menores e privados ou naqueles maiores e públicos, os objetivos principais parecem ser definidos e distintos em um (a vontade irracional de preservação do corpo) e outro (a compaixão para com as representações vistas racionalmente como iguais ao indivíduo, com forte carga moral). Sendo assim, uma visível afeição entre os indivíduos de grupos que visam interesses incontestavelmente privados (mesmo que sob regulação de interesses públicos) não só é comum, mas característico e determinante (além de instintivo).

Portanto, o início da afeição entre pessoas em conjunto é necessário para viabilizar as ações e a saúde do próprio grupo: é pressuposto de existência. Nos grupos empreendedores, v.g., a concordância de propósitos, a vontade de formar uma sociedade e o desejo de cooperação estão presentes no início da formação dessas congregações de pessoas que visam – de forma efetiva – agir conjuntamente em sociedade para exercer a “liberdade de iniciativa econômica”[9].

Assim sendo, mesmo desconhecido na doutrina jurídica internacional[10], a afeição de sociedade ou affectio societatis é descrita pelo Superior Tribunal de Justiça (STJ) como “elemento subjetivo característico e impulsionador da sociedade” e uma “convergência de interesses de seus sócios para alcançar o objeto definido no contrato social”. Portanto, segundo o STJ, a “ausência desse requisito pode tornar inexequível o fim social”[11].

Dessa forma, não é de se admirar que, mesmo sob forte rejeição de parte da doutrina[12], o conceito ainda continue sendo discutido e usado em todos os tribunais estaduais do país. Segundo Marcelo Guedes Nunes, “a sua larga utilização é, por si, uma comprovação de que a equivocidade do conceito não inviabiliza a sua operação”. Ainda segundo o jurista, a affectio é pressuposto de existência também porque “sua supressão implica dissolução”[13].

Sob a perspectiva histórica, exercendo hoje influência global, a afeição de sociedade é pré-estatal e continua existindo mesmo após a invenção do Estado. No contexto, observa-se que essas sociedades revelam-se mais dinâmicas do que as grandes aglomerações nacionais, pois se beneficiam de uma maior praticidade de administração de um menor número de interesses coadunados por uma ligação consequentemente mais sólida, uma particularidade que salta aos olhos.

Evidentemente, um grupo público constituído por uma nação inteira precisa passar por diversos procedimentos administrativos e legislativos envoltos em variados e demorados debates. Por outro lado, considerando o dinamismo do mercado, as decisões de sociedades privadas geralmente são emitidas em reuniões ou assembleias simplificadas, já que o poder de decisão está restrito a poucos sócios ou acionistas.

Nessa conjuntura, quando diante do contexto da pluralidade de proprietários, a sociedade anônima recorre à figura do controlador (artigo 116 da Lei nº. 6.404/76). Nessa modalidade de sociedade, onde existem – além dos empreendedores – muitos acionistas investidores (rendeiros e especuladores), é necessário que o poder de decisão não seja diluído por debates prolongados como se deve ocorrer em uma república[14].

Já nas sociedades limitadas o Código Civil prevê diferentes quóruns de votação para assuntos diversos[15]. Além disso, de qualquer modo, em uma sociedade de capitais ou em sociedade de pessoas, a maior parte dos participantes da organização geralmente é de empregados, sem poderes de decisão (até considerados, em situações específicas, “credores não negociais”[16]). Reside aí a vantagem da sociedade privada perante o Estado: uma menor possibilidade de crise política.

E é precisamente a crise política, a mesma que causa instabilidade nos governos públicos, que gera a “desinteligência entre sócios” e a consequente (e concomitante) desintegração da affectio societatis. Por isso, nas sociedades, principalmente nas sociedades de pessoas (além das de capital), é evidente que a afeição é essencial[17]. Contudo, é necessário delimitar o conceito.

Para tanto, já evidente o significado das palavras latinas, bem como a posição intermediária das sociedades privadas entre o egoísmo (o individualismo absoluto pela total afirmação de si) e a compaixão (a negação de si em favor de desconhecidos, da nação ou da humanidade), é necessário destacar o que reside de essencial e estrito no conceito, para, em fim, demarcar o sentido teleológico da affectio societatis, especificamente em sociedades comerciais, definição a qual auxiliará no cabimento ou não do seu uso em casos determinados.

