Entidades familiares. Pontos controversos e incontroversos. Uma análise da família paralela

Resumo: É certo que o direito sempre deve estar se ajustando de acordo com as necessidades sociais. Dessa forma, o direito de família vem se alterando reconhecendo novas entidades familiares. Este artigo trata desse tema; trazendo conceitos doutrinários e jurisprudenciais bem como uma conclusão do autor ao final.

Palavras chave: Entidades familiares. Dignidade da Pessoa Humana.

Abstract. It is true that the right should always be changing according to social needs. On this way, family law has been changing recognizing new family entities. This article deals with this topic; bringing doctrinal and jurisprudential concepts as well as a conclusion of the author at the end.

Key words. family entities. dignity of human person

Sumário: 1. Breve conceito atual de família: famílias reconhecidas e implicitamente reconhecidas. 2. Entidades familiares implícitas: 2.1. Poliamorismo: 2.2. Entidades familiares homoafetivas: 2.3. Famílias paralelas: 2.3.1. União estável x concubinato. Considerações. 2.3.2. Considerações favoráveis ao reconhecimento da união paralela. 2.3.3. Considerações contrárias ao reconhecimento da união paralela. Conclusão.

1 – BREVE CONCEITO ATUAL DE FAMÍLIA: FAMÍLIAS RECONHECIDAS E IMPLICITAMENTE RECONHECIDAS.

Há importante previsão constitucional da família no seu art. 226, demonstrando a relevância que merece o tema, pois, refere-se a família como “base da sociedade”. Identifica-se, portanto, que com a CF 88 ocorreu uma despatrimonialização no conceito da família e uma ênfase na pessoa; pois, ocorreram novos institutos de família expressamente reconhecidos, quais sejam a união estável e a família monoparental. Logo, atualmente, dentro das entidades familiares expressamente reconhecidas no nosso CC, tem-se o casamento a partir do art. 1511, a união estável no art. 1723 e seguintes, ou ainda, a família monoparental, prevista em nossa constituição no art. 226, formada por qualquer dos pais e seus descendentes.

Tendo por finalidade considerar ainda a pessoa, sua dignidade e princípios constitucionais como a igualdade, solidariedade e a dignidade da pessoa humana, outros centros familiares, também fundados no afeto merecem ser reconhecidos pelo direito; e vem sendo. Ao se analisar o art. 226, §4º[1] e o seu vocábulo “também”, tem-se que estar-se-ia diante de uma cláusula geral de inclusão ao conceito de famílias[2], desde que, preenchidos os requisitos da afetividade, estabilidade e ostentabilidade. Assim, tem-se que existem também famílias implicitamente arroladas no texto constitucional, como a homossexual, poliafetiva ou a simultânea (paralela).

Ao refletir sobre este paradoxo: de existirem conceitos de famílias expressos na lei, e, outros não; imprescindível é se indagar se é possível reconhecer-se conceito único de família. Para Pablo Stolze a resposta é negativa, mas, tenta construir um conceito sobre três bases: de ser um núcleo existencial, socioafetivo (pois é a afetividade que justifica o vínculo entre membros da família – a constituindo) e com vocação para realização pessoal de seus integrantes. (STOLZE, Pablo. 2016). E Paulo Lobo arreamata:

“Os tipos de entidades familiares explicitados nos parágrafos do art. 226 da constituição são meramente exemplificativos, sem embargo de serem os mais comuns, por isso mesmo merecendo referencia expressa. As demais entidades familiares são tipos implícitos incluídos no âmbito de abrangência do conceito amplo e indeterminado de família indicado no caput. Como todo conceito indeterminado, depende de concretização dos tipos, na experiência da vida, conduzindo a tipicidade aberta, dotada de ductilidade e adaptabilidade.”. (LOBO, Paulo apud STOLZE, Pablo. Pg. 48. 2016). Grifo nosso.

Certamente, que a tarefa em definir elementos que configurariam o que formaria uma família está longe de ser das mais fáceis, e nem é objeto dessa pesquisa; no entanto, como se observa, a doutrina e jurisprudência vem tentando construir este significado.

2 – ENTIDADES FAMILIARES IMPLÍCITAS:

2.1 – POLIAMORISMO:

Pode –se afirmar que o poliamorismo seria a “não monogamia responsável” apoiando a relação de duas ou mais pessoas ao mesmo tempo[3].

Com a CF88 ocorreu a passagem para o estado democrático de direito e a valorização da dignidade da pessoa humana. Por conseguinte, observa-se como na análise do já citado do art. 226 da CF, que ela passou a tratar de normas de cunho privado rompendo com as estruturas do direito privado, até então patrimonialistas e individualistas, para por exemplo, permitir a pluralidade familiar; sendo a família então, utilizada como meio para se atingir o pleno desenvolvimento de seus membros.

A origem da expressão poliamor teria vindo da dita “compersão”, ou seja, da ausência de ciúmes, advinda da tradução da expressão “compersion”. No poliamor é possível que se ame o seu parceiro fixo bem como, as pessoas com quem se tem relacionamentos extraconjugais; e isso seria possível, tendo em vista que nessa relação haveria honestidade sobre os acontecimentos e que os envolvidos sentem-se a vontade com este contexto, pois, admite-se que todos tenham sentimentos em relação as pessoas que os rodeiam. Logo, não se trata de relação casual fora do casamento ou infidelidade, mas sim, no consentimento de todos os envolvidos quanto as relações de amor plúrimas[4].

