Contratos simulados y contratos en fraude a la ley – A propósito de la teoría de la causa del contrato

1. Introducción

El presente estudio analizará la relación entre los contratos simulados y los contratos a fraude a la ley a partir de la teoría de la causa del contrato. La pregunta que nos formulamos es la siguiente: ¿La causa del contrato determina la sanción de nulidad en los contratos simulados y en los contratos en fraude a la ley? Pensamos que la finalidad es trascendental en ambas modalidades pero la sanción será diferente en cada tipo de contrato según los supuestos de contratos simulados y de contratos disimulados.

2. Teoría de la causa como función económico individual o causa concreta

Formularemos un concepto de causa del contrato comúnmente admitido en la doctrina italiana e ignorado en el sistema jurídico iberoamericano. La utilidad de esta concepción la comprobaremos al aplicarla a los contratos simulados y a los contratos en fraude a la ley.

El concepto que proponemos es el de causa concreta o causa como función económico individual.

En 1968, el Profesor Giovanni B. Ferri propuso un concepto de causa como “función económico-individual”, en el sentido que, si el negocio expresa una regla privada, la causa es el elemento que une la operación económica objetiva a los sujetos que son autores; y por esto la causa es la señal de cómo el reglamento negocial de intereses es la expresión objetiva de finalidades subjetivas([1]). Más claramente dice, que la causa([2]) aparece como elemento de cohesión de todos los otros elementos (primarios y secundarios que sean) de la estructura que está compuesta; del otro lado, porque el negocio expresa precisamente una reglamentación de los privados intereses, la causa aparece como el índice de como tal regla privada es la expresión objetivada de las finalidades subjetivas que el autor o los autores del negocio intentan conseguir.

Giovanni B. Ferri define a la causa como una función económico individual al estar de por medio intereses individuales. El profesor de la Universidad de Roma La Sapienza expresa indirectamente que los privados no persiguen satisfacer finalidades e intereses públicos([3]). Luego, vincula la expresión “satisfacción de intereses individuales” con la expresión “función económico individual”. Así, los particulares buscan satisfacer intereses o finalidades individuales a través de funciones económico-individuales.

Otro autor que sigue el mismo concepto es Massimo Bianca([4]) para quien la causa es la razón concreta del contrato. En tal sentido es decisivo observar que el concepto de causa como función práctica del contrato puede tener una relevancia sólo en cuanto se asegura la función que cada contrato esta dirigido a actuar. Ahora, respecto de cada contrato, aquello que importa saber es la función práctica que efectivamente las partes han asignado a su acuerdo. Averiguar la efectiva función práctica del contrato quiere decir, precisamente, buscar el interés concretamente perseguido. No es suficiente verificar si el esquema usado de las partes es compatible con uno de los modelos contractuales sino es necesario averiguar el significado práctico de la operación con respecto a todas las finalidades que -también tácitamente- ingresan al contrato. Teniendo en cuenta la causa concreta que el contrato está dirigido a realizar es posible ante todo valorar el interés perseguido protegible. Tal valoración presupone en efecto que se compruebe cual interés o complejo de intereses está realmente en la base negocial: por consiguiente, la causa es la síntesis de los intereses que el contrato está dirigido a realizar. Es la razón práctica del contrato, es decir el interés que la operación contractual está dirigida a satisfacer([5]): causa es en efecto cualquier razón, objetiva o subjetiva, por la cual las partes concluyen su acuerdo([6]).

Conforme lo descrito por Giovanni B. Ferri y Massimo Bianca, pensamos que “la causa del contrato es el interés concreto que el contrato está dirigido a realizar”.

Es cierto que el hecho de definir es peligroso como decía Javoleno: «Javoleno; Epístolas, libro XI.- En el derecho civil toda definición es peligrosa; porque es difícil que no pueda ser alterada». (D.50.17.202)([7]). Pero no toda definición es peligrosa. Son peligrosas las definiciones reales o esenciales. Las definiciones de tipo esencial suponen coger la “sustancia de la cosa”. Se piensa que tales definiciones reflejan una presunta esencia de las cosas y que las palabras son sus manifestaciones. Esto supone que la relación entre el significado de las expresiones lingüísticas y la realidad consiste en una conexión necesaria que los hombres no pueden crear o cambiar sino sólo reconocer, detectando los aspectos esenciales de la realidad que deben ineludiblemente, estar recogidos en nuestros conceptos. Esta concepción sostiene que hay una sola definición válida para una palabra, que esa definición se obtiene mediante intuición intelectual de la naturaleza intrínseca de los fenómenos denotados por la expresión, y que la tarea de definir un término es, en consecuencia, descriptiva de ciertos hechos([8]).