I – DA AFFECTIO SOCIETATIS E DA TRADIÇÃO LIBERAL DO CONTRATO SOCIAL: A AFEIÇÃO SE DÁ ENTRE AQUELES QUE DISPUTAM

A convivência pacífica nacional é tutelada pelo Estado, que monopoliza a violência e a resolução dos numerosos conflitos. Por outro lado, as ações cooperativas são próprias de relações preponderantemente privadas, pré-estatais e pós-estatais, onde existem compatibilidades que possibilitam a realização dos resultados viabilizados por movimentos conjuntos e, relativamente, independentes do Estado.

Dessa forma, os movimentos são contrários à estagnação (não ócios, “nec otium”[18] ou negócios), espontâneos e independentes da necessidade de condução e coação; o que lhes atribui a aparência de naturalidade (do estado de natureza). Motivações que, segundo Hannah Arendt, com a Idade Moderna, deram início à busca por maior conforto, prazer, velocidade, praticidade, “felicidade” (numa substituição do “princípio da utilidade” pelo “princípio da maior felicidade do maior número”)[19].

Contudo, das mais primárias às mais ambiciosas, as motivações (ou motivos, naquela concepção de Schopenhauer) se deparam com outras e, não raro, chocam-se. Conforme Otfried Höffe, podem existir sociedades e épocas poucos conflituosas, “mas não sem conflitos”, o conflito – ou o risco deste – faz parte da condição humana. Para trabalhar os conceitos entrelaçados de “conflito”, “liberdade” e “regulação”, Höffe analisa as definições de “Estado de natureza”, dividindo este conceito em dois níveis.

De acordo com o professor, no “Estado de natureza primário” os homens têm liberdade total (“livre-arbítrio ou bel-prazer”), ficando a critério do agente os meios e a forma como ele buscará a concretização dos seus objetivos. Já no “Estado de natureza secundário” existe um “Estado de direito natural” ou “comunidade jurídica pré-estatal” com limitações à liberdade, porém sem influência de coerções e coações públicas[20].

Ausentando-se no estado de natureza primário – onde inexistem tanto relações de Estado, quanto de direito – a affectio societatis encaixa-se perfeitamente como pressuposto de uma sociedade num estado de natureza secundário, pois, evidentemente, é necessária (ao menos) à pacificação de vontades, onde é ainda possível a ausência de uma autoridade hierarquicamente superior como o Estado. Portanto, o Estado não é, em toda e qualquer época ou sociedade, absolutamente necessário para a pacificação de interesses e à consequente condução comum das disposições.

Os nueres, que vivem em sociedade não estatal, são exemplo de grupo tribal que elege rituais de pacificação sem a autoridade de uma máquina pública. Como no Estado, estão presentes naquela sociedade sudanesa o “orgulho” dos membros (“patriotismo”), a “autonomia econômica”, e o nome como “símbolo de um caráter distintivo”. Porém, mesmo que os conflitos sejam orientados por um líder espiritual (“chefe de pele de leopardo”), não são resolvidos por este. As partes tem total liberdade de obedecer às orientações, ficando a cargo dos indivíduos construírem suas estratégias a fim de evitar, ou não, as crises políticas[21].  

A fase da tribo dos nueres é pré-estatal (mesmo que em vigor na pós-modernidade), teoricamente traduzindo um cenário onde os conflitos ainda não se tornaram impossíveis de serem resolvidos por mediação, quando naquele local a sociedade não passou por uma explosão populacional. O Estado parece funcionar como pacificador quando o povo não encontra mais saídas para as contendas, seja por causa da dominação criada por extremo desequilíbrio de poder, seja por ineficácia dos institutos e meios privados de resolução de conflitos ou outros causas.

Porém, esse modus operandi não se restringe às sociedades não estatais: a extrema competitividade dos norte-americanos fez reverter o cenário naquele país, trazendo de volta a “justiça informal” quando o Estado não suportou as incontáveis demandas judiciais. De acordo com Norbert Rouland, a reversão foi iniciada em 1880 com a “multiplicação das jurisdições arbitrais”, em princípio com causas puramente comerciais.

Posteriormente foi ampliada a cultura da resolução privada de conflitos às outras causas cíveis e introduzida na educação escolar. Segundo Rouland, a diretriz educacional americana está direcionando as crianças a “contar consigo mesmas para resolver conflitos e não com seus professores”, e estes últimos selecionam os novos líderes que substituirão suas peles de leopardo por camisetas com a inscrição “diretor de conflitos”[22].

Observa-se que a moderna pacificação privada teve o curioso início no direito comercial. Provavelmente as sociedades comerciais (empresarias ou não), quando optam pela mediação, conciliação ou arbitragem, impulsionam-se pela necessidade de maior segurança jurídica num cenário antigo e recorrente de assídua competição. Por isso não é de se admirar que as sociedades comerciais tenham construído uma cultura de mediação privada, elegendo o Poder Público como o último e indesejado recurso aos litígios entre sócios e sociedades[23].

