Ejercicio individual del comercio con responsabilidad limitada. Su tratamiento en cuba en el siglo XIX

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El artículo versa la limitación de la responsabilidad del empresario individual en el ejercicio del comercio, como causa de origen del surgimiento de dos instituciones de reciente aparición en el mundo jurídico como: la empresa individual de responsabilidad limitada y la sociedad unipersonal; así como su tratamiento en Cuba desde una óptica doctrinal, legal y jurisprudencial.

1. Introducción.

El desarrollo tecnológico, industrial y comercial; la aparición de grandes empresas que requieren una inversión de altas sumas de dinero y la responsabilidad ilimitada a que están sometidos los empresarios individuales; son hechos que impiden a aquellos el afrontar las consecuencias del ejercicio de las modernas actividades económicas. En raras ocasiones podemos observar actividades económicas de gran envergadura, emprendidas y organizadas por un empresario individual.

La explotación de importantes empresas trae consigo, la asunción de riesgos cada día mayores, en correspondencia con el ejercicio de la actividad mercantil a gran escala, por personas, que cuando deciden ser empresarios individuales, tienen que hacerlo dedicando bienes de su propiedad y hasta otros que obtendrán en el futuro. La situación descrita, es producto de que la actividad desarrollada por los comerciantes, se encuentra marcada por el principio tradicional de la responsabilidad personal e ilimitada, entendiéndose que el empresario individual debe responder con todos sus bienes presentes y futuros, que también establece el principio de la unidad e indivisibilidad del patrimonio de la persona natural,[1] lo que puede ocasionar incluso la ruina familiar.

Por ello, cuando se emprende una actividad mercantil, quienes lo hacen, asumen formas asociativas capitalistas, que comenzaron a desarrollarse a partir del siglo XIX. El auge de la constitución de sociedades capitalistas es consecuencia de que quienes se asocian, gozan del privilegio de la limitación de la responsabilidad[2] a la cuantía de lo aportado o de lo comprometido a aportar al fondo común, en el momento de la constitución de esta persona jurídica, que responderá personal e ilimitadamente ante sus acreedores en el tráfico jurídico.

Por lo que, una persona física, cuando está interesada en participar de las relaciones jurídicas – mercantiles, suele escoger la opción del empresario social, ocupando el lugar de socio en el mismo, arriesgando solamente hasta la cuantía de lo aportado, por él determinada, sin que las deudas del empresario colectivo afecten su patrimonio personal.

Esto es posible, gracias a la teoría de la personalidad jurídica, que atribuye carácter de persona, como ficción jurídica, al producto del acuerdo de voluntades de varias personas físicas y/o jurídicas, de asociarse para integrar una única voluntad, con un patrimonio común, en pos de alcanzar un determinado objetivo, convirtiéndolo en sujeto de derechos y obligaciones.

La personalidad  jurídica se otorga a todas las sociedades mercantiles, que una vez constituidas, son sujetos de derecho para todos los actos y contratos, que realizan durante su existencia, quedando inequívocamente separada, la sociedad mercantil de las personas de los socios que la integran.

Como la define Embid Irujo, la personalidad jurídica “… se trata de una verdadera creación del ordenamiento jurídico, a través de un complejo proceso histórico, tendente a la configuración de un expediente técnico que permita considerar unitariamente ciertos supuestos de la vida real”[3].

La atribución de personalidad jurídica para la colectividad de socios, la dota de un régimen jurídico, donde la sociedad mercantil alcanza una individualidad, que permite calificarla como un empresario colectivo o social, con nombre, nacionalidad y domicilio. Además,  le permite a la sociedad disfrutar de una capacidad y una autonomía jurídica para actuar, que podrá utilizar para contratar en su propio nombre ante terceros, e incluso con sus propios socios.

La sociedad mercantil dotada de personalidad jurídica, es titular de un patrimonio autónomo constituido por las aportaciones de sus socios. La persona jurídica colectiva  responde de sus deudas con ese patrimonio común formado en el momento de la constitución, y libera de esa responsabilidad a los socios, como ocurre en el caso de las sociedades capitalistas, y sólo cuando se haya agotado esa masa de bienes que formaba el fondo común, responderán con sus bienes personales los socios colectivos de las sociedades personalistas.

La atribución de personalidad jurídica al empresario social, es la utilización de un recurso técnico, que facilita el desarrollo de relaciones jurídicas y ordena y distribuye las consecuencias patrimoniales, que de ellas puedan derivarse. Resulta realmente relevante en el tráfico, por la seguridad que se brinda a quienes en él intervienen. Permite determinar, quién y en qué  grado responderá de las deudas sociales, si los socios o el patrimonio del empresario colectivo; quedando claro, que será siempre la sociedad, de forma ilimitada como todo sujeto de derecho, con todos los bienes presentes y futuros.

Por ello,  las personas físicas que deciden ejercer el comercio comienzan, a  partir del siglo  XIX, a constituir sociedades mercantiles capitalistas (sociedad anónima y sociedad de responsabilidad limitada). A través de  estas sociedades, los socios quedan liberados de la responsabilidad ilimitada.  Los socios capitalistas reducen sus riegos a la cuantía de los bienes aportados, que serán los afectados en el ejercicio de la empresa, de forma que el resto de sus bienes que son de patrimonio familiar (no mercantil) no estarán al alcance de las demandas de los acreedores mercantiles.

Los socios que constituyen sociedades mercantiles, especialmente capitalistas, en ocasiones las utilizan para ocultar su propia identidad, su patrimonio e incluso, su propia responsabilidad.

Por tanto, la moderna doctrina plantea que se usa y abusa de la personalidad jurídica[4], como instrumento técnico – jurídico, puesto que las formas empresariales sociales, son utilizadas como pantalla, detrás de la que se esconden los socios, y en ocasiones, un único socio, (que es el empresario individual tratando de gozar del privilegio de la responsabilidad limitada); provocando la existencia de una real divergencia entre apariencia y realidad de sociedades de capital, lo que finalmente, pone en crisis la personalidad jurídica de estas sociedades mercantiles.

También en otras ocasiones, ocurre que la pluralidad de socios, termina por descubrirse, como un fraude de ley, al esconder tras esa situación aparente, la constitución de la sociedad por el único socio utilizando testaferros u hombres de paja, con el fin de cumplir con los requisitos formales exigidos por la ley.

Esta deformación de la personalidad jurídica utilizada para fines que la ley no protege, provoca un conflicto entre seguridad y justicia, donde al prevalecer esta última, los jueces de los tribunales competentes, pueden penetrar en el substrato personal de estas sociedades mercantiles, con el fin de, que al amparo de la ficción de la creación de una  persona jurídica, no puedan darse situaciones abusivas o fraudulentas, que se conoce como el levantamiento del velo corporativo, que puede dar lugar no sólo a la inseguridad jurídica, sino que también puede privar de efectos al beneficio de la responsabilidad limitada, vinculada al riesgo empresarial, que venían disfrutando los socios, si resultan fraudulentos.

El predominio de sociedades mercantiles para desarrollar actividades mercantiles, y su actuación en todos los sectores económicos, hicieron aparecer nuevos esquemas de organización societaria, como sociedades unipersonales y sociedades ficticias.

Las formas jurídicas empresariales, que el legislador había puesto a disposición de los empresarios, para organizar la actividad económica, no eran suficientes para responder a las demandas complejas y variadas de la  vida económica. Esto trajo como consecuencia la  discusión doctrinal de temas, como  la tendencia cada día mayor de limitar la responsabilidad del empresario individual, lo que serviría para legalizar una realidad social, y eliminar esas prácticas fraudulentas que se venían utilizando por aquéllos, anulando en definitiva, la tentación de fraudes, simulaciones y utilizaciones indirectas de las formas asociativas mercantiles, que limitan la responsabilidad de los socios, extendiendo a los empresarios individuales,  tal privilegio[5].

