Adoção monoparental

Resumo: Fundamental é a importância que o Direito dê passos similares às constantes mudanças ocorridas nas relações familiares no decorrer dos tempos, conseguir acompanhar tais mudanças, tutelando todos os direitos que necessitam de guarda, respeito e igualdade. Inclui-se aí a adoção por pais solteiros, cada vez mais constante e necessária nesta sociedade. Clama-se aqui pelo princípio da dignidade da pessoa humana, da proporcionalidade, pelo maior interesse do menor, pela igualdade substancial e pelo da não discriminação para que seja mais bem assegurado o interesse tanto do adotante quanto do adotado. Grandes são os problemas que ocorrem nas listas de adoção, como a árdua espera para ser adotado, não podendo mais este tipo de adoção viver com estes tipos de barreiras. Com isso, nesta monografia que ora se apresenta, mostrará que o conceito de pessoa solteira mudou, as condições e as necessidades para se adotar também mudaram, não havendo nenhuma expressão legal que proíba tal espécie de adoção. Tudo isso numa análise prismática, mostrando os fortes elos entre os princípios citados e a adoção monoparental. Ao final, conclui-se que o ordenamento jurídico precisa normatizar este tipo de adoção explicitamente, não precisando mais buscar na lei geral, ampla, a fundamentação necessária para justificar tal ato.[1]

Palavras-chave: Adoção. Monoparentalidade. Igualdade. Preconceito. Legalidade. Afeto.

1 INTRODUÇÃO

O estudo sobre a adoção monoparental é de fundamental importância, pois versa sobre um assunto que constantemente é encontrado no universo jurídico.

Até a Constituição de 1988, o conceito jurídico de família era limitado ao casamento, reconhecendo tão somente as famílias originadas do matrimônio, onde imperava a regra do “até que a morte nos separe”. Em outra diapasão, a Constituição Cidadã, isto é, de 1988, confere à família um amplo conceito, abrangendo os diversos modos de formação familiar, sendo geradas pelo afeto. Agora, a proteção ao núcleo familiar deverá estar atrelada, necessariamente, à tutela da pessoa humana, através dos democráticos princípios gerais presentes na Lex Fundamentalis. Por isso, que tirar a tutela jurídica das famílias monoparentais, formadas pela adoção monoparental, sob um discurso retrógrado e antiquado, é cometer gravíssima violação hermenêutica, causando uma subversão ao expresso constitucional.

A adoção monoparental é uma realidade que, a cada dia que passa, alimenta ainda mais as pessoas solteiras. O fato de não querer, ou não poder, manter um relacionamento conjugal, seja ele formal ou não, não impede o solteiro de traçar planos que possibilitem exercer a paternidade ou a maternidade.

Os meios procedimentais não diferem muita coisa dos que são tomados nos outros tipos de adoção. As exigências podem ser ampliadas no que se refere ao contexto familiar do adotante, onde o adotado vai interagir e viver. Requisitos como um ambiente agradável, hábil para recepcionar um novo membro entre outros, facilitam para que seja logrado sucesso na adoção.

Não divergindo dos demais tipos de adoções, o referencial a princípios básicos, que regem em tal instituto, como o do melhor interesse da criança e do adolescente, da capacidade do adotante para que seja exercida uma paternidade saudável, responsável, e outros, devem ser observados, a ponto de se tornar inviável a adoção caso não haja a presença cumulativa dos mesmos.

Tal tipo de adoção surge conjuntamente com a possibilidade de novas estruturas familiares, sempre existentes e previstas na Constituição brasileira de 1988, possibilitando as pessoas solteiras começarem a assumir juridicamente novos papéis no seio da família, absorvendo responsabilidades e distribuindo afeto, na criação dos seus filhos adotivos.

Como em tudo que há, as flores não conseguem perfumar todos os ambientes, e algumas dificuldades e constrangimentos podem aparecer, manifestados por pessoas sem sensibilidade, marcadas pela ignorância e mediocridade. Esses problemas, com certeza, são muito maiores que os problemas decorrentes de se criar um filho só, sem ter uma das figuras, paterna ou materna, na formação da criança ou do adolescente.

2 A FAMÍLIA

Trabalhar sobre família é tratar da relação mais marcante que um ser humano tem; é falar dos laços mais fortes que interligam os indivíduos membros da mesma. Trata-se do primeiro modelador social do ser humano e, por isso mesmo, é considerada a célula mãe da sociedade, base tão importante que exige, sem questionamentos plausíveis, total proteção do Estado.

Tem ela status que sobressai da qualidade individual, ou estatal. Trata-se de um bem que se relaciona em conjunto, numa parceria, onde indivíduo e sociedade são formadores essenciais da mesma.

Pouco tem valor qual a posição ocupada pelo ser no seio familiar, ou qual tipo de família que ele faz parte, a grande valia mesmo é sua participação num lugar em que há total possibilidade de integração de valores, de difusão de sentimentos e da busca eterna pela felicidade, projeto de realização.

Diversos são os significados da palavra família, que variam de acordo com a cultura e a época referente a cada sociedade. Tal diversidade dificulta num processo de unificação familiar, é claro. Sendo assim, as famílias devem ser entendidas e estudadas de acordo com as mudanças que ocorreram ao longo dos anos, nas relações sociais.

Sobre tal explanação, a doutrinadora Maria Berenice Dias (2010, p. 28) completa ainda que:

“O legislador não consegue acompanhar a realidade social e nem contemplar as inquietações da família contemporânea. A sociedade evolui, transforma-se, rompe com tradições e amarras, o que implica a necessidade de constante oxigenação das leis.”

Sendo assim, a melhor forma de tratar a família, é através de atualizações normativas, que conforme a desembargadora aposentada, Maria Berenice, não há. Trata-se de oxigenar o meio normativo, acompanhando as necessidades do bojo familiar, suprindo sua carência normativa ou atualizando as mesmas. Tal morosidade em se atualizar explica a forma tradicional de legislar, onde há uma busca desnecessária pela falsa moralidade, pelo caráter meramente moralista e pela opressão da lei.

Sob um prisma analítico das Constituições brasileiras, fácil é a percepção da evolução da prática protetiva da família e das entidades familiares.

2.1 PRINCÍPIO DA PLURALIDADE DAS FORMAS DE FAMÍLIA

O princípio da pluralidade das formas de família é consequente de outro importante princípio, o da dignidade da pessoa humana, reconhecendo a afetividade, estabilidade e ostensividade nos diversos modelos de família. Independe aqui se a família é constituída através de um casamento, de parentesco ou se são de sexos opostos ou iguais, o fato é que a mesma é merecedora de todo o respeito e tutela do Estado.

Tal princípio é explícito no artigo 226 da CF de 88, onde deixa espaços vagos para a infinidade de tipos de formação familiar. Tal opinião, apesar de clara, não é pacífica, pois alguns doutrinadores insistem na tese de que tal artigo é excludente, onde é limitado, ou melhor, reconhecido, apenas aqueles modelos de entidades familiares presentes no texto constitucional.

A Constituição que tem como princípio maior a dignidade da pessoa humana, não pode deixar despercebida outros modelos de entidades familiares que não os citados no texto do artigo 226. Trata-se de um rol meramente exemplificativo, pois infinitas são as possibilidades da formação de tal instituto, conforme dito anteriormente.

Reconhecer apenas as famílias oriundas do casamento, da união estável ou da comunidade formada por qualquer dos pais e seus descendentes é fechar os olhos para os princípios e regras norteadores do Direito. Tal interpretação não deve ser literal, pois acaba num confronto desnecessário, onde a dignidade da pessoa humana é descartada e trocada por mero preconceito limitador à hermenêutica e ofensivo à justiça.

Numa análise do artigo 226 da Constituição cidadã, é perceptível, diferentemente das demais Constituições brasileiras, que a mesma não tratou de nenhum tipo de família específico, excluindo, inclusive, o termo tratado anteriormente pelas demais referente à constituição pelo casamento. Não houve nenhum acréscimo do texto, após a retirada, mostrando a intenção do legislador constituinte de proteger a família, de qualuer espécie de constituição familiar, seja ela homoafetiva, anaparental etc.

