Sumário: Introdução. Autorização. Admissão. Concessão. Obras públicas. Serviço público. Modos de pesquisa. Espécies de serviços públicos. Tempo de contratação. Obras públicas. Responsabilidade. Delegação de poderes. Riscos. Remuneração. Instituto da concessão de serviço público. Conclusões.
Introdução.
Este artigo tem como objetivo apresentar os conceitos e as noções básicas a respeito do instituto das concessões de serviços públicos extraídos da obra de Mário Masagão, do ano de 1933. Tal trabalho foi defendido pelo mesmo e resultou na sua aprovação para a Cátedra de Direito Administrativo no Largo do São Francisco.
O professor Mário Masagão foi o antecessor do professor José Cretella Jr, atual catedrático de Direito Administrativo na Faculdade de Direito da USP, no Largo São Francisco, na cidade de São Paulo.
Desde as primeiras linhas escritas pelo autor, nota-se a preocupação com o: “…cada dia acentuada pelo impressionante alargamento de atividades do Estado moderno…”.
A busca pela natureza jurídica do instituto da concessão de serviço público é a pesquisa do seu núcleo vital.[i]
O emprego da palavra concessão apresenta diferentes significados. Os mais comuns são de atos administrativos diversos que outorgam ou condicionam faculdades ou exercícios de atividades especiais.
Envolvidos com o tema das concessões estão também as autorizações e as admissões.
Autorização.
Para Masagão, autorização é ato administrativo discricionário pelo qual se permite ao particular o exercício de atividade declarada por lei proibida, salvo o consentimento da Administração.[ii]
Ranelletti, por sua vez, entende que as autorizações são não apenas os atos administrativos que permitem a alguém a realização de ações proibidas por lei a todos até que a autoridade administrativa julgasse poder permiti-la. As autorizações seriam também os atos de caráter de aprovação, de consentimento que aderem aos atos dos particulares interessados e lhe atribuem eficácia jurídica.[iii] Finalmente, para o autor a autorização deve representar “verdadeira remoção de limites que, por motivos de ordem pública, a lei opoz ao livre desenvolvimento da atividade individual”.[iv]
A característica fundamental da autorização é ser ato discricionário. Ato unilateral que é supõe quase sempre uma solicitação do particular. No entanto, esta solicitação, não se incorpora como elemento jurídico do ato administrativo, como mero ato antecedente.
Admissão.
Por admissão entende-se o ato administrativo por meio do qual, reconhecidos no particular as qualidades e os requisitos prefixados, se concede ao mesmo a utilização de um serviço ou o uso de bem público. Os exemplos são as admissões relativas a estabelecimentos públicos de educação, hospitais e asilos. As relativas à prestação de assistência pública e entrega de terras públicas a flagelados ou a miseráveis.
A admissão não é um ato discricionário da Administração. Há sempre um direito preexistente do indivíduo a ser beneficiado. O ato administrativo da admissão irá somente reconhecer tal direito.
Concessão.
A concessão de serviços públicos seria um gênero. A concessão existiria sempre que
fossem criados direitos em favor de pessoas físicas ou jurídicas, por um ato da administração. Esta é a doutrina defendida por Ranelletti e Santi Romano. Borsi também o faz, com restrições.
Já Presutti e Royo Villanova acreditam que das concessões derivam direitos e obrigações aos particulares.
Forti acredita ainda em concessões de bens e as destinadas em premiar o mérito.[v]
Masagão entende que a concessão é uma espécie na qual se verifica, sempre, a incumbência de um serviço público a uma pessoa de direito privado, que em seu nome o exerça.[vi]
Anteriormente ao estudo da natureza jurídica da concessão, é obrigatória a delimitação de seus contornos precisos.
São conhecidas as duas espécies de concessão de serviços ou de obras públicas.
Obras públicas.
A Administração Pública pode realizar suas obras pela execução direta, por empreitada, ou por concessão.
No caso da concessão, a execução da obra é confiada a pessoa que recupera os seus investimentos na obra por meio da gestão do serviço público para o qual se destina a obra a se realizar. Haverá a percepção de todos os tributos advindos da utilização daquele serviço por um prazo estabelecido. Aqui haverá a costumeiramente chamada concessão de obra pública.
Serviço público.
A gestão de um serviço público pelo particular pode ser realizada sem qualquer obra pública, ou porque já existente aquele ou porque o serviço não depende de nenhuma obra. Aqui, diferentemente da modalidade acima, tem-se uma concessão de serviço público.
Masagão sustenta que as concessões de obras ou serviços públicos são as mesmas, são apenas concessões. Nelas está caracterizado o exercício do serviço público pelo particular, que com a cobrança dos mesmos obterá a sua remuneração.
Indicando que a concessão de serviço público pode ou não estar subordinada à prévia execução de uma obra. Independentemente da realização de obra, a concessão que permanece será sempre de serviço público.
Tanto é assim que em toda a obra de Masagão o termo concessão é utilizado tanto para concessões de obras quanto de serviços públicos.
Modos de pesquisa.
Para constituir e vislumbrar os alicerces da investigação da natureza jurídica do instituto da concessão de serviço público, o autor faz consideração objetiva do mesmo e verifica as circunstâncias em que se manifesta para, deixando as circunstâncias menos importantes, apontar suas características inerentes.
Espécies de serviços públicos.
Atividade Jurídica.
Há espécies de serviços públicos que somente o Estado pode executar. São estes os serviços da atividade jurídica. São as palavras de Masagão:
“Declarar o direito, manter a ordem internamente, defender o país contra o inimigo externo, distribuir justiça, são funções que o Estado a ninguém pode confiar”.[vii]
Atividade social.