Esta idea de limitar la responsabilidad de la persona física en el ejercicio del comercio, le da la posibilidad a ese sujeto de Derecho Mercantil de acceder a la constitución de una sociedad de capital de un solo socio, apareciendo la unipersonalidad, a través de la cual el comerciante podrá emprender su actividad, sin asumir el riesgo, a que venía obligado tradicionalmente, de comprometer a las resultas del comercio o de la industria,  la totalidad de su patrimonio presente y futuro.

Para este supuesto, se utilizan las sociedades capitalistas, como ropaje jurídico de esa actividad económica, y no así, las personalistas, puesto que los socios de estas últimas, (a diferencia de las primeras que nunca responderán de las deudas sociales) tendrán que responder, cuando se haya agotado el patrimonio social, de forma subsidiaria, pero personal e ilimitadamente también, por lo que para que sea efectiva la extensión de la limitación de responsabilidad, esto se  logra exclusivamente, con   la constitución de sociedades de capital [6].

Esta abierta posibilidad del empresario individual, logra transparencia en las formas asociativas, pues evita el empleo de “hombres de paja”, “prestanombres” o ”testaferros”, para superar las exigencias de componer una pluralidad de personas para constituir una sociedad mercantil, ya que con la inserción de la unipersonalidad, podrán hacerlo sin este requisito.

2. Defensa y crítica del ejercicio del comercio individual con responsabilidad limitada.

La limitación de la responsabilidad en el ejercicio del comercio individual, surgió tras la aparición en el siglo XIX de las sociedades capitalistas[7], donde sus socios intervenían en el comercio, pero respondían ante las deudas sociales sólo hasta la cuantía de lo aportado, provocando en los comerciantes individuales de la época, las ansias de no responder ilimitadamente de las resultas de su actividad económica[8].

La limitación de la responsabilidad del empresario individual fue una figura jurídica inicialmente rechazada. La responsabilidad limitada del comerciante individual entraba en contraposición a principios tradicionales como lo son el de la responsabilidad ilimitada o universal de todo sujeto de derecho, y el principio de unidad e indivisibilidad del patrimonio[9]. Además, se rompe también la conexión entre poder y responsabilidad, que son los términos que han servido para atribuir el riesgo al empresario individual[10].

El principio  de la unidad e indivisibilidad del patrimonio del empresario, es la base de todas las contradicciones que trae consigo el intento de regular la responsabilidad limitada del empresario individual. El comerciante individual, que desea desplegar una actividad económica, y a la vez disfrutar de la limitación de su responsabilidad, deberá dividir en dos masas de bienes su patrimonio personal. Una parte de sus bienes conformarán un patrimonio empresarial o mercantil, y el resto será su patrimonio civil. El primer patrimonio responderá de las deudas comerciales. El segundo nunca servirá para  satisfacer las deudas de los acreedores mercantiles. Entonces, la limitación de la  responsabilidad del empresario individual, será al monto del patrimonio separado o de afectación[11].

El patrimonio de afectación, se define como la masa de bienes autónoma diferenciada del patrimonio personal del comerciante, que será destinada a la empresa que él se ha propuesto desarrollar, y que será sujeto de derecho y obligaciones, respondiendo a todas la deudas comerciales de las que es parte dicha empresa. De esta forma,  será ese patrimonio el que le permitirá al comerciante responder personalmente de sus propias deudas, en correspondencia con el hecho de que tal separación crea separación también en los tipos de relaciones jurídicas, entiéndase las deudas personales con el patrimonio personal; y las deudas comerciales con el patrimonio separado. Cabe aclarar, que esta separación no afecta al titular, quien seguirá siendo el propietario de ambos patrimonios[12].

Lo que implica al decir de Garrigues que “El comerciante aparece con una doble personalidad: como comerciante y no comerciante..” [13] y consecuentemente, tendrá estos dos patrimonios, uno para cada una de sus situaciones legales, antes mencionadas.

El patrimonio de afectación como vía para limitar la responsabilidad del comerciante individual, entra en contradicción con el principio de unidad e indivisibilidad del patrimonio de la persona natural. El principio de la unidad e indivisibilidad del patrimonio, aboga porque ninguna persona física tenga más de un patrimonio, ya que el patrimonio  a pesar de ser un conjunto de bienes y derechos de esa persona; tiene un tratamiento jurídico unitario, que no permite el deslinde efectivo en varias masas patrimoniales, aunque existan excepciones legales[14] y no se regule en todas las legislaciones.

El principio de correspondencia entre poder y responsabilidad, plantea que el empresario individual, cuando decide libremente sobre la gestión de su empresa[15], responde  ilimitadamente, como medio para distribuir los riesgos y asignar responsabilidades. Implica que a su gestión exclusiva y personal, le corresponde la responsabilidad ilimitada[16].

El principio de correspondencia entre poder y responsabilidad, pueden traer como consecuencia, que el ejercicio de esa empresa, propicie la desaparición del empresario del mercado, y la ruina familiar. Ante esta situación, el comerciante comienza a anhelar para sí, el beneficio de la responsabilidad limitada, a través de la separación de él de su empresa, y por ende, de su responsabilidad; ya que al alejarse de esa gestión, implica no responder por ella[17].

El empresario individual  no puede predeterminar el resultado de sus decisiones en la gestión de una actividad mercantil. Por ello, el comerciante  busca una vía para disminuir sus riesgos, como lo es la empresa individual de responsabilidad limitada.

La empresa individual de responsabilidad limitada es  gestionada por una persona  con la única distinción de la separación de patrimonio. La gestión del comerciante sigue siendo exclusiva de él, lo que debiera conllevar a un ilimitación de su responsabilidad. Sin embargo, se le reconoce la responsabilidad limitada, estableciéndose una excepción al principio de correspondencia entre  poder y responsabilidad.

La responsabilidad limitada del empresario individual era rechazada también, porque contradice la ética negocial[18].  Toda persona que gestione una empresa mercantil debe soportar las deudas derivadas de esa actividad ejercida en el mercado. Todo comerciante debe responder de las deudas comerciales, en correspondencia con el principio de “quien disfruta de los beneficios de una acción también deberá soportar sus pérdidas". Entonces,  aceptar la limitación de la responsabilidad del empresario individual, sería la causa de la evasión de la responsabilidad universal por parte del comerciante. La responsabilidad limitada permite al empresario individual poner a salvo su patrimonio frente a los acreedores mercantiles.

La responsabilidad limitada del empresario individual puede conllevar a la falta de diligencia del empresario en su gestión. El riesgo pasaría al acreedor; quien necesitará de garantías personales más allá del patrimonio separado, para protegerse

cuando el negocio lo requiera[19]. Además, que el comerciante comenzará a sentirse ajeno de las deudas  de  su empresa.

Por lo que limitar la responsabilidad del empresario individual, pondría en peligro el  tráfico económico al quitar a  los acreedores de la empresa, la garantía de la posible ejecución de los bienes personales del empresario, cuando el patrimonio mercantil, no resulte suficiente para satisfacer las deudas de la misma.

Otra objeción, es que esta institución no tendrá utilidad alguna. El comerciante podrá separar su patrimonio y limitarlo ante los acreedores mercantiles. Esto no quita ni evita, que esos acreedores para concluir su contratación, exijan otras garantías ajenas a ese patrimonio afectado; por tanto, de su patrimonio personal. Entonces significa, que ante una crisis económica, la garantía se hará efectiva. Parte de los bienes personales del deudor, servirán para saldar la deuda mercantil,  eliminándose tal disminución de riesgos, que es la causa principal  del surgimiento de la limitación de la responsabilidad del empresario individual.