Referente ao assunto, Paulo Lôbo[2] expôs que:

“O fato de, em seus parágrafos, referir a tipos determinados, para atribuir-lhes certas conseqüências jurídicas, não significa que reinstituiu a cláusula de exclusão, como se ali estivesse a locução ‘a família, constituída pelo casamento, pela união estável ou pela comunidade formada por qualquer dos pais e seus filhos’. A interpretação de uma norma ampla não pode suprimir de seus efeitos situações e tipos comuns, restringindo direitos subjetivos”.

Dessa forma, sob a nova ótica constitucional, o artigo 226 da Constituição Federal de 1988, refere-se a um dispositivo inclusivo que, visando a dignidade da pessoa humana, a afetividade e a igualdade, busca reconhecer todas as formas de se constituir uma entidade familiar, que observe tais requisitos citados, não podendo deixar de proteger determinadas famílias, já que a exclusão fere tais preceitos, principalmente o da dignidade do indivíduo.

A partir da nova face dada ao Direito Civil, os princípios da dignidade da pessoa humana, da liberdade e da igualdade passaram a ser utilizados conjuntamente. Sendo assim, não pode o Direito de Família desperceber tais princípios, já que os mesmos são de fundamental importância na busca pelo justo, pelo digno. Finca, a partir dos mesmos, outro princípio, o da pluralidade das formas de família que, com raízes profundas, sustentam o reconhecimento e a tutela dos diversos modelos familiares, concedendo-lhe, através do Estado, total proteção.

O professor Rodrigo Pereira da Cunha[3] mostra o quâo importante é o reconhecimento pleno do princípio da dignidade da pessoa humana, na busca da caracterização do princípio da pluralidade familiar, veja-se:

“Diante da hermenêutica do texto constitucional e, sobretudo, da aplicação do princípio da pluralidade das formas de família, sem o qual estar-se-ia dando um lugar de indignidade aos sujeitos da relação que se pretende seja família, tornou-se imperioso o tratamento tutelar a todo grupamento que, pelo elo do afeto, apresente-se como família, já que ela não é um fato da natureza, mas da cultura”.

A partir da interpretação normativa, com destque as constitucionais, deve ser concedida máxima efetividade que puder, ampliando, ao máximo, seu conteúdo, e privilegiando as interpretações que possibilitem o maior reconhecimento eficaz da norma. Dessa maneira, numa hipótese conflitiva entre a interpretação literal, neste caso, sendo aquela que reconhece apenas as entidades familiares tratadas expressamente no artigo 226 da CF, e a interpretação inovadora da mesma constituição, que, de forma sistemática e baseada em princípios, possibilita que o mesmo artigo ora tratado prevaleça e passe a reconhecer todos os diversos modelos de formação familiar, deve haver uma prevalecência dessa última interpretação, já que a mesma observa de forma mais densa o princípio da proteção da dignidade da pessoa humana, que não pode ser despercebido, em hipótese alguma, pelo Estado.

Mostra com isso, que a permanência da não abrangência das diversas formações familiares pela proteção estatal é um grande vício de interpretação, já que inobserva os princípios constitucionais.

É inegável que, mesmo com o reconhecimento meramente matrimonial da família, concedida pela forma expressa da Constituição Federal, outros modelos de família sempre existiram na sociedade, ocupando o que chama-se de práxis social. Tais entidades não deixarão de existir, pois são nelas que milhares de pessoas buscam sua felicidade de forma conjunta e harmônica, possibilitando a dignidade e a afetividade entre humanos. Tudo que qualquer família almeja.

O Direito não pode ser mascarado, de forma que o torne estático, duro e imutável. Deve ser reconhecido seu caráter extremamente mutável, dinâmico, multifacetado, flexível, de forma que não possibilite exclusões como essas.

Como consequência do princípio que reconhece a pluralidade familiar, o modo único e excludente de proteção da família, a matrimonial, deixou de existir, abrangendo para as demais famílias, justificadas pelo afeto.

Como assevera Rodrigo da Cunha Pereira[4]:

“Pouco relevante á a obediência a uma padronização, mesmo porque, quando se trata de afeto, isso é impensável. Necessário é compreender que a sociedade comporta a pluralidade de família, num movimento histórico, a partir das demandas íntimas de cada indivíduo. Ao se relacionar e afeiçoar-se a alguém, não deveria fazer parte da preocupação das pessoas a titulação que será dada a este elo. O importante é verificar se há ali um núcleo familiar compondo uma estrutura psíquica, seja com alguém de seu sexo ou de sexo oposto, com filhos ou sem filhos, para se ter uma nova vivência afetiva, não obstante a dor de um rompimento anterior”.

Não se pode falar em Estado Democrático de Direito sem reconhecer a existência da pluralidade familiar. Em tal Estado há uma busca maior pela democracia, pelo respeito as diferenças, de forma que a igualdade, a dignidade da pessoa humana e a liberdade sejam garantidas a todos os membros pertencentes ao seio social. Não pode o Estado, de forma alguma, inibir a perpetuação de felicidade conjunta, que existe em muitas famílias brasileiras.

Tratar de Estado Democrático de Direito vai muito além da referência estrutural política, já que a mesma serve como orientadora da interpretação constitucional das normas. Na busca pela democracia, prevista expressamente em tal Estado, não pode-se restringir a abrangência a todas as famílias pelo artigo 226 da Constituição Federal de 1988, já que todo membro social, respaldado na pluralidade democrática, tem garantido o direito de constituição e manutenção de vículo familiar, sem poder haver discriminação, de forma que seja observada a legalidade.

A partir desse momento histórico, surge um novo Direito de Família, plural e feliz, podendo ser chamado também de Direito das Famílias. Como bem explana Edson Fachin[5]:

“[…] o Direito não imune à família como refúgio afetivo, centro de intercâmbio pessoal e emanador da felicidade possível, família como sendo o mosaico da diversidade, ninho da comunhão no espaço plural da tolerância, valoriza o afeto, afeição que recoloca novo sangue para correr nas veias de um renovado parentesco, informado pela substancia de sua própria razão de ser e não apenas pelos vínculos formais ou consangüíneos. Tolerância que compreende o convívio de identidades, espectro plural, sem supremacia desmedida, sem diferenças discriminatórias, sem aniquilamentos”.

Enfim, a afirmativa que a família é vista como instituição em si mesma não é mais verídica, já que a mesma, na modernidade, mostra-se como instrumento que vai muito mais além, é meio pelo qual o homem busca a felicidade plena. Isso, por si só, já é o suficiente para que o Estado trate com mais respeito e com maior proteção aos mesmos. Trata-se de um centro em que se desenvolve a personalidade, em que se busca a dignidade dos membros pertencentes a ela etc.. Somente com o respeito a liberdade de escolha e de formação da família, de acordo com suas escolhas e seus gostos, é que será concretizado as idéias do pensamento do Estado Democrático de Direito, configurado pela dignidade humana.

2.2 A FAMÍLIA MONOPARENTAL

Não há uma precisão quanto à origem da família monoparental, já que esta sempre existiu na história da sociedade. Há muito que se ouve falar em mães solteiras, filhos e mulheres abandonados, dentre outros casos. Porém nas últimas décadas ocorreu uma grande explosão no que se refere a monoparentalidade, já que o divórcio possibilitou àqueles que não viviam bem ou que por qualquer outro motivo viver apenas com sua prole e a ciência possibilitou outros meios de gerar filhos que não dependem diretamente de um ou de dois genitores, como barriga de aluguel, fertilização in vitro, dentre outras.

Trata-se de família monoparental quando homens ou mulheres encontram-se “sós”, vivendo com uma ou mais crianças. É válido ressaltar que independe se este determinado homem ou esta mulher vive em casa própria ou de parentes, como muito acontece em casos que moram numa mesma casa pais, filhos e netos. Isso não desconfigura o caráter monoparental da família. Não é característica fundamental da família monoparental viver isolada, apenas pode acontecer, não podendo ser característica essencial.

A monoparentalidade sempre esteve ligada a condição final de uma biparentalidade, transformando consequentemente em uma questão monoparental, o que normalmente ocorre com a viuvez, com os divorciados, solteiras que viviam numa união estável que findou etc. Essa realidade muito vem sendo mudada, já que hoje é possível mães solteiras por vontade própria gerar seus filhos sem a necessidade de um companheiro, uma verdadeira monoparentalidade voluntária, desejável.