Por meio do poliamor se teria a possibilidade de uma pessoa possuir mais de um relacionamento sério e duradouro, mas, acreditando que existe em cada uma deles um sentimento de família, e por isso, retirando destas relações a ideia de concubinato ou monogamia[5].

Há na doutrina vozes daqueles que não veem como possível o reconhecimento do poliamor; pois, a sociedade brasileira estaria em um modelo monogâmico e qualquer união paralela posterior a primeira seria concubinato, independentemente do sentimento familiar existente e do consentimento de todos os envolvidos ou do tempo de relação. É o que pensam Maria Helena Diniz e Álvaro Vilaça de Azevedo. Em contraponto, há decisões que fizeram uma “monetarização do afeto” e o tratamento dele em sede obrigacional, como “sociedade de fato” para o concubino, como o RESP14476 ainda em 1991 ou o RESP 303604. Inobstante isso, ainda há quem veja possível ter efeitos familiares as relações concubinárias em observância ao afeto que deve nortear o direito de família[6].

Portanto, é possível concluir[7], que o tema do poliamor ainda não tem posicionamento jurisprudencial quanto ao seu reconhecimento – como entidade familiar em si – mas apenas, como situações fáticas de sociedade.

O reconhecimento de um par, ou quem sabe até três pessoas que decidam conviver a três, ou da família paralela de uma concubina que tem o aval do outro par sobre seu caso é uma situação. A liberdade para que dentro destes núcleos familiares tenham liberdade para serem fiéis ou não e possuírem vários parceiros é inerente a configuração do núcleo familiar, pois, não poderia o estado exigir que o requisito da entidade familiar seja a fidelidade. Sobre isso, aduz Stolze:

“Pensamos que a fidelidade é (e jamais deixará de ser) um valor juridicamente tutelado, e tanto o é que fora erigido como um dever legal decorrente do casamento (art. 1566, CC/ 2002) ou da união estável (art. 1.724, CC CC/ 2002), casamento (art. 1.566, CC/2002) ou da união estável (art. 1.724, CC/2002). (…)

Com isso, no entanto, não se conclua que, posto a monogamia seja uma nota característica do nosso sistema, a fidelidade traduza um padrão valorativo absoluto.”. (STOLZE, Pablo, pg. 109. 2016).

Apesar disso, compreendemos que não é possível se concluir que várias pessoas que convivam juntas esporadicamente, só porque saibam da existência das relações sexuais entre si e outros, possam vir a configurar uma entidade familiar.

Uma coisa é a existência de um “poliamor”, mas, diante de relações eventuais a que cada um dos pares de um núcleo familiar tenha, pois, a fidelidade – não é pré requisito a configuração da entidade familiar. No entanto, outra situação, é afirmar que várias pessoas que se relacionem entrem si possam formar um vínculo afetivo que corresponda a uma entidade familiar. Respalda-se isso nas palavras de Cristiano Chaves e Nelson Rosenvald, que trazem este contexto do que seria preciso a configurar entidades familiares, trazendo outros elementos além do afeto:

“Funda-se, portanto, a família pós-moderna em sua feição jurídica e sociológica, no afeto, na ética, na solidariedade recíproca entre os seus membros e na preservação da dignidade deles.”. (CHAVES, Cristiano & ROSENVALD, Nelson, pg. 36. 2016). Grifo nosso.

Desta forma, acreditamos que só o afeto não poderia justificar o reconhecimento de uma entidade familiar, uma vez que, existem outros valores e objetivos que cercam este instituto do direito familiar.

2.2 – ENTIDADES FAMILIARES HOMOAFETIVAS:

Situação “menos cinza” ao direito é a do reconhecimento de entidades familiares homoafetivas, a qual, tem respaldo jurisprudencial forte reconhecendo sua existência, como será exposto em tópico posterior.

Baseando – se nos novos valores que a interpretação da constituição e dos efeitos que eles trazem, o STF já reconheceu como entidade familiar as relações afetivas entre pessoas do mesmo sexo, com a clássica decisão da ADI 4277, e indo além, para a efetivação desse direito o CNJ por meio do seu provimento 175 passou a obrigar todos os cartórios do Registro Civil de Pessoas Naturais do Brasil a celebrar a união entre casais do mesmo sexo.

2.3 – FAMÍLIAS PARALELAS:

Para Maria Berenice Dias[8], o rol de famílias na CF não é taxativo, podendo se deduzir dela a proteção as famílias homoafetivas, anaparentais, paralelas e poliamorista. No mesmo sentido é o posicionamento de Paulo Lobo, o qual vê que o sentido do art. 226 da CF é de inclusão ao conceito de entidade familiar, uma vez que presentes os requisitos de afetividade, estabilidade e ostensibilidade.

Adverte Moreira[9], que esse comportamento da legislação brasileira em não dar o devido reconhecimento as uniões paralelas, acaba por estimular a manutenção destas uniões, uma vez que, quem tem esses vínculos diante da omissão legislativa não tem responsabilidades e encargos. Segue ainda Moreira, relatando que a jurisprudência majoritária caminha no sentido de que se a “mulher” sabia ser a sua relação paralela, nada lhe seria devido; contudo, caso contrário, a relação se formou pelo afeto com o ideal de família e seria então uma “sociedade sem fins lucrativos”.

2.3.1 – UNIÃO ESTÁVEL x CONCUBINATO. CONSIDERAÇÕES.

Interessa tratar do tema da União estável conjuntamente com o concubinato, ao passo em que, ambos podem ter um ponto de toque com a temática das famílias paralelas.