Então, o deslocamento da afeição privada da tutela estatal (afeição que já nasceu fora do Estado) se dá pela evidente dissemelhança entre as motivações contratuais públicas e privadas. O dinamismo nos contratos privados (presente de modo escasso no público poder executivo) decorre da própria vitalidade da concorrência, onde todas as sociedades buscam obter lucro ou maior lucro, onde aquela íntima “vontade” como “esforço”[24] se revela como a face mais evidente do “amor pela vida”[25], por meio da “afirmação do corpo” (ou em um “grau de afirmação que em muito excede o próprio corpo”, negando os outros)[26], num território inóspito à representação dos interesses. Por outro lado, os contratos sociais públicos, perseguem apenas o bem comum como “estabilidade da comunidade que se transmite à lei”[27], propósitos coletivos que são facilmente delegados aos representantes diante da inevitabilidade da representação numa sociedade gigantesca[28].

À vista disso, a affectio societatis é pressuposto existencial do ato constitutivo de contrato social de sociedades privadas, porém, ao mesmo tempo, essa circunstância resulta do fato da composição de interesses comuns em uma empresa privada se adequar perfeitamente à tradicional teoria do contrato social, a qual promove a ideia de que há sempre igualdade de capacidades e capacidade de “atividade econômica produtiva”, bem como pressupõe que as sociedades devem ser autossuficientes e constituídas de indivíduos da mesma espécie[29].

Contudo, essas características acima, quando aplicadas à esfera pública, são definidas por Martha C. Nussbaum como “os três problemas não solucionados de justiça”, já que se discute até os dias atuais sobre as questões das deficiências e impedimentos (incluindo físicos e mentais) de indivíduos claramente desiguais, ou acerca dos problemas de dependências e desigualdades entre nações, ou mesmo sobre os direitos dos animais não humanos[30].

Segundo Nussbaum, nas relações públicas a ideia – de que todas as pessoas são “livres, iguais e independentes” em uma “sociedade como contrato de vantagens mútuas” – caracterizou dois grupos de contratantes (sendo nações e pessoas): os iniciais e os subsequentes, onde os primeiros têm poder pleno de negociação e decisão, e os últimos esperarão debates posteriores já em um cenário definido pelos contratantes iniciais[31].

Por outro lado, a conformidade da empresa com a tradição liberal do contrato social é impecável, já que o ilusório raciocínio utilitarista (dominante na economia) de ambas assume uma postura de “sempre obter vantagens nos negócios”[32] e, de acordo com a metafísica schopenhaueriana (rejeitando a simples aparência utilitarista), ver-se que ambas são apenas modos da individual afirmação do corpo dos sócios. No contexto, a herança do contrato social sempre entendeu pela “cooperação para uma vantagem mútua” com indivíduos “normalmente produtivos”[33].

Portanto, a liberdade, a igualdade e independência são latentes no contrato social privado, como se a ausência desses elementos atrapalhasse a confecção da affectio societatis, pois nesta não há estritamente a necessidade de convivência entre desiguais, mas sim a indispensabilidade de cooperação entre iguais, em um cenário de competição, ou seja, de inevitável negação de outras sociedades (que afirmam corpos alheios) em favor da própria sociedade (que visa imediatamente à conservação do indivíduo e, mediatamente, à propagação da espécie); e, do ponto de vista dos objetivos do contrato, como se a irreal visão utilitarista da concordância em obter vantagens para o bem comum da sociedade privada, se estivesse ausente, inviabilizasse a empresa.

II – DO PARTICULAR FIM “UTILITARISTA” DA AFFECTIO SOCIETATIS COMO SENTIDO TELEOLÓGICO DEFINIDOR DO CONCEITO

Fica evidente anteriormente que há uma distinção entre objetivos públicos e privados; as “vantagens mútuas” em âmbito estatal podem ser perfeitamente traduzidas por paz, já a empresa as entende como lucro. Sendo assim, deve-se observar, desde logo, que a expansão ilimitada do valor positivo do patrimônio líquido[34] é o desígnio daquela affectio societatis que viabilizará a empresa.

De igual modo, mesmo que o entendimento constitucional favoreça a concepção do direito de propriedade como “direito individual condicionado ao bem-estar da comunidade”[35], as motivações da empresa não são estimuladas pelas intenções do princípio constitucional da função social, exposto no artigo 5º, XXIII, da Constituição Federal.