El significado de las palabras se determina a través de una relación entre los signos y la existencia de propiedades esenciales de los objetos representados. Esta aseveración se fundamenta en la relación causal o natural entre los signos y el fenómeno representado. Cada cosa tiene un núcleo que es lo que constituye su esencia inmutable y ahistórica y que es lo que la diferencia de las demás([9]). En cambio, las definiciones([10]) nominales toman el concepto “verdadero” del objeto mediante la enunciación de sus características (propietates). Es una indagación del significado de las palabras mediante una representación convencional entre los símbolos y el referente (objeto representado)([11]). No se definen las cosas mismas, sino los nombres con que se las designa([12]). Así, la definiendum es elemento imprescindible de todo procedimiento definitorio; sin la entidad para descomponer no se puede proceder a una divisio o a una partitio([13]).

El concepto de interés es indispensable para formular la definición de causa. El “interés es en efecto necesidad de un bien, y el interés tutelado por el derecho se concreta en relación al bien idóneo para satisfacer tal interés”([14]) . El concepto de interés([15]) se complementa con los conceptos de bien y de necesidad. El concepto de bien se identifica con todo lo que puede satisfacer una necesidad y el concepto de necesidad es una exigencia, un menester, que proviene de la falta de ciertas cosas por lo que tiende a la propia satisfacción y postula, consiguientemente al bien([16]).

Por eso, Di Sabato([17]) indicaba que el interés era la causa jurídica del acto, susceptible de consideración unitaria, en cuanto sea el único interés causal. Siguiendo tal dirección, Giovanni B. Ferri([18]) explica que la causa deberá ser individualizado en el interés objetivamente y conscientemente determinado, objetivamente y conscientemente estructurado por las partes.

En esencia, la causa como función económico-individual quiere indicar la dimensión racional y razonable (Zweck([19]) y Grund([20]), al mismo tiempo si se quiere) de la específica regla negocial, a través de la cual las partes han regulado sus específicos y concretos intereses, teniendo en cuenta, justamente, la especificidad que en concreto los caracteriza.

Según esta teoría la causa deber ser siempre expresada u objetivada en el texto o en el contexto. Roppo([21]) dice que esta diversa concepción de la causa valoriza los específicos intereses de las partes que, más allá de la abstracta función del tipo de pertenencia, el contrato –aquél particular contrato- es llamado a realizar, y también los toma en cuenta para formar la razón justificativa del contrato mismo y de sus relativos desplazamientos patrimoniales, reconociendo en ellos su relevancia.

Esta concepción -menos rígida y esquemática, más rica y más abierta a la autonomía privada- no implica en ningún sentido un retorno a la dimensión subjetiva y atomística.

Causa no es el interés de cualquier particular parte, sino es el conjunto de los intereses relevantes de ambas partes, que en su conjunto definen el sentido de aquella operación, la razón justificativa de aquél contrato, a los ojos de las partes mismas y del ordenamiento jurídico.

Por eso dice Carusi([22]) que la definición de causa como interés de las partes objetivado en el contrato puede quizás todavía ser mantenida, pero se enriquece de significado el término objetivado, en el cual deberá verse implicada –además del resultado del contrato- la no necesaria correspondencia al interés efectivo de los contratantes. “Objetivado” en este sentido el interés cesa de ser “subjetivamente” referible a cualquiera de las partes; se convierte, si se quiere, “imagen de un interés”. En consecuencia, los términos “interés” y “función” se complementan en el sentido de la operación contractual concreta. Esta definición es “objetiva” del contrato en el sentido que la causa es expresión de interés de las partes y función objetiva, en cuanto objetivada, objetivadamente individual. Es una definición mínima que comprende el interés de las partes que manifestan en el mismo contrato y la función individual del contrato([23]). Conforme con ese punto, Giovanni B. Ferri([24]) dice que “queda el hecho que la naturaleza del contrato es aquella que es, perteneciente pues a una dimensión que, indudablemente, es subjetiva y a la vez objetiva”.