Ao se analisar os impedimentos ao casamento (art. 1521, VI), e a União estável no art. 1723, §1º, conclui-se a prevalência da lei pela monogamia. Quanto ao código Civil, assim elenca a questão do concubinato: Art. 1.727. “As relações não eventuais entre o homem e a mulher, impedidos de casar, constituem concubinato.”. Portanto, enquanto a relação não eventual sem impedimento legal pode ser união estável, a que possui impedimento é concubinato.

No auxílio a definição do que seria o concubinato, conclui Gomes:

“concubinato é uma relação afetiva, duradoura e pública entre homem e mulher na qual uma das partes está casada, existindo assim, famílias simultâneas. Assim, é concubinato a união contínua entre parceiros impedidos de casar”. GOMES, apud MOREIRA, Thacio. In Poliamorismo nos Tribunais. Revista Síntese. Direito de Família, pg. 26, 2016.

Nesse passo, percebe-se que o concubinato é justamente a relação contínua entre parceiros, mas, que são impedidos de casar. E é neste aspecto que pode vir a ter relação com a problemática que se está enfrentando das famílias paralelas; pois, é questionável se efetivamente todas as relações paralelas poderiam ser elencadas como concubinato. Acredito que não, já que, para aquele que esteja de boa fé em uma suposta relação paralela, efetivamente esta pessoa formou um vínculo familiar e desejou isso, merecendo ter esta condição reconhecida pelo direito nos ditames do direito de família, e não como mera “sociedade de fato”.

2.3.2 – CONSIDERAÇÕES FAVORÁVEIS AO RECONHECIMENTO DA UNIÃO PARALELA.

A boa fé que se deseja enaltecer para reconhecer – se existe uma entidade familiar nas famílias paralelas – relaciona-se com uma “união estável putativa”, aonde um dos companheiros efetivamente estava com o intuito de formar família e de boa fé na relação, merecendo assim a proteção do direito. Indo ao encontro disso, Cristiano Chaves e Nelson Rosenvald[10], compreendem que a união estável putativa – seria um erro desculpável – que não pode retirar os efeitos do direito de família das uniões extrapatrimoniais. Seguem ainda os autores, vendo que poderia a depender do caso inclusive se compreender, como uma boa fé objetiva do companheiro da relação paralela:

“A hipótese do companheiro que, embora casado e convivendo com a esposa, faz a companheira acreditar que não existe convivência marital, efetiva, que o casal dorme em quartos separados e que tudo ainda não se resolveu por conta dos filhos, por exemplo. Neste caso, embora ciente de que o companheiro ainda é casado e convive com a esposa, a companheira está de boa fé (objetiva), por conta da confiança que nela foi despertada merecendo proteção do sistema jurídico e, por conseguinte, tendo direito aos efeitos familiares da relação.”. CHAVES & ROSENVALD, apud MOREIRA, Thacio. In Poliamorismo nos Tribunais. Revista Síntese. Direito de Família. Pg. 28-29. 2016. (grifo nosso).

Compartilhando do mesmo sentir, segue ainda Rolf Madaleno:

“desconhecendo a deslealdade do parceiro casado, instaura-se uma nítida situação de união estável putativa, devendo ser reconhecidos os direitos do companheiro inocente, o qual ignorava o estado civil de seu companheiro, e tampouco a coexistência fática e jurídica do precedente matrimônio, fazendo jus, salvo contrato escrito, à meação dos bens amealhados onerosamente na constância da união estável em nome do parceiro infiel, sem prejuízo de outras reivindicações judiciais, uma pensão alimentícia, o seu parceiro vier a falecer na constância da união estável putativa, poderá se habilitar à herança do de cujus, em relação aos bens comuns, se concorrer com filhos próprios ou a toda a herança, se concorrer com outros parentes.”. MOREIRA, Thacio. In Poliamorismo nos Tribunais. Revista Síntese. Direito de Família. Pg. 30-31. 2016.

Quanto aos nossos tribunais, o que se tem admitido, por enquanto é a possibilidade de indenização por serviços prestados[11]:

“CIVIL E PROCESSUAL. CONCUBINATO. RELAÇÃO EXTRACONJUGAL MANTIDA POR LONGOS ANOS. VIDA EM COMUM CONFIGURADA AINDA QUE NÃO EXCLUSIVAMENTE. INDENIZAÇÃO. SERVIÇOS DOMÉSTICOS. PERÍODO. OCUPAÇÃO DE IMÓVEL PELA CONCUBINA APÓS O ÓBITO DA ESPOSA. DESCABIMENTO. PEDIDO RESTRITO. MATÉRIA DE FATO. REEXAME. IMPOSSIBILIDADE. SÚMULA N. 7-STJ.

I. Pacífica é a orientação das Turmas da 2ª Seção do STJ no sentido de indenizar os serviços domésticos prestados pela concubina ao companheiro durante o período da relação, direito que não é esvaziado pela circunstância de ser o concubino casado, se possível, como no caso, identificar a existência de dupla vida em comum, com a esposa e a companheira, por período superior a trinta anos.

II. Pensão devida durante o período do concubinato, até o óbito do concubino.

III. Inviabilidade de ocupação pela concubina, após a morte da esposa, do imóvel pertencente ao casal, seja por não expressamente postulada, seja por importar em indevida ampliação do direito ao pensionamento, criando espécie de usufruto sobre patrimônio dos herdeiros, ainda que não necessários, seja porque já contemplada a companheira com imóveis durante a relação, na conclusão do Tribunal estadual, soberano na interpretação da matéria fática.

