Responsabilidade administrativa, penal e civil no Direito Administrativo Disciplinar

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Resumo: Tema espinhoso no direito disciplinar é a responsabilidade do servidor público pela prática de atos ilícitos. Não raro, a prática de um fato considerado ilícito resvala não só na responsabilidade administrativa, como na responsabilidade penal e civil. Os membros de processo administrativo disciplinar devem ficar atentos a essas nuances, pois na apuração dos fatos exige-se que a comissão faça uma análise da conduta do servidor em todas essas vertentes (administrativa, penal e civil). As comissões e a autoridade têm o dever legal de comunicar às autoridades competentes quando se deparar com indícios de cometimento de crimes, ilícitos cíveis, por ventura, cometidos pelo servidor, acusado em processo disciplinar. É certo que não incumbe às comissões e nem à autoridade fazer juízo de valor acerca de fatos que possam ser considerados crimes, mas sim remeter cópia dos autos às autoridades competentes. Outrossim, não devem se descurar que o servidor responde por dolo e culpa, portanto, deve-se fazer uma análise dos ilícitos administrativos para que se possa definir qual dos elementos está presente, o dolo ou a culpa.

Palavras-chave: Servidor público. Responsabilidade administrativa. Responsabilidade penal. Responsabilidade civil.

Abstract: The responsibility of public servants by illicit acts is a tough issue in disciplinary law. Often, the practice of a fact considered illegal overturns not only in administrative responsibility, as in criminal and civil liability. Members of administrative disciplinary proceedings should be aware of these nuances, as in the determination of facts requires that the commission will investigate the behavior of the servant in all these aspects (administrative, criminal and civil). Commissions and administrative authorities have a legal duty to inform the authorities when faces with evidence commitment of crimes, civil illicit, perchance, committed by the servant, accused in a disciplinary proceeding. Certainly, it is not the duty of the commission nor the authority to make value judgments about facts that can be considered crimes, but they have to inform the competent authorities. Furthermore, they should not overlook that the public servant responds by intentional fault and therefore should make an analysis of illegal administrative so you can define which elements are present, deceit or guilt.

Keywords: Public servant. Administrative responsability. Penal Responsability. Civil responsability.

Sumário: 1. Introdução; 2. Responsabilidade administrativa, penal e civil do servidor público; 3. Responsabilidade penal; 4. A culpa e o dolo como pressuposto da responsabilidade disciplinar; 5. Responsabilidade civil; 6. Dependência do processo administrativo disciplinar em relação ao processo penal: conseqüencias advindas da conduta do servidor pela prática de ilícito administrativo quando absolvido pelo juiz criminal; 7. Conclusão; 8. Referência bibliográfica.

Introdução

Primeiramente, é necessário tecer alguns comentários sobre a responsabilidade da autoridade instauradora do processo e dos membros da comissão de processo.

Deve-se gizar que a autoridade administrativa, os membros da comissão, que der causa à prescrição administrativa, bem ainda se fizer conluio para o fim de punir o servidor acusado, não respeitando o justo processo, responderá administrativa, penal e civilmente.

Vejamos o §2º do art. 169 da lei nº 8.112/1990, que dispõe sobre a responsabilidade da autoridade que der causa à prescrição:

“Art. 169 [omissis][…]

§ 2o  A autoridade julgadora que der causa à prescrição de que trata o art. 142, § 2o, será responsabilizada na forma do Capítulo IV do Título IV.”

Nesse passo, devemos atentar que a ação disciplinar inicia-se com a instauração do processo disciplinar e este ocorrerá com o conhecimento da autoridade de alguma prática de ilícito administrativo na administração.

Diz o art. 143 da lei nº 8.112/1990:

“Art. 143.  A autoridade que tiver ciência de irregularidade no serviço público é obrigada a promover a sua apuração imediata, mediante sindicância ou processo administrativo disciplinar, assegurada ao acusado ampla defesa.”

A autoridade não tem disponibilidade da ação disciplinar. Ao ter ciência de qualquer irregularidade, ela tem o dever de iniciar a ação disciplinar, mediante sindicância investigatória, acusatória ou processo administrativo disciplinar, se já houver materialidade e indícios de autoria.

O capítulo IV, do Título IV, trata dos ilícitos administrativos –  arts. 116, 117 e 132, da lei nº 8112/1990 – sendo certo que as instâncias, penal e administrativa, são independentes (art. 121 e 125, lei nº 8112/1990).

A autoridade administrativa que não instaurar processo disciplinar em razão de irregularidade que chegou ao seu conhecimento, pode ainda responder por improbidade administrativa, nos termos do art. 132 da lei nº 8.112/1990, que prevê, inclusive, pena de demissão.

Igualmente, caso a autoridade não instaure sindicância ou processo administrativo disciplinar em razão de conhecimento de irregularidade no serviço público, ela responderá pelo crime de prevaricação ou mesmo corrupção passiva, a depender do tipo de crime que tenha praticado. Tais crimes estão previstos no Código Penal:

“PREVARICAÇÃO

Art. 319 – Retardar ou deixar de praticar, indevidamente, ato de ofício, ou praticá-lo contra disposição expressa de lei, para satisfazer interesse ou sentimento pessoal:

Pena – detenção, de três meses a um ano, e multa.

 CORRUPÇÃO PASSIVA

Art. 317 – Solicitar ou receber, para si ou para outrem, direta ou indiretamente, ainda que fora da função ou antes de assumi-la, mas em razão dela, vantagem indevida, ou aceitar promessa de tal vantagem:

Pena – reclusão, de 2 (dois) a 12 (doze) anos, e multa. (Redação dada pela Lei nº 10.763, de 12.11.2003)

§ 1º – A pena é aumentada de um terço, se, em conseqüência da vantagem ou promessa, o funcionário retarda ou deixa de praticar qualquer ato de ofício ou o pratica infringindo dever funcional.

§ 2º – Se o funcionário pratica, deixa de praticar ou retarda ato de ofício, com infração de dever funcional, cedendo a pedido ou influência de outrem:

Pena – detenção, de três meses a um ano, ou multa.

CONDESCENDÊNCIA CRIMINOSA

Art. 320 – Deixar o funcionário, por indulgência, de responsabilizar subordinado que cometeu infração no exercício do cargo ou, quando lhe falte competência, não levar o fato ao conhecimento da autoridade competente:

Pena – detenção, de quinze dias a um mês, ou multa.”

Outrossim, a autoridade e membros podem responder por improbidade administrativa se suas condutas se enquadrarem na lei nº 8.429/1992, mais precisamente as condutas descritas no art. 11:

“Dos Atos de Improbidade Administrativa que Atentam Contra os Princípios da Administração Pública

Art. 11. Constitui ato de improbidade administrativa que atenta contra os princípios da administração pública qualquer ação ou omissão que viole os deveres de honestidade, imparcialidade, legalidade, e lealdade às instituições, e notadamente:

II – retardar ou deixar de praticar, indevidamente, ato de ofício;”

Embora muitos autores entendam que a improbidade administrativa não está contida na modalidade responsabilidade civil, não se pode olvidar que ela (improbidade) tem aspectos civis, administrativos. Assim, o servidor, além de ter de ressarcir o dano à luz do Código Civil, poderá sofrer as sanções do art. 12 da lei nº 8.429/1992. É tanto verdade a assertiva acima que o próprio art. 12 dessa lei preceitua que as sanções ali previstas serão aplicadas sem prejuízo das sanções penais, civis e administrativas. Isso quer dizer que a lei de improbidade administrativa, além de prever ressarcimento, estabelece outras sanções em razão de condutas ímprobas praticadas por agente público e terceiros, como partícipe.

O objetivo deste livro não é discorrer sobre a essência da lei de improbidade administrativa, todavia, é bastante que se saiba que a autoridade administrativa e membros de comissão respondem também nos termos dessa lei.

