Resumo: O presente estudo tem o escopo de fazer uma análise acerca do Poder de Polícia, como uma prerrogativa conferida a Administração Pública visando o interesse público sobre o particular, em prol do bem comum. Terá como enfoque de estudo a caracterização deste Poder, envolvendo o referenciado no Código Tributário Nacional. Ademais, fará a diferenciação entre os atributos da atuação da Administração Pública e entre os institutos havidos neste interím, para desta forma chegar a uma resposta conclusiva acerca da atuação do mesmo, tendo como enredo o disposto na doutrina e jurisprudência patria.
Palavras-chave: administração pública, atuação, poder de polícia.
Abstract: This study is the scope to make an analysis about the power of police, as a prerogative conferred the Public Administration to the public on the particular, for the common good. Will focus on the study to characterize this power, involving the referenced in the National Tax Code. Also, make the distinction between the attributes of the role of government and between the institutes held this time, so to reach a conclusive answer about the performance of the same, with the plot to the provisions of doctrine and jurisprudence patria.
Keywords: public administration, action, police power.
Sumário: 1-Introdução; 2- Breve evolução histórica; 3- Definição e caracterização do Poder de Polícia; 4- O referenciado no Código Tributário Nacional; 5-Diferenciação entre atuação vinculada e atuação discricionária no âmbito da Administração Pública; 6- Atuação do Poder de Polícia; 7-Conclusão; 8-Referências.
1 Introdução:
O Poder de Polícia surge como meio capaz de condicionar os interesses dos particulares em prol do bem-estar comum da sociedade. Neste interim, não traz qualquer tipo de incompatibilidade com os direitos individuais, pois é de grande valia que existam limites ao que é juridicamente garantido.
Destarte, o Poder de Polícia justifica-se como o instrumento capaz de assegurar a realização dos objetivos públicos, apartir do momento em que a Constituição Federal referência uma gama de direitos aos cidadãos, os quais sejam compatíveis com o bem-estar social. Portanto a livre atuação do particular deve possuir certos limites, para que não haja violação à atuação estatal livre à consecução dos seus objetivos, na medida do disposto em lei. Assim, configura-se como prerrogativa da Administração Pública, em que à predominância do interrese público sobre o particular.
2 Breve evolução histórica:
Convém, de modo simplificado, mas com ênfase em um perfeito entendimento expor o que de mais agussado a doutrina assevera sobre a evolução, ao longo dos tempos, do surgimento do Poder de Polícia. Tal análise será ponto crucial para análise desse Poder conferido a Administração Pública.
Assim, o vocábulo em questão tem sua origem trazida da Idade Média, período feudal, em que o príncipe possuia um poder conhecido como jus politiae, o qual designava atributos suficientemente necessários a boa ordem da sociedade civil sob a autoridade do Estado em contraponto com à boa ordem moral e religiosa.(CRETELLA JÚNIOR, 2000) O termo jus politiae amplia sua margem de atuação, e no final do século XV acaba por referir-se a toda atividade do Estado, que limita o poder do princípe, restringindo seu campo de atuação.
Com o nascer do Estado de Direito, e a ascenção da tão almejada legalidade, o próprio Estado se submete às leis por ele mesmo postas. (DI PIETRO, 2004) Aos poucos deixa-se de utilizar esse termo isoladamente, para designar como uma parte da Administração. Por conseguinte, surge na França o termo polícia administrativa em contraponto a polícia judicial.
Com a Constituição de 1924, introduziu-se as denominadas Posturas Policiais. (MEDAUAR, 1999) Já em 1915 Ruy Barbosa em um de seus pareceres utiliza a expressão poder de polícia, que é ratificada por Aurelino Leal que em 1918 publica um livro entitulado Polícia e Poder de Polícia. Apartir de então é firmado no direito pátrio o uso de tal locução.
3 Definição e caracterização do Poder de Polícia:
O Poder de Polícia é um instrumento posto a disposição da Administração Pública para que esta poça intervir de modo coativo sobre os cidadãos, administrados do Estado. Assim, vem a ser uma faculdade representada pelo Poder de Império que o Estado possui, constituindo-se, conforme explanado por Hely Lopes Meirelles (2006, p. 131):
“Poder de Polícia é a faculdade de que dispõem a Administração Pública para condicionar e restringir o uso e gozo de bens, atividades e direitos individuais, em benefício da coletividade ou do próprio Estado.”