Concordamos con el concepto de la función económico individual sin dejar de reconocer que este concepto ya fue originalmente esbozado por Luigi Ferri al decir que la concepción normativa del negocio jurídico implica la existencia de una voluntad normativa que se ha objetivado en mandatos jurídicos, en normas. La finalidad de esta voluntad es la finalidad inmanente a las normas negociales([25]). Del mismo orden, en lo esencial, es también el significado que alcanza a atribuir a la causa del contrato en vía de reconstrucción del pensamiento del legislador. Solamente para los efectos legales la representación de aquél resultado no habrá que buscarla en el oculto pensamiento de las partes con un sondeo de orden psicológico, sino en el dictum de la misma ley contractual tal como ha sido establecida y por eso manifestada inter partes([26]). Por tanto, la causa, para Luigi Ferri, es la finalidad de la voluntad objetiva: no finalidad de las partes o motivo, no finalidad de la ley o función típica del esquema negocial, sino finalidad de cada negocio en concreto, es decir, de la voluntad normativa en él contenida.

Usemos un ejemplo para entender mejor lo explicado sobre la causa del contrato. Es el típico caso de una señora enferma que por su estado de salud y para no sufrir de ruidos molestos dejó de arrendar las habitaciones vacantes por un buen tiempo. Pero un día se decide, después de largas vacilaciones a darlas a un joven que le ha prometido tener mucho cuidado de no hacer ruidos en la noche. El joven se compromete especialmente no hacer música en la noche. Poco después se descubre que el joven arrendatario es un profesor de piano que durante el día da lecciones de piano y durante la noche estudia y se ejercita en la música mediante el piano. ¿Cuál es la causa del contrato de arrendamiento concreto? La causa del caso concreto es otorgar la cesión de uso de un inmueble pero con la condición implícita que el arrendatario no haga ruidos molestos a la señora arrendadora. Si el arrendatario hace ruidos permanentemente en el día, la arrendadora tendrá la posibilidad de ejercitar el derecho potestativo de la resolución del contrato por cuanto la causa no se puede satisfacer. Téngase en cuenta que no hay en estricto incumplimiento porque el arrendatario cumplió con no hacer ruidos en la noche pero la finalidad del contrato era dar en arrendamiento sin causar ruidos molestos durante todo el día según el contexto del contrato en concreto.

3. Contratos simulados y contratos en fraude a la ley

Estableceremos los conceptos de los contratos simulados y de los contratos en fraude a la ley para determinar su relación y su sanción.

Para Bianca([27]) la “simulación es el fenómeno de la apariencia contractual creada intencionalmente. Se tiene simulación, precisamente, cuando las partes estipulan un contrato con el acuerdo que ello no corresponda a la realidad de su relación. La simulación se distingue en absoluta y relativa. En la simulación absoluta las partes fingen de estipular un contrato mientras en realidad no acuerdan constituir alguna relación contractual; en la simulación relativa las partes hacen aparecer un contrato que es diverso de aquél celebrado (1414([28]) cc.). La simulación relativa puede realizarse sobre el contenido del contrato o también sobre los sujetos (interposición ficticia). Elementos caracterizadores de la simulación son la apariencia contractual y el acuerdo simulatorio, es decir, el acuerdo sobre el significado en todo o en parte aparente del contrato”. Para Bianca, la sanción debería ser la ineficacia y no la nulidad porque la “falta de ineficacia depende sobre  todo de la voluntad de las partes: en efecto son las partes quienes establecen que el contrato no debe tener efectos o debe tener efectos diversos de aquellos aparentes”. Y añade unas expresiones que nos interesa para el tema planteado. Dice Bianca que “las partes crean una apariencia negocial no correspondiente al real con el propósito de eludir derechos o expectativas de terceros. El propósito fraudulento no es aún elemento necesario de la simulación”. Esta última expresión nos ayuda a ver la estrecha vinculación entre los contratos simulados y los contratos en fraude a la ley.

Entonces, hay simulación cuando existe un acuerdo de las partes sobre la apariencia intencional que no corresponde en todo o en parte a su real relación y se sanciona con la ineficacia del contrato por acuerdo de las partes. El propósito fraudulento puede formar parte de la simulación pero no es suficiente para que se configure la simulación.

Según Bianca([29]), el contrato en fraude a la ley “es el medio a través del cual viene indirectamente perseguido un resultado prohibido. La persecución del resultado prohibido se realiza mediante una combinación de actos que en sí son lícitos pero que en conjunto revelan una función ilícita”. Entonces, el contrato en fraude a la ley es “la utilización de un contrato, en sí lícito, para realizar un resultado prohibido mediante la combinación con otros actos jurídicos. El carácter fraudulento de la operación prescinde del propósito elusivo”([30]). En cambio, la “simulación puede ser el medio para evitar la aplicación de una norma imperativa, pero el medio no es aquél constituido por un contrato que indirectamente persigue el fin prohibido sino es el ocultamiento del contrato ilícito”([31]).