Nos casos de divórcios ou separações, o fim do relacionamento, segundo dados estatísticos, na maioria das vezes, foi solicitado pelas mulheres, isto é, nos casos das dissoluções, quase sempre as mulheres tomam a iniciativa da decisão de se separar ou se divorciar. Isso mostra certa evolução, já que, atualmente, as mulheres preferem partir para a realidade, lutando contra preconceitos, que ainda existem, – como a de mulher separada, divorciada ou desquitada -, do que ficar na condição de subordinação a situações de difícil sustentação, como por exemplo adultério ou maus tratos.

Há também os casos de término da relação conjugal, devido a total igualdade entre seus membros, sem que haja tanto sofrimento como nos casos anteriores. Normalmente são jovens de classe média, que casam pré-destinados à “separação”, ou melhor, encaram a “separação” como forma de evitar maiores problemas. Casam, mas se não der certo, devido a falta de amor ou por outros motivos, separam.

Ainda ocorrem outras situações que estão entre esses dois casos, são situações intermediárias, meeiras, que não se insere nem num lado, nem noutro. É a situação das mulheres que não desejam se fixar num modelo de família, ou daquelas que não pretendem se entrelaçar matrimonialmente, tratando do casamento um empecilho em suas vidas.

Outro grande fato que contribui com a monoparentalidade é o destaque que a mulher vem dado no mercado de trabalho, até pouco tempo dominado pelos homens. Essa situação também está relacionada, em parte, a não subordinação do sexo feminino ao masculino, a qual não se dispõe mais a viver num modelo de família machista, enquadrada como “dona do lar”, figura exclusivamente materna etc.

Há situações outras que também colaboram com tal modelo de formação familiar, como aquelas mulheres que não se sentem preparadas, ou seguras, pesando a imaturidade para uma vida de casada; existem também aquelas que vêem no casamento apenas rotina, uma vida insuportável etc.

De tudo isso, certeza é que os casos de término de relacionamento conjugal, na sua grande maioria, trazem muitos efeitos negativos e tristes. Muitas vezes a formação da família monoparental significa um “desastre” a mais na vida da criança, que terá que viver, comumente, num incansável duelo entre pais, colocando sua saúde psicológica em risco.

Por fim, colabora com o acréscimo do número de formação familiar monoparental aqueles casos em que pessoas solteiras escolhem constituir uma família a partir da adoção. Tal adoção é prevista no art. 42 do Estatuto da Criança e do Adolescente, no qual independe do estado civil do adotante, tornando-se família aqueles que estavam sós, homem ou mulher, ligados por uma união afetuosa, de respeito e de carinho entre pai, ou mãe, e filho, sendo atribuída a tal família a qualidade de monoparentalidade.

A meta é que a criança seja bem educada, preparada para se viver em sociedade, respeitar a diversidade, crescer feliz, com dignidade, em consonância com os valores e princípios que regem o ambiente que o cerca. Sendo o homem um produto do meio que vive, a família é o melhor meio de se prolatar os ensinamentos que tornem as crianças aptas a viver em sociedade, já que é nela que a criança passa seu maior tempo e os momentos mais marcantes de sua vida. Nesse meio familiar, muito mais tem valor o laço afetivo, que o laço sanguíneo, já que o afeto se passa de forma contínua, bastando haver relação, diferente do sangue. Os laços sanguíneos não deixam com isso de ser importantes também.

A possibilidade das mudanças ora tratadas leva o legislador a observar outras mudanças, como nos novos meios de transmissão familiar. Percebe-se que a formação familiar monoparental não está apenas ligada a uma situação de bioparentalidade, mas trata-se também de uma vontade da pessoa solteira, ou de mães que foram abandonadas na gestação pelo progenitor de seus filhos etc.

3 A ADOÇÃO

3.1 CONCEITO

São diversos os conceitos de adoção, variando conforme as múltiplas interpretações que existem sobre tal instituto. Primus, será tratado o conceito geral, presente no dicionário Aurélio. Secundus, um breve histórico conceitual na história. Tetrius, o significado no mundo jurídico brasileiro.

Para Aurélio Buarque de Holanda[6], adoção significa “ação ou efeito de adotar” e conceitua tal ação da seguinte forma:

“Adotar. [do lat. adoptare.] V.t.d. 1. Optar ou decidir-se por; escolher, preferir: “Entre mandar a carta ao destinatário e entregá-la a Sofia, adotou afinal o segundo alvitre” (Machado de Assis, Quicas Borba, p. 183). 2. Seguir, abraçar: Adotou a carreira do pai. 3. Tomar, assumir. 4. Aceitar, acolher, seguir: adotar um conselho. 5. Pôr em prática, em uso; praticar, aplicar: A nova república adotou o regime democrático. 6. Atribuir (a um filho de outrem) os direitos de filho próprio; perfilhar, legitimar. 7. Usar de, ou passar a usar de; tomar, assumir: “Invisivelmente adotei um tom de cerimônia.” (Domingos Monteiro, Contos do Dia e da Noite, p. 18.) T.d.ei. 8. Aprovar; outorgar. Transobj. 9. Admitir, aceitar; reconhecer: Adotei-o por filho; Adotarei a criança como minha neta. 10. Recorrer a valer-se de: Adotou a passividade como defesa. Int. 11. Jur. Tomar por filho; perfilhar, legitimar. [Pret. imperf. ind.: adotava, …adotáveis, adotavam, Cf. adotáveis, PL. de adotável.]”

A adoção no direito romano, em sentido lato, significa colocar uma pessoa sob a pátria potestas, podendo reincidir sobre pessoa alheia (alieni júris), a adoção propriamente dita, ou sobre outra pessoa que tenha capacidade jurídica para praticar, por si, os atos da vida civil (sui júris). A doção propriamente dita é colocar a criança ou o adolescente sobre os cuidados de outra pessoa, responsável pela vida civil, sob outro pátrio poder. É marcada, sendo assim, pela transferência do adotado de pátrio poder, dos cuidados advindos do responsável civil.

Trata-se da medida mais comum de colocar uma criança ou adolescente numa família substituta, onde a convivência mostra-se como um fator de extrema relevância na concessão de tal instituto. Como bem assevera Maria Berenice Dias[7]:

“É permitida a colocação de crianças e adolescentes no que é chamado de família substituta, não sendo definida a conformação dessa família. Limita-se a Lei a definir o que seja família natural, não se podendo afirmar que esteja excluída de tal conceito a família homoafetiva. De qualquer modo, diante da definição da família natural, descabe concluir que a família substituta deve ter a mesma estrutura.”

Tal ato exige a condição de bilateralidade, pois a adoção unilateral é imperfeita e discutível, já que a lei assim o exige, requerendo o consentimento dos responsáveis, pais ou outros, da criança ou adolescente a ser adotada. Por tal motivo, muitos doutrinadores comparavam este instituto a um contrato, chegando a tratar o mesmo como tal. Mas como tem casos que a concordância de ambas as partes não é elemento fundamental para se realizar a adoção, onde apenas a manifestação de vontade do adotante é exigida, não há erro drástico nessas hipóteses em considerar tal ação um ato unilateral.

Para Antônio Chaves[8]:

“Podemos então defini-la como ato sinalagmático e solene, pelo qual, obedecidos os requisitos da lei, alguém estabelece, geralmente com um estranho, um vinculo fictício de paternidade e filiação legítimas, de efeito limitado e sem total desligamento do adotando da sua família de sangue.”

Muitos doutrinadores a consideram como uma hipótese de ficção jurídica, responsável pela criação de um parentesco, o civil, gerando laços paternais, filiação, direitos e deveres decorrentes da mesma, como numa paternidade consangüínea, sem a hipótese de existência natural, ou biológica, dessa relação. É ato jurídico que ocorre entre dois indivíduos, numa ligação civil de paternidade e de filiação.

A jurista Maria Helena Diniz[9], assevera que:

“A adoção vem a ser o ato jurídico solene pelo qual, observados os requisitos legais, alguém estabelece, independentemente de qualquer relação de parentesco consangüíneo ou afim, um vínculo fictício de filiação, trazendo para sua família, na condição de filho, pessoa que geralmente lhe é estranha.”