Ante esta oposición a la limitación de la responsabilidad del empresario individual, aparecieron entonces, criterios favorables a la aceptación de esta institución[20].  La limitación de la responsabilidad en el ejercicio del comercio debe ser aceptada, ya que  fomenta la intervención de los empresario individuales en el mercado; da continuidad a la empresa desarrollada, contribuyendo a su estabilidad en el tráfico jurídico; elimina la confusión de patrimonios y fortalece la ética negocial.

En cuanto al desmoronamiento de la ética negocial en el mercado; la limitación de la responsabilidad del comerciante individual, operaría positivamente desde la perspectiva de que lo que se alcanzaría, sería mayor nivel ético moral. La admisión de la empresa individual como forma para  limitar la responsabilidad  de la persona física en el ejercicio del comercio[21] disminuiría  las sociedades ficticias y el uso de testaferros, a los cuales los comerciantes estaban acudiendo como vías para limitar sus riesgos como empresarios individuales que eran, posibilitándose la eliminación de esas conductas ilícitas.

También la aceptación de la responsabilidad limitada del comerciante, traería aparejada exigencias de publicidad de mayor  rigor, las  que protegerían más a los acreedores, quienes tendrían acceso a más información de esa empresa mercantil, en cuanto a su situación real.

Por otra parte,  la limitación de la responsabilidad  del empresario individual, posibilitaría diferenciar el patrimonio de la empresa  del patrimonio familiar. Esta separación, contribuiría a la no confusión de patrimonios, obteniéndose la elevación de la conciencia de lo necesario y útil que es, organizar una actividad económica, donde estén bien determinados cuáles son los intereses de la empresa, y cuáles son los intereses personales del empresario individual, llegándose a una mejor gestión en el plano financiero y contable.

Limitar el riesgo del empresario individual en el ejercicio del comercio en Europa en el siglo XIX, aparece con el objetivo de estimular la intervención de los comerciantes en el mercado; quienes se retraían de estas actividades económicas, puesto que no querían arriesgarlo todo en el tráfico, a las resultas de un comercio que les era imposible prever. Se trataba de fomentar así la pequeña y mediana empresa.

La limitación de la responsabilidad en el ejercicio individual del comercio, contribuirá a la continuidad de las empresas en el mercado, puesto que ante el fallecimiento, jubilación o incapacidad del comerciante, se mantiene el desarrollo de la actividad económica. Por lo que se logra una mayor estabilidad  de la empresa desarrollada, de los empleos creados por ella, y se alcanza una mejor transmisión de esa empresa por actos inter  vivos o mortis causa.

Por último, se aceptaba  la limitación de la responsabilidad del empresario individual, ya que esta vía le permitiría al comerciante crear un negocio de poca escala económica, con una organización simple, que le daría mayor flexibilidad y agilidad en la toma de decisiones, al no tener que contar para ello con opiniones de otras personas.

3. Evolución histórica, doctrinal y legislativa de la limitación de la responsabilidad  en el ejercicio del comercio.

A-  Opinión doctrinal sobre la limitación de la responsabilidad en Cuba durante la primera mitad del siglo XX.

El principio de la responsabilidad ilimitada estaba regulado en el artículo 1911 del Código Civil.  Es un principio de tradición en el ámbito jurídico. No obstante, Ernesto Dihigo, asegura que el principio de responsabilidad universal era de posible sustitución por una nueva regla y radicalmente opuesta, como lo es la responsabilidad limitada. El citado autor agrega: “El primer aspecto es doctrinal y, a nuestro juicio, de índole subordinada y secundaria, en el sentido de que nunca debe una razón de pura técnica dificultar la satisfacción de las necesidades sólo para  salvar los principios, porque  el derecho ha de plegarse a las necesidades de la vida y no ésta torturarse dentro de las normas de aquel”[22].

Dihigo, en el análisis  de la posibilidad de admisión de la responsabilidad limitada, plantea que desde el punto de vista doctrinal no es una anomalía injustificada. Añade que nada impide que una  persona cuando contrate con un tercero, pueda convenir que no responderá más allá de la cuantía de bienes determinados, a las resultas del ejercicio del comercio.

Desde el punto de vista práctico, reconoce que la responsabilidad limitada tiene argumentos en contra. Sostiene que se presta el riesgo limitado, a que individuos de  pocos escrúpulos, amparados en la irresponsabilidad de que gozan, realicen  hábiles estafas, con lo cual daña el crédito tan necesario para el comercio. Pero se responde el autor, opinando que combatir el principio de la responsabilidad limitada por temor a esa situación descrita (que ya ocurre en las sociedades anónimas, en los individuos legalmente insolventes que traspasan sus bienes para no pagar deudas y evitar la ruina), es cosa pueril. Dihigo considera que no admitir la responsabilidad limitada es equivalente a privarse de un instrumento jurídico útil para evitar un mal que ya existía, que era de siempre, que persistirá en todos los momentos y que no aumentará por la adopción del nuevo principio[23].

El autor citado, ante el criterio desfavorable para la admisión de la responsabilidad limitada, de que sufrirá el crédito, y nadie querrá realizar negocios, afirma que “..esto es un error, pues seguirán teniendo crédito los que, con capacidad para los negocios y con honradez al devolverlos, demuestren que se puede confiar en ellos..” Agrega que una adecuada publicidad de la responsabilidad limitada del comerciante, impedirá que el tercero pueda quejarse de engaño. Si se conoce la limitación del riesgo y se realiza el negocio, no podrá si resulta malo, culpar a  alguien[24].

Por otra parte, no se trata de derogar el principio del artículo 1911 del Código Civil, sino tan solo de asignar a la responsabilidad limitada un radio de acción más amplio que el que hoy tiene, especialmente permitiendo las empresas individuales con riesgo limitado al capital invertido en sus negocios y las llamadas sociedades de responsabilidad limitada, que cada día obtienen más favor en todas las legislaciones[25].

Por último, Dihigo sostiene que la limitación del riesgo del empresario individual en el ejercicio del comercio es favorable, ya que estimula las inversiones y nuevas empresas. El comerciante sabrá cuánto arriesga, hasta cuánto perderá. Contribuirá al auge de los negocios y la prestación de los servicios.

La opinión doctrinal del autor mencionado, evidencia una total aceptación de la responsabilidad limitada del empresario individual. No acude en ningún momento a la sociedad unipersonal como vía para alcanzar la aplicación de este  nuevo principio. Más bien, se inclina hacia el patrimonio separado del comerciante.

No obstante, ante la interrogante sobre si podía existir una sociedad con un solo socio, el autor Ricardo M. Alemán en 1921, negaba esa posibilidad. Afirmaba que esa situación de unidad no era compatible con la colectividad, que requería un contrato de sociedad, ya que al ser una compañía, una colectividad de personas físicas, se desvanecía ésta al desaparecer la pluralidad de sujetos. El autor se refería de este modo cuando se hablaba de una sociedad unipersonal originaria[26].

Sin embargo, cuando se refería a una sociedad constituida sobre una base plural, que luego devenía unipersonal, aceptaba su funcionamiento porque planteaba que estas sociedades ya estaban debidamente constituidas, con personalidad autónoma así como con capital independiente, susceptibles de funcionar con un solo socio.