Atente-se para a redação do art. 12 da lei nº 8.429/1990:

“Art. 12.  Independentemente das sanções penais, civis e administrativas previstas na legislação específica, está o responsável pelo ato de improbidade sujeito às seguintes cominações, que podem ser aplicadas isolada ou cumulativamente, de acordo com a gravidade do fato: (Redação dada pela Lei nº 12.120, de 2009).[…]

III – na hipótese do art. 11, ressarcimento integral do dano, se houver, perda da função pública, suspensão dos direitos políticos de três a cinco anos, pagamento de multa civil de até cem vezes o valor da remuneração percebida pelo agente e proibição de contratar com o Poder Público ou receber benefícios ou incentivos fiscais ou creditícios, direta ou indiretamente, ainda que por intermédio de pessoa jurídica da qual seja sócio majoritário, pelo prazo de três anos.

Parágrafo único. Na fixação das penas previstas nesta lei o juiz levará em conta a extensão do dano causado, assim como o proveito patrimonial obtido pelo agente”.

 Assim, tanto a autoridade quanto os membros podem responder administrativa, penal e civilmente quando derem causa à prescrição ou mesmo quando usarem o processo administrativo disciplinar para atingir fim escuso e, ainda, por atos de improbidade administrativa.

2. Responsabilidade administrativa, penal e civil do servidor público

O servidor público, indubitavelmente, responde no âmbito civil, penal e administrativo pelo exercício irregular de suas funções. Muitas vezes, quando o servidor comete um ilícito administrativo, este pode atingir as duas outras esferas, civil e penal.

Dizem os arts. 121 e 125 da lei nº 8.112/1990:

“Art. 121.  O servidor responde civil, penal e administrativamente pelo exercício irregular de suas atribuições.

Art. 125.  As sanções civis, penais e administrativas poderão cumular-se, sendo independentes entre si.”

A própria lei nº 8.112/1990 ressalva que a sanção administrativa pode cumular-se com a civil e penal. Dentre elas, ainda há a responsabilidade por atos de improbidade administrativa, conforme previsão da lei nº 8.429/1992.

Na verdade, o Estatuto dos servidores não é lei própria para definir responsabilidade penal e civil do servidor público. Esse artigo apenas lembra às autoridades administrativas e à comissão de processo que se o ilícito administrativo cometido pelo servidor corresponder a alguma conduta prevista como crime, ou mesmo se constituir em ilícito civil, cópia do processo deve ser encaminhado para as autoridades competentes para apurar aquela mesma conduta, sob a ótica do penal, civil, ou mesmo do ato de improbidade administrativa, nos termos da lei nº 8.429/1992.

Nesse ponto, vale citar as digressões de Ivan Barbosa Rigolin[1]:

“Este dispositivo fixa, sem dúvida com abuso de competência, que o servidor responderá civil, penal e administrativamente pelo exercício irregular de suas atribuições.

Que a L. 8.112 pode estabelecer a responsabilidade administrativa de seu servidor é lógico e de esperar; que estabeleça responsabilidade civil e penal, só será isso admissível como lembrete ou recordação às autoridades. Não será nunca a Administração quem apurará a responsabilidade civil do servidor, nem muito menos penal, mas única e exclusivamente o Poder Judiciário, por suas seções civil e criminal.

Na fixação da responsabilidade civil e criminal do servidor a L. 8.112 pretende apenas recordar às autoridades que, quando a Administração apurar possível existência de crime ou de lesão contra seu patrimônio, em procedimentos passíveis de ações judiciais reparatórias, deverá encaminhar à Justiça a competente queixa, para possível instauração de ação penal, sem se omitir evidentemente o Ministério Público nesta necessária apreciação; ou mover a competente ação civil (União versus servidor fulano de tal), de indenização.”

 De toda forma, esse artigo não é desnecessário, porquanto, é sempre bom lembrar às autoridades administrativas de seu dever de dar ciência aos órgãos encarregados de apurar crimes, ilícito civil e improbidade administrativa.

A responsabilidade civil do servidor público está assim definida na lei nº 8.112/1990:

“Art. 122.  A responsabilidade civil decorre de ato omissivo ou comissivo, doloso ou culposo, que resulte em prejuízo ao erário ou a terceiros.

§ 1o  A indenização de prejuízo dolosamente causado ao erário somente será liquidada na forma prevista no art. 46, na falta de outros bens que assegurem a execução do débito pela via judicial.

§ 2o  Tratando-se de dano causado a terceiros, responderá o servidor perante a Fazenda Pública, em ação regressiva.”

Por fim, impende ressaltar que o fato de ter o servidor tríplice responsabilidade não quer dizer que a autoridade administrativa apurará os fatos imputados a ele em todas as esferas, deve-se limitar apenas ao aspecto administrativo de sua conduta.

3. Responsabilidade penal

A responsabilidade penal do servidor público decorre de uma conduta contrária às leis penais e à lei de contravenção penal, Decreto-lei nº 3.688, de 3 de outubro de 1941.

Os fatos que constituem crimes estão previstos a partir do art. 121 do Código Penal, bem como em uma gama de leis extravagantes no nosso ordenamento jurídico, que seria humanamente impossível enumerar todas elas neste livro. Apenas consigne-se que os crimes eleitorais, previstos no Código Eleitoral, são essencialmente crimes comuns, conforme já decidido pelo Supremo Tribunal Federal – STF.

Os crimes cometidos por servidores públicos são apurados pelos órgãos definidos na Constituição da República Federativa do Brasil e no Código de Processo Penal.

O art. 144 da Constituição Federal define as atribuições das polícias, e o §1º, inciso I, estabelece que à Polícia Federal reserva-se a atribuição de apurar as infrações penais, no âmbito federal. Colacionamos os dispositivos pertinentes abaixo:

“Art. 144. A segurança pública, dever do Estado, direito e responsabilidade de todos, é exercida para a preservação da ordem pública e da incolumidade das pessoas e do patrimônio, através dos seguintes órgãos:

I – polícia federal;

II – polícia rodoviária federal;

III – polícia ferroviária federal;

IV – polícias civis;

V – polícias militares e corpos de bombeiros militares.

§ 1º A polícia federal, instituída por lei como órgão permanente, organizado e mantido pela União e estruturado em carreira, destina-se a:" (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 19, de 1998)

I – apurar infrações penais contra a ordem política e social ou em detrimento de bens, serviços e interesses da União ou de suas entidades autárquicas e empresas públicas, assim como outras infrações cuja prática tenha repercussão interestadual ou internacional e exija repressão uniforme, segundo se dispuser em lei;”

O art. 4º do Código de Processo Penal estabelece que a autoridade policial é que tem atribuições para investigar crimes, in verbis:

“Art. 4º A polícia judiciária será exercida pelas autoridades policiais no território de suas respectivas circunscrições e terá por fim a apuração das infrações penais e da sua autoria. (Redação dada pela Lei nº 9.043, de 9.5.1995).

Parágrafo único.  A competência definida neste artigo não excluirá a de autoridades administrativas, a quem por lei seja cometida a mesma função.”

A ressalva do parágrafo único refere-se àqueles órgãos cujas autoridades podem instaurar inquérito administrativo, tais como a Polícia Militar e as Forças Armadas.

No caso das Polícias Militares e das Forças Armadas, o Código de Processo Penal dá competência às autoridades administrativas desses órgãos para instaurar inquérito militar para apurar crimes cometidos por seus integrantes.

E, ainda, as Assembleias Legislativas, a Câmara Federal e o Senado Federal instituíram a chamada Polícia Legislativa. Pelo menos no caso do Senado, há Resolução específica que outorga à Polícia Legislativa competência para instauração de inquérito, caso ocorra algum crime dentro de suas dependências, busca e apreensão, etc.

A Resolução do Senado Federal nº 59/2002 disciplina as atribuições da Polícia Legislativa. Foi ajuizada uma ação direta de constitucionalidade no Supremo Tribunal Federal pela Mesa do Senado, em 2009, para confirmar a constitucionalidade dessa resolução, pois houve vários questionamentos acerca das atribuições da chamada Polícia Legislativa de instaurar inquérito policial, busca e apreensão, etc, pois tal atribuição, segundo a Constituição Federal, está reservada à Polícia Federal e Civil dos Estados. Há notícias, nos jornais, que o STF declarou inconstitucional essa resolução; até o momento não houve publicação do acórdão, portanto, deixamos de fazer qualquer comentário. Todavia, filiamos à corrente que considera inconstitucional a criação dessas polícias legislativas.