IV. "A pretensão de simples reexame de prova não enseja recurso especial" – Súmula n. 7-STJ.

V. Recurso especial conhecido em parte e, nessa parte, parcialmente provido”. (STJ. RESP303604).

Neste contexto, há por parte dos tribunais um reconhecimento “atenuado” das uniões paralelas, mas, apenas em sede de efeitos patrimoniais. Um clássico julgado que vai ao encontro disso, é o existente no TJRS na AC 70022775605, que refere-se a “triação”:

“Ementa: APELAÇÃO CÍVEL. RECONHECIMENTO DE UNIÃO ESTÁVEL PARALELA AO CASAMENTO E OUTRA UNIÃO ESTÁVEL. UNIÃO DÚPLICE. POSSIBILIDADE. PARTILHA DE BENS. MEAÇÃO. "TRIAÇÃO ". ALIMENTOS. A prova dos autos é robusta e firme a demonstrar a existência de união estável entre a autora e o réu em período concomitante ao seu casamento e, posteriormente, concomitante a uma segunda união estável que se iniciou após o término do casamento. Caso em que se reconhece a união dúplice. Precedentes jurisprudenciais. Os bens adquiridos na constância da união dúplice são partilhados entre a esposa, a companheira e o réu. Meação que se transmuda em "triação", pela duplicidade de uniões. O mesmo se verificando em relação aos bens adquiridos na constância da segunda união estável. Eventual período em que o réu tiver se relacionado somente com a apelante, o patrimônio adquirido nesse período será partilhado à metade. Assentado o vínculo familiar e comprovado nos autos que durante a união o varão sustentava a apelante, resta demonstrado os pressupostos da obrigação alimentar, quais sejam, as necessidades de quem postula o pensionamento e as possibilidades de quem o supre. Caso em que se determina o pagamento de alimentos em favor da ex-companheira. APELAÇÃO PARCIALMENTE PROVIDA. (SEGREDO DE JUSTIÇA”) (Apelação Cível Nº 70022775605, Oitava Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Rui Portanova, Julgado em 07/08/2008)[12].

Na colaboração desta conclusão, alerta-se que há a premissa de que a nossa constituição preza pela igualdade, liberdade e amparada pela dignidade da pessoa humana (art. 1º, III), e por isso, o art. 226 deve ser interpretado como cláusula aberta[13].

Nessa esteira, Chaves e Rosenvald questionam o porquê de não se reconhecer outras entidades familiares diante deste contexto constitucional da igualdade, liberdade e proteção a dignidade da pessoa humana. Continuam os autores: “Enfim, instrumentalizada a afirmação da dignidade humana, a família passa a servir como um verdadeiro elemento de afirmação da cidadania, não sendo possível excluir do seu âmbito de proteção pessoas humanadas, cuja dignidade esta resguardada por mandamento constitucional.”[14]. Ao justificar o embasamento constitucional desta possibilidade, os mesmos escritores tecem os seguintes comentários:

“Primus, embora a lexfundamentallis não tenha, expressamente, contemplado a união a homoafetiva como relação familiar, uma visão unitária e sistêmica do ordenamento jurídico conduz, seguramente, a essa conclusão. Máxime quando considerados os princípios basilares constitucionais da dignidade da pessoa humana (CF, art. 1º, III), da igualdade substancial (CF, arts. 3º e 5º), da não discriminação, inclusive por opção sexual (art. 5º), e do pluralismo familiar (art. 226), consagrando diferentes modelos de entidade familiar”. (CHAVES & ROSENVALD. Pg. 78. 2016).

Prossegue ainda Gustavo Tepedino, “é a pessoa humana, o desenvolvimento de sua personalidade, o elemento finalístico da proteção estatal, para cuja realização devem convergir todas as normas de direito positivo, em particular aquelas que disciplinam o direito de família, regulando as relações mais intimas intensas do individuo no social.”[15].

Ao encontro disso, o STF já reconheceu como entidade familiar as relações afetivas entre pessoas do mesmo sexo, com a ADI 4277:

“Ementa

1. ARGUIÇÃO DE DESCUMPRIMENTO DE PRECEITO FUNDAMENTAL (ADPF). PERDA PARCIAL DE OBJETO. RECEBIMENTO, NA PARTE REMANESCENTE, COMO AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE. UNIÃO HOMOAFETIVA E SEU RECONHECIMENTO COMO INSTITUTO JURÍDICO. CONVERGÊNCIA DE OBJETOS ENTRE AÇÕES DE NATUREZA ABSTRATA. JULGAMENTO CONJUNTO. Encampação dos fundamentos da ADPF nº 132-RJ pela ADI nº 4.277-DF, com a finalidade de conferir “interpretação conforme à Constituição” ao art. 1.723 do Código Civil. Atendimento das condições da ação. 2. PROIBIÇÃO DE DISCRIMINAÇÃO DAS PESSOAS EM RAZÃO DO SEXO, SEJA NO PLANO DA DICOTOMIA HOMEM/MULHER (GÊNERO), SEJA NO PLANO DA ORIENTAÇÃO SEXUAL DE CADA QUAL DELES. A PROIBIÇÃO DO PRECONCEITO COMO CAPÍTULO DO CONSTITUCIONALISMO FRATERNAL. HOMENAGEM AO PLURALISMO COMO VALOR SÓCIO-POLÍTICO-CULTURAL. LIBERDADE PARA DISPOR DA PRÓPRIA SEXUALIDADE, INSERIDA NA CATEGORIA DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS DO INDIVÍDUO, EXPRESSÃO QUE É DA AUTONOMIA DE VONTADE. DIREITO À INTIMIDADE E À VIDA PRIVADA. CLÁUSULA PÉTREA. O sexo das pessoas, salvo disposição constitucional expressa ou implícita em sentido contrário, não se presta como fator de desigualação jurídica. Proibição de preconceito, à luz do inciso IV do art. 3º da Constituição Federal, por colidir frontalmente com o objetivo constitucional de “promover o bem de todos”. Silêncio normativo da Carta Magna a respeito do concreto uso do sexo dos indivíduos como saque da kelseniana “norma geral negativa”, segundo a qual “o que não estiver juridicamente proibido, ou obrigado, está juridicamente permitido”. Reconhecimento do direito à preferência sexual como direta emanação do princípio da “dignidade da pessoa humana”: direito a auto-estima no mais elevado ponto da consciência do indivíduo. Direito à busca da felicidade. Salto normativo da proibição do preconceito para a proclamação do direito à liberdade sexual. O concreto uso da sexualidade faz parte da autonomia da vontade das pessoas naturais. Empírico uso da sexualidade nos planos da intimidade e da privacidade constitucionalmente tuteladas. Autonomia da vontade. Cláusula pétrea. 3. TRATAMENTO CONSTITUCIONAL DA INSTITUIÇÃO DA FAMÍLIA. RECONHECIMENTO DE QUE A CONSTITUIÇÃO FEDERAL NÃO EMPRESTA AO SUBSTANTIVO “FAMÍLIA” NENHUM SIGNIFICADO ORTODOXO OU DA PRÓPRIA TÉCNICA JURÍDICA. A FAMÍLIA COMO CATEGORIA SÓCIO-CULTURAL E PRINCÍPIO ESPIRITUAL. DIREITO SUBJETIVO DE CONSTITUIR FAMÍLIA. INTERPRETAÇÃO NÃO-REDUCIONISTA. O caput do art. 226 confere à família, base da sociedade, especial proteção do Estado. Ênfase constitucional à instituição da família. Família em seu coloquial ou proverbial significado de núcleo doméstico, pouco importando se formal ou informalmente constituída, ou se integrada por casais heteroafetivos ou por pares homoafetivos. A Constituição de 1988, ao utilizar-se da expressão “família”, não limita sua formação a casais heteroafetivos nem a formalidade cartorária, celebração civil ou liturgia religiosa. Família como instituição privada que, voluntariamente constituída entre pessoas adultas, mantém com o Estado e a sociedade civil uma necessária relação tricotômica. Núcleo familiar que é o principal lócus institucional de concreção dos direitos fundamentais que a própria Constituição designa por “intimidade e vida privada” (inciso X do art. 5º). Isonomia entre casais heteroafetivos e pares homoafetivos que somente ganha plenitude de sentido se desembocar no igual direito subjetivo à formação de uma autonomizada família. Família como figura central ou continente, de que tudo o mais é conteúdo. Imperiosidade da interpretação não-reducionista do conceito de família como instituição que também se forma por vias distintas do casamento civil. Avanço da Constituição Federal de 1988 no plano dos costumes. Caminhada na direção do pluralismo como categoria sócio-político-cultural. Competência do Supremo Tribunal Federal para manter, interpretativamente, o Texto Magno na posse do seu fundamental atributo da coerência, o que passa pela eliminação de preconceito quanto à orientação sexual das pessoas. 4. UNIÃO ESTÁVEL. NORMAÇÃO CONSTITUCIONAL REFERIDA A HOMEM E MULHER, MAS APENAS PARA ESPECIAL PROTEÇÃO DESTA ÚLTIMA. FOCADO PROPÓSITO CONSTITUCIONAL DE ESTABELECER RELAÇÕES JURÍDICAS HORIZONTAIS OU SEM HIERARQUIA ENTRE AS DUAS TIPOLOGIAS DO GÊNERO HUMANO. IDENTIDADE CONSTITUCIONAL DOS CONCEITOS DE “ENTIDADE FAMILIAR” E “FAMÍLIA”. (…)”. (Grifo nosso)[16].

Somando-se isso aos outros argumentos expostos neste tópico, compreendo que é plenamente possível concluir que as famílias paralelas, quando diante de ser putativa, para a pessoa de boa fé, deverá receber o abrigo da lei. Penso que a isonomia também deve ser vista como fundamento da efetivação deste direito, pois, aqueles que desejaram construir uma entidade familiar fundada nos seus requisitos de afeto e solidariedade, merecem tal qual os que não foram enganados terem seu direito reconhecido.

E é com escopo nas considerações de Cristiano Chaves e Nelson Rosenvald que chegamos a esta conclusão[17]:

 “Lembre-se, in fine, a necessidade de proteger a boa fé subjetiva (falta de conhecimento) do cônjuge que veio a casa sem saber que o seu consorte já era casado. É o chamado casamento putativo (CC, art. 1561), permitindo-se ao juiz emprestar efeitos jurídicos concretos a esse matrimonio que, por força da violação de impedimento, será reputado nulo. A nulidade, de qualquer maneira, permanece, apenas sendo reconhecida a eficácia do casamento.”.

Ainda cooperando para esse desiderato do reconhecimento das famílias paralelas, seguem Chaves e Rosenvald[18]:

“Ora, a pessoa que participa de uma relação afetiva sem ter ciência de que a sua relação é concubinária (ou seja, sem saber que o seu companheiro é casado ou tem uma união estável anterior, sem ruptura de convivência, caracterizando um paralelismo) deve ter a sua dignidade protegida da mesma forma que a pessoa enganada. Até porque a confiança (legítimas expectativas) de ambos é a mesma e reclama justa tutela jurídica”. (grifo nosso).