“Ejemplos típicos de contratos en fraude a la ley están dados por  las interposiciones reales, mediante las cuales el sujeto elude una prohibición de adquirir estipulando un mandato con un tercero, encargado de adquirir a nombre propio y de retransmitir el bien al mandante. Otras típicas combinaciones fraudulentas son aquellas veces que se elude la aplicación de la prohibición del pacto comisorio (2744 cc.)([32]). Por ejemplo, en lugar de constituir una prenda con la cláusula prohibida, el deudor entrega el bien al acreedor con mandato irrevocable para vender en caso de incumplimiento”([33]).

Francesco Gazzoni([34]) expresa que en el contrato en fraude a la ley “los privados utilizan un determinado esquema contractual a fin de llegar a un concreto resultado económico deforme de aquél típico del contrato celebrado y además prohibido por la ley (Di Marzio). Esta finalidad puede ser conseguida sólo dando vida a una operación económica única, caracterizada del modo en que esta establecida la conexidad([35]) entre más negocios o del modo en que los privados, en base al poder de autonomía, constituyan el reglamento contractual sobre el plano del contenido (Morello). En ambos casos, tal operación se dirige a «defraudar» la ley, es decir a eludir la aplicación de una norma imperativa que prohíbe la obtención de aquél determinado resultado. El contrato por eso no es tanto contra legem sino in fraudem legis, porque la ley no es violada directamente sino indirectamente, mediante una suerte de maniobra de engaño”. Precisamente, el contrato fraudulento en sí considerado no incurre en la prohibición de ley en cuanto su contenido no integra el resultado prohibido. El contrato se inserta sobre todo en una combinación negocial para realizar un resultado prohibido. En efecto, muchas veces “son necesarios más actos sucesivos. Si por ejemplo no es permitido que A venda un bien a B, A podrá buscar venderlo a C con el acuerdo que se retransfiera a B. Obviamente la entera operación será inválida precisamente por fraude a la ley”([36]). El contrato es utilizado de manera anormal, no para obtener los efectos jurídicos de un contrato determinado sino para lograr los efectos jurídicos de otro tipo contractual que se encuentra sometida a otras reglas.

Gazzoni([37]) hace una interesante interpretación de la razón de ser del artículo 1344([38]) del Código civil italiano([39]). Dice que el legislador italiano, con toda verosimilitud, comprendió la necesidad de dictar tal norma en cuanto constreñido por la elección del planteamiento de la causa entendida como función económico-social, es decir, como tipo. Si el tipo legal no puede nunca estar contra legem (y por eso no se hacer una hipótesis de una ilicitud de la causa cuando el contrato es típico), es evidente la necesidad de prever una suerte de válvula de seguridad que permita conminar la nulidad en el caso en que el concreto resultado perseguido y alcanzado por los privados choque contra una prohibición legal no obstante la licitud abstracta del medio elegido. La causa en este caso “se reputa” ilícita (así lo prescribe el artículo 1344), porque no se puede admitir (Giacobbe) que ella “es” ilícita”([40]). Y agrega magistralmente que en “una visión de causa concreta es por el contrario el propósito de la total operación económica que salta en el primer plano, de modo que, un contrato típico puede ser ilícito sobre el plano causal. En tal sentido la hipótesis de fraude a la ley tiende a ser reabsorbida en aquella de ilicitud de la causa, con la cual, en todo caso, tiene de común la sanción establecida por el ordenamiento que es el de la nulidad”.

Concordamos con Carresi([41]) cuando dice que la ratio del artículo 1344 sería por eso directa no para crear una nueva forma de ilicitud junto a las notas de la ilicitud por contrariedad a la ley, al orden público y a la buena costumbre, y ni siquiera para configurar una suerte de ilicitud refleja o de segundo grado para ser integrada ad substantiam por el requisito subjetivo de la común intención de las partes para eludir la ley, sino para ampliar el concepto de contrariedad a la ley, así para recomprender en ella también los contratos que alcancen un resultado análogo a aquél que la ley expresamente prohíbe.

En la misma línea, Bigliazzi Geri, Busnelli y Natoli([42]) dicen que la causa tiene la apariencia de licitud pero que en sustancia y en último análisis es ilícita. En ese sentido el “negocio en fraude a la ley” –que, por lo demás, es nulo al igual que el negocio ilícito en sentido estricto- entra también en categoría de la ilicitud negocial, aunque tomada en sentido lato.