Mesmo no campo das atividades de ação social, onde a iniciativa dos particulares concorre com a do Estado, há atividades especiais que possuem caráter de serviço público e não podem ser transferidos da administração de nenhuma esfera de governo para os particulares.
Tais serviços não comportam especulação lucrativa ou exigem coação física sobre os administrados.
A Administração não conseguiria relacionar seus interesses públicos de bem estar social com os interesses dos particulares em auferir lucro. Em outra circunstância, a Administração não poderia nunca entregar a particulares os poderes que devem acompanhar a execução do serviço, sob pena de grave insegurança para os cidadãos.
Com exceção dos casos acima, pode a Administração confiar a pessoa física ou jurídica, de direito privado, com provas de idoneidade, a execução de um serviço público, desde que a mesma aceite o encargo.
Eis aqui, segundo Masagão, o aparecimento da concessão.
Tempo de contratação
À medida que o particular se torna obrigado a gerenciar a prestação daquele serviço, o tempo de duração do contrato deve ser grande o suficiente para que este recupere os investimentos, obtenha o seu lucro e demais vantagens previstas. Em razão de tudo isto, a concessão há de ter uma data para expirar.
Obras públicas
É muito comum a exigência de que o concessionário realize obras prévias à própria concessão. Tal exigência, deve ser realçado, é importante ponto para a escolha do futuro concessionário.
Responsabilidade
A administração do serviço público concedido passa a ser do concessionário. Ele passará a agir em seu próprio nome.
Delegação de poderes
O concessionário de serviços públicos assume também os poderes necessários ao exercício competente dos mesmos. Daí que ele passa a poder realizar desapropriações ou outros exemplos característicos.
Riscos
Os riscos do serviço correm por conta dos concessionários.
Remuneração
A remuneração do concessionário de serviços públicos será obtida pela cobrança dos usuários de tarifas relativas à utilização dos mesmos.
As tarifas poderão ser modificadas, durante a concessão, pelo poder público, mediante proposta ou concordância do concessionário.
A remuneração do concessionário será realizada apenas com a cobrança das tarifas. Segundo Masagão, as demais “subvenções” e “garantias de juros” não devem ser assim consideradas.
Instituto da concessão de serviço público
Segundo a análise do autor, o instituto da concessão de serviços públicos apresenta as seguintes características:
“I) – O funcionamento de um serviço público fica incumbido, pela administração, a uma pessôa jurídica de direito privado, que se obriga a exercê-lo.
II) – A incumbência é feita intuitu personae, pois a administração leva em conta a idoneidade daquele a quem se confia o encargo.
III) – A concessão é feita por tempo que tem termo final ajustado.
IV) – O serviço público concedido conserva esse carater, mas é exercido pelo concessionário em seu próprio nome, e não no da administração concedente.
V) – A administração pode delegar ao concessionário poderes públicos cujo exercício seja necessário para a execução do serviço.
VI) – Os riscos do serviço incumbem ao concessionário.
VII) A remuneração deste consiste na percepção, total ou parcial, durante o prazo da concessão, dos tributos pagos pelos que utilizam o serviço, de acordo com as tarifas que não podem ser unilateralmente modificadas”.
Conclusões
O estudo do instituto das concessões de serviços públicos sempre foi de extrema relevância tanto no passado quanto nos dias atuais.
Podemos dizer que tudo se deu a partir da concepção do Estado de Direito, cujos conceitos básicos foram concretizados a partir da nova realidade européia a partir da Revolução Francesa de 1789.
A grande maioria dos autores consultados até o presente momento aceita que o nascimento do Direito Administrativo se deu a partir de então, com a lei de 28 de pluviose do ano VIII (algo como 28 de fevereiro de 1800).
A partir da realidade francesa e de sua grande influência sobre outros países, o movimento do constitucionalismo foi tomando corpo e transformando a realidade dos mesmos.
Nascia o Estado de Direito, responsável pela criação das leis e obrigado a cumprí-las. Foram estruturados os Três Poderes, organizadas as funções do Estado e delineada a Administração pública como atividade do Poder Executivo, basicamente.
O que deve ser ressaltado é que a Administração pública organizada e atuante foi tomada de encargos cada vez maiores.
À medida que os séculos XIX e XX transcorreram, exceto por alguns períodos, cada vez maiores eram as funções que deviam os Estados prestar, cada vez maiores e mais caros os serviços públicos.
As concessões de serviços públicos foram o primeiro modelo utilizado de descentralizar a prestação dos mesmos.
Fatos como brigas judiciais de concessionários contra os poderes concedentes que envolvem as mais diferentes questões foram capazes de diminuir drásticamente o estudo e a aplicação das concessões por um período relevante da história mundial.
O que devemos ter em mente é que, seja como for, os serviços públicos assim o são porque as constituições dos países assim o consideram. Em função disto, a obrigação de prestação dos mesmos é de importância relevante. Não tendo condições até mesmo materiais de se prestar alguns serviços públicos, nada mais prático do que concedê-los. O que os governantes não podem deixar de fazer, com toda a certeza, é de garantir a observância legal por parte de todos os envolvidos para que sejam atendidos os cidadãos nos seus direitos.
Informações Sobre o Autor
Francisco Mafra.
Doutor em direito administrativo pela UFMG, advogado, consultor jurídico, palestrante e professor universitário. Autor de centenas de publicações jurídicas na Internet e do livro “O Servidor Público e a Reforma Administrativa”, Rio de Janeiro: Forense, no prelo.