A título de reforço argumentativo, repise-se que no caso de casamento putativo, em que alguém se casa sem esclarecer que já era casada, induzindo a erro outrem, uma vez provada a boa fé, poderá se requerer o conhecimento da putatividade e obter os efeitos concretos do casamento, como o uso do sobrenome e alimentos. Plenamente possível deverá ser também então, repetir este contexto a união estável.

Também pensa assim Maria Berenice Dias quanto as relações paralelas:

“O casamento, embora nulo, mas realizado de boa fé, produz efeitos jurídicos até que seja desconstituído. No mínimo em se tratando de união estável constituída em afronta aos impedimento legais, há que se invocar o mesmo princípio e reconhecer a existência de uma união estável putativa. Estando um ou ambos os conviventes de boa fé, é mister atribuir efeitos a união.”[19].

Portanto, ao concordar com Chaves e Rosenvald, a monogamia não deverá ser um valor absoluto diante destes casos das relações paralelas, quando putativas, pois, colidem com outros valores como a boa fé e a dignidade da pessoa humana que quis constituir entidade familiar, merecendo também abrigo do direito[20]. Não poderá a boa fé subjetiva do convivente enganado, diante dos comportamentos que o outro lhe despertou, ter este valor desvalorizado. Ou ainda da boa fé objetiva, quando a parte, apesar de saber do impedimento, é forçado a acreditar que este óbice não existe[21].

2.3.3 – CONSIDERAÇÕES CONTRÁRIAS AO RECONHECIMENTO DA UNIÃO PARALELA.

É certo que nosso ordenamento jurídico prestigia a monogamia, tendo inclusive por conta disso, já ter considerado a figura da bigamia como crime. A doutrina tem vozes nesse sentido de preservar estes institutos, como é possível se aferir de Cláudio Roberto Gonçalves[22]:

“Como também ocorre nas uniões conjugais, o vínculo entre os companheiros deve ser único, em face do caráter monogâmico da relação. Não se admite que pessoa casada, não separada de fato, venha a constituir outra união estável.”

Inicialmente, cumpre destacar que nossos tribunais superiores são contrários a possibilidade de reconhecimento da união paralela:

“Ementa: COMPANHEIRA E CONCUBINA – DISTINÇÃO. Sendo o Direito uma verdadeira ciência, impossível é confundir institutos, expressões e vocábulos, sob pena de prevalecer a babel. UNIÃO ESTÁVEL – PROTEÇÃO DO ESTADO. A proteção do Estado à união estável alcança apenas as situações legítimas e nestas não está incluído o concubinato. PENSÃO – SERVIDOR PÚBLICO – MULHER – CONCUBINA – DIREITO. A titularidade da pensão decorrente do falecimento de servidor público pressupõe vínculo agasalhado pelo ordenamento jurídico, mostrando-se impróprio o implemento de divisão a beneficiar, em detrimento da família, a concubina. RE 590779”[23].

Também de forma contrária, fixa seu entendimento o STJ. Seja para o reconhecimento de mero benefício previdenciário, ou, de união paralela, ainda que putativa!

“PROCESSO CIVIL. ANÁLISE DE DISPOSITIVOS CONSTITUCIONAIS. NÃO CABIMENTO. TEMA NOVO EM AGRAVO REGIMENTAL. PRECLUSÃO. DECISÃO MONOCRÁTICA EM RECURSO ESPECIAL. POSSIBILIDADE. ARTIGO 557 DO CPC.

1. A ofensa a princípios ou dispositivos constitucionais haveria de ser suscitada em sede de recurso extraordinário, nos termos do art. 102, III, da Constituição Federal.

2. Inviável, em sede de regimental, a apresentação de argumento que, sequer, foi ventilado nas contra-razões ao recurso especial.

3. Pacífica a possibilidade de o relator decidir monocraticamente o mérito do recurso, amparado em súmula ou jurisprudência dominante deste Tribunal Superior ou do Supremo Tribunal Federal.

PREVIDENCIÁRIO. CONCUBINATO ADULTERINO. RELAÇÃO CONCORRENTE COM O CASAMENTO. EMBARAÇO À CONSTITUIÇÃO DE UNIÃO ESTÁVEL APLICAÇÃO. IMPEDIMENTO.

1. A jurisprudência desta Corte prestigia o entendimento de que a existência de impedimento para o matrimônio, por parte de um dos componentes do casal, embaraça a constituição da união estável.” (STJ. Ag-Rg no RESP 1016574/SC).

PREVIDENCIÁRIO. AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO ESPECIAL. DECISÃO AGRAVADA. RECONSIDERAÇÃO. NECESSIDADE. SIMULTANEIDADE DE RELAÇÃO MATRIMONIAL E CONCUBINATO. UNIÃO ESTÁVEL. IMPOSSIBILIDADE.

1. A existência de impedimento legal para o matrimônio, por parte de um dos pretensos companheiros, obsta a constituição da união estável, inclusive para fins previdenciários.

2. Agravo regimental provido. Recurso especial a que se dá provimento[24]. AgRg no REsp 1016574. (grifo nosso).

Quanto a impossibilidade do reconhecimento da união paralela, ainda que putativa, cite-se:

“União estável. Reconhecimento de duas uniões concomitantes. Equiparação ao casamento putativo. Lei nº 9.728/96.