En muchos casos, los contratos en fraude a la ley se asemejan a los contratos simulados. Werner Flume([43]) nos recuerda que en un pasaje de Paulo sobre la prohibición de donaciones de la Lex Cincia se puede encontrar un antecedente del contrato en fraude a la ley: «Paulo; Comentarios á la ley Cincia, libro único.- Obra contra ley el que hace lo que la ley prohibe; y en fraude, el que salvadas las palabras de la ley elude su sentido». (D.1.3.29). De acuerdo al paso precedente, un acto determinado era conforme a las palabras de la ley pero contrario a su espíritu([44]).

Flume([45]) asevera que con la “teoría del negocio fraudulento está estrechamente relacionada en la tradición jurídica, la teoría del negocio simulado”. Por eso sostiene que en el Derecho vigente – se refiere al ordenamiento jurídico alemán – “resulta del § 117, sobre el negocio simulado para defraudar una prohibición legal, que la ley prohibitiva no puede ser defraudada por el negocio simulado en cuanto que éste es nulo según el § 117.I([46]) y el negocio disimulado se somete según el § 117.II a la Ley prohibitiva. En consideración a la regulación legal del negocio simulado y a los principios hoy reconocidos sobre interpretación de la ley, no hay lugar a una teoría especial sobre el fraude a la ley”([47]). Además debemos expresar que el parágrafo 117 debe concordarse con el parágrafo 134 que señala lo siguiente: “Un negocio jurídico que vaya contra una prohibición legal es nulo, si otra cosa no se deduce de la ley”. De esta manera, el contrato en fraude a la ley tiene perfecta aplicación tanto en la simulación absoluta como en la relativa. Este razonamiento también cabe para el Código Civil italiano([48]) que tiene dos posibilidades de aplicación en materia de contrato en fraude a la ley: por un lado la nulidad y por otro lado la aplicación de los efectos jurídicos de la norma legal defraudada.

Suscribimos plenamente las palabras de Flume y no sabemos si el legislador peruano tuvo esa intención al no regular “el contrato en fraude a la ley”. Entonces, el contrato en fraude a la ley puede asimilarse tanto a la simulación absoluta como a la simulación relativa según el caso concreto y la norma jurídica aplicable. En el caso de simulación absoluta el contrato en fraude a la ley será nulo conforme al numeral 5 del artículo 219([49]) del Código Civil([50]). Por el contrario, en el caso de la simulación relativa se aplicarán al contrato disimulado las normas imperativas o prohibitivas que las partes intentaron eludir siempre y cuando el contrato disimulado cumpla con los elementos y requisitos de cualquier contrato y además no afecte el derecho de terceros.

Nótese que el concepto de causa como causa concreta o función económico individual debe ser el sustento de la explicación que estamos haciendo([51]). Se ha dicho que los “autores del fraude realizan una circunventio legis o, si se prefiere, una  “circunvolución” de la ley, esto es, utilizan un medio indirecto para eludir la aplicación de la norma, tratando de ampararse en otra ley que sólo de manera aparente protege el acto realizado. El mecanismo de la circunventio legis presupone la existencia de dos normas: la ley de cobertura y la ley defraudada, de tal manera que para eludir la segunda se busca por un medio indirecto la protección de la primera”. Y se añade que en el “fraude a la ley, como el propio nombre del fenómeno indica, lo que se defrauda no es el ordenamiento jurídico en bloque, sino una ley concreta. Ley que, además, ha de ser considerada en la finalidad práctica por ella buscada”([52]). No hay duda que el autor da realce a la causa como causa concreta o función económico individual.

La asimilación del contrato en fraude a la ley a la simulación no implica su identificación. Existirán supuestos de contratos simulados que no son contratos en fraude a la ley. Pensemos en el clásico ejemplo de un “contrato simulado de compraventa entre una persona y un amigo complaciente efectuado con el solo fin de sustraer algunos bienes a la ejecución forzada de los acreedores” ([53]) o en el caso en que “las partes declaran de comprar y de vender, pero en realidad la contraprestación no viene pagada y se trata por tanto de una donación([54])”.