Por sua vez, a ação penal somente pode ser iniciada pelo Ministério Público, que é o dominus litis, nos termos do art. 129, inciso I da Constituição Federal e art. 24 do Código de Processo Penal:

“Constituição Federal de 1988

Art. 129. São funções institucionais do Ministério Público:

I – promover, privativamente, a ação penal pública, na forma da lei;

Código de Processo Penal

Art. 24.  Nos crimes de ação pública, esta será promovida por denúncia do Ministério Público, mas dependerá, quando a lei o exigir, de requisição do Ministro da Justiça, ou de representação do ofendido ou de quem tiver qualidade para representá-lo”.

Deve-se ressaltar, no entanto, que os crimes mais comuns cometidos pelo servidor público em razão de suas atribuições, que podem constituir também ilícito administrativo, são os apresentados abaixo (Título XI: Dos crimes contra a administração pública; capítulo I: Dos crimes praticados por funcionário público contra a administração em geral), mas é apenas um rol enumerativo, pois existem outros, com certeza:

“Peculato

Art. 312 – Apropriar-se o funcionário público de dinheiro, valor ou qualquer outro bem móvel, público ou particular, de que tem a posse em razão do cargo, ou desviá-lo, em proveito próprio ou alheio:

Pena – reclusão, de dois a doze anos, e multa.

§ 1º – Aplica-se a mesma pena, se o funcionário público, embora não tendo a posse do dinheiro, valor ou bem, o subtrai, ou concorre para que seja subtraído, em proveito próprio ou alheio, valendo-se de facilidade que lhe proporciona a qualidade de funcionário.

Peculato culposo

§ 2º – Se o funcionário concorre culposamente para o crime de outrem:

Pena – detenção, de três meses a um ano.

§ 3º – No caso do parágrafo anterior, a reparação do dano, se precede à sentença irrecorrível, extingue a punibilidade; se lhe é posterior, reduz de metade a pena imposta.

Peculato mediante erro de outrem

Art. 313 – Apropriar-se de dinheiro ou qualquer utilidade que, no exercício do cargo, recebeu por erro de outrem:

Pena – reclusão, de um a quatro anos, e multa.

Inserção de dados falsos em sistema de informações (Incluído pela Lei nº 9.983, de 2000)

Art. 313-A. Inserir ou facilitar, o funcionário autorizado, a inserção de dados falsos, alterar ou excluir indevidamente dados corretos nos sistemas informatizados ou bancos de dados da Administração Pública com o fim de obter vantagem indevida para si ou para outrem ou para causar dano: (Incluído pela Lei nº 9.983, de 2000))

Pena – reclusão, de 2 (dois) a 12 (doze) anos, e multa. (Incluído pela Lei nº 9.983, de 2000)

Modificação ou alteração não autorizada de sistema de informações (Incluído pela Lei nº 9.983, de 2000)

Art. 313-B. Modificar ou alterar, o funcionário, sistema de informações ou programa de informática sem autorização ou solicitação de autoridade competente: (Incluído pela Lei nº 9.983, de 2000)

Pena – detenção, de 3 (três) meses a 2 (dois) anos, e multa. (Incluído pela Lei nº 9.983, de 2000)

Parágrafo único. As penas são aumentadas de um terço até a metade se da modificação ou alteração resulta dano para a Administração Pública ou para o administrado.(Incluído pela Lei nº 9.983, de 2000)

 Extravio, sonegação ou inutilização de livro ou documento

Art. 314 – Extraviar livro oficial ou qualquer documento, de que tem a guarda em razão do cargo; sonegá-lo ou inutilizá-lo, total ou parcialmente:

Pena – reclusão, de um a quatro anos, se o fato não constitui crime mais grave.

Emprego irregular de verbas ou rendas públicas

Art. 315 – Dar às verbas ou rendas públicas aplicação diversa da estabelecida em lei:

Pena – detenção, de um a três meses, ou multa.

Concussão

Art. 316 – Exigir, para si ou para outrem, direta ou indiretamente, ainda que fora da função ou antes de assumi-la, mas em razão dela, vantagem indevida:

Pena – reclusão, de dois a oito anos, e multa.

Excesso de exação

§ 1º – Se o funcionário exige tributo ou contribuição social que sabe ou deveria saber indevido, ou, quando devido, emprega na cobrança meio vexatório ou gravoso, que a lei não autoriza:  (Redação dada pela Lei nº 8.137, de 27.12.1990)

Pena – reclusão, de 3 (três) a 8 (oito) anos, e multa. (Redação dada pela Lei nº 8.137, de 27.12.1990)

§ 2º – Se o funcionário desvia, em proveito próprio ou de outrem, o que recebeu indevidamente para recolher aos cofres públicos:

Pena – reclusão, de dois a doze anos, e multa.

Corrupção passiva

Art. 317 – Solicitar ou receber, para si ou para outrem, direta ou indiretamente, ainda que fora da função ou antes de assumi-la, mas em razão dela, vantagem indevida, ou aceitar promessa de tal vantagem:

Pena – reclusão, de 2 (dois) a 12 (doze) anos, e multa. (Redação dada pela Lei nº 10.763, de 12.11.2003)

§ 1º – A pena é aumentada de um terço, se, em conseqüência da vantagem ou promessa, o funcionário retarda ou deixa de praticar qualquer ato de ofício ou o pratica infringindo dever funcional.

§ 2º – Se o funcionário pratica, deixa de praticar ou retarda ato de ofício, com infração de dever funcional, cedendo a pedido ou influência de outrem:

Pena – detenção, de três meses a um ano, ou multa.

 Facilitação de contrabando ou descaminho

Art. 318 – Facilitar, com infração de dever funcional, a prática de contrabando ou descaminho (art. 334):

Pena – reclusão, de 3 (três) a 8 (oito) anos, e multa. (Redação dada pela Lei nº 8.137, de 27.12.1990)

Prevaricação

Art. 319 – Retardar ou deixar de praticar, indevidamente, ato de ofício, ou praticá-lo contra disposição expressa de lei, para satisfazer interesse ou sentimento pessoal:

Pena – detenção, de três meses a um ano, e multa.

Art. 319-A.  Deixar o Diretor de Penitenciária e/ou agente público, de cumprir seu dever de vedar ao preso o acesso a aparelho telefônico, de rádio ou similar, que permita a comunicação com outros presos ou com o ambiente externo: (Incluído pela Lei nº 11.466, de 2007).

Pena: detenção, de 3 (três) meses a 1 (um) ano.

Condescendência criminosa

Art. 320 – Deixar o funcionário, por indulgência, de responsabilizar subordinado que cometeu infração no exercício do cargo ou, quando lhe falte competência, não levar o fato ao conhecimento da autoridade competente:

Pena – detenção, de quinze dias a um mês, ou multa.

Advocacia administrativa

Art. 321 – Patrocinar, direta ou indiretamente, interesse privado perante a administração pública, valendo-se da qualidade de funcionário:

Pena – detenção, de um a três meses, ou multa.

Parágrafo único – Se o interesse é ilegítimo:

Pena – detenção, de três meses a um ano, além da multa.

Violência arbitrária

Art. 322 – Praticar violência, no exercício de função ou a pretexto de exercê-la:

Pena – detenção, de seis meses a três anos, além da pena correspondente à violência.

Abandono de função

Art. 323 – Abandonar cargo público, fora dos casos permitidos em lei:

Pena – detenção, de quinze dias a um mês, ou multa.

§ 1º – Se do fato resulta prejuízo público:

Pena – detenção, de três meses a um ano, e multa.

§ 2º – Se o fato ocorre em lugar compreendido na faixa de fronteira:

Pena – detenção, de um a três anos, e multa.

 Exercício funcional ilegalmente antecipado ou prolongado

Art. 324 – Entrar no exercício de função pública antes de satisfeitas as exigências legais, ou continuar a exercê-la, sem autorização, depois de saber oficialmente que foi exonerado, removido, substituído ou suspenso:

Pena – detenção, de quinze dias a um mês, ou multa.

Violação de sigilo funcional

Art. 325 – Revelar fato de que tem ciência em razão do cargo e que deva permanecer em segredo, ou facilitar-lhe a revelação:

Pena – detenção, de seis meses a dois anos, ou multa, se o fato não constitui crime mais grave.