1. Mantendo o autor da herança união estável com uma mulher, o posterior relacionamento com outra, sem que se haja desvinculado da primeira, com quem continuou a viver como se fossem marido e mulher, não há como configurar união estável concomitante, incabível a equiparação ao casamento putativo.

2. Recurso especial conhecido e provido. RESP. 789.293.

Direito civil. Família. Paralelismo de uniões afetivas. Recurso especial. Ações de reconhecimento de uniões estáveis concomitantes.

Casamento válido dissolvido. Peculiaridades.

– Sob a tônica dos arts. 1.723 e 1.724 do CC/02, para a configuração da união estável como entidade familiar, devem estar presentes, na relação afetiva, os seguintes requisitos: (i) dualidade de sexos; (ii) publicidade; (iii) continuidade; (iv) durabilidade; (v) objetivo de constituição de família; (vi) ausência de impedimentos para o casamento, ressalvadas as hipóteses de separação de fato ou judicial; (vii) observância dos deveres de lealdade, respeito e assistência, bem como de guarda, sustento e educação dos filhos. (…)

Emprestar aos novos arranjos familiares, de uma forma linear, os efeitos jurídicos inerentes à união estável, implicaria julgar contra o que dispõe a lei; isso porque o art. 1.727 do CC/02 regulou, em sua esfera de abrangência, as relações afetivas não eventuais em que se fazem presentes impedimentos para casar, de forma que só podem constituir concubinato os relacionamentos paralelos a casamento ou união estável pré e coexistente. Recurso especial provido. RESP. 1157273/RN.” (grifo nosso)[25].

Portanto ao se estabelecer o impedimento de casamento ou companheirismo em mais de uma vez ao mesmo tempo, a impossibilidade a bigamia, tem-se que não é possível que diante dessas normas, os princípios os revoguem, no caso, os princípios constitucionais da dignidade da pessoa humana e solidariedade que embasariam o direito a ser feliz e eventual multiplicidade de entidades familiares. Assim deduzem Chaves e Rosenvald ao pensarem nesse contexto:

“Volvendo a visão para o Direito das Famílias, pode-se antever a impossibilidade de afastar a incidência da regra que proíbe a bigamia (CC, art. 1521), com o fito de, pretensamente, aplicar o princípio da multiplicidade das entidades familiares (CF, art. 226, caput). No ponto, havendo uma específica regra no sistema jurídico (compatível com a Carta Constitucional e harmônica com os princípios norteadores da proteção familiar), não se pode invocar um principio para negar a opção legislativa.”. CHAVES & ROSENVALD, pg. 61. 2016. (grifo nosso).

E a título de arremate, vai ao encontro deste pensamento, a lição de Humberto Ávila:

“Os princípios constitucionais, no entanto, só exercem a sua função de bloqueio, destinada a afastar a regra legal, quando ela for efetivamente incompatível com o estado ideal cuja promoção é por eles determinada. O aplicador só pode deixar de aplicar uma regra infraconstitucional quando ela for inconstitucional ou quando sua aplicação for irrazoável, por ser o caso concreto extraordinário.” ÁVILA, Humberto. Apud CHAVES & ROSENVALD. Pg. 61. 2016.

Neste diapasão, conforme todo o arcabouço jurídico que se construiu para a pesquisa, compreendo que o reconhecimento da família putativa, de boa fé como entidade familiar é e deve ser assim reconhecido, pois, estará de acordo com os ditames de nosso ordenamento jurídico quando cotejado com o art. 1º, III da CF e a dignidade da pessoa humana, naquilo que lhe faz bem como pessoa e a isonomia.

No entanto, isso para quando ignora-se o impedimento pela parte na boa fé subjetiva, ou quando engada pelo companheiro na boa fé objetiva. Contudo, quando analisa-se o poliamor, vejo como uma situação de choque de valores: mesmo diante dos novos valores constitucionais em que o reconhecimento da família deve ser visto como “eudemonista”, na busca do reconhecimento de ser família “o que faz feliz” a pessoa, sob a coberta de se alcançar a dignidade da pessoa humana, concluo que ainda assim se está diante do choque com os próprios valores das demais uniões: sejam a do casamento, da união estável – hetero ou homoafetiva – ou ainda das famílias paralelas, pois, em todos estes casos, estas entidades familiares além do respeito a dignidade e do afeto tem principalmente por base o dever de fidelidade e lealdade, situação em que, no poliamor, inexiste. Além disso, conforme já citado via doutrina de Chaves, vislumbra-se que outros valores além do afeto envolvem a entidade familiar como a ética, a solidariedade e a dignidade entre os cônjuges.

CONCLUSÃO:

Neste diapasão, creio que apesar destes ideais de afeto que devem primar as entidades familiares e o “direito a ser feliz” (embasado na dignidade da pessoa humana), como toda e qualquer situação que tem a proteção do direito, deve enfrentar um limite e um norte. Compreendo que este freio deve ser o da boa-fé, do respeito a dignidade de cada pessoa, da fidelidade e lealdade nas relações familiares, que como mencionado supra, está presente em todas as demais entidades familiares, salvo no poliamor, o que só ratifica que este instituto não merece agasalho do direito de família, mas não do direito, uma vez que, situações jurídicas poderão advir de quem conviver neste status, mas, deverão ser solucionados no âmbito do direito obrigacional.