Dicho autor sostenía que la desaparición del elemento  personal en las compañías de capital, no era causa suficiente, para que la sociedad quedase extinguida, en tanto su capital permanezca íntegro. Sobre todo, si se tiene en cuenta que, dada la movilidad de las acciones, ese estado anormal de la sociedad anónima con un solo socio, podía cesar fácilmente y restablecerse  la situación  normal anterior, mediante la adquisición por otras personas de esos títulos representativos de capital, con lo cual volvería a quedar la sociedad anónima constituida jurídicamente[27].

El citado autor añade que: “Semejante situación jurídica de las sociedades de comercio no es concebible en nuestra legislación, en la cual el legislador ha sido más lógico que práctico, quizás porque en la época de la redacción del Código mercantil, la sociedad anónima no había alcanzado aún la importancia y el desarrollo actuales. De todos modos la existencia de la sociedad con un solo socio sirve para confirmar lo que con razón se ha dicho por algunos, o sea que  el derecho está compuesto por ficciones”[28].

En cuanto al criterio doctrinal de Alemán,  no aceptaba la sociedad unipersonal originaria, pero era un poco más comprensivo con la sociedad unipersonal sobrevenida, al entender o valorar la sociedad anónima, como un capital autónomo e independiente capaz de funcionar sin todo el elemento personal que la creó.

En 1929 se promulgó la Ley de Sociedades  Limitadas[29], donde “dos” seguía siendo el número necesario de socios para  constituir esa sociedad. En la definición de este tipo societario establecida en el párrafo 3ro  del apartado A,  se norma que podrán constituirse con dos socios sin que excedan de diez.

Como se aprecia, no se permite la sociedad unipersonal, todavía en Cuba a finales de la década de los años 20.

Se entendía que el  número de dos socios, además de suficiente era necesario, pues Dihigo afirma que “ nunca una sola persona podría constituir una compañía. Opónese a ello la naturaleza contractual del acto, no se concibe que una persona pueda celebrar un contrato si  no es  con otra ; opónese la esencia misma de la sociedad, que siempre entraña la unión de dos o más personas”[30]. No obstante, aclara en su estudio que esta declaración suya tiene que ver con la institución de la sociedad, y no con su posterior funcionamiento.

Como se puede apreciar, Dihigo también mantuvo una posición contraria a la  constitución de una sociedad de capital por un único socio, aunque no se pronunció  en relación a la sociedad devenida unipersonal.

En la década de los 40, el magistrado Montagú[31] sostuvo que: “En las sociedades por acciones, la transferencia de todas las acciones a un mismo individuo no entraña la forzosa desaparición de la colectividad ni para que se entienda extinguida la entidad”[32]. No hace alusión a la sociedad unipersonal originaria.

Posteriormente, comienza a presentarse el problema de la aparición de la sociedad con un único socio, luego de estar debidamente constituida la sociedad mercantil. Ante esta situación, generalmente presentada en una sociedad de capital constituida por dos socios, donde uno queda excluido de la compañía, y todas las acciones pasan a manos del socio que subsiste en la sociedad.

Ante este supuesto Martínez Escobar[33] sostiene que no puede existir ninguna compañía compuesta por una sola persona, salvo en los casos de rescisión parcial del contrato de sociedad contenidos en el artículo 218 del Código de Comercio.

Alega el autor que una sociedad constituida por dos únicos socios, independientemente de si la rescisión es parcial, además de producir su propio efecto de la ineficacia del contrato respecto al socio culpable, señalada en el artículo 219; trae como consecuencia la culminación de la sociedad al quedar excluido de ella, uno de los dos socios únicos. Afirmó también, que el socio único es incompatible con la existencia de la sociedad.

Para Martínez Escobar la rescisión y la disolución son términos diferentes. La rescisión implica separación de socios, quedando excluidos automáticamente de la sociedad. Pero el contrato de compañía mercantil se queda intacto, subsistente, aunque sea con solo un socio. Por lo que si bien es cierto se debe pasar pues a la disolución seguidamente, no significa tal supuesto la extinción automática de la sociedad. “En ese caso la sociedad concluye, pues no se concibe su existencia, sin que haya dos o más socios, pero subsiste en estado de liquidación, hasta  que se cumpla lo dispuesto en el artículo 219”[34].

Explica que la rescisión parcial puede traer aparejado la disolución, como en este caso, donde al quedar un solo socio, la compañía de facto desaparece, ya que quien queda no tiene sociedad consigo mismo, sino que se cumplen los efectos de la rescisión a favor del socio cumplidor, y  a la vez se pasa a la extinción de esa compañía.

El autor  entiende, que luego de la declaración de rescisión, el socio único, se convierte en dueño absoluto de los bienes sociales, pero con los derechos que le otorga el artículo 219 del Código de Comercio, que representa un interés económico apreciable, que  por algo y para  algo se lo concede la ley; de retener en su poder los fondos que tuviere el excluido en la masa social hasta que estén terminadas y liquidadas todas las operaciones pendientes, al tiempo de la rescisión, sin darle participación en las ganancias, ni indemnización alguna y de exigirle la parte de pérdida que puede corresponderle[35].

Martínez  Escobar estaba en desacuerdo con la sociedad unipersonal originaria. En cuanto a la devenida, sólo la acepta durante el período de liquidación, que se abriría en cuanto un solo socio fuese el dueño absoluto de las acciones o aportaciones de una sociedad de capital. Considera el autor, que la rescisión no disuelve la sociedad, sino que subsiste a ésta. La rescisión es la antesala de un proceso que conduce a la extinción de la persona jurídica. No obstante, la sociedad ha desaparecido de hecho, desde que queda un solo socio  dirigiendo su funcionamiento.

Sánchez  Roca sostenía que hasta ese momento la doctrina nacional era constante respecto a  la exigencia de dos o más socios, para que  exista compañía, lo que  no puede ser obviada o suplida, porque  concurra distinto carácter en una sola persona. Es decir, que ni la condición de tutor o representante legal de un hijo sometido a la patria potestad u otra situación jurídica similar pueden dar lugar a que exista o subsista un contrato de sociedad mercantil, en el que, necesariamente han de concurrir dos o más voluntades distintas y autónomas[36]. Opina, además, que la rescisión parcial del contrato de sociedad, origina la disolución de la sociedad constituida por dos socios solamente, pues con un único socio, no puede subsistir la compañía.

López  de Goicochea considera que: “Por lo menos dos voluntades y dos patrimonios (quizás una representada por la técnica y conocimientos profesionales), siendo un absurdo el poder considerar que el one man company, pueda constituir la empresa, aunque una vez constituida pueda producirse el fenómeno de la concentración de acciones en una persona y quede individualizada la sociedad”[37].

El autor citado rechaza la sociedad unipersonal originaria, y seguidamente acepta la sociedad unipersonal devenida; pues considera que luego de constituida ya es persona jurídica y de esa forma podrá subsistir.

Sigue opinando que: “Para poder conseguir la subsistencia en la forma, a las Juntas Generales, es preciso que concurran dos o más socios par la validez de los acuerdos aunque una persona tenga en su poder 99 acciones y la otra tenga solamente una”[38].

Como se puede apreciar  López de Goicochea se muestra contradictorio, al considerar que para que los acuerdos sean válidos, tendrán que ser adoptados por dos socios como mínimo, aunque uno de ellos sea el mayoritario dominante[39].

Para López de Goicochea “Puede subsistir en silencio la sociedad por  acciones con un solo socio, pero jurídicamente no es admisible que la sociedad realice acto legal.”  Considera que la celebración de la Junta General en que se haga constar en el acta la presencia de el único socio “será nula de Derecho”[40].

Ante estos criterios de López de Goicochea, Gutiérrez de Celis respondió afirmando: “Con todo respeto disiento de esta opinión y entiendo que en lo que se refiere especialmente a la sociedad anónima, ésta puede subsistir como persona jurídica, aún cuando todas las acciones estén en poder de un solo accionista, y sus acuerdos en este caso son válidos”[41].