§ 1o Nas mesmas penas deste artigo incorre quem: (Incluído pela Lei nº 9.983, de 2000)

I – permite ou facilita, mediante atribuição, fornecimento e empréstimo de senha ou qualquer outra forma, o acesso de pessoas não autorizadas a sistemas de informações ou banco de dados da Administração Pública; (Incluído pela Lei nº 9.983, de 2000)

II – se utiliza, indevidamente, do acesso restrito. (Incluído pela Lei nº 9.983, de 2000)

§ 2o Se da ação ou omissão resulta dano à Administração Pública ou a outrem: (Incluído pela Lei nº 9.983, de 2000)

Pena – reclusão, de 2 (dois) a 6 (seis) anos, e multa. (Incluído pela Lei nº 9.983, de 2000)

Violação do sigilo de proposta de concorrência

Art. 326 – Devassar o sigilo de proposta de concorrência pública, ou proporcionar a terceiro o ensejo de devassá-lo:

Pena – Detenção, de três meses a um ano, e multa.

Funcionário público

Art. 327 – Considera-se funcionário público, para os efeitos penais, quem, embora transitoriamente ou sem remuneração, exerce cargo, emprego ou função pública.

§ 1º – Equipara-se a funcionário público quem exerce cargo, emprego ou função em entidade paraestatal, e quem trabalha para empresa prestadora de serviço contratada ou conveniada para a execução de atividade típica da Administração Pública.  (Incluído pela Lei nº 9.983, de 2000)

§ 2º – A pena será aumentada da terça parte quando os autores dos crimes previstos neste Capítulo forem ocupantes de cargos em comissão ou de função de direção ou assessoramento de órgão da administração direta, sociedade de economia mista, empresa pública ou fundação instituída pelo poder público. (Incluído pela Lei nº 6.799, de 1980)”

Naturalmente, o rol apresentado acima poderia sistematicamente aumentar, todavia, é difícil exaurir as inúmeras condutas do servidor público, que em razão de suas atribuições, pode eventualmente cometer crimes. Deve-se atentar que qualquer crime ou contravenção cometida por servidor público na repartição pública ou em razão de suas funções pode ensejar uma punição disciplinar, como já asseverado sem prejuízo das sanções civis e penais.

Tome o seguinte exemplo: um servidor público federal, dentro da repartição, inicia uma briga com um colega de serviço e vem a assassiná-lo. O crime é de homicídio e será apurado pela Polícia Federal. A denúncia será oferecida pelo Ministério Público Federal e o julgamento será realizado pelo Poder Judiciário Federal. E naturalmente, a autoridade administrativa deverá instaurar processo disciplinar, não para apurar o homicídio, que não é da sua competência, mas para apurar se a conduta do servidor condiz com os ditames da Administração Pública. Nesse caso, muito provavelmente a autoridade expedirá Portaria, que descreverá o fato e o enquadrará em um ou mais dos seguintes ilícitos administrativos previstos no art. 132, da lei nº 8.112/1990:

“Art. 132.  A demissão será aplicada nos seguintes casos: […]

V – incontinência pública e conduta escandalosa, na repartição;

VII – ofensa física, em serviço, a servidor ou a particular, salvo em legítima defesa própria ou de outrem”;

Outro exemplo: o servidor subtrai bem móvel da repartição pública. Trata-se de cometimento de suposto peculato-furto, previsto no art. 312 do Código Penal. Porém, a autoridade administrativa, nesse caso, também, não poderá fazer juízo de valor do crime em questão. Apenas ao editar a Portaria para abertura do processo administrativo disciplinar, deverá descrever o fato e enquadrar a conduta nos tipos previstos na lei nº 8112/1990, mais precisamente nos artigos 116, 117 e/ou 132.

Assim, a autoridade administrativa somente instaurará o processo administrativo disciplinar, sem que faça juízo de valor do crime. Deve apenas se ater aos aspectos administrativos da conduta, pois os órgãos competentes acima citados devem apurar e processar o servidor por prática de crime.

4. A culpa e o dolo como pressuposto da responsabilidade disciplinar

A maioria dos autores que escrevem sobre Direito Disciplinar afirmam que não há necessidade de perquirir o dolo do servidor, posto que basta a presença da voluntariedade do servidor público para que seja punido. Dentre esses autores, destacamos José Armando da Costa e Antonio Caros Alencar Carvalho.

De fato, a responsabilidade administrativa do servidor é sempre subjetiva. Ela não se satisfaz apenas com a mera comprovação de um resultado do ilícito administrativo. A responsabilidade subjetiva prescinde da intenção ou voluntariedade do servidor de praticar o ato lesivo, a ilicitude. Assim, deve-se não só comprovar a ocorrência, fato enquadrável como ilícito administrativo, bem ainda que tal fato tenha ocorrido em razão da intenção/voluntariedade do servidor, de determinado ânimo subjetivo.

Muito embora a lei nº 8.112/1990, mais precisamente o art. 124, não preveja a presença do dolo ou culpa para a responsabilidade administrativa, não podemos cogitar de responsabilidade objetiva administrativa do servidor público, pois, em nosso sistema jurídico, vige o princípio da culpabilidade. O nosso sistema jurídico não acolheu a responsabilidade objetiva ou qualquer espécie de responsabilidade pelo resultado em se tratando de prática de ilícitos por um ser humano. Não há direito penal do autor em nosso sistema jurídico. Vige, assim, o princípio da culpabilidade, que requer a subjetividade da responsabilidade quer administrativa, quer penal.[2]

Assim, quando a lei 8.112/1990 se refere à responsabilidade administrativa, esta será sempre a subjetiva. Por isso, afirma-se que será sempre uma pessoa o sujeito ativo de um ilícito administrativo, com a intenção/voluntariedade (dolo ou culpa) de praticá-lo.

Por fim, vige no Direito moderno o caráter pessoal do ilícito, o princípio da culpabilidade, o princípio da personalidade da sanção e sua individualização, conforme a Constituição da República Federativa do Brasil.

Acerca do conceito de dolo, tem-se que o Direito Disciplinar deve procurar auxílio no Direito Penal. Assim está estabelecido no art. 18, inciso I do Código Penal:

“Art. 18: Diz-se o crime:

I –  doloso, quando o agente quis o resultado  ou assumiu o risco de produzi-lo.

II – Culposo, quando o agente deu causa ao resultado por imprudência, negligência ou imperícia.

Parágrafo único. Salvo os casos expressos em lei, ninguém pode ser punido por fato previsto como crime, senão quando o pratica dolosamente.”

Em relação ao art. 18, II, é a doutrina que vai definir o que é imprudência, negligência e imperícia. A doutrina define culpa como sendo “a inobservância do dever objetivo de cuidado manifestada numa conduta produtora de um resultado não querido, objetivamente previsível.”[3]

Desse modo, para se punir um servidor público pela prática de um ilícito administrativo, é necessário que ele tenha consciência e vontade para realizar a conduta descrita na lei nº 8.112/1990.

A primeira parte do art. 18, inciso I, “doloso, quando o agente quis o resultado”, traduz-se na vontade do agente em realizar a conduta proibida, isto é, há um ato volitivo para cometer o crime. A segunda parte, “ou assumiu o risco de produzi-lo”, diz que o agente não quer realizar o tipo penal, quer algo diferente; todavia, assume o risco de produzir o resultado perpetrado pelo tipo penal. Conforme Julio Fabbrini Mirabete, na primeira parte do art. 18, I, há dolo direto e na segunda parte, há dolo eventual.[4]

Com salienta o penalista Cézar Roberto Bitencourt: “O dolo é constituído por dois elementos: o cognitivo e o volitivo.”[5] Ainda afirma esse autor:[6]

“Dolo é a consciência e vontade de realização da conduta descrita em um tipo penal, ou, na expressão de Welzel, “Dolo, em sentido técnico penal, é somente a vontade de ação orientada à realização do tipo de um delito”. O dolo, elemento essencial da ação final, compõe o tipo subjetivo. Pela definição, constata-se que o dolo é constituído por dois elementos: um cognitivo, que é o conhecimento do fato constitutivo da ação típica; e um volitivo, que é a vontade de realizá-la.”