Sobre o assunto, o professor José Afonso da Silva sinalizou que os “objetivos da função social da propriedade” (valores de existência digna e justiça social: valorização do trabalho, busca do pleno emprego, defesa do consumidor e do meio ambiente, e redução das desigualdades regionais e sociais) devem estar inseridos nas atividades promotoras da “propriedade dos bens de produção”, conceito este imputado à “dominação do poder econômico”, ou seja, à empresa.

Após, o professor seguiu o posicionamento do ex-Ministro Eros Grau, afirmando que os conceitos de “função social da propriedade dos bens de produção”, “função social do poder econômico” e “função social da empresa” estão relacionados, sendo que – especificamente – esta última forma do conceito pode se adequar perfeitamente à “função social dos bens de produção em dinamismo”, isto é, em movimento, em atividade[36].

Necessário ressaltar ainda que a doutrina distingue “função social da propriedade” e “sistemas de limitação da propriedade”. A primeira regula a “estrutura do direito mesmo” (na qual se inserem a propriedade em si e a atividade), já os últimos limitam o “exercício do direito” (que pode significar apenas a “atividade” ou empresa)[37]. Sendo assim, a função social e os sistemas de limitação poderiam ser, ambas, entendidas como reguladoras da atividade de expansão do patrimônio líquido (empresa).

Acerca da questão, Fábio Konder Comparto e Newton de Lucca (seguindo o primeiro), asseveram que a função social não se confunde com restrições legais aos bens (limites negativos), já que aquela função é um “poder-dever do proprietário” de compatibilizar a propriedade (interesse próprio; dominus) com o interesse público, que se converte em poder-dever de “dirigir a empresa para a realização dos interesses coletivos”[38].

Então, o que diferencia a função social daqueles sistemas de limitação ou restrições legais é que, regulando a estrutura do “direito mesmo” ou o direito uno (incluindo o direito privado e público), a função social não parece declarar limitação à expansão do patrimônio líquido, mas sim compatibilizá-lo com a existência do bem-estar público. A função social, desta forma pode, por exemplo, impedir a concentração de riqueza por meio do estímulo à atividade econômica e o consequente fortalecimento da concorrência, visando o “desenvolvimento nacional” e a “existência digna de todos”[39]. No exemplo, a função social liga-se ao princípio constitucional da preservação da empresa.

Contudo, já verificado os aspectos da função social, mesmo diante da inevitável introdução de objetivos públicos na ordem econômica, considerando a finalidade da afeição como essência do próprio conceito, o que é importante sempre ressaltar nesse cenário é que a affectio societatis se adequa perfeitamente às aspirações do contrato entre quotistas e acionistas (ou outras relações estritamente privadas), e não às relações públicas entre cidadãos (I).

Acerca disso, Comparato e De Lucca, diante da hipótese doutrinária da obrigação do empresário de patrocinar a prevalência do interesse coletivo (bem comum) em detrimento da empresa em caso de conflito entre os interesses, afirmam que a tal obrigação de “exercer a função social ad extra (…) apresenta o vício lógico insanável da contradição”, já que “a empresa capitalista” é “uma organização produtora de lucros”[40].

Sendo assim, a affectio societatis tem um sentido teleológico de “maior utilidade”, observando a intensidade da busca do bem comum; porém, de “menor utilidade”, tendo em vista o número de destinatários do bem. Dessa forma, desnaturalizando o utilitarismo clássico, o conceito é o desejo de busca do maior bem ao menor número, ou, simplesmente, o animus de utilidade apenas à sociedade privada ou – entendendo esta sociedade como uma extensão do corpo – a utilidade apenas a si mesmo.

Logo, da mesma forma que a affectio ignora os “três problemas não solucionados da justiça” (I), o conceito, quando elimina o requisito “maior número” do “princípio da maior felicidade” (no princípio utilitarista da maior felicidade do maior número), rejeita também as questões dos “contos de injustiça e exigência absurda”, onde se discute sobre a prevalência ou não dos interesses do maior número de pessoas e outras objeções[41].

Partindo desses fatos, é possível verificar alguns requisitos para a caracterização da affectio societatis. O primeiro requisito (e cerne dos demais), como se verificou até esse ponto, é o seu caráter íntimo e privado. Sendo assim, o conceito pode ser entendido como requisito de qualquer relação privada, estando presentes não só a vontade de convivência pacífica, mas o ânimo de cooperação. Sobre a condição, o Superior Tribunal de Justiça também aplica o termo às relações familiares[42] e às organizações com atividades essencialmente ilícitas[43].