Sendo assim, a adoção é um ato tratado pela ordem pública, diante de uma proteção prevista constitucionalmente, com caráter de soberania supranacional, já que na adoção internacional, por exemplo, aplica-se em tal relação a legislação nacional, para melhor proteção do adotado, ao invés das leis estrangeiras.

A Adoção está prevista em muitos dispositivos legais, e é importante citar, em primeiro lugar, a CRFB/88, artigo 227, §§ 5º e 6º, em que se prevê o direito à convivência familiar como um dever da família, da sociedade e do Estado; o direito à dignidade; e ainda o direito ao respeito. Estes direitos também estão previstos no ECA, artigos 17 e 18.

A Constituição Federal brasileira, em seu artigo 227, coloca todas as crianças e adolescentes a salvo de toda forma de destrato, discriminação, crueldade, exploração, violência e opressão, abrindo múltiplas possibilidades para a adoção. O ECA ainda reforça tal idéia em seu artigo 5º ao dizer que “nenhuma criança ou adolescente será objeto de qualquer forma de negligência, discriminação, exploração, violência, crueldade e opressão”.

O Código Civil de 2002 discorre sobre o assunto a partir do artigo 1618, em que define que só cidadão maior de 18 anos pode adotar, opondo-se ao ECA, artigo 42, que cita os maiores de 21 anos, e portanto esta lei específica mostra-se desatualizada quanto a esta questão.

Através das definições ora tratadas, verifica-se que tal instituto versa de um ato jurídico bilateral e solene, onde um indivíduo, adotante, estabelece um laço de filiação com outro indivíduo a ele “estranho”, adotado, constituindo com o mesmo, a partir da realização de tal ato, uma relação de parentesco, unido pela afinidade, sem nenhuma dependência natural de procriação.

3.2 AFETO

A palavra afeto vem do latim affectus, cujo significado é afligir, atingir, abalar. Aurélio Buarque de Holanda o considera “um conjunto de fenômenos psíquicos que se manifestam sob a forma de emoções ou sentimentos e acompanhados da impressão de prazer ou dor, satisfação ou insatisfação, agrado ou desagrado, alegria ou tristeza”.

Diversas são as teorias e os enfoques que buscam a compreensão do afeto. Sob o ponto de vista da psicanálise e da psicologia esse leque se abre mais ainda, mostrando a sua pluralidade de entendimentos. Segundo a psicóloga austríaca Melanie Klein (KLEIN, 2005, p. 7), o afeto pode ser compreendido como "núcleos internos atribuidores de significado às vivências e às relações enquanto estas estão ocorrendo."

Quanto a sua organização o psicanalista Luiz Alfredo Garcia-Roza (GARCIA-ROZA, 2005, p. 104) defende que a afetividade está ligada à evolução do libido, ocorrendo em diferentes etapas da vida humana, estudada e denominada por Sigmund Freud como oral, anal, fática, de latência e a fase adulta, chamada genital.

O afeto pode ser entendido como algo extremamente subjetivo, que o homem guarda de forma intrínseca, atribuindo sentidos e significados a própria razão de existir, de forma tal que se construa um estado de psiquismo a partir das relações do mesmo com outros seres humanos.

3.2.1 A nova proteção: o princípio jurídico do afeto

Tema inovador que ultrapassa as barreiras patrimoniais e biológicas, a afetividade como princípio vem sendo debatida cada vez mais por doutrinadores. A verdadeira paternidade deve estar associada em primeiro lugar ao amor, à assistência, e não ao ato de procriação.

Para Paulo Lôbo (LOBO, 2008, p. 48), o princípio da afetividade é previsto constitucionalmente de forma implícita, encontrando-se nela os fundamentos essenciais do mesmo. Trata-se a Carta Maior de escolha afetiva, concedendo à adoção tratamento igual quanto aos direitos, com outra qualquer forma de paternidade. Fica bem claro quando a Constituição[10], em seu artigo 227, parágrafos quinto e sexto, traz o seguinte texto: “A adoção será assistida pelo Poder Público, na forma da lei, que estabelecerá casos e condições de sua efetivação por parte de estrangeiros” e “os filhos, havidos ou não da relação do casamento, ou por adoção, terão os mesmos direitos e qualificações, proibidas quaisquer designações discriminatórias relativas à filiação”. Busca-se, aqui, a proteção da comunidade formada por qualquer dos pais e seus descendentes, de forma que a família viva com dignidade, observando sempre o menor e o princípio da convivência familiar.

Afirma ainda Paulo Lôbo (LOBO, 2008, p. 48) que:

“A afetividade, como princípio jurídico, não se confunde com o afeto, como fato psicológico ou anímico, porquanto pode ser presumida quando este faltar na realidade das relações (…) assim, a afetividade é um dever imposto aos pais em relação aos filhos e destes em relação àqueles, ainda que haja desamor ou desafeição entre eles. (…)

Por isso, sem qualquer contradição, podemos referir a dever jurídico de afetividade oponível a pais e filhos e aos parentes entre si, em caráter permanente, independentemente dos sentimentos que nutram entre si, e aos cônjuges e companheiros enquanto perdurar a convivência.”

O afeto, sem sombra de dúvidas, deve ser tratado como princípio jurídico, já que foi dado um novo viés ao tratamento sobre a sexualidade, valorizando o amor, o carinho etc., como maior justificativa das relações. Sendo assim, o direito das famílias foi instalando uma nova ordem de teor jurídico para a formação familiar, concedendo, desta forma, juridicidade ao afeto.

A liberdade de afeição parece um pouco com a que se vê entre os contratantes. É por isso muitas vezes dá-se para perceber a confusão entre afeição e contrato, onde é visível a tentativa de conceder ao sentimento um caráter patrimonial, contratual. O afeto não deve ser diminuído, no seu sentido conceitual e protecionista, ao conceito do contrato. Tais conceitos podem se misturar, porém não se confundem. Não é que com o fim do afeto, haverá necessariamente um interesse patrimonial entre as partes, que por muitas vezes, não estão interessados no cunho patrimonial da relação. Tal comparação tem um fim positivo, se tratada por um viés, pois a analogia entre tais liberdades são coincidentes quanto a se tratarem de direitos individuais, implícitos na Constituição do Brasil de 1988, onde no seu § 2o do art. 5o , não exclui que, mesmo sem declaração expressa, decorram dos regimes e dos princípios por ela adotados. Fato que ocorre entre essas duas liberdades.

A grande luta, atualmente, está focada na despatrimonialização do Direito Civil, onde a pessoa passa a ser o principal ponto a ser tutelado, já que antes era o patrimônio. Dessa forma, a família é um dos principais lugares de realização do indivíduo, já que é nela que o homem vive suas primeiras relações, tendo seus avanços e desempenhos pessoais, para só depois viver em sociedade, interagindo com a mesma.

A família e o Direito passam por mudanças extremamente importantes. A chamada “comunidade de sangue”, começa a ceder espaço para a “comunidade de afeto”, possibilitando novos meios de formação familiar, ampliando o Direito de Família, ramo que passa a sediar todo o valor do afeto, tornando-se o meio de relações interpessoais, um verdadeiro intercâmbio de gente, que busca nada mais que a felicidade. É o sangue a afeição trabalhando conjuntamente, um oxigenando o outro, mostrando que o respeito e a tolerância é a melhor forma de se conviver num espaço cultural, de divergências presentes, mas compreendidas.

O afeto, ao ser reconhecido juridicamente, traz consigo alguns efeitos sobre toda a legislação civil: seja no estabelecer comunhão de vida no casamento (CC, art. 1.511); ao admitir outra origem à filiação, que não a do parentesco natural e civil (CC, art. 1.593); ao consagrar igualdade entre os filhos (CC, art. 1.596); ao tratar da filiação de forma irrevogável (CC, art. 1.604); ao tratar do casamento e da dissolução, de forma mais pessoal que patrimonial (CC, arts. 1.511 e seguintes e 1571 e seguintes) etc.