Gutiérrez sostiene, que en la ley cubana no se regula en ningún artículo, que para  la subsistencia de una sociedad el número de socios era determinado. El Código de Comercio en sus artículos 218 y 222 no establece que una sociedad anónima quedará disuelta cuando en ella se produzca la concentración de acciones en manos de un único socio. El autor, se manifiesta en acuerdo con la sociedad unipersonal sobrevenida.

En la década de los años 50 en  Cuba no se admitía la sociedad unipersonal originaria  y la concentración, encaminaba a la compañía a un proceso de  disolución inmediato, subsistiendo ésta, sólo durante el proceso de liquidación.

Los autores cubanos unánimemente rechazaban la sociedad unipersonal originaria[42].  El principal fundamento era que el socio único es incompatible con la idea de colectividad que implica el contrato de sociedad al momento de la constitución. En relación a la sociedad devenida unipersonal parte de la doctrina[43] la aceptaban. Mantenían que la sociedad debidamente constituida, tenía personalidad jurídica y patrimonio propio. Añadían que el capital era independiente y que se mantenía íntegro como para que la empresa siguiera funcionando en el mercado, brindándole a los acreedores todas las garantías necesarias. Opinaban que la sociedad constituida era distinta del socio único.

No obstante, autores opinaban que tampoco debía ser aceptada la sociedad unipersonal devenida[44]. Basan este criterio en que  sólo deben ser aceptadas transitoriamente “en liquidación” hasta la definitiva extinción. Cuánto más admiten , es la subsistencia en silencio, aclarando su imposibilidad de actuar en el tráfico legalmente.

B- Tratamiento jurisprudencial de la limitación de la responsabilidad del empresario individual en el ejercicio del comercio.

Las sentencias relacionadas con la limitación de la responsabilidad en el ejercicio individual del comercio son escasas, pero de gran importancia. Por ello hemos procedido a su análisis.

El Tribunal Supremo Cubano en sentencia de 15 de febrero de 1902 acepta que el quedar adjudicado todo el haber social a una  persona, previo convenio de disolución, no lo priva de personalidad, sino que la sociedad subsiste frente a terceros como entidad jurídica. Esta sentencia reconoce que la concentración de las acciones en una sola persona, no provoca la desaparición de la sociedad como persona jurídica en el mercado. En ese mismo año, la sentencia del Tribunal Supremo Cubano de 6 de agosto admitía que podía existir una compañía con un solo socio capitalista.

La Audiencia de La Habana en sentencia de 25 de octubre de 1928 declaró que la concentración de los títulos en una mano, aún siendo cierta, no entrañaría la ineludible desaparición de iure y de facto de la sociedad ; y  que si para constituir las compañías de capital se requiere la concurrencia de dos o más individuos, para su funcionamiento y subsistencia posteriores no es indispensables la pluralidad de personas, pues una vez constituidas tienen personalidad jurídica propia e independiente de sus componentes[45].

En esta sentencia se evidencia el espíritu de la época. Se aceptaba la sociedad unipersonal sobrevenida, pues declaraba que la concentración no provocaba la extinción de hecho ni de derecho de la sociedad. Afirmaba que el número de socios superior a uno es imprescindible para la constitución, y no para su posterior funcionamiento; dándole suprema importancia a la sociedad anónima como capital con personalidad jurídica propia, que podrá subsistir sin elemento personal plural alguno, bastando para ello con un único socio. 

El Tribunal Supremo de la Habana, en sentencia de 19 de noviembre de 1929, estimó que  no impide la rescisión parcial la circunstancia de que ésta, además de producir sus efectos, trae como consecuencia la terminación a fin de la  compañía. La rescisión fue declarada por la sentencia judicial. No por acto unilateral[46].

El Tribunal  para fundamentar esta sentencia se basó en la doctrina que mantiene, que  la sociedad constituida por dos socios, cuando es rescindida parcialmente, sigue con personalidad jurídica con un único socio  “en liquidación”. Se lleva adelante todo el proceso de liquidación, teniendo los efectos que dispone la ley para el socio excluido y el socio único de la sociedad. Sólo luego de culminado el proceso de liquidación, es que se disuelve la sociedad  transitoriamente unipersonal.

Este fallo sentenció, que sí era posible una rescisión parcial aún en una sociedad mercantil con dos único socios. Este es el primer aspecto importante que aparece en la sentencia. De  lo contrario, no permitir la rescisión de una sociedad constituida por dos únicos socios, evitando que quede en estado de unipersonalidad, traería como resultado  que ante un incumplimiento de uno de los socios en la aportación al capital, el socio cumplidor no tendría acción legal para defenderse. Siendo por otra parte, beneficioso para el socio incumplidor, quien aprovechándose de esa norma jurídica, no respondería de las deudas contraídas con la sociedad. Además, de que el derecho no está para proteger a los que actúan de mala fe en el mercado.

En la misma sentencia,  se aclara que luego de establecida la rescisión,  la compañía del supuesto, al igual que las demás (que se mantendrían en su caso con más de un socio subsistente)  tendría los mismos efectos de todo proceso de rescisión parcial.  Por lo que, se entiende que el hecho de que una sociedad  mercantil, quede en algún momento de su vida jurídica, con un único socio luego de la rescisión parcial de la misma, no significa que  tendría un  proceso distinto a una sociedad pluripersonal. Sino que el socio incumplidor, responderá por las pérdidas provocadas a la compañía mercantil durante ese tiempo de la rescisión y deberá pagar  por ellas, sin obtener ganancia alguna.

La sentencia es clara, cuando determina, que si bien es cierto, se puede rescindir el contrato, y esto producirá los efectos correspondientes, aceptando la unipersonalidad devenida, también, falla declarando que tendrá personalidad jurídica para ese proceso, que conducirá inevitablemente a una disolución de la compañía, evidenciándose que esa aceptación de  la modalidad de unipersonalidad es transitoria. Solamente concebida para que tenga vida jurídica durante el proceso de rescisión, y la posterior disolución, que culmina en la extinción del empresario social.

Por ello, la unipersonalidad  era un estado de la sociedad permitido, para poder llevar a feliz término todo un iter  jurídico que permitiera la final desaparición de la sociedad mercantil, que había quedado en manos de un solo socio. Por lo que no podemos decir, que el ánimo de la resolución judicial, fuese precisamente aceptar la unipersonalidad como un estado normal en  una sociedad mercantil. Más bien, considero que se estaba estableciendo las pautas para la rescisión parcial de una  compañía constituida con dos únicos socios, que era el verdadero fondo del asunto.

La Audiencia de la Habana en sentencia de 6 de octubre de 1933, reiteró su propio criterio, cuando sentenció  si bien dentro de los principios que informan nuestro derecho constituido y al amparo del más elemental y lógico razonamiento, no es posible concebir la existencia de una persona jurídica allí donde la razón de la concurrencia en un solo interesado de todo el capital social, resulta excluido el elemento básico y primordial de aquella, consistente en la pluralidad de asociados, no es menos cierto que habiéndose constituido en forma la demandada cuya personalidad se combate en este primer aspecto que se estudia, no cabe alegar su extinción, de hecho y de derecho, por las circunstancias de aparecer después, en manos de un solo interesado, todas las acciones emitidas por la misma, cuando esa alegación  se hace un procedimiento de esta clase y al solo efecto de apoyar  en ella la excepción que se examina, porque, a parte de no integrar esa circunstancia ninguna de las causas de disolución que establece el Código de Comercio, tratándose, como se trata, de una compañía anónima cuyas acciones están poseídas por otra de igual naturaleza, no parece sostenible, en términos absolutos, la falta de esa señalada y requerida pluralidad de intereses.