Além disso, da mesma forma que o conceito é um alinhamento de interesses individuais, é uma concordância contra interesses alheios ou discordância às motivações desconformes. Característica observada – além do âmbito empresarial – também na convergência de interesses entre membros de organizações familiares (pois as famílias geralmente protegem, financiam e impulsionam seus integrantes na busca das melhores posições sociais em um espaço profissional limitado) e nos grupos criminosos (já que fazem parte de um mercado, ainda que ilícito).

Então, a afeição de sociedade, como instrumento de sobrevivência no contexto da concorrência, é construída pela perspectiva de fidelidade e gera a necessidade de confiança mútua, a qual, se afastada, destrói a estima recíproca e aceitação correspondente e, consequentemente, inviabiliza a empresa. Pelo motivo, quando descaracterizado o quadro societário, mesmo que seja evidenciada a sobrevivência da finalidade comum de lucro, a affectio societatis pode ser entendida como dissolvida desde logo[44].

Visto isso, a affectio outorga ao contrato social um caráter personalíssimo[45] que impede a entrada de novos membros sem a autorização dos demais[46]. Contudo, é necessário ressaltar um último ponto: o princípio da preservação da empresa, como destacado anteriormente, liga-se à função social da propriedade, o que atribui à empresa importância à estrutura pública (mesmo que aquela não seja motivada pela existência desta). Sendo assim, sempre deverá revelar-se a suficiente e justa causa[47] para que seja, em fim, considera como inexistente a affectio societatis que já tenha dado origem ao início de uma empresa vivente.

Por outro lado, pelo mesmo motivo, quando evidenciada a destruição da affectio societatis, não há que se falar em continuação da empresa com base no argumento dos riscos de danos à esfera pública. No caso, deve-se considerar, além da proteção à liberdade de iniciativa (liberdade de contrato, liberdade de empresa, liberdade de comércio e liberdade de indústria[48]), também os demais valores públicos expostos no caput e incisos do artigo 170, da Constituição Federal, que certamente serão atingidos por longas guerras societárias entre indivíduos obrigados a continuar numa empresa sem afeição mútua.

CONSIDERAÇÕES FINAIS

Obrigatória ao início e elemento propulsor do contrato social (e da empresa), a affectio societatis é o espírito, estrutura e razão da sociedade privada capitalista; componente humano indispensável à existência dessas sociedades, sobretudo de pessoas. Num estado de natureza secundário, os indivíduos, mesmo admitindo a indispensabilidade da pacificação de interesses variados em uma grande sociedade pública por simples regulação da convivência, se deparam com a necessidade de convergir os empenhos particulares oriundos da vontade de afirmação do próprio corpo, pacificando-os por regulações privadas de cooperação para obtenção de lucro.

Os membros de uma sociedade privada, dessa forma, tentam evitar ou pacificar crises políticas nos próprios negócios, com o fim de viabilizá-los. Assim, quando no momento do surgimento da affectio societatis, estão ausentes, na perspectiva de esforços futuros das partes do vindouro contrato social, quaisquer preocupações com os clássicos problemas da teoria do contrato social e dos questionamentos utilitaristas, sendo, desde logo, excluídas as previsões de desigualdade ou incapacidade produtiva e decisória, bem como, qualquer intenção de beneficiar o bem comum público ou apaziguar as injustiças sociais.

Sendo assim, manifestada apenas entre indivíduos (com confiança e vontades mútuas) com plenos poderes de negociação e decisão, a affectio societatis, seguindo do princípio da maior utilidade (bem ou felicidade) ao menor número (de maneira fundamental, a si mesmo), impulsiona-se exclusivamente em direção à expansão ilimitada do valor positivo do patrimônio líquido como resultado da empresa. Seguindo a tradição liberal do contrato social, com fins exclusivamente capitalistas, as partes do contrato social, apenas conforme a moral racional e fora de suas intenções individuais instintivas, deparam-se com obrigações relacionadas à função social dos bens de produção em dinamismo. Então, esse desdobramento da função social da propriedade permeia a estrutura do direito uno, porém está ausente nas intenções da affectio societatis e, consequentemente, no seu conceito, haja vista que seu conteúdo caracteriza-se como essencialmente teleológico.