Por fim, o afeto também está inserido no Projeto de Lei no 2.285/2007, de autoria do Instituto Brasileiro de Direito de Família, IBDFAM , no seu art. 5o, que objetiva instituir o “Estatuto das Famílias”, esclarecendo a importância do afeto e mostrando que o mesmo é peça-base na formação das famílias, ao tratá-lo como princípio, ao lado de outros princípios norteadores como o da dignidade da pessoa humana, da solidariedade familiar, da igualdade de gêneros, de filhos e das entidades familiares, da convivência familiar e do melhor interesse da criança e do adolescente.

3.3 ESTATUTO DA CRIANÇA E DO ADOLESCENTE

O Estatuto da Criança e do Adolescente, juntamente com o princípio da proteção integral à criança e ao adolescente, trata os seus sujeitos beneficiários como seres merecedores de garantias especiais, um verdadeiro sujeito de direito, distinguindo, portanto, do Código de Menores que tratava os mesmos como objetos de direito. São vários os direitos garantidos pelo Estatuto da Criança e do Adolescente, sendo um dos principais direitos, fundamental diga-se, o direito que a criança tem de ser criado num bojo familiar, seja ela natural ou substituta. Neste último caso, encontra-se a adoção, de caráter irrevogável e excepcional, onde atribui-se a condição de filho à pessoa adotada, conferindo-lhe todos os direitos e deveres ligados à filiação, com exceção dos impedimentos matrimoniais.

Para que a criança seja colocada para a adoção, faz-se necessário que os pais ou o seu representante legal estejam de acordo com tal ato. Caso os pais estejam destituídos do poder familiar ou forem mortos, tal medida só será efetivada se for comprovada as vantagens reais que trará ao adotando e fundar-se em motivos legítimos.

A lei que trata de tal estatuto é a de nº 8.069. Nela, em seus artigos 39 a 52, é determinada os procedimentos que devem ser tomados por aqueles que têm vontade de adotar. Destaca-se aqui, que tal legislação trata tanto dos adotantes nacionais, quanto dos adotantes internacionais, desde que domiciliados e residentes no Brasil. Trata-se de uma imagem refletida da CF de 1988, que assegura a igualdade a todos que aqui residem. É lícito que aqueles brasileiros que moraram no exterior, gozam de igual proteção, tendo o mesmo direito daqueles que encontram-se residentes no país.

3.3.1 Princípio do melhor interesse da criança e do adolescente

Ao falar em adoção muito se tem focado no mundo dos adotantes, suas condições psicológicas, financeiras, espirituais etc.. Mas a adoção deve se ater a um importante e imprescindível princípio, o do melhor interesse da criança e do adolescente, que traz a ótica o interesse do adotado, como foco principal de tal instituto.

Percebe-se com tal princípio a predominância do interesse da criança ou do adolescente no que tange aos direitos. Aos pais, predominam-se os deveres, devendo eles, ates de mais nada, procurar as formas de realização da felicidade de seus filhos, não podendo os mesmos impor suas condições de felicidade aos adotados.

É lícito verberar que tal interesse tem prioridade, porém não pode deixar de ser, em parte, limitado, de forma que seja garantida uma boa educação ao adotado, num processo de desenvolvimento contínuo.

A substância que compõe tal princípio, o do maior interesse da criança e do adolescente, foi originada no instituto “parens patriae”, que tinha como foco a proteção conferida às pessoas indefesas, que não tinham como se proteger, pelos Reis e pela Coroa.

O princípio do maior interesse da criança e do adolescente teve seu grande destaque internacionalmente com a Convenção de Genebra em 1924. Desde 1958 que a Declaração Universal dos Direitos da Criança já obrigava que fosse observado pelas leis tal princípio, entretanto o mesmo só foi aprovado em 1989 pelas Nações Unidas, com a Convenção Internacional dos Direitos da Criança, dando maior abrangência, inclusive, ao princípio em questão. Atualmente, o mesmo deve ser observado não só pela legislação, mas também em qualquer ato que se refira ao interesse dos menores. Tal Convenção foi ratificada pelo Brasil por meio do Decreto nº 99.710/90.

Neste sentido, Heloísa Helena Barbosa[11] diz que:

“Desse modo, foram reconhecidos no âmbito internacional direitos próprios da criança, que deixou de ocupar o papel de apenas parte integrante do complexo familiar para ser mais um membro individualizado da família humana que, em virtude de sua falta de maturidade física e mental, necessita de proteção e cuidados especiais, inclusive da devida proteção legal, tanto antes quanto após o seu nascimento. (…) Se é certa hoje a existência do que se pode denominar direitos fundamentais da criança, não menos certo é que se a efetividade de tais direitos esteja incluída na preocipação atual dos estudiosos do tema.”

Vide o artigo 9º, item 03, da Convenção Internacional dos Direitos da Criança:

“(…) que os Estados Partes devem zelar para que a criança não seja separada dos pais e que deverá ser respeitado o direito da criança que esteja separada de um ou ambos os pais de manter regularmente relações pessoais e contato direto com ambos.”

A Constituição Cidadã trouxe intensas modificações no que tange à criança e os adolescentes e a jurisdição, abrangendo muitos dispositivos internacionais, seja quanto aos direitos humanos ou quanto à estruturação da sociedade do Estado. Ao trazer os direitos humanos, compara aos mesmos os direitos referentes às crianças e adolescentes, de modo que os deixam inalienáveis e enaltecidos, obrigando o Estado a promover o respeito dos mesmos, de forma que não seja fragmentada sua aplicação.

O art. 227, caput, da Constituição Federal de 1988 atribui à família, à sociedade e ao Estado assegurar à criança e ao adolescente, de forma prioritária, o direito à vida, à saúde, à alimentação, à educação, ao lazer, à profissionalização, à cultura, à dignidade, ao respeito, à liberdade e à convivência familiar e comunitária, além de afastá-los de toda a forma de negligência, discriminação, exploração, violência, crueldade e opressão.

A idéia do melhor interesse da criança e do adolescente refere-se a uma cláusula geral, já que possui um matéria muito vasta. Dessa forma, cabe aos juízes aplicá-la visando o caso concreto, se atentando as necessidades a partir de uma prévia análise dos fatos. Tal subjetividade pode muitas vezes trazer problemas, já que o juiz carrega em si experiências e valores que, muitas vezes, não acompanham o pensamento e a evolução social, como no caso das pessoas solteiras que pretendem adotar (adoção monoparental).

Entretanto, é lícito verberar que os dados dos adotantes é que devem, de fato, serem analisados, mostrando se são capazes ou não para adoção e se possuem estrutura emocional e material para o sustento da criança. Mesmo diante de tamanha abstração normativa, o magistrado não pode esquecer de cumprir com seu compromisso com a verdade e com busca do melhor interesse do adotando. Devem também os aplicadores da lei procurar formas objetivas das interpretações, para facilitar sua concretização, resolvendo dois casos, que é assumir a criança e o adolescente como sujeitos de direito e auxiliar a aplicação do princípio do melhor interesse da criança e do adolescente.

Reiterando, apesar de não ser expresso em tal ordenamento jurídico, cabe aos juízes definir, por meio da discricionariedade, quais os possíveis interesses da criança e do adolescente, já que os mesmos não encontram-se de forma explícita, ou normatizada. Tal decisão exige um pouco a mais dos juízes, trazendo um pouco o caráter subjetivo a esta decisão, já que se trata de um interesse de difícil determinação, ou definição, não normatizado e que envolve uma variedade enorme de valores, comportamentos e vivências, que serão definidas de acordo com o melhor entendimento do juiz.

O professor Luiz Edson Fachin, ao tratar de tal princípio, traça alguns pontos a serem respeitados no momento de decisão, na aprovação ou não, das adoções pelos juízes. São eles:

“- o amor e os laços afetivos entre o pai ou o titular da guarda e a criança; – a habitualidade do pai ou do titular da guarda de dar à criança amor e orientação; – a habilidade do pai ou titular da guarda de prover a criança com comida, abrigo, vestuário e assistência médica (os chamados alimentos necessários); – qualquer padrão de vida estabelecido; – a saúde do pai ou titular da guarda; – o lar da criança, a escola, a comunidade e os laços religiosos; – a preferência da criança, se ela tem idade suficiente para ter opinião; – a habilidade do pai em encorajar contato e comunicação saudável entre a criança e o outro pai”.