As normas contidas no Código Penal em relação ao crime doloso são de observância obrigatória no momento da adequação do fato típico. Do mesmo modo, entendemos que em se tratando do ilícito administrativo, deve-se perquirir o dolo do servidor.

A lei nº 8.112/1990, em seus arts. 138, 140, estabelece que a responsabilidade administrativa, pelo menos no caso de abandono de cargo, decorre do ato intencional do servidor, in verbis:

“Art. 138.  Configura abandono de cargo a ausência intencional do servidor ao serviço por mais de trinta dias consecutivos. (grifamos)

Art. 140.  Na apuração de abandono de cargo ou inassiduidade habitual, também será adotado o procedimento sumário a que se refere o art. 133, observando-se especialmente que: (Redação dada pela Lei nº 9.527, de 10.12.97)[…]

a) na hipótese de abandono de cargo, pela indicação precisa do período de ausência intencional do servidor ao serviço superior a trinta dias; (Incluído pela Lei nº 9.527, de 10.12.97) (grifamos)

b) no caso de inassiduidade habitual, pela indicação dos dias de falta ao serviço sem causa justificada, por período igual ou superior a sessenta dias interpoladamente, durante o período de doze meses; (Incluído pela Lei nº 9.527, de 10.12.97)

II – após a apresentação da defesa a comissão elaborará relatório conclusivo quanto à inocência ou à responsabilidade do servidor, em que resumirá as peças principais dos autos, indicará o respectivo dispositivo legal, opinará, na hipótese de abandono de cargo, sobre a intencionalidade da ausência ao serviço superior a trinta dias e remeterá o processo à autoridade instauradora para julgamento. (Incluído pela Lei nº 9.527, de 10.12.97)” (grifamos)

Ora, há aí um gérmen da presença do dolo, pois a intenção do agente é exatamente o ato volitivo para a prática do ato ilícito.

Antônio Carlos Alencar Carvalho, ao discorrer sobre a “noção de dolo no campo do direito administrativo, afirma que “Diz-se que uma conduta é dolosa quando o servidor público deseja o resultado (dolo direto) ou assume o risco de produzi-lo (dolo eventual).[7]

Igualmente, Sebastião José Lessa entende que a responsabilidade disciplinar prescinde do dolo[8]:

“Percebe-se, de início, que não há no preceito do art. 124, que cuida da responsabilidade disciplinar, menção expressa ao dolo ou à culpa, diferentemente do que ocorre na redação do art. 122, que trata da responsabilidade civil.

Mas isso não quer dizer, a bom aviso, que o dolo e a culpa sejam irrelevantes quando se cogita da censura disciplinar.

Em verdade, existem transgressões disciplinares que diante da intensidade danosa só se caracterizam com a presença do dolo, como, por exemplo, o prevalecimento abusivo do cargo para lograr proveito pessoal, bem como o recebimento de propina (art. 117, incs. IX e XII, lei nº 8.112/90).”

Finalmente, alguns julgados do Superior Tribunal de Justiça consagram o princípio da culpabilidade como pressuposto da sanção disciplinar, mais precisamente a responsabilidade administrativa terá como exigência fulcral a presença do dolo.[9]

Assim, o princípio da culpabilidade vige também no Direito Disciplinar, devendo os membros de comissão de processo e a autoridade administrativa perquirirem a presença do dolo/culpa quando da apreciação da responsabilidade administrativa do servidor acusado de prática de ilícito administrativo.

Naturalmente, quando o servidor público praticar um ato por culpa, negligência, imprudência ou imperícia, sua conduta pode merecer uma reprimenda menos severa do que quando praticar o ato por dolo, pois havendo a presença deste, em muitos casos, poderá ser aplicada a sanção de demissão.

Então, deve-se frisar que os ilícitos administrativos previstos no art. 132 da lei nº 8.112/1990 sempre necessitará da presença do dolo do servidor para que possa ser apenado com a demissão. Por outro lado, para a aplicação da sanção de advertência e suspensão (art. 116 e parte do art. 117 da lei nº 8.112/1990), apenas a presença da culpa em sentido estrito (negligência, imprudência e imperícia) é necessária para enquadrar o servidor nos ilícitos administrativos previstos nos arts. 116 e art. 117 da lei nº 8.112/1990.

5. Responsabilidade civil

A responsabilidade civil pode ser contratual ou extracontratual, chamada também de “Aquiliana”. A contratual decorre de inadimplemento contratual e depende de uma prévia relação jurídica. A extracontratual (Aquiliana) decorre da violação do dever geral de não causar danos a outrem.  É a chamada teoria “Ulpiano”.

No Brasil, foram adotadas as teorias da responsabilidade objetiva e subjetiva, ou seja, teoria da culpa e teoria do risco. A responsabilidade subjetiva pressupõe uma conduta culposa, dano e nexo de causalidade. A objetiva pressupõe conduta, dano e nexo de causalidade, conforme se vê nos arts. 21, XXIII, “d” e 225, §3º da Constituição Federal.

O Código Civil distingue duas espécies de responsabilidade: contratual e extracontratual. Os arts. 186, 187 e 927 tratam da responsabilidade extracontratual, a ver:

“Art. 186. Aquele que, por ação ou omissão voluntária, negligência ou imprudência, violar direito e causar dano a outrem, ainda que exclusivamente moral, comete ato ilícito.

Art. 187. Também comete ato ilícito o titular de um direito que, ao exercê-lo, excede manifestamente os limites impostos pelo seu fim econômico ou social, pela boa-fé ou pelos bons costumes.

Art. 927. Aquele que, por ato ilícito (arts. 186 e 187), causar dano a outrem, fica obrigado a repará-lo.

Parágrafo único. Haverá obrigação de reparar o dano, independentemente de culpa, nos casos especificados em lei, ou quando a atividade normalmente desenvolvida pelo autor do dano implicar, por sua natureza, risco para os direitos de outrem.”

Por sua vez, quanto à responsabilidade contratual, esta não interessa ao nosso estudo, entretanto, citem-se os arts. 395 e s. e 389 que tratam da referida responsabilidade contratual, in verbis:

“Art. 389. Não cumprida a obrigação, responde o devedor por perdas e danos, mais juros e atualização monetária segundo índices oficiais regularmente estabelecidos, e honorários de advogado.

Art. 395. Responde o devedor pelos prejuízos a que sua mora der causa, mais juros, atualização dos valores monetários segundo índices oficiais regularmente estabelecidos, e honorários de advogado.

Parágrafo único. Se a prestação, devido à mora, se tornar inútil ao credor, este poderá enjeitá-la, e exigir a satisfação das perdas e danos.”

A responsabilidade objetiva pode ser legal ou judicial. Ela é legal quando, obviamente, a lei previr que a pessoa responderá objetiva e judicialmente quando o juiz dispensa a apreciação da culpa em decorrência de atividade de risco que a pessoa desenvolve.

Impende ressaltar, também, que a responsabilidade da Administração Pública é, em regra, objetiva, em decorrência do que dispõe o art. 37 da Constituição da República, in verbis:

“Art. 37. A administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência e, também, ao seguinte: (Redação dada pela Emenda Constitucional nº. 19, de 1998) […]

XXII[…]

§ 6º – As pessoas jurídicas de direito público e as de direito privado prestadoras de serviços públicos responderão pelos danos que seus agentes, nessa qualidade, causarem a terceiros, assegurado o direito de regresso contra o responsável nos casos de dolo ou culpa.”

Como se vê, o servidor público responde pelo ato ilícito somente quando houver dolo ou culpa, à luz do art. 186 do Código Civil e inciso XXII, §6º (última parte), do art. 37 da Constituição da República.

A responsabilização civil requer que se comprove que, de alguma forma, o servidor, comissiva ou omissivamente, agindo de forma dolosa ou culposa no exercício de seu cargo, atuou ou pelo menos contribuiu de forma indireta para a ocorrência do fato. Nesse caso, não se tolera diluição da responsabilização entre diversos servidores se for possível a individualização ou se a administração não for capaz de identificar o responsável.