 

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SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA. Embargos de Declaração no Recurso Especial nº 201100215921/ Embargos de Declaração no Recurso Especial nº 1235181. Sexta Turma. Ministro Relator Sebastião Reis Júnior. Data da Decisão: 15/05/2012; Data da Publicação: 30/05/2012.
SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA. Recurso Especial nº 200201023748/ Recurso Especial nº 466330. Quarta Turma. Ministro Relator Luís Felipe Salomão. Data da Decisão: 04/05/2010; Data da Publicação: 17/05/2010.
SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA. Recurso Especial nº 201000836598/Recurso Especial nº 1192726. Terceira Turma. Ministro Relator Ricardo Villas Bôas Cueva. Data da Decisão: 17/03/2015, Data da Publicação: 20/03/2015.
SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA. Recurso Especial nº 201102145360/ Recurso Especial nº 1286708. Terceira Turma. Ministra Relatora Nancy Andrighi. Data da Decisão: 27/05/2014; Data da Publicação: 05/06/2014.
SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA. Recurso Especial nº 201102215680/ Recurso Especial nº 1353039. Terceira Turma. Ministra Relatora Nancy Andrighi. Data da Decisão: 07/11/2013; Data da Publicação: 18/11/2013.
SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA. Recurso Especial nº 201501028588/ Recurso Especial nº 1531288. Terceira Turma. Ministro Relator Marco Aurélio Bellizze. Data da Decisão: 24/11/2015; Data da Publicação: 17/12/2015.
 