Tal regulamentação ainda tem respaldo na Lei n. 8.069/90, mais conhecida como Estatuto da Criança e do Adolescente. O art. 3º do ECA diz que às crianças e aos adolescentes são conferidos todos os direitos fundamentais, essenciais ao ser humano, sem que haja danos à sua proteção integral, sendo garantido por diversos meios, como as leis, condições que possibilitem um desenvolvimento moral, psicológico, espiritual,  social e físico, respeitando a plena liberdade e a dignidade da pessoa humana.

Não há o que se questionar que as ânsias das crianças e dos adolescentes devem ser privilegiadas diante dos interesses dos adotantes. Como bem assevera o art. 43 do ECA, que assegura que “a adoção será deferida quando apresentar reais vantagens para o adotando e fundar-se em motivos legítimos”. Bem como o art. 1.625 do Código Civil de 2002 ao dizer que “somente será admitida a adoção que constituir efetivo benefício para o adotando”.

O desejo do adotando sempre deve ser colocado em questão, através de consultas, pelo juiz e por toda a equipe que acompanha a adoção, como bem explicita o art. 28, §1º, do ECA. A tomada de depoimento da criança ou do adolescente ajuda no processo decisório dos magistrados, no que se refere ao melhor interesse do mesmo.

Outro ponto deve ser observado, no que se refere ao princípio do melhor interesse da criança e do adolescente, que é o direito que querem os adultos sobre as crianças, como se estas fossem um objeto a ser tutelado pela justiça, ao ser conferida a “titularidade” a alguém. É fácil a percepção que muitos advogados ainda pleiteiam ações visando mais o reconhecimento social da adoção e o interesse unilateral do “pai”, do que no bem estar da criança ou do adolescente.

Neste sentido, vide julgamento do Tribunal de Justiça do Amapá:

“EMENTA: CIVIL E PROCESSUAL CIVIL – AÇÃO RESCISÓRIA – ADOÇÃO – PRESERVAÇÃO DE VÍNCULO E DO PODER FAMÍLIAR – NULIDADE DE LAUDO PSICO-SOCIAL – SUSPEIÇÃO – NÃO OCORRÊNCIA – CURADORIA DE INCAPAZES – MINISTÉRIO PÚBLICO – NÃO EFETIVADA – NULIDADE RELATIVA – PRINCÍPIO DA RAZOABILIDADE – PREVALÊNCIA DO INTERESSE DA MENOR ADOTADA – ART. 6º DO ESTATUTO DA CRIANÇA E DO ADOLESCENTE – AÇÃO RESCISÓRIA JULGADA IMPROCEDENTE. 1) Não há que se falar em nulidade da sentença pela alegação genérica de suspeição das Assistentes Sociais que, através de laudos e estudos psico-sociais, concluíram pela pertinência do processo de adoção, mesmo porque os relatórios e estudos levantados durante a instrução dos autos não constituíram o fundamento exclusivo da decisão. 2) Na colocação de criança ou adolescente em lar substituto há que se considerar, quando possível, o grau de parentesco, a relação de afinidade ou de afetividade a fim de se evitar ou minorar as conseqüências decorrentes da medida, devendo, contudo, independente da existência de pessoa da família interessada na adoção, prevalecer os interesses peculiares ao menor adotando como pessoa em desenvolvimento na esteira do art. 6º do Estatuto da Criança e do Adolescente; 3) A proteção integral nas questões envolvendo crianças e adolescentes há que ser perquirida independentemente de laços familiares; 4) A falta de intervenção do Ministério Público na qualidade de curador de incapazes, tão-somente na peculiaridade destes autos, não acarreta a nulidade processual eis que desempenhado o munus pela Defensoria Pública, notadamente quando por várias vezes o representante do parquet tenha se manifestado nos autos sem alegar qualquer nulidade; 5) Ação rescisória julgada improcedente. TJAP, Secção única, Desembargador MELLO CASTRO, julgamento 24/02/2005, DOE 3492, página(s) 17 de 05/04/2005”.

A partir de tal jurisprudência, fica claro que a adoção passa a abarcar novos critérios, adquirindo um novo sentido, onde o princípio do melhor interesse da criança e do adolescente é preponderantemente respeitado e aplicado diante das demais regras normativas e de outros princípios norteadores do ordenamento brasileiro.

As crianças e os adolescentes devem ter preservados o direito de viver num bojo familiar, de participar de uma entidade que o propicie o amor, o carinho, os desenvolvimentos mentais, o sustento etc.. Recusar o pedido de adoção pela mera monoparentalidade é extremamente desrazoável, devendo tal decisão possuir outros fundamentos da recusa, que afrontem o melhor interesse da criança e do adolescente.

Desse modo, em conformidade com o princípio ora tratado, a impugnação da adoção, que tira do adotante o desejo de ser “pai”, deve ser devidamente fundamentada, mostrando as incompatibilidades presentes na adoção, ou que o bojo familiar é inadequado para a criança ou para o adolescente, sem nenhuma dependência, é claro, do seu estado civil.

A monoparentalidade não é causa que afaste a adoção, tirando do indivíduo a possibilidade da paternidade ou maternidade. O potencial aqui referido trata-se da garantia de promover à criança condições materiais e não materiais, que tragam à mesma um conforto físico e psíquico, num ambiente de aconchego e calmaria.

Reverberar que tanto a monoparentalidade, quanto às famílias tradicionais, podem cometer atos que atinjam a estrutura psíquica, moral e física do adotando, causando danos ao mesmo, é uma verdade. Quando houver esses casos, os mesmos devem ser investigados de forma que não haja alguma ligação entre outros casos acontecidos e havendo incapacidade do adotante que seja impedida a adoção.

È bom lembrar também que não há impedimentos de caráter psicológico, nem mais social, a ponto de justificar a não adoção pelo simples fato da monoparentalidade. Mesmo assim ainda existem juízes, que por seguir linhas tradicionais, dificultam a adoção por pessoas solteiras, com a fundamentação de estar protegendo o pupilo. Confere-se daí o tratamento desigual dado, de forma que prive pessoas que estão cheia de amor de perpetuar seu afeto.

Além do mais, está de forma bem clara no ECA a possibilidade de pessoas solteiras adotarem, sem haver nenhuma restrição aos interessados. Não poderia ser tratado de forma diferente, já que trata-se de um ato normalmente tomado por muitas pessoas na sociedade brasileira. O direito ir de encontro a essa prática seria uma verdadeira retroação aos costumes sociais e a muitos princípios que regem o mesmo, além de se mostrar de forma incongruente com um a possibilidade de resolução de um grande problema social, a fila enorme de crianças na espera por um pai ou uma mãe.

3.3.2 Princípio da convivência familiar

Todas crianças e todos adolescentes são portadores de direitos fundamentais especiais, isto é, além de ser garantidos os direitos fundamentais referentes aos direitos individuais e sociais previstos na Constituição Federal nos seus artigos 5º, 6º e 7º, é conferido aos mesmos direitos específicos, distintos dos direitos dos adultos.

Dentro desses direitos está o da convivência familiar, podendo ser observado tanto no Estatuto da Criança e do Adolescente, quanto na Carta Maior de 1988. A convivência familiar é, não apenas, um princípio, como também um direito fundamental assistido a todas as crianças e adolescentes.

Num primeiro momento, diga-se no Código Civil de 1916, tal direito era tratado como conseqüência do exercício do pátrio poder, durante a existência do casamento. A figura do pai e os interesses do grupo familiar eram quem predominantemente detinham a tutela. O direito da convivência familiar significava, em suma, a manutenção dos filhos na guarda e companhia dos pais. Sempre a tutela era concedida à figura paterna.