É extremamente relevante a assertiva de que através do Poder de Polícia, e dos demais poderes, cabe ao Estado a função de assegurar a segurança, o bem-estar e a tranquilidade aos administrados. Desta forma, como bem expõem José Cretella Júnior, “Poder de Polícia é a faculdade discricionária do Estado de limitar a liberdade individual, ou coletiva, em prol do interesse público”. (CRETELLA JÚNIOR, 2000, p.549)
O Poder de Polícia pode ser tomado em sentido amplo, disignado como a atividade estatal de “condicionar a liberdade e a propriedade ajustando-as aos interesses coletivos”, (MELLO, 2006, p. 772) definindo-se como o envolto de medidas adotadas pelo Estado para delinear tanto a liberdade quanto a propriedade dos cidadãos. Ou pode ser adotado em sentido estrito, relacionado com as intervenções proferidas pelo Poder Executivo, com o escopo de frear o desenvolvimento das atividades particulares opostas ao interesse social, contrastado pela Administração Pública.
Atesta-se ainda, que o Poder em questão tem a pretensão de evitar um dano a essência do próprio Poder, constituindo-se em uma prestação negativa ou positiva por parte do Estado, apartir do momento em que se evita um dano, se constroi uma utilidade coletiva. (MELLO, 2006)
4 O referenciado no Código Tributário Nacional:
O ordenamento pátrio, mais especificadamente o Código Tributário Nacional assevera que o Poder de Polícia para ser regular, deve ser desempenhado por Orgão competente além de respeitar os limites da lei, pressuposto da Administração Pública. Sob essa égide, reza em seu artigo 78, caput, que:
“Considera-se Poder de Polícia atividade da Administração Pública que, limitando ou disciplinando direito, interesse ou liberdade, regula a prática de ato ou abstenção de fato, em razão de interesse público concernente à segurança, à higiene, à ordem, aos costumes, à disciplina da produção e do mercado, ao exercício de atividades econômicas dependentes de concessão ou autorização do Poder Público, à tranqüilidade pública ou ao respeito à propriedade e aos direitos individuais ou coletivos.”
Ademais, ressalta-se por meio do referenciado que o objetivo do Poder esta envolto na capacidade de gerir em prol do benefício dos administrados, mas de modo que não haja abuso ou desvio de poder. Ora, para administrar visando o bem comum, esta circunstância carece de obviedade.
Cabe assim destacar que ao vislumbrar um interesse público, pode o Estado fazer uso do seu Poder de Polícia para então defendê-lo, ressaltando que não pode ser usado como instrumento que impõem facilidade ao interesse de subalternos. Neste horizonte, sua atribuição é inter relacionar interesses contrapostos em favor da sociedade pacífica.
5 Diferenciação entre atuação vinculada e atuação discricionária no âmbito da Administração Pública:
Convém, de modo simplificado, mas com ênfase em um perfeito entendimento expor o que de mais agussado a doutrina assevera sobre a diferenciação entre ambos os institutos. Como ponto crucial desta distinção entre possíveis formas de atuação da Administração Pública faz-se necessário a premissa de conceituação tanto do Poder vinculado, quanto do discricionário. Sob essa égide, o Poder vinculado seria mais um dever doque um Poder, já que a Administração esta agindo através da prática de atos administrativos vinculados. Seria a hipótese pela qual, “o agente público fica inteiramente preso ao enunciado da lei, em todas as suas especificações”. (MEIRELLES, 2006, p. 117)
Seguindo o mesmo raciocínio, Mello (2006, p. 401) caracteriza-o como sendo:
“Atos vinculados seriam aqueles em que, por existir prévia e objetiva tipificação legal do único possível comportamento da Administração em face de situação igualmente prevista em termos de objetividade absoluta, a Administração, ao expedi-los, não interfere com apreciação subjetiva alguma.”
Por conseguinte, o Poder discricionário é aquele em que o agente dispõem de certa liberdade de atuação, “podendo valorar sobre a oportunidade e conveniência da prática do ato” (ALEXANDRINO, 2008). Esses quesitos valorativos influenciam sobremaneira a diferenciação entre ambos os poderes, já que opostos pela Administração, visando sua vontade.