Notas
[1] ROUSSEAU, Jean-Jacques. Do contrato social: princípios de direito político. Tradução de Antônio P. Machado. Estudo crítico de Afonso Bertagnoli. Rio de Janeiro: Nova Fronteira, 2016, p. 20.
[2] Idem.
[3] SCHOPENHAUER, Arthur. As dores do mundo: o amor, a arte, a moral, a religião, a política, o homem e a sociedade. Tradução de José Souza de Oliveira. São Paulo: EDIPRO, 2014, p. 47.
[4] SCHOPENHAUER, Arthur. O mundo como vontade e como representação, 1º tomo. Tradução de Jair Barboza. 2º ed., São Paulo: Editora Unesp, 2015, p. 379.
[5] SCHOPENHAUER, Arthur. As dores do mundo, p. 46.
[6] SCHOPENHAUER, Arthur. O mundo como vontade e como representação, 1º tomo, pp. 358/385.
[7] Idem, pp. 379-380/385.
[8] “Pode ocorrer de grande maioria de indivíduos estranhos estarem ameaçados em sua vida, em seu bem-estar, e essa consideração sobrepõe-se à do próprio bem-estar; em tal caso, o caráter que alcançou a bondade suprema e a nobreza de caráter perfeita sacrifica inteiramente seu bem-estar e sua vida em favor do bem-estar de muitos outros: dessa forma morreram Codro, Leônidas, Régulo, Décio Mus, Arnold von winkelried e todos aqueles que voluntária e conscientemente vão de encontro à morte certa em nome da sua comunidade, da sua pátria”. Idem, pp. 435-437.
[9] José Afonso da Silva assevera que, “até a Primeira Grande Guerra (…), a liberdade de iniciativa econômica significava garantia aos proprietários da possibilidade de usar e trocar bens; garantia, portanto, do caráter absoluto da propriedade; garantia de autonomia jurídica e, por isso, garantia aos sujeitos da possibilidade de regular suas relações do modo que tivessem por mais conveniente; garantia a cada um para desenvolver livremente a atividade escolhida”. SILVA, José Afonso da. Curso de direito constitucional positivo. 19º ed. São Paulo: Malheiros Editores, 2001, p. 772.
[10] NUNES, Marcelo Guedes. Dissolução parcial na sociedade limitada. Tratado de direito comercial, V. 2: tipos societários, sociedade limitada e sociedade anônima. Coordenado por Fábio Ulhoa Coelho. São Paulo: Saraiva, 2015, p. 222.
[11] SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA. Recurso Especial nº 201000836598/Recurso Especial nº 1192726. Terceira Turma. Ministro Relator Ricardo Villas Bôas Cueva. Data da Decisão: 17/03/2015, Data da Publicação: 20/03/2015.
[12] O conceito seria, segundo a doutrina, “equívoco e superado, não é elemento constitutivo do contrato de sociedade e não é elemento cujo desaparecimento possa determinar a extinção do contrato de sociedade”. NUNES, Marcelo Guedes, p. 222.
[13] Idem.
[14] COELHO, Fábio Ulhôa. As relações societárias. Tratado de direito comercial, V. 4: relações societárias e mercado de capitais. Coordenado por Fábio Ulhoa Coelho. São Paulo: Saraiva, 2015, p. 13. CASTRO, Rodrigo R. Monteiro de. O controlador. Tratado de direito comercial, V. 4: relações societárias e mercado de capitais. Coordenado por Fábio Ulhoa Coelho. São Paulo: Saraiva, 2015, p. 23.
[15] COELHO, Fábio Ulhôa. Os sócios da sociedade limitada. Tratado de direito comercial, V. 2: tipos societários, sociedade limitada e sociedade anônima. Coordenado por Fábio Ulhoa Coelho. São Paulo: Saraiva, 2015, pp. 170-172.
[16] Idem, p. 192.
[17] Além da crise política, a doutrina define as crises econômica, financeira e patrimonial. NUNES, Marcelo Guedes, pp. 220-221.
[18] COMBO, Júlio. Programa de latim, V. 1: introdução à língua latina. 4º ed. São Paulo: Dom Bosco, 1976, pp. 41/187-188.
[19] Hannah Arendt, nessa passagem, trata do conceito de homo faber: o homem que, alienado do mundo (senso comum), transforma-se em um fabricante sem identidade humana e, posteriormente, em uma peça de sua própria fabricação. ARENDT, Hannah. A condição humana. Tradução de Roberto Raposo, posfácio de Celso Lafer. 10ª ed., Rio de Janeiro: Forense Universitária, 2009, p. 321.
[20] HÖFFE, Otfried. Justiça política. Tradução de Ernildo Stein. 3º ed. São Paulo: Martins Fontes, 2005, pp. 263-265.
[21] ROULAND, Norbert. Nos confins do direito: antropologia jurídica da modernidade. Tradução de Maria Ermantinade Almeida Prado Galvão. 2ª ed. São Paulo: Martins Fontes, 2008, pp. 128-130.
[22] Idem, pp. 131-132.
[23] O movimento pode levantar a hipótese da vontade consciente ou inconsciente de privatização do sistema jurídico, fato o qual seria extremamente danoso para o âmbito público, onde residem aos meios de resolução de conflitos dos menos favorecidos.
[24] SCHOPENHAUER, Arthur. O mundo como vontade e como representação, p.358.
[25] SCHOPENHAUER, Arthur. As dores do mundo, p. 46.
[26] SCHOPENHAUER, Arthur. O mundo como vontade e como representação, p. 380.
[27] Segundo Michel Bastit, “a perpetuidade da lei tem sua fonte na própria essência da lei, é uma regra e uma medida certa e permanente, é isso que significa o termo ‘lei’. A experiência mostra que o governo humano deve ser estável para ser útil”. BASTIT, Michel. Nascimento da lei moderna: o pensamento da lei de Santo Tomás a Suarez. Tradução de Maria Ermentina de Almeida Prado Galvão. Revisão da tradução de Claudia Berliner. São Paulo: WMF Martins Fontes, 2010, p. 404.
[28] Necessário ressaltar que, no contexto das ideias de Arthur Schopenhauer, se não houver nos representantes a negação do próprio corpo em proveito de outros vários e desconhecidos indivíduos, os motivos egoístas certamente prevalecem e as finalidades públicas de uma república são suprimidas ferozmente pela afirmação do próprio corpo daqueles que representam. Tal problema, é claro, não aparece nas sociedades privadas, pois elas já são a afirmação do corpo dos sócios.