A partir de algumas alterações ocorridas no século XX, a estrutura familiar passou a absorver os impactos sociais, levando ao maior reconhecimento dos “sujeitos”, juntamente com a capacidade afetiva que cada um desses levavam consigo, deixando de lado a predominância da figura paternal. Dessa forma, cada sujeito passou a ser visto de forma individual e com especial respeito, de modo que fossem sempre valorizadas as relações afetivas no bojo familiar, num processo chamado de repersonalização dos direitos, fundamentado na dignidade que cada pessoa humana carrega em si. Isso fez com que parte do caráter patrimonialista do Direito Civil fosse deixado de lado, já que a proteção maior era dada a pessoa humana, como sujeito dotado de dignidade, em vez do sujeito patrimonial, o capaz de manter economicamente a família (chefe familiar).

Tal convivência é prevista no art. 227 da Constituição Cidadã, que atribui não só à família, mas também a toda a sociedade, o dever de garantir tal direito às crianças e adolescentes, seguindo os ditames da proteção integral, adotada como doutrina no Brasil.

Toda pessoa, na sua infância, tem o direito de viver num abiente familiar, dotado de afeto e respeito. Trata-se de uma necessidade inerente a vida humana, já que é na família que se desenvolvem muitas das capacidades dos indivíduos, além de ser na mesma o ponto de apoio e conforto para cada ser, o seu forte. Além disso, tal convívio é de extrema importância para a saúde psicológica da criança, já que se trata de fortes vínculos afetivos, os mais importantes, diga-se.

Ao atribuir à convivência familiar o status de direito fundamental, a CF de 1988 criou o art. 226, caput, que trata a família como base da sociedade. De forma enfática, meio de reafirmar o que já fora tratado pela Constituição Federal do Brasil, o Estatuto da Criança e do Adolescente tratou do tema de forma bem clara num capítulo específico, constando trinta e três artigos. No art. 19 do mesmo estatuto, que inicia o capítulo III, diz que “toda criança e adolescente tem direito a ser criado e educado no seio de sua família (…)”.

Uma importante convenção, que versa sobre os direitos referentes às crianças, a das Nações Unidas, de 1989, também versou sobre a importância da convivência familiar. Veja-se:

“(…) Convictos de que a família, elemento natural e fundamental da sociedade e meio natural para o crescimento e bem-estar de todos os seus membros, e em particular das crianças, deve receber a proteção e a assistência necessárias para desempenhar plenamente o seu papel na comunidade;

Reconhecendo que a criança, para o desenvolvimento harmonioso da sua personalidade, deve crescer num ambiente familiar, em clima de felicidade, amor e compreensão;

Considerando que importa preparar plenamente a criança para viver uma vida individual na sociedade e ser educada no espírito dos ideais proclamados na Carta das Nações Unidas e, em particular, num espírito de paz, dignidade, tolerância, liberdade, igualdade e solidariedade; (…)”[12]

A criança tem seus pensamentos, suas atitudes, seus costumes etc., mutáveis e a família é o principal centro de moldagem psicológica das mesmas, onde a figura dos pais e dos demais membros mostram-se de extrema necessidade para a formação daquele ser. É necessário que cada pai ou mãe tenha a consciência do que, de fato, significa a convivência familiar, não tornando tal relação um contato meramente doméstico, onde dois seres coexistem e habitam um mesmo espaço, sem nenhuma relação de carinho e amor.

A nova roupagem dada à família, pela CF de 1988, atribui à figura dos pais um dever não só de sustento, de pagamentos de contas etc., mas também traz o dever de dar sustento psicológico e afetivo à criança e ao adolescente. Afinal, se contrário fosse, não haveria uma constituição familiar real. Pais teriam seus filhos, de forma integral, em orfanatos, escolas, creches etc. e a relação saudável entre os mesmos, de conselhos, de carinho e de respeito, inexistiria.

Enfim, assegurar tal princípio e direito fundamental é respeitar a construção da personalidade da criança e do adolescente, além de resguardar sua dignidade. Nos casos de inobservância de tais cumprimentos, deparar-se-á com uma total irresponsabilidade, no que tange ao desenvolvimento psicológico dos menores, afetando seu lado afetivo e moral.

3.5 ADOÇÃO NO CÓDIGO CIVIL BRASILEIRO DE 2002

O Código Civil de 2002 fala sobre a adoção nos artigos 1.618 até o 1.629. Desde a sua promulgação tal diploma trata sobre o instituto de forma genérica, dificultando a melhor interpretação do mesmo, deixando, mais uma vez, nas mãos da jurisprudência o papel da inovação e do reconhecimento de direitos ocultos, mas existentes.

Para a classe doutrinária, a Lei 8.069 de 1990, tratado anteriormente e que versa sobre direitos relacionados à criança e ao adolescente, não foi revogada por este ordenamento jurídico, devendo ser aplicada nas questões em que não entrar em confronto com este diploma normativo. Na prática, pode-se falar do caso da maioridade que se atinge ao chegar aos 18 anos, onde a pessoa se torna capaz para todos os atos da vida civil, e que o Estatuto faz menção aos 21 anos de idade.

Tal Código deve ser analisado mais precisamente quanto a capacidade para haver a adoção, presente no seu artigo 1.618, que baixou a idade do adotante de 30 para 18 anos. Deve-se observar também que é estipulado no texto normativo, do diploma em questão, a diferença etária mínima que deve existir para que seja possível a adoção, que é de 16 anos, como tratada no Código Civil anterior, reafirmada no Estatuto da Criança e do Adolescente. Tem-se aqui a vontade do legislador de tentar, no máximo, comparar a família substituta à biológica.

De acordo com a última Constituição brasileira, que versa sobre a família no art. 226 e parágrafos, é possibilitado ao casal, formado por homem e mulher, sem qualquer dependência de matrimônio, a adoção, bastando que um dos seus membros tenha conseguido preencher os requisitos necessários, cobrados em lei, como idade mínima de 18 anos etc. quanto à família formada pela União Estável, há uma cobrança maior, já que há a necessidade de que seja comprovada uma certa estabilidade familiar.

O atual ordenamento civil possibilita também a adoção unilateral, isto é, que o cônjuge ou companheiro possa adotar a prole do outro, sem que o pai ou a mãe perca seu poder familiar. Em outras palavras, o cônjuge ou o companheiro irão alçar o status da paternidade, sendo constituído, dessa forma, de poder familiar.

Outra novidade trazida pelo Código Civil refere-se à exigência que haja contraditório no processo de adoção, que com a presença de sentença judicial e trânsito em julgado, torna-se irrevogável. É bom ressaltar que tal prática já era prevista, em parte, pelo Estatuto da Criança e do Adolescente. Com tal “inovação” foi enterrada de uma só vez a possibilidade, que existia com a vigência do Código Civil de 1916, que permitia que tal instituto se realizasse através de escritura pública e que fosse revogável, quando o adotado atingisse sua maioridade.

Quanto ao vínculo familiar existente com a família de sangue, com o novo Código, o mesmo era rompido, salvo nos casos dos impedimentos referentes ao casamento, onde o mesmo não poderia se casar com sua mãe de sangue, por exemplo. Além do que já foi discorrido, o filho adotado teve garantido todos os direitos alimentícios e sucessórios, bem como os deveres referentes à filiação, já que com a Constituição de 1988, obriga o tratamento de forma igual entre os filhos, seja eles adotados ou não.

Há em tal Código, entretanto, uma inobservância, referente à adoção por ascendentes e por irmãos. Caso que é facilmente sanado pela jurisprudência nacional, que visa a pacificação das contradições existentes, passadas de forma omissa pelos legisladores.

3.6 ADOÇÃO DE CRIANÇAS E ADOLESCENTES POR PAIS SOLTEIROS

No Direito o que determina o estado civil é a situação em que a pessoa encontra-se em relação a questão matrimonial, ou sociedade conjugal.  Segundo as normas brasileiras os possíveis tipos de estados civis são: solteiro, casado, separado judicialmente, divorciado, viúvo e aqueles que vivem uma união estável.

A palavra solteiro é oriunda do termo em latim solitariu e significa solitário, isolado ou que vive só. Tal palavra acabou por designar aquelas pessoas que ainda não encontram-se casadas. Apesar da origem da palavra, ser solteiro não significa estar em estado de solidão sempre, e veremos que essa idéia desse sentido-origem não se aplica neste trabalho. São meras inconveniências da evolução fonética da palavra.