Convém ainda salientar, que os critérios de oportunidade e conveniência são formulados pela Administração, “ainda que adstrita à lei reguladora da expedição deles” (MELLO, 2006, p. 401). Desta forma, a discricionariedade seria uma liberdade porém com observância da lei, pois se tem uma margem de liberalidade, com o propósito de dar satisfação aos objetivos consagrados dentro do sistema legal então vigente em nosso ordenamento.
Sob este interím, é salutar a distinção entre arbitrariedade e discricionariedade, uma vez que a primeira é um ato ilícito, já que o agente realiza o ato fora doque a lei lhe permite, ou seja, agredindo a ordem jurídica, com abuso ou desvio de poder. (MEIRELLES, 2006) Já na discricionariedade, o agente em prol do melhor interesse público, age nos limites da lei, de acordo com a liberdade que a mesma lhe outorga.
Desta forma, a distinção elementar entre a atuação discricionária e a vinculada reside no fato da primeira ocorrer a liberdade de escolha entre duas ou mais opções, pela qual a Administração poderá através do julgamento de oportunidade e conveniência, e seguindo as diretrizes da lei optar pela que melhor realce o interesse público. Já na atuação vinculada, o administrador público esta estritamente vinculado ao que a norma reza, sem hipótese de opção, é a norma quem dita o procedimento a ser produzido.
6 Atuação do Poder de Polícia:
Sendo a discricionariedade, conforme anteriormente analisada, a livre escolha que a Administração Pública possui para, na circunscrição da lei, exercer seu Poder de Polícia através da avaliação da oportunidade e conveniência, visando a proteção de algum interesse público. Ora, “desde que o ato de policia administrativa se contenha nos limites legais e a autoridade se mantenha na faixa de opção que lhe é atribuída, a discricionariedade é legítima”. (MEIRELLES, 2006, p. 136)
Porém, deixará de ser discricionário e se tornará vinculado se a norma que o rege estabelecer modo e forma específico de sua realização. Não podendo a máquina pública escolher entre mais de uma opção, a que melhor visa o interesse público.
Para demonstrar o exposto, cito um exemplo para elucidar a questão, que diz respeito as autorizações e as licenças, as primeiras são atos típicos da polícia administrativa, e expedidas no uso de competência exercitável discricionariamente, já as licenças, igualmente expressões típicas dela, são atos vinculados consoante pacífico entendimento da doutrina. (MELLO, 2006)
Desta forma, seguindo o entendimento doutrinário, e o raciocínio de Diogenes Gasparini (2001), relatamos que a atuação da polícia é ora discricionária, e ora vinculada. Mas com ressalva ao entendimento dos Tribunais de Justiça, que essa atuação se submete à lei, e por consequência não é ato arbitrário ou até mesmo levado ao capricho do administrador público.
7 Conclusão
Diante de todo o exposto, conclui-se que o Poder de Polícia esta a disposição da Administração Pública para que a mesma vise a consecução do interesse comum da sociedade, em prol dos administrados. Ou seja, coaduz ao Estado em benefício da manutenção da ordem social e jurídica, visando o bem-estar coletivo.
Ademais, salienta-se ao fato da Administração Pública ser dotada de tal Poder como prerrogativa de direito público. Assim, quanto a atuação do Poder em questão, verifica-se que por ora é discricionário, mas com a ressalva da definição prática de tal atuação, pois é possível a administração ter uma margem de escolha, de acordo com sua oportunidade e conveniência, mas que de forma alguma deixará de cumprir o disposto em lei, se tornando abuso de poder ou até mesmo questão de capricho do administrador público.
Poderá ainda ser uma atuação vinculada, que sobremaneira vai seguir estritamente o disposto na lei, sem nenhuma margem de liberdade do administrador público.
Desta forma percebe-se quão complexa é a questão da atuação do Poder de Polícia, pois ora será discricionária, ora vinculada, dependendo da situação prática envolvente, e do disposto em lei.
Informações Sobre o Autor
Bruna Pinarello Pizzolato
servidora pública federal, bacharel em Direito pela Faculdade Metodista de Santa Maria, estudante do Curso de Ciências Contábeis pela Universidade Federal de Santa Maria e pós graduanda em Gestão Pública pela Universidade Federal de Santa Maria.