[29] NUSSBAUM, Martha C. Fronteiras da justiça: deficiência, nacionalidade, pertencimento à espécie. Tradução de Susana de Castro. São Paulo: WMF Martins Fontes, 2013, pp. 18/23/26-27.
[30] Idem, pp. 18/23/26-27.
[31] Idem, p. 17/24.
[32] Idem, p. 17.
[33] Idem, p. 05.
[34] PEREIRA, Alexandre Demetrius. A contabilidade empresarial. Tratado de direito comercial, V. 1: introdução ao direito comercial e teoria geral das sociedades. Coordenado por Fábio Ulhoa Coelho. São Paulo: Saraiva, 2015, p. 264.
[35] O professor Dirley Cunha Junior, em sua obra, apenas diferenciou “função social da propriedade” e “sistemas de limitação da propriedade”, não emitindo opinião sobre as relações feitas entre estes conceitos e a propriedade ou a empresa. CUNHA JÚNIOR, Dirley. Curso de direito constitucional: revista, ampliada e atualizada. 8º ed. Salvador: Juspodium, 2014, p. 563.
[36] SILVA, José Afonso da, pp. 791-792.
[37] CUNHA JÚNIOR, Dirley, p. 564.
[38] COMPARATO, Fábio Konder. Função social de propriedade dos bens de produção. Tratado de direito comercial, V. 1: introdução ao direito comercial e teoria geral das sociedades. Coordenado por Fábio Ulhoa Coelho. São Paulo: Saraiva, 2015, p.130. LUCCA, Newton de. A função social da empresa. Tratado de direito comercial, V. 1: introdução ao direito comercial e teoria geral das sociedades. Coordenado por Fábio Ulhoa Coelho. São Paulo: Saraiva, 2015, p. 149.
[39] Afirmou José Afonso da Silva que, “se ela (iniciativa econômica privada) se implementa na atuação empresarial, e esta se subordina ao princípio da função social, para realizar ao mesmo tempo o desenvolvimento nacional, assegurada a existência digna de todos, conforme ditames da justiça social, bem se vê que a liberdade de iniciativa só se legitima quando voltada à efetiva consecução desses fundamentos, fins e valores da ordem econômica”. SILVA, José Afonso da, p. 792.
[40] LUCCA, Newton de, pp. 155-156.
[41] “Quando (Jeremy) Bentham usa a frase ‘a maior felicidade do maior número’, (…) ele invariavelmente quer dizer tanto (a) que os interesses dos muitos impotentes devem ter precedência sobre os interesses dos poucos poderosos, ou (b) se um determinado benefício não puder ser provido a todos, então ele deve ser provido a tantas pessoas quantas seja possível”. “Embora pareçam muito diferentes, todas as quatorze objeções (ao utilitarismo) têm uma estrutura comum. Os utilitaristas estão interessados apenas na quantidade total de felicidade. Eles não estão absolutamente interessados em como a felicidade é produzida, ou quem é a pessoa cuja felicidade está em jogo. A objeção geral consiste em que, como agentes morais, nós deveríamos nos preocupar com essas duas coisas”. MULGAN, Tim. Utilitarismo. Tradução de Fábio Creder. Petrópolis: Vozes, 2012, pp. 19/133-139.
[42] Assevera o Superior Tribunal de Justiça que “a análise dos requisitos ínsitos à união estável deve centrar-se na conjunção de fatores presente em cada hipótese, como a affectio societatis familiar, a participação de esforços, a posse do estado de casado, a continuidade da união, a fidelidade, entre outros, sendo dispensável a formação de patrimônio comum”. SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA. Recurso Especial nº 201102215680/ Recurso Especial nº 1353039. Terceira Turma. Ministra Relatora Nancy Andrighi. Data da Decisão: 07/11/2013; Data da Publicação: 18/11/2013.
[43] O Superior Tribunal de Justiça reconheceu em acórdão, a “ocorrência de affectio societatis em relação à traficância (…) de pasta-base de cocaína”. SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA. Embargos de Declaração no Recurso Especial nº 201100215921/ Embargos de Declaração no Recurso Especial nº 1235181. Sexta Turma. Ministro Relator Sebastião Reis Júnior. Data da Decisão: 15/05/2012; Data da Publicação: 30/05/2012.
[44] O Superior Tribunal de Justiça decidiu de modo inverso, entendendo que a descaracterização do quadro social, a qual causou o desaparecimento da affectio societatis, foi consequência do afastamento da confiança. SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA. Recurso Especial nº 200201023748/ Recurso Especial nº 466330. Quarta Turma. Ministro Relator Luís Felipe Salomão. Data da Decisão: 04/05/2010; Data da Publicação: 17/05/2010.
[45] Decidiu o STJ que, “naturalmente, há que se preservar o caráter personalíssimo dessas sociedades, obstando-se a atribuição da qualidade de sócio a terceiros que, nessa condição, não detenham com o demais a denominada affectio societatis”. SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA. Recurso Especial nº 201501028588/ Recurso Especial nº 1531288. Terceira Turma. Ministro Relator Marco Aurélio Bellizze. Data da Decisão: 24/11/2015; Data da Publicação: 17/12/2015.
[46] STJ. Recurso Especial nº 201000836598/ Recurso Especial nº 1192726. Cit.
[47] Como exemplo extremo, o Superior Tribunal de Justiça assevera que “a prática de atos reiterados como padrão de normalidade por ambos os sócios (…), ainda que irregulares e espúrios, não servem como causa necessária da quebra da affectio societatis a fim de configurar justa causa para exclusão de sócio”. SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA. Recurso Especial nº 201102145360/ Recurso Especial nº 1286708. Terceira Turma. Ministra Relatora Nancy Andrighi. Data da Decisão: 27/05/2014; Data da Publicação: 05/06/2014.
[48] SILVA, José Afonso da, pp. 771-772.

Informações Sobre o Autor

Lucas Maia Carvalho Muniz

Graduado em Direito pela Faculdade Ruy Barbosa. Graduando em Filosofia pela Universidade Federal da Bahia. Pós-graduando em Ciências Criminais pela Faculdade Baiana de Direito


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