Nos dicionários facilmente encontra-se o conceito de solteiro como aquele que ainda não casou, aquele carecente, ou carente, falto; podeendo ser considerado também aquelas pessoas que, apesar de casada, estão com seus cônjuges distante, ou ausente; e ainda aqueles que não encontram-se casados, nem separados, nem “desquitados”.

 Ao contrário do que muitos pensam, pessoas solteiras, homens ou mulheres sem nenhuma distinção, podem ser adotantes. O maior empecilho relaciona-se com o preconceito da sociedade tradicional, que insiste em acreditar num único modelo familiar, onde encontram-se presentes pais, mães e filhos.

Homens e mulheres solteiras estão cada vez mais buscando a realização de um sonho que anteriormente ligava-se apenas à gestação ou à questão matrimonial. Ter filho independente do casamento é uma realidade cada vez mais presente na sociedade brasileira.

No dia 11 de julho de 2001 a revista Veja trouxe a tona vários casos de adoção, dentre eles foi relatado o caso de Agnelo B. Pereira, professor, solteiro, que adotou uma criança cheia de doenças, como sarna, vermes e diarréia crônica. O ponto mais interessante que, inclusive, foi lembrado na sentença pelo juiz Dr. Siro Darlan, era o fato que o adotante educava inúmeras crianças no colégio que trabalhava. Ora, se Agnelo tem capacidade para educar várias crianças, mostrando-se responsável pelas mesmas, por que não poderia ser responsável pelos cuidados do seu próprio filho, apenas por ser solteiro e homossexual? Agnelo deu um depoimento à mesma revista, veja-se:

“Conheci meu filho em um orfanato do Rio, em meados de abril de 1997. Já na primeira visita, aquele menino franzino, de apenas 1 ano e 6 meses, me chamou a atenção. Foi amor à primeira vista. Lembro-me de tê-lo tomado nos braços e dizer: ‘Eu vou mudar a sua vida e você vai mudar a minha’. Quando o conheci, sua certidão registrava apenas o nome da mãe. Pai, desconhecido. Hoje ele é filho de Angelo Barbosa Pereira e mãe desconhecida. Faz quatro anos que ele chegou e posso garantir que minha qualidade de vida melhorou. Não acho relevante o fato de eu ter orientação homossexual. Não vejo diferença entre mim e outros pais. Um pai não é homossexual, nem heterossexual, nem médico, nem bicheiro, nem nada. Pai é pai e nada mais. Minha sexualidade nada tem a ver com a dele. Se um dia ele perguntar com todas as letras, responderei com todas as letras. Não há bondade na adoção. É ato de amor ou não é nada. Se falo sobre isso abertamente, é para incentivar outras pessoas a fazer o mesmo”.[13]

Na adoção independe se a pessoa é solteira, casada ou está em união estável, já que a regra não traz nenhuma especialidade quanto à condição do estado civil em que se encontra o adotante. Solteiros podem adotar, pois o CC, ao tratar da adoção, não faz referência alguma ao estado civil da pessoa, somente da idade mínima para pleitear a adoção.

A adoção por pessoa solteira é uma realidade, um verdadeiro compromisso que o adotante se propõe, que pode mudar a dura realidade de milhares de crianças que encontram-se em orfanatos e abrigos em todo o país. Hodiernamente, a não normalidade se encontra com aqueles que não querem reconhecer os novos modos de formação família, os novos meios de concretização da família. A família adotiva é marcada fortemente pelo afeto e pelo carinho, em vez de laços já conhecidos de outras épocas. A adoção, em regra, é um ato planejado, querido, o que muitas vezes não ocorre na filiação biológica, onde mães concedem filhos não desejados, frutos da irresponsabilidade, do descuido, por exemplo.

4 CONSIDERAÇÕES FINAIS

Por fim, fica claro que por explícita afirmação do texto legal presente no Estatuto da Criança e do adolescente, qualquer pessoa independentemente do estado civil pode adotar, desde que seja capaz. Por mais inquietante que seja para parte da doutrina, a tradicional, tal modo de adoção, referente à monoparentalidade, deve observar, em suma, o interesse do menor e de outros princípios que regem tal instituto, fechando os olhos para o preconceito e o amadurecimento estagnado.

O Estatuto da Criança e do Adolescente considera como família natural, a família formada por qualquer dos pais e seus descendentes. A adoção por solteiro constitui uma alternativa justa e digna, além de ser solucionadora de grandes problemas sociais, quebrando com as discriminações que existiam contra as famílias monoparentais. Afinal, preferível é ter um dos pais, para aconselhar, dar afeto, dar sustento material etc., do que não ter nenhum e passar anos penando, esperando um modelo de família perfeito, aos moldes tradicionais.

Sabe-se que a interminável espera pela adoção por um casal, faz com que crianças e adolescentes permaneçam numa instituição, onde ao completar sua maioridade, são postas para fora do recinto, lugar este que passaram toda a vida a espera daqueles que possibilitassem a doação do amor. Ao sair de tal local, são despejados, onde sem lar, muitas vezes são levados a cometer vícios sociais, roubando, traficando, matando etc., e no fim, sendo mortos ou presos pela polícia.

Todos aqueles que podem oferecer afeto, sustento e educação a uma criança, podem adotar, independente de orientação sexual, estilo de vida ou outras coisas. Devem ser levados em conta, principalmente, o bem-estar e o interesse do adotado, tendo fundamental importância no processo de adoção, mostrando-se como elo fundamental na filiação adotiva.

 

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KLEIN, Melanie. Edição Especial Melanie Klein. Revista Viver Mente & Cérebro, São Paulo: Ediouro, n. 3, 2005.
MICHAELIS. Moderno Dicionário da Língua Portuguesa.  São Paulo: Melhoramentos, 2004.
NEVES, Daniel Amorim Assumpção. Manual de Direito Processual Civil. 9. ed. São Paulo: Ed. Juspodivm, 2017.
 
Notas
[1] Trabalho de conclusão de curso, sob a forma de Artigo Científico, apresentado a Legale Educacional, como requisito obrigatório para a conclusão do curso de Pós-graduação Lato Sensu em Direito Civil e Direito Processual Civil.

[2] LÔBO NETTO, Paulo Luiz. Entidades familiares constitucionalizadas: para além do numerus clausus. Revista Brasileira do Direito de Família, Porto Alegre: Síntese/IBDFAM, n. 12, p.44, jan./mar. 2002.

[3] PEREIRA, Rodrigo da Cunha, op. cit., 2005, p.44.

[4] PEREIRA, Rodrigo da Cunha, op. cit., 2005, p.171.

[5] FACHIN, Luiz Edson. Elementos críticos do direito de família. Rio de Janeiro: Renovar, 1999, p.306.

[6] FERREIRA, Aurélio Buarque de Holanda. Novo Aurélio Século XXI: o dicionário da língua portuguesa. 5ª . ed.. Rio de Janeiro: Nova Fronteira, 2014, p.  54-55.

[7] DIAS, Maria Berenice. União homoafetiva: o preconceito e a justiça. 4.ed. São Paulo:
Revista dos Tribunais, 2009, p. 215.

[8] CHAVES, Antônio. Adoção. Belo Horizonte: Del Rey, 1995, p.23

[9] DINIZ, Maria Helena. Curso de Direito Civil Brasileiro: Direito de Família. 31. ed. São Paulo: Saraiva, v. 5, 2015. p. 283.

[10] BRASIL. Constituição da República Federativa do Brasil de 1988. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituicao/constitui%C3%A7ao.htm>. Acesso em: 18 de julho de 2017.

[11] BARBOZA, Heloísa Helena. O princípio do melhor interesse da criança e do adolescente, In: II Congresso Brasileiro de Direito de Família. Anais… Belo Horizonte: Del Rey, 2000. p. 202-214.

[12] PEREIRA, Tânia da Silva. A convenção sobre dos direitos da criança (ONU) e a proteção da infância e
adolescência no Brasil In: Revista de Direito Civil, Imobiliário, Agrário e Empresarial, n° 60, abril/jun. 1992, p.31.

[13] BUCHALLA, Anna Paula. Meu pai é gay. Minha mãe é lésbica. Revista Veja. P. 68


Informações Sobre o Autor

Evandro Carneiro Rios Junior

Advogado Securitário graduado na Universidade do Estado da Bahia


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