Em alguns casos, o servidor público não responderá pelo ilícito civil, por força do art. 188 do Código Civil:

“Art. 188. Não constituem atos ilícitos:

I – os praticados em legítima defesa ou no exercício regular de um direito reconhecido;

II – a deterioração ou destruição da coisa alheia, ou a lesão a pessoa, a fim de remover perigo iminente.

Parágrafo único. No caso do inciso II, o ato será legítimo somente quando as circunstâncias o tornarem absolutamente necessário, não excedendo os limites do indispensável para a remoção do perigo.”

6. Dependência do processo administrativo disciplinar em relação ao processo penal: conseqüencias advindas da conduta do servidor pela prática de ilícito administrativo quando absolvido pelo juiz criminal

A responsabilidade administrativa do servidor público é apurada mediante processo administrativo disciplinar sem prejuízo da apuração pela Polícia Judiciária, caso o fato apurado também constitua, em tese, crime.

Caso o servidor público seja processado criminalmente, é desnecessário esperar o desenlace do processo criminal, pois as instâncias são independentes, em regra, a teor dos arts. 121 e 125 da lei nº 8.112/1990, que estabelecem o seguinte:

“Art. 121.  O servidor responde civil, penal e administrativamente pelo exercício irregular de suas atribuições.

Art. 125.  As sanções civis, penais e administrativas poderão cumular-se, sendo independentes entre si.”

Não raro, as condutas ilícitas perpetradas pelo servidor público em razão de seu cargo constituem ilícito administrativo e crime. Já discorremos que a autoridade administrativa somente apurará o ilícito administrativo, devendo enviar cópias para o Ministério Público para requisitar à Polícia Judiciária a instauração de inquérito policial.

Assim, o servidor público poderá sofrer a reprimenda no âmbito da Administração Pública, inclusive com a demissão, dependendo da gravidade do ilícito praticado, bem como poderá ser condenado à sanção de reclusão ou detenção no juízo criminal. São estanques as instâncias, como já dito.

 Todavia, o art. 126 da lei nº 8.112/1990 estabelece uma regra a independências das instâncias administrativa e penal quando o servidor é absolvido no juízo criminal em razão da existência do fato ou comprado que o servidor acusado não é o autor do crime. Eis o teor do art. 126: “A responsabilidade administrativa do servidor será afastada no caso de absolvição criminal que negue a existência do fato ou sua autoria.”

Essa regra está disposta no art. 386 do Código de Processo Penal, in verbis:

“Art. 386.  O juiz absolverá o réu, mencionando a causa na parte dispositiva, desde que reconheça:

I – estar provada a inexistência do fato;[…]

IV –  estar provado que o réu não concorreu para a infração penal; (Redação dada pela Lei nº 11.690, de 2008)”

Ora, se houver comprovação no processo penal de que o fato apontado como crime nunca existiu, bem ainda que o servidor público não praticou o crime, é óbvio que tal decisão judicial terá reflexo no processo administrativo disciplinar, pois o fato apurado pela Administração Pública e aquele apurado pelo Juízo Criminal é o mesmíssimo fato. Nesse caso, a sentença penal faz coisa julgada para a Administração Pública, que não poderá processar o servidor público; e se o servidor tiver sido processado e sofrido alguma sanção, o processo administrativo disciplinar deverá ser revisto e extinto em razão daquela sentença, retirando-se a sanção dos assentamentos funcionais do servidor.

Caso o servidor tenha sido demitido em regular processo administrativo, a Administração Pública deverá reintegrá-lo em razão dessa sentença absolutória. Caso não o faça, deve o servidor ajuizar ação na justiça com esse propósito.

Igualmente, se for reconhecido no Juízo Criminal que o servidor público praticou o fato escudado pelas excludentes de ilicitude ou culpabilidade, tal decisão fará coisa julgada para a Administração Pública. Vejamos o que diz o art. 386, inciso VI do CPP:

“Art. 386.  O juiz absolverá o réu, mencionando a causa na parte dispositiva, desde que reconheça:

VI – existirem circunstâncias que excluam o crime ou isentem o réu de pena (arts. 20, 21, 22, 23, 26 e § 1o do art. 28, todos do Código Penal), ou mesmo se houver fundada dúvida sobre sua existência”; (Redação dada pela Lei nº 11.690, de 2008)

As causas que excluem o crime ou isentam o acusado de pena (exclusão de ilicitude e culpabilidade) foram tratadas no item 3.3.1.Portanto, recomendamos a leitura desse item.

A respeito do tema, Nestor Távora nos ensina:[10]

“A sentença absolutória poderá reconhecer circunstância que exclua o crime, ou seja, uma situação de excludente de criminalidade. É o Código Penal que estabelece, em seu art. 23, que “não há crime quando o agente pratica o fato”: (1) “em estado de necessidade”; (2) “em legítima defesa”; e, (3) “em estrito cumprimento do dever legal ou no exercício regular de direito”. A incidência da coisa julgada criminal no cível dependerá, aqui, não só de qual hipótese se trata, mas também de quem desencadeou a situação excludente.[…]

    Diversa das hipóteses aludidas até este ponto, é a da sentença que absolve o réu por reconhecer excludente de culpabilidade, isto é, em situações que isentam de pena, tais como:  […]”

Essa regra está estampada no art. 65 do Código de Processo Penal que afasta até o ilícito civil quando o ato for praticado sob as excludentes de ilicitude:

“Art. 65.  Faz coisa julgada no cível a sentença penal que reconhecer ter sido o ato praticado em estado de necessidade, em legítima defesa, em estrito cumprimento de dever legal ou no exercício regular de direito.”

Assim, vale essa regra para o Direito Administrativo Disciplinar com todas as suas nuanças.

Igualmente, a prescrição do crime reconhecida no Juízo Criminal afastará o processo administrativo disciplinar quando o ilícito administrativo for capitulado como crime, desde que o processo administrativo não tenha sido julgado pela autoridade administrativa, a teor do art. 142, § da lei nº 8.112/1990, que estabelece:

“Art. 142.  A ação disciplinar prescreverá: […]

§ 2o  Os prazos de prescrição previstos na lei penal aplicam-se às infrações disciplinares capituladas também como crime”.

O art. 397 do Código de Processo Penal preceitua que o juiz absolverá sumariamente o acusado quando reconhecer a extinção da punibilidade:

“Art. 397.  Após o cumprimento do disposto no art. 396-A, e parágrafos, deste Código, o juiz deverá absolver sumariamente o acusado quando verificar: (Redação dada pela Lei nº 11.719, de 2008). […]

IV – extinta a punibilidade do agente. (Incluído pela Lei nº 11.719, de 2008).”

Deve-se ler o art. 142 da lei nº 8.112/1990 em cotejo com o art. 397, inciso IV do CPP e com os arts. 107 e 109 do Código Penal, que prevê as causas de extinção de punibilidade e prazos de prescrição, a saber:

“Extinção da punibilidade

Art. 107 – Extingue-se a punibilidade:  (Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984) […]

IV – pela prescrição, decadência ou perempção;[…]

Art. 109.  A prescrição, antes de transitar em julgado a sentença final, salvo o disposto no § 1o do art. 110 deste Código, regula-se pelo máximo da pena privativa de liberdade cominada ao crime, verificando-se: (Redação dada pela Lei nº 12.234, de 2010).

I – em vinte anos, se o máximo da pena é superior a doze;

II – em dezesseis anos, se o máximo da pena é superior a oito anos e não excede a doze;

III – em doze anos, se o máximo da pena é superior a quatro anos e não excede a oito;

IV – em oito anos, se o máximo da pena é superior a dois anos e não excede a quatro;

V – em quatro anos, se o máximo da pena é igual a um ano ou, sendo superior, não excede a dois;

VI – em 3 (três) anos, se o máximo da pena é inferior a 1 (um) ano. (Redação dada pela Lei nº 12.234, de 2010).”

O Superior Tribunal de Justiça explicitou bem essa regra no julgamento do MS 16075.[11]

Naturalmente, somente a hipótese de prescrição se aplica ao processo administrativo disciplinar, ou seja, o reconhecimento pelo juiz criminal de que houve prescrição pode obstar a abertura de processo administrativo disciplinar ou impedir que ele seja ultimado, caso tenha sido iniciado.

