Discute-se na doutrina e na jurisprudência quanto ao sujeito passivo na ação de repetição de imposto de renda retido na fonte.
É comum encontrar lições no sentido de que o ente político que promoveu a retenção do imposto e incorporou-o em sua receita tributária deve arcar com a restituição do eventual indébito. A jurisprudência do STJ está caminhando nesse sentido. O problema não é tão simples assim.
A Constituição Federal de 1988 previu três diferentes modalidades de participação dos Estados, do DF e dos Municípios na receita tributária da União e dos Estados: (a) a participação direta dos Estados, do DF e dos Municípios no produto de arrecadação de impostos de competência da União (art. 157, I e art. 158, I, da CF); (b) participação no produto de impostos de receitas partilhadas (art. 158, II, III e IV, da CF); (c) participação nos fundos (art. 159, I, II e III, da CF).
No que tange à modalidade de receita partilhada como no caso do ICMS, por exemplo, em que 25% do produto da arrecadação pertence aos Municípios, nunca houve discussão doutrinária ou jurisprudencial quanto ao sujeito passivo em eventual ação de repetição de indébito. Sempre se aceitou como pacífica a tese de que a ação deve ser dirigida exclusivamente contra o ente político detentor do poder impositivo, mesmo sabendo-se que o montante restituído por força de decisão judicial poderá ser compensado nas futuras partilhas.É a tese correta.
Contudo, em se tratando de imposto retido na fonte há uma tendência de levar em conta apenas o aspecto financeiro, que aparentemente daria embasamento à tese da sujeição passiva do ente político que se beneficiou da retenção do imposto, incorporando-o como receita tributária própria como autorizada pela Constituição vigente.
Na verdade, nem do ponto-de-vista financeiro tal assertiva se mostra correta. Na entrega dos 48% do produto da arrecadação do IR e do IPI aos Estados, DF e Municípios a União deduz previamente o produto da arrecadação do IRF feita nos termos dos arts. 157, I e 158, I, conforme expressa prescrição do § 1º, do art. 159 , da CF. Assim rui por terra a alegação de que não se pode restituir o que não arrecadou.
O certo é que juridicamente as partes da relação processual só podem ser as mesmas da relação material. A ação de repetição de indébito deve ser proposta contra o ente político titular da imposição da competência tributária que é indelegável para o ente político ou autarquia que promove a retenção do imposto na fonte.
Informações Sobre o Autor
Kiyoshi Harada
Especialista em Direito Tributário e em Ciência das Finanças pela FADUSP. Professor de Direito Tributário, Administrativo e Financeiro em várias instituições de ensino superior. Conselheiro do Instituto dos Advogados de São Paulo. Presidente do Centro de Pesquisas e Estudos Jurídicos. Ex Procurador-Chefe da Consultoria Jurídica do Município de São Paulo, Titular da cadeira nº 20 (Ruy Barbosa Nogueira) da Academia Paulista de Letras Jurídicas. Acadêmico, Titular da cadeira nº 7 (Bernardo Ribeiro de Moraes) da Academia Brasileira de Direito Tributário. Acadêmico, Titular da cadeira nº 59 (Antonio de Sampaio Dória) da Academia Paulista de Direito. Sócio fundador do escritório Harada Advogados Associados. Ex-Procurador Chefe da Consultoria Jurídica do Município de São Paulo.