 

Referencias:
BRASIL. Superior Tribunal Federal. ADI 4277. Min. Ayres Britto. Disponível em: http://www.stf.jus.br/portal/jurisprudencia/listarJurisprudencia.asp?s1=%284277%2ENUME%2E+OU+4277%2EACMS%2E%29&base=baseAcordaos&url=http://tinyurl.com/zoq2xfm. Acessado em 26. Junho. 2016.
BRASIL. Superior Tribunal Federal. RE 590779. Min. Marco Aurélio. Disponível em:http://www.stf.jus.br/portal/jurisprudencia/listarJurisprudencia.asp?s1=%28590779%2ENUME%2E+OU+590779%2EACMS%2E%29&base=baseAcordaos&url=http://tinyurl.com/jsm6df4. Acesso em 08 agosto 2017.
BRASIL. Superior Tribunal de Justiça. RESP 303604 Rel. Min. Aldair Passarinho. Disponível em https://ww2.stj.jus.br/processo/revista/inteiroteor/?num_registro=200100160379&dt_publicacao=23/06/2003. Acessado em 26. Junho. 2016.
BRASIL. Superior Tribunal de Justiça. AgRg no RESP 1016574. Rel. Min. Joge Mussi. Disponível em. http://www.stj.jus.br/SCON/jurisprudencia/toc.jsp?processo=1016574&&b=ACOR&thesaurus=JURIDICO&p=true Acesso em: 26 junho 2016.
BRASIL. Superior Tribunal de Justiça. RESP. 1157273/RN. Rel. Min. Nancy Andrighi. Disponível em http://www.stj.jus.br/SCON/jurisprudencia/toc.jsp?processo=1157273&&b=ACOR&thesaurus=JURIDICO&p=true. Acessado em 26. Junho. 2016.
CHAVES, Cristiano & ROSENVALD, Nelson. Curso de Direito Civil. Famílias. Editora Juspodvm. 2016.
ROSA. Conrado Paulino da. Curso de Direito de Família Contemporâneo. Editora Juspodvm. 2016.
SÍNTESE, Revista. Direito de Família. Poliamorismo nos Tribunais. MOREIRA, Thacio. Dez-Jan. 2016.
 
Notas
[1] Art. 226, § 4º – Entende-se, também, como entidade familiar a comunidade formada por qualquer dos pais e seus descendentes.

[2]ROSA, Conrado Paulino da. Curso de Direito de Família Contemporanêo. Salvador. Juspodivm. 2016. Pg. 95-96. 2016.

[3] CARDOSO apud VIEGAS, Cláudia. In os efeitos do poliamorismo no direito contemporâneo: uma analise a luz da dignidade da pessoa humana. Revista Síntese. Direito de Família. 2016.

[4] LINS, Regina apud VIEGAS, Cláudia. In os efeitos do poliamorismo no direito contemporâneo: uma analise a luz da dignidade da pessoa humana. Revista Síntese. Direito de Família. 2016.

[5] MOREIRA, Thacio. In Poliamorismo nos Tribunais. Revista Síntese. Direito de Família. 2016.

[6] MOREIRA, Thacio. In Poliamorismo nos Tribunais. Revista Síntese. Direito de Família. 2016.

[7] VIEGAS, Cláudia. In os efeitos do poliamorismo no direito contemporâneo: uma analise a luz da dignidade da pessoa humana. Revista Síntese. Direito de Família. 2016.

[8] DIAS, Maria Berenice apud VIEGAS, Cláudia. In os efeitos do poliamorismo no direito contemporâneo: uma analise a luz da dignidade da pessoa humana. Revista Síntese. Direito de Família. 2016.

[9] MOREIRA, Thacio. In Poliamorismo nos Tribunais. Revista Síntese. Direito de Família. 2016.

[10] CHAVES & ROSENVALD, apud MOREIRA, Thacio. In Poliamorismo nos Tribunais. Revista Síntese. Direito de Família. 2016.

. CHAVES, Cristiano & ROSENVALD, Nelson. Curso de Direito Civil. Salvador. Juspodivm P. 74. 2016.

[14] CHAVES, Cristiano & ROSENVALD, Nelson. Curso de Direito Civil. Salvador. Juspodivm P.77.

[15] CHAVES, Cristiano & ROSENVALD, Nelson. Curso de Direito Civil. Salvador. Juspodivm P.74.

[17] Nesse passo, forçoso é reconhecer que, além da família tradicional, fundada no casamento, outros arranjos familiares merecem proteção constitucional (arts. 1º, III, 3º, 5º e 226, caput: “a família, base da sociedade, tem especial proteção do estado”), por cumprir a função que a sociedade contemporânea destinou a família: entidade de transmissão da cultura e formação da pessoa humana digna. CHAVES, Cristiano & ROSENVALD, Nelson. Curso de Direito Civil. Salvador. Juspodivm P.209.

[18] CHAVES, Cristiano & ROSENVALD, Nelson. Curso de Direito Civil. Salvador. Juspodivm P.478.

[19] BERENICE, Maria. Apud CHAVES, Cristiano & ROSENVALD, Nelson. Curso de Direito Civil. Salvador. Juspodivm P.479.

[20] CHAVES, Cristiano & ROSENVALD, Nelson. Curso de Direito Civil. Salvador. Juspodivm P.478.

[21] CHAVES, Cristiano & ROSENVALD, Nelson. Curso de Direito Civil. Salvador. Juspodivm P.479.

[22] GONÇALVES, Carlos Roberto Apud CHAVES, Cristiano & ROSENVALD, Nelson. Curso de Direito Civil. Salvador. Juspodivm P.477.


Informações Sobre o Autor

Darwin Silveira Longhi

Advogado e Pós-graduando em Direito Tributário pela rede LFG.


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