En este caso, se dejó establecido nítidamente el criterio jurídico de la incompatibilidad del único socio con la idea de una sociedad  mercantil, declarando que la pluralidad de los asociados, es el elemento básico y primordial de aquella. Se estaba cuestionando la falta de personalidad y la no pluralidad de intereses en una sociedad, que luego de constituida debidamente por una colectividad de personas, quedó totalmente en manos de un solo socio.

En cuanto a la falta de personalidad,  manifiestan que al haberse constituido debidamente la sociedad nació en el mundo jurídico conforme a derecho.  Lo que no da posibilidad alguna a la extinción que se venía pretendiendo, al  no ser la concentración de todas las acciones en manos de una sola persona, una causa de disolución en el Código de Comercio.

Además,  al estar las acciones en la titularidad de otra persona  distinta de la  propia compañía demandada, siendo en este caso otra sociedad anónima,  la sentencia desestima el alegato de la falta de pluralidad de intereses, al considerar cada sociedad parte en la litis, personas distintas en el mundo jurídico.

Se alegaba falta de personalidad y la sentencia no se  atrevió a sentar francamente la tesis de la sociedad unipersonal devenida, sino que busca apoyo en el procedimiento y en que las acciones están en poder de otra compañía, lo que da entrada a los diferentes intereses, lo que es poco firme dada la personalidad de las sociedades mercantiles.

La sentencia 106 de 31 de mayo de 1943, declaraba: No es  suficiente para casar el fallo, que decreta la disolución invocar la prohibición de la existencia de ninguna con un solo socio, a tenor del artículo 116 del Código de Comercio, no referido al supuesto ni impeditiva de la acción concedida en sus casos, por el artículo 218; aunque la formaran dos personas únicamente con independencia de la posibilidad de que , aparte la ineficacia del contrato para el culpable, se produzca la consecuencia de extinguirse la sociedad al excluírsele de la misma.

Esta sentencia sirvió para dejar claro que en caso análogo, donde dos únicos socios constituyan una sociedad, y sea interpuesta a tenor del artículo 218 una rescisión parcial, no podrá ser alegado el artículo 116, para  tratar de evitar los efectos de dicha rescisión, alegando que no hay compañía de un solo socio. Esta en correspondencia con las sentencias anteriores, apreciándose el verdadero espíritu de las juristas de la época.

Ciertamente, se entiende que no es compatible el único socio con la sociedad; pero lo establecido es que  al quedar formada por un solo socio,  subsista en estado “de liquidación”, al efecto de determinar lo que corresponda percibir del separado. Una vez conseguido este objeto, cesa la sociedad, a menos de que se reorganice con nuevos elementos personales.

Conclusiones

1-       La limitación de la responsabilidad del empresario individual en el ejercicio del comercio, fue una idea que surgió a principio del siglo XX, con el objetivo de que los comerciantes disfrutaran de ese privilegio, al igual que los socios de las sociedades capitalistas de la época. Fue una vía que intentaba eliminar las  simulaciones y fraudes de ley existentes en la práctica. Además para  propiciar una mayor participación de comerciantes en el tráfico mercantil, quienes se retraían por los grandes riesgos que se corrían en el ejercicio del comercio de entonces.

2-       En Europa,  al igual que América aunque en menor grado, durante las primeras décadas del siglo XX, se desarrolló el debate jurídico sobre la limitación de la responsabilidad del comerciante individual. Ante el tema, aparecieron como propuestas de soluciones legales: la empresa individual de responsabilidad limitada y la sociedad unipersonal. Siendo ésta última   la acogida, con sus particularidades, en las legislaciones europeas como forma para limitar la responsabilidad del empresario individual, salvo Portugal que reguló la empresa individual de responsabilidad limitada, respetando la Teoría General del Contrato de Sociedad.

A pesar de las diferencias en las legislaciones nacionales europeas se promulgó la Duodécima Directiva del Consejo de 21 de diciembre de 1989 en materia de Derecho de Sociedades, relativa a las sociedades de responsabilidad  limitada de socio único. Esta Directiva Comunitaria uniformó la normativa de la sociedad unipersonal para los países miembros de la Unión Europea.

3-       En Cuba, por su parte, a principios del siglo XX, se aceptaba la idea de limitar la responsabilidad del empresario individual terrestre, mediante la separación de patrimonios. Sin embargo, esta postura doctrinal nunca fue acogida en norma jurídica alguna. No fue valorada la  sociedad unipersonal como forma adecuada para alcanzar el propósito de limitar la responsabilidad del empresario individual, puesto que contradecía la Teoría General del Contrato de Sociedad. Solamente era aceptada por una minoría, la sociedad devenida, luego de haber sido constituida con dos o más socios. Aún  las sentencias de la primera mitad del siglo XX en Cuba evidencian el rechazo unánime de la sociedad unipersonal.

 

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–  Ley de Sociedades de Responsabilidad Limitada de fecha 23 de marzo de 1995.
 