Impende ressaltar que se o processo administrativo disciplinar já tiver sido julgado pela autoridade administrativa, não há de se falar em prescrição, uma vez que o reconhecimento dessa modalidade de extinção de punibilidade no Juízo Criminal não fará coisa julgada para a Administração Pública, pois não se trata de apreciação de fatos pela justiça criminal, mas de questão de direito. Ademais, a abertura de processo administrativo disciplinar independe de instauração de ação penal (art. 121 e 125 da lei nº 8.112/1990), assim, a Administração Pública poderá ser mais ágil que o Judiciário para processar o servidor público.

De qualquer forma, sabe-se que dificilmente essa modalidade de prescrição prevista no art. 142 da lei nº 8.112/1990 ocorrerá, pois, em geral, a Administração Pública é rápida para promover a apuração dos ilícitos administrativos.

É de se observar que, no caso de reconhecimento da prescrição pelo Juízo Criminal, o juiz não analisa o mérito da ação penal, pois a prescrição é preliminar de mérito. Aqui não se aprecia os fatos. A prescrição é uma matéria de Direito apenas. É dizer que o fato existiu, mas o Estado não foi rápido o suficiente para processar e julgar o acusado. Assim, do mesmo modo que o tempo fulmina a ação penal, fulminará também a ação administrativa.

7. Conclusão

A responsabilidade do servidor público é bastante ampla, uma vez que responde em todas as esferas do direito, pois, pela prática de ilícito administrativo, responde civil, penal e administrativamente. Desse modo, é de ver que o servidor tem mais responsabilidade que a maioria dos cidadãos, pois deve ter sempre em mente que sua finalidade é servir a sociedade com profissionalismo e cuidar dos bens (dinheiros públicos – bens corpóreos e não corpóreos) que são colocados à sua disposição.

O cargo público deve ser exercido com zelo e se deve ter sempre como premissa básica a finalidade pública da função que exerce.

A culpa e o dolo como pressuposto da responsabilidade disciplinar são relevantes na medida em que dá possibilidade fática da individualização da sanção administrativa, sendo certo que até mesmo a absolvição é possível quando se analisa tais pressupostos, como por exemplo, quando houver alguma excludente ou atenuante.

Mire-se também que o processo administrativo disciplinar, às vezes, pode depender da conclusão do processo penal. Essa interdependência não é a regra, é exceção à regra. Por isso, os membros de comissões de processo devem ficar atentos para o procedimento administrativo. Ademais, não devem se descurar dos princípios constitucionais norteadores do processo, da administração, de forma a não causar injustiças ou, ainda, não promover uma apuração séria dos fatos.

Assim, entender as várias nuances da responsabilidade do servidor público é condição sine qua non para que os membros de comissão possam conduzir um processo justo para a sociedade, justo para o servidor, acusado.

Indubitavelmente, no direito disciplinar, a responsabilidade do servidor público pela prática de atos ilícitos é tema espinhoso. Não raro, a prática de um fato considerado ilícito resvala não só na responsabilidade administrativa, como na responsabilidade penal e civil. Os membros de processo administrativo disciplinar devem ficar atentos a essas nuances, pois na apuração dos fatos exige-se que a comissão faça uma análise da conduta do servidor em todas essas vertentes (administrativa, penal e civil). As comissões e a autoridade têm o dever legal de comunicar às autoridades competentes quando se deparar com indícios de cometimento de crimes, ilícitos cíveis, por ventura, cometidos pelo servidor, acusado em processo disciplinar. É certo que não incumbe às comissões e nem à autoridade fazer juízo de valor acerca de fatos que possam ser considerados crimes, mas sim remeter cópia dos autos às autoridades competentes. Outrossim, não devem se descurar que o servidor público responde por dolo ou culpa, portanto, deve-se fazer uma análise dos ilícitos administrativos para que se possa definir qual dos elementos está presente, o dolo ou a culpa.

 

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Notas:
[1] RIGOLIN, Ivan Barbosa. Comentários ao Regime Jurídico Único dos Servidores Públicos Civis. 5ª edição, aumentada, atualizada até 16-03-2007. São Paulo: Saraiva, 2007,  p. 121.
[2] BATISTA, Nilo. Introdução crítica ao direito penal brasileiro. 4ª edição. Rio de Janeiro: Revan, janeiro de 2001, p. 104/105
[3] BITENCOURT, Cézar Roberto. Teoria geral do delito. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 1997, p. 104.
[4] MIRABETE, Júlio Fabbrini. Manual de direito penal. Parte Geral, artigos 1ª  a 120 do C.P. 15ª edição. São Paulo: Atlas, 1999, p. 141.
[5] BITENCOURT, Cézar Roberto. Teoria geral do delito. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 1997, p. 92.
[6] BITENCOURT, Cézar Roberto. Teoria geral do delito. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 1997, p. 93.
[7] CARVALHO, Antônio Carlos Alencar. Manual de processo administrativo disciplinar e sindicância: à luz da jurisprudência dos Tribunais e da casuística da Administrativa Pública. 2ª ed. rev. atual. e ampl. Belo Horizonte: Fórum, 2011, p. 138.
[8] LESSA, Sebastião José. Direito Administrativo interpretado pelos Tribunais. Belo Horizonte: Fórum, 2008, p. 55/56.
[9] RMS 24584/SP RECURSO ORDINÁRIO EM MANDADO DE SEGURANÇA 2007/0166749-2 – Relator(a) Ministro NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO (1133) Órgão Julgador T5 – QUINTA TURMA –  Data do Julgamento 09/02/2010- Data da Publicação/Fonte DJe 08/03/2010. Ementa: RECURSO ORDINÁRIO EM MANDADO DE SEGURANÇA. SERVIDOR PÚBLICO. PROFESSORA ADJUNTA DO ENSINO FUNDAMENTAL DO MUNICÍPIO DE SÃO PAULO. APRESENTAÇÃO DE DIPLOMA FALSO COM O OBJETIVO DE OBTER VANTAGENS FINANCEIRAS E FUNCIONAIS. DEMISSÃO. DOLO NÃO COMPROVADO. DESCONHECIMENTO DA FALSIDADE DO DOCUMENTO. VIOLAÇÃO AO PRINCÍPIO DA RAZOABILIDADE. PRESUNÇÃO DE INOCÊNCIA. PARECER DO MPF PELO DESPROVIMENTO DO RECURSO. RECURSO PROVIDO, PORÉM. 1. Por força dos princípios da proporcionalidade, dignidade da pessoa humana e culpabilidade, aplicáveis ao Regime Jurídico Disciplinar de Servidor Público e mesmo a qualquer relação jurídica de Direito Sancionador, não há juízo de discricionariedade no ato administrativo que impõe sanção a Servidor Público em razão do cometimento de infração disciplinar, de sorte que o controle jurisdicional é amplo, não se limitando, portanto, somente aos aspectos formais. Precedente. 2. Os danos materiais e morais derivados de uma punição injusta ou desproporcional ao ato infracional cometido são insuscetíveis de eliminação, por isso a imposição de sanção disciplinar está sujeita a garantias muito severas, entre as quais avulta de importância a observância da regra do in dubio pro reo, expressão jurídica do princípio da presunção de inocência, intimamente ligado ao princípio da legalidade. 3. Não basta a demonstração da ocorrência de conduta tipificada como ilícita para que se imponha automaticamente a punição administrativa abstrata ao seu autor; a sancionabilidade, na hipótese, pressupõe a consciência do agente e sua intenção em usar de ardil para enganar a Administração e obter vantagem indevida, de sorte que a culpa latu sensu do administrado infrator tem de ser discutida e provada no curso do procedimento de apuração do ilícito. 4. Neste caso, a alegação da Servidora indiciada de desconhecimento da falsidade do documento apresentado foi afastada unicamente com base em premissa vaga e genérica de que Servidor que exerce cargo de Professor do Ensino Fundamental não pode vir a ser ludibriado por estelionatários no que diz respeito a cursos profissionalizantes, por se tratar de pessoa suficientemente esclarecida na área. Por outro lado, a plausibilidade da defesa da impetrante, não foi sobejamente refutada, além de ter sido reforçada pelos depoimentos testemunhais colhidos durante a instrução probatória. 5. A Comissão Processante não logrou, portanto, demonstrar o dolo específico necessário à configuração do ilícito administrativo, pelo que, sem outros elementos, é desproporcional e desarrazoada a sanção de demissão, e, em decorrência disso, denota-se a ofensa ao princípio da proporcionalidade. 6. Recurso provido para anular a Portaria 135/06 – CONAE-2, da Assessora Técnica da Divisão de Recursos Humanos da Coordenadoria dos Núcleos de Ação Educativa da Secretaria de Educação do Município de São Paulo, de 20.04.2006, que demitiu a impetrante do cargo de Professora Adjunto do Ensino Fundamental I, promovendo-se sua imediata reintegração, com o pagamento dos vencimentos e cômputo de tempo para todos os efeitos legais.” (grifamos)MS 13340 / DF MANDADO DE SEGURANÇA 2008/0022719-3 Relator(a) Ministro NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO (1133) Órgão Julgador S3 – TERCEIRA SEÇÃO Data do Julgamento 13/05/2009 Data da Publicação/Fonte DJe 04/06/2009. Ementa: MANDADO DE SEGURANÇA. SERVIDOR PÚBLICO. MÉDICO. INASSIDUIDADE HABITUAL. ART. 132, II DA LEI 8.112/90. PENA DE DEMISSÃO. ALEGAÇÃO DE ERCEAMENTO DE DEFESA. REVELIA. NOMEAÇÃO DE DEFENSOR DATIVO. PROCESSO MINISTRATIVO DISCIPLINAR FORMALMENTE REGULAR. CUMPRIMENTO DO PRAZO DE CONCLUSÃO. OBSERVÂNCIA DE TODOS OS POSTULADOSCONSTITUCIONAIS APLICÁVEIS À ESPÉCIE. ORDEM DENEGADA. […]. 6. A conduta infracional de inassiduidade habitual, caracterizada elas faltas injustificadas no período de 60 dias interpolados em até 12 meses, pressupõe o animus de se ausentar do serviço, aferível pela ausência de apresentação de justificativa para a falta ao serviço; apenas se houver causa justificável para a ausência ao trabalho, fica descaracterizado o dolo específico da inassiduidade habitual. 7. A sanção punitiva em causa decorreu de atividade administrativa do Poder Público que respeitou, com estrita fidelidade, as prescrições relativas à exigência de regularidade formal do procedimento disciplinar e à observância de todos os postulados constitucionais aplicáveis a espécie, mormente o da proporcionalidade e da razoabilidade, vez que a conduta apurada é grave e possui a demissão como sanção disciplinar a ela cominada (art. 132, II da Lei 8.112/90). 8. Ordem denegada.MS 14855 / DF MANDADO DE SEGURANÇA 2009/0236723-3- Relator(a) Ministro OG FERNANDES (1139)- Órgão Julgador S3 – TERCEIRA SEÇÃO- Data do Julgamento 27/04/2011- Data da Publicação/Fonte DJe 19/05/2011. Ementa: MANDADO DE SEGURANÇA. SERVIDOR PÚBLICO CIVIL. AUDITOR DA RECEITA FEDERAL. DEMISSÃO. PROCESSO ADMINISTRATIVO DISCIPLINAR. TERMO DE INDICIAÇÃO. NULIDADE. NÃO OCORRÊNCIA. AUSÊNCIA DE PREJUÍZO. DOCUMENTO INDEFERIDO. IRRELEVÂNCIA. CERCEAMENTO DE DEFESA. INOCORRÊNCIA. PROCEDIMENTOS PREVISTOS NO ATO NORMATIVO INTERNO DO ÂMBITO DA RECEITA FEDERAL. INOBSERVÂNCIA. JULGAMENTO DE ACORDO COM A PROVA DOS AUTOS. ORDEM DENEGADA, EM CONFORMIDADE COM O PARECER MINISTERIAL. […]. 3. No caso, a Comissão Processante concluiu que o impetrante promoveu, com dolo, a efetivação de uma compensação indevida, por ter descumprido os procedimentos previstos no Manual de Restituição, Ressarcimento e Compensação da Receita Federal, uma vez que teria à sua disposição várias possibilidades de verificar que a restituição anterior já teria ocorrido e, mesmo assim, deixou de fazê-lo, abstendo-se, inclusive, de registrar a própria compensação que autorizou. 4. Assim, tendo em vista que o ato de demissão impugnado se encontra apoiado nas provas constantes do Processo Administrativo Disciplinar, não se mostra adequada a via do mandado de segurança para comprovar a tese do impetrante, sendo-lhe possível se servir do rito ordinário, no qual é permitida ampla dilação probatória. 5. Mandado de segurança denegado, ressalvadas as vias ordinárias.
[10] TÁVORA, Nestor e Rosmar Rodrigues Alencar. Curso de Direito Processual Penal.  3ª edição, revista, ampliada e atualizada. Editora Jus Podium. Salvador, 2009, p. 606/607.
[11] MS 16075 / DF MANDADO DE SEGURANÇA 2011/0012983-6- Relator(a) Ministro BENEDITO GONÇALVES (1142) – Órgão Julgador S1 – PRIMEIRA SEÇÃO – Data do Julgamento 29/02/2012 – Data da Publicação/Fonte DJe 21/03/2012: Ementa ADMINISTRATIVO. MANDADO DE SEGURANÇA. SERVIDOR PÚBLICO. PROCESSO ADMINISTRATIVO DISCIPLINAR.  DEMISSÃO. CONDUTA TAMBÉM TIPIFICADA COMO CRIME. PRESCRIÇÃO. INOCORRÊNCIA. OFENSA AO PRINCÍPIO DA AMPLA DEFESA. NÃO OCORRÊNCIA. 1. Mandado de segurança impetrado contra ato do Ministro de Estado da Justiça que demitiu o impetrante do cargo de Agente de Polícia Federal, por meio da Portaria n. 4.031, de 14 de dezembro de 2010, em face do enquadramento em infrações previstas no inciso IX do art. 43 da Lei 4.878 e inciso IV do art. 132 da Lei 8.112/90. 2. A Lei n. 8.112/90, em seu art. 142, § 2º, dispositivo que regula os prazos de prescrição, remete à lei penal as situações em que as infrações disciplinares constituam também condutas tipificadas como crime – o que ocorre na hipótese, haja vista que as infrações administrativas imputadas ao impetrante, em especial o recebimento de vantagem financeira em troca do fornecimento de informações privilegiadas a pessoa investigada (art. IX do art. 43 da Lei 4.878/65) também se configura como crime de corrupção passiva (art. 317 do CP). Precedentes: MS 16567/DF, Rel. Min. Mauro Campbell Marques, Primeira Seção, DJe 18/11/11; MS 15462/DF, Rel. Min. Humberto Martins, Primeira Seção,  DJe 22/3/11; MS 14040/ DF, Rel. Min. Maria Thereza de Assis, Terceira Seção, DJe 23/8/11. 3. Assim, fazendo o cotejo do art. 317 do CP com o art. 109 do CP, segundo o qual a prescrição, antes de proferida a sentença condenatória, é regulado pela pena máxima cominada para o delito, o prazo prescricional em abstrato atinge 16 anos. Nesse contexto, ainda que considerado o conhecimento dos fatos imputados ao impetrante em 2000, não se pode afirmar a ocorrência da prescrição da pretensão punitiva disciplinar, uma vez que a mesma somente se esgotaria em 2016. […]. 5. Segurança denegada.

Informações Sobre o Autor

Reginaldo Gonçalves Gomes

Mestre em Direito pela Universidade de Itaúna; Pós-graduado em Ciências Penais pela Fundação Ministério Público de Minas Gerais e Pós-graduado em Processo: Grandes Transformações pela Universidade de Santa Catarina – Unisul em parceria com o curso LFG; Pós-graduação em Direito do Estado pela Universidade Anhanguera em parceria com o curso LFG; Membro de diversas comissões de processo administrativo disciplinar, Cargo efetivo de Analista Judiciário e Cargo comissionado de Assessor Jurídico dos Juízes Membros do Tribunal Regional Eleitoral de Minas Gerais


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