Notas
[1] El principio de la responsabilidad personal e ilimitada, consiste en que a cada sujeto de derecho le corresponde la titularidad de un solo patrimonio, con un tratamiento jurídico unitario; consolidando el principio de la responsabilidad universal patrimonial: “A cada persona su único patrimonio”.
[2] La excepción de la regla general de la ilimitación de la responsabilidad, será el supuesto de la limitación de la misma. Responden limitadamente el naviero, los socios comanditarios, los accionistas y los partícipes.
[3] Embid Irujo, J. M, Perfiles, grados y límites de la personalidad jurídica en la Ley de sociedades anónimas, Estudios de Derecho Mercantil en homenaje al profesor Manuel Broseta Pont, Ed. Tirant lo Blanch, Valencia, 1995, vol. I, p.1025.
[4] Véanse,  Broseta Pont, M, Manual de Derecho Mercantil, 10ª ed., Ed. Tecnos, Madrid,1994, p.189; Embid Irujo, J.M., Perfiles, grados y límites de la personalidad jurídica en la Ley de sociedades anónimas, Estudios de Derecho Mercantil en homenaje al Profesor Manuel Broseta Pont, Ed. Tirant  lo Blanch, vol. I, Valencia, 1995, p.1035 y ss.; Garrigues, J, Curso de Derecho Mercantil, 9ª ed., Tomo I, Ed. Porrúa, México,1993, p.347; Jiménez Sánchez, G.F, La sociedad anónima en formación y sociedades irregulares en Derecho Mercantil de la Comunidad Económica Europea. Estudios en homenaje a José Girón Tena., 1ª ed., Ed. Civitas, Madrid, 1991, p.663 y ss.; Sánchez Calero, F, Instituciones de Derecho Mercantil, Tomo I, 23ª ed., Ed. Revista de Derecho Privado, Editoriales de Derecho Reunidas, Madrid,1994, p.240 y ss. y Uría, R, Derecho Mercantil, 27ª ed., Ed Marcial Pons, Ediciones Jurídicas y Sociales, Madrid, 1997, p.170.
[5] Broseta Pont, M,  vid., Manual de Derecho Mercantil, 10ª ed, Editorial Tecnos, Madrid, 1994,p. 98; hace alusión a la tendencia actual de limitar la cuantía determinada la responsabilidad del empresario para evitar la utilización indirecta  o simuladora de las sociedades capitalistas, constituyéndolas simulando pluralidad de socios, que no existe, para sólo disfrutar de la limitación de la responsabilidad. Se aprecia su postura sobre el tema, defendiendo esa limitación, cuando admite que se debe extender ese privilegio tradicional del empresario marítimo al empresario terrestre.
[6] Se admite la sociedad de capital unipersonal, no así en las sociedades personalistas. Se sostiene el criterio en la imposibilidad jurídico conceptual de una sociedad de personas de único socio. En ellas, el contrato de sociedad despliega su eficacia produciendo derechos y obligaciones entre las partes. De modo que, la sociedad se sustenta sobre esas recíprocas relaciones contractuales que sólo serán posibles en tanto subsistan al menos, dos socios.
En este sentido, el contrato fundacional tendrá vigencia durante todo la vida de la sociedad, determinando las relaciones de los socios entre sí, el régimen estructural y de funcionamiento de ese empresario social. Un cambio de socio implica cambio en la sociedad, y tendrá que existir unanimidad para toda modificación social. Las incidencias personales de los socios afectan al contrato, y por ende, a la sociedad. La muerte de un  socio implica la disolución de este ente societario, lo que hace imposible una sociedad personalista unipersonal (doctrina unánime).
Además, de que en las sociedades de persona, no existe una personificación jurídica plena del empresario social, que explique la separación entre socio y sociedad; que  es necesario en la sociedad unipersonal, para la protección del tráfico jurídico. Los socios en este tipo societario, responden personal e ilimitadamente de las deudas de la sociedad, lo que provocaría que su utilización  no limitaría la responsabilidad del empresario individual, que es objetivo de la institución.
[7] La limitación de la responsabilidad del empresario individual, se ha mantenido en la palestra de discusión doctrinal desde que a principios de siglo XX, exactamente en 1910, el jurista austríaco O. Pisko, publicó su trabajo Die beschrankte Haftung des Einzelnkaufmanns. En su publicación  estudió el tema y realizó un Proyecto Legislativo para su país. El Proyecto Legislativo inspiró más tarde la regulación sobre la responsabilidad limitada del empresario individual  en el Principado de Liechtenstein, que fue incorporado en 1926 al Código de las obligaciones y sociales. Lo que demuestra, que  la paternidad de  la empresa individual de responsabilidad limitada que se le atribuye al profesor O. Pisko es certera.  Es a él, a quien le reconocen el mérito de haber enriquecido el elenco de instituciones jurídicas, al proponer esta nueva forma jurídica  de empresa. La propuesta de Pisko fue importante jurídicamente. Gracias a su obra, la empresa individual de responsabilidad limitada, obtenía carta de ciudadanía, no a través de la configuración de la persona jurídica, sino como patrimonio par fines comerciales, semejante al patrimonio de afectación. Las ideas de Pisko, se convirtieron en el eje central de referencia de la doctrina de la empresa individual de responsabilidad limitada, lo que fundando en la doctrina alemana una arraigada tradición. No obstante, en años anteriores ya se había estudiado  el tema, cuando en 1873 el inglés Jessel, ya mencionaba la empresa individual de responsabilidad limitada. Jessel no entendía que la responsabilidad limitada fuera sólo un privilegio de los socios de las sociedades mercantiles capitalistas, y nunca del individuo que deseando limitar sus riesgos, estaba dispuesto a proporcionar garantías a los terceros. Además, en 1882 en una Conferencia celebrada en Ginebra, Kahn enarbolaba y defendía la idea de la limitación de la responsabilidad del empresario individual. En 1890, el suizo Speizer se cuestionaba el por qué los comerciantes individuales no pudiesen adoptar el sistema del patrimonio autónomo para limitar su responsabilidad. Wieland, por su parte en una Conferencia celebrada en Suiza en 1892, se declaró con gran empuje partidario del empresario individual de responsabilidad limitada. Un año más tarde, la Asociación del Comercio y la Industria de ese país, propuso la revisión del Código de las Obligaciones, con el objetivo de introducir en el mismo, dicha limitación de la responsabilidad del empresario individual, mientras que en Inglaterra en 1897, se admitía la validez de hecho de la sociedad unipersonal. Kahn propuso en la Conferencia celebrada en Suiza, que se le aplicara a las empresas individuales las reglas que ya regían para las private companies en Inglaterra y para las sociedades de responsabilidad limitada en Alemania. Véase, también,  Dihigo, E, op.cit, p.15, En este texto, su autor asegura que Pisko recogió las ideas de Kahn y se convirtió en su “ propagador entusiasta”.
[8] Véase, entre otros, Baldo del Castaño, V., El empresario individual con responsabilidad limitada en la doctrina española, en Estudios de Derecho Mercantil en homenaje al profesor  Manuel Broseta Pont, Ed. Tirant lo Blanch, vol. I, Valencia, 1995, p. 287; Boquera Matarredona, J, La Sociedad de Responsabilidad Limitada Unipersonal, Ed. Civitas, Madrid, 1996, p.23; Dihigo, E, Sociedades de Responsabilidad Limitada, s.e. , p.15; Duque Domínguez, J, La 12ª Directiva del Consejo (89/67/CEE de 21/12/1989) sobre la Sociedad de Responsabilidad Limitada de un único socio en el horizonte de la empresa individual de responsabilidad limitada,  1ª ed., Ed. Civitas, Madrid, 1991, p.250 y ss.
[9] Incorporar al Derecho Positivo la responsabilidad limitada del empresario individual, no implica modificar el ordenamiento jurídico, sino  los principios desarrollados en sus normas.
[10] La limitación de la responsabilidad del empresario individual traería aparejado el traspaso del riesgo a los acreedores, quienes hasta ahora venían siendo que quedarían sin cobrar sus deudas en caso difícil de la economía de esa empresa personal de responsabilidad  limitada, aunque por otra parte, el deudor seguía disfrutando de sus bienes, no comprometidos con la empresa, pero que son parte de su único patrimonio.
[11] Esto alcanzó importancia jurídica, al ser la masa patrimonial separada, una garantía preferencial y específica para  determinados créditos y  acreedores, sin que desaparezca la garantía por el patrimonio personal general del único titular.
[12] Portugal, en el Decreto – Ley No 248 de fecha 25 agosto de 1986, introdujo la empresa individual de responsabilidad limitada, como vía para que el comerciante individual, pudiera disfrutar del privilegio de la responsabilidad limitada.
[13] Garrigues, J, op.cit, p. 170.
[14] El  naviero desde sus inicios fue un empresario con un patrimonio marítimo, sin tener que constituirse como empresario social. Esto era una excepción, y el problema actual es que se pretende generalizar el principio a todos los comerciantes, convirtiéndolo en una regla general.
[15] Sucede igual con los socios colectivos.
[16] La doctrina jurídica no ha llegado a conclusiones definitivas sobre cuando nació esta práctica de que los comerciantes asumieran la responsabilidad ilimitada frente a sus acreedores, pero lo cierto es, que su utilización en la praxis se ha extendido a todo el tráfico jurídico.
[17] Y ejemplo fehaciente, son las sociedades de capitales, donde los socios no intervienen en la administración de la sociedad.
[18] Se considera un principio ético, ya que no hay fundamentación teórica del mismo, pero es puramente válido en la vida económica, puesto que su inobservancia produciría grandes problemas en el tráfico  a los terceros acreedores del empresario ignorante de este presupuesto.
[19] La aparente protección del acreedor, cuando es todo el patrimonio del deudor lo que respalda la negociación; es incorrecta hacerla absoluta, si tenemos en cuenta que nunca su interés está adecuadamente protegido, cuando se trata con un empresario individual, ya que se dan casos de bienes que se piensan son del deudor y en realidad, no le pertenecen y de nada sirven para proteger al acreedor, que se entera en el momento que va a hacer líquida su deuda. El acreedor no conoce el monto a que asciende una empresa, salvo las sociedades que tienen escriturado su capital social, operando con ellas siempre a tientas.
[20] En 1927 , el suizo P. Carry, publicó un trabajo, donde dio a conocer sus criterios sobre la limitación de la responsabilidad del empresario individual. Su trabajo publicado tuvo la virtud de reanimar la inquietud por la responsabilidad limitada del comerciante, en una época en la que , por la crisis económica existente, la inserción de la responsabilidad limitada al empresario individual, constituirá un suceso de trascendental importancia. No se le debe atribuir el mérito de ser creador de esta institución, como en algunas ocasiones se hace creer, si tenemos en cuenta los autores que con anterioridad han tratado el tema.No obstante, desde el momento en que Carry publicó sus criterios sobre el tema, defendiendo las ideas de Pisko, en Francia, Kurze, abogaba por estas teorías, mientras en Alemania la propuesta de aquel autor, encontró buena acogida en general, tendencia doctrinal de la que participó M. E. Feine, quien pronosticaba éxito a tales proposiciones, lo que acontecía durante la época de la República de Weimer. En 1930, Roig Bergara, fue el primer autor español que investigó sobre la empresa de responsabilidad limitada;  mientras que en 1934, Vivante también abordó la limitación de la responsabilidad del comerciante individual.
Véase, entre otros, Boquera Matarredona, J, op.cit, p.23; Duque Domínguez, J, op.cit, p.254 y Dihigo, E,  op.cit., p.15.
[21] Es relevante la obra doctrinal del alemán H. Schiitz, quien en 1936, estudió las posibilidades de una modificación del Derecho vigente, y luego de examinar detenidamente las formas de empresas existentes, estudió las Einmanngesellschaften. La denominación empleada, que se traduce como sociedades unipersonales. El término desubica a quien lee el trabajo de investigación de Schiitz, ya que lo que quería realmente el autor, era encontrar una forma organizativa para las empresas unipersonales. Este proyecto no se consideraba incompatible con las ideas del “caudillaje responsable”(Verantwortliche fuhrung) que al año siguiente, en 1937, va a impugnar la ley de sociedades por acciones con el Fuhrungprinzip. En esa época, se trataba ya de realizar las ideas de personalidad y autoridad, liderazgo y fidelidad en una economía, que se movilizaba ya, para el despliegue económico y militar de todo el país.Culminada la II Guerra Mundial, en Alemania se vuelve a aludir sobre el tema de la empresa individual de responsabilidad limitada. W. Schilling, inspirado en las ideas de Pisko y en la Legislación del Principado de Liechtenstein,  realiza un proyecto bien articulado, analizando la figura jurídica que ya tenía reconocimiento doctrinal y jurisprudencial; con el fin de proteger los intereses de los acreedores de tal institución jurídica, y en su caso, de los eventuales (futuros) socios. Las ideas de Pisko, se convierten en el eje central de referencia de la doctrina de la empresa individual de responsabilidad limitada, lo que fue fundando en la doctrina alemana una arraigada tradición. Por su parte, en 1938 Ischer publicó en Lausana su trabajo “Vers la responsabilite limitée de commerçant individuel”. Este autor defendió la postura doctrinal, que personificaba al patrimonio de la empresa, creando sobre el mismo, una verdadera persona jurídica, en la que el empresario individual dirige la actividad económica, no en concepto de titular de ésta, sino en calidad de órgano de administración. En Francia, en 1948, Sola Cañizares, en “L’ entreprise individuelle a’ responsabilite limitée” inaugura una serie de estudios sobre esta materia, que se plantean en diferentes planos de generalización. Massin, en 1950, estudia la limitación de la responsabilidad del comerciante, en su investigación " Necesite d’ introduire dans le droit francais la notion d’ affectation de patrimoine". Posteriormente, son Piret y de Lagarde, con sus obras, quienes en 1968 desarrollan estos conceptos jurídicos, finalizando esta época Lambet-Faiure, planteando la cuestión en su publicación “L’ entreprise et ses formes juridiques”, donde se ocupa de la empresa individual de responsabilidad limitada.
En Italia, en1964 Rotondi,  y luego en 1967 Grisoli, abordaron el tema de la responsabilidad limitada del empresario individual.
[22] Dihigo, E, op.cit, p. 10.
[23] Dihigo, E, op.cit, p.12.
[24] Dihigo. E, op.cit, p.12.
[25] Dihigo, E, op.cit, p.13.
[26] Alemán, R, Código de Comercio anotado con arreglo a las explicaciones del Dr. José Adel Cueto. Notablemente aumentada y corregida, 2ª ed., Ed. Librería Cervantes, La Habana, 1921, p. 240.
[27] Op.cit, p.241.
[28] Op.cit, p.242.  
[29] Ley 17 de abril de1929 modificada por la Ley 13 de diciembre de 1929 promulgada en Gaceta Oficial de 26 de abril de 1929, adicionada al Código de Comercio  como Sección Decimocuarta del Título I del Libro Segundo.
[30] Dihigo, E, ob.cit.,p.196.
[31] Era un juez del Tribunal Supremo de Cuba que recopiló sentencias de la época y realizó un análisis sobre las mismas.
[32] Montagú, El juez ante la norma injusta y otros estudios, Ed. Lex, Habana, 1944, p.71.
[33] Martínez Escobar, M, Sociedades Civiles y Mercantiles, Ed. Cultural S.A., La Habana, 1949, p.92.
[34] Martínez Escobar,M, op. cit , p.289.
[35] La sociedad que se está  liquidando, continúa con vida  jurídica sólo a ese efecto, con perjuicio del separado, y  en beneficio del cumplidor. El separado sigue sin participar en las utilidades, pero responde de las pérdidas.
[36] Sánchez Roca, Mariano, op.cit., p.65.
[37] López de Goicochea, F, Las Sociedades Mercantiles en el Derecho Cubano, La Habana, 1953, p. 100.
[38] López  de Goicochea, F, op.cit, p.100.
[39] No coincido con el autor puesto que el supuesto descrito, no es una sociedad unipersonal, ya que no que está formada por un único socio. Cuando hay un accionista mayoritario aunque domine la sociedad hay pluripersonalidad  en ese empresario social.
[40] Véase López de Goicochea, F, op.cit, p.102.
[41] Véase Gutiérrez de Celis, S, en el Prólogo del Libro Las Sociedades Mercantiles en el Derecho Cubano, p.39.
[42] Véase a Ricardo Alemán, Ernesto Dihigo,  Goicochea, Gutiérrez de Celis, Martínez Escobar y Sánchez Roca.
[43] Véase a Ricardo Alemán, Gutiérrez de Celis y Montagú.
[44] Véase a Goicochea, Martínez Escobar y Sánchez Roca.
[45] Esta sentencia se refirió a una sociedad anónima. Fue casada por otro motivo, por lo que el Tribunal Supremo no emitió declaración sobre el tema.
[46] La sentencia fue ante en caso en que, un socio le solicitó al otro que  declarara el mismo, rescindido parcialmente el contrato de sociedad, por no haber aportado el capital ofrecido, el socio demandado  decidió no hacerlo así.  Prefirió entonces, el demandante ejecutar la acción judicial, que estuvo más lenta, pero más segura. El demandado invocó una excepción alegando que era improcedente la rescisión parcial, porque traería como consecuencia al quedar un socio único, la disolución de la compañía, incompatible con aquella. Martínez Escobar, op. cit., p.298.

Informações Sobre o Autor

Raiza Fraga Martínez

Licenciada en Derecho/ Universidad de La Habana.
Máster en Derecho Privado/ Universidad de Valencia
Máster en Derecho Societario/ Universidad de Barcelona
Directora Jurídica/ Oficina Cubana de la Propiedad Industrial


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