En algunos casos se usa la expresión “simulación fraudulenta” para “indicar los casos en que las partes encubren un negocio ilícito bajo la apariencia de uno lícito, según el esquema de la simulación relativa. Se piensa en un contrato de compraventa de cosa futura con que se disimula una donación de bienes futuros, prohibida por el art. 771([55]) cc.”([56]) o en un contrato de compraventa que disimula una hipoteca sobre bienes futuros, prohibida por el artículo 1106 del Código Civil([57]). En estos casos, “la simulación no es un medio para eludir la norma, sino para ocultar la violación: es una violación no manifiesta de la ley”([58]).

Entonces, caben dos sanciones en el caso del contrato en fraude a la ley. El contrato en fraude a la ley se puede asimilar a la simulación absoluta y en ese caso la sanción es la nulidad. En otros casos, el contrato simulado es nulo y el contrato disimulado es válido pero se le aplican las normas imperativas que se quisieron eludir. Por eso, Osti([59]) expresa que es obvio que la medida de la licitud o de ilicitud del contrato se puede normalmente deducir sin más ni más del examen de sus efectos jurídicos, pero a veces éstos, siendo conformes a la causa típica del contrato, realizan finalidades ulteriores o diversas de aquéllas que directamente les corresponde, y es precisamente esta hipótesis en que puede surgir el problema del fraude a la ley. Esto significa que no necesariamente la sanción debe ser la nulidad ya que también cabe aplicar al contrato en fraude a la ley justamente los efectos jurídicos de la norma legal defraudada([60]). Como bien dice, Clavería Gosálbez, es que el contrato fraude a la ley “o cae bajo la sanción de nulidad si hay causa ilícita o prohibición legal; o se mantiene en pie, recibiendo el tratamiento que desearon evitar los contratantes o que pretendió evitar uno de ellos e impuso al otro”([61]).

El contrato en fraude a la ley ha sido defectuosamente regulado por el Código Civil de España([62]) y lamentablemente esta equivocación ha influenciado a una propuesta de reforma al Título Preliminar del Código Civil peruano: “Constituye fraude a la ley el acto que pretende un resultado contrario a una norma legal amparándose en otra norma dictada con distinta finalidad.  El acto fraudulento es nulo y no impedirá la debida aplicación de la norma cuyo cumplimiento se hubiere tratado de eludir”([63]). ¿En qué consiste el defecto? Consiste en sancionar con nulidad al contrato en fraude a la ley y al mismo tiempo aplicarle los efectos jurídicos de las normas que se hubiere tratado de eludir. La norma española como la propuesta de reforma no hacen diferencia si estamos en un contrato simulado o disimulado. ¿Cómo podemos aplicar la sanción de nulidad al contrato en fraude a la ley y luego aplicar los efectos jurídicos de las normas jurídicas que se eludieron? La confusión se constata en la propuesta argentina de reforma de su código civil([64]) cuando omite de hablar de la sanción de nulidad al igual que la española.

Nuestra argumentación tiene respaldo en las normas laborales peruanas. El contrato laboral simulado sujeto a modalidad es nulo pero será válido el contrato laboral disimulado de duración indeterminada([65]) y el contrato de formación laboral juvenil y de prácticas preprofesionales es nulo pero será válido el contrato de trabajo([66]).

También las normas que regulan al contrato en fraude a la ley se aplican a los actos jurídicos en sentido estricto([67]) como el “despido de un trabajador, seguido de una inmediata reasunción y efectuado con el propósito de eludir las normas sobre el cálculo de la liquidación en base a la última remuneración (la cosa se verifica con mucha frecuencia con los trabajadores domésticos, y para otros trabajadores no protegidos contra el despido sin causa justa)”( [68]).

4.   Conclusión

La causa es un elemento del contrato e implica la finalidad concreta del contrato en particular. Conforme este concepto, el Código Civil peruano de 1984 ha recogido indirectamente esta concepción. Giovanni B. Ferri([69]) lo dice claramente cuando comenta el código peruano: “En el código, la dimensión funcional del negocio y del contrato (entendida como nosotros la entendemos) emerge por ejemplo, de las referencias al elemento fin (lícito) indicado por el art. 140([70]), a las «circunstancias de comportamiento» (a las que se hace referencia en el art. 141([71]) aunque sea con respecto a la manifestación tácita de voluntad) y a la naturaleza, precisamente, del acto jurídico, a la que se refiere el art. 170([72]), dictado en tema de interpretación de expresiones con varios sentidos”.

Los contratos simulados son nulos y los contratos disimulados son válidos siempre y cuando cumplan con los elementos y los requisitos de todo contrato sin afectar el derecho de los terceros. En cuanto a los contratos en fraude a la ley la sanción es la nulidad para los contratos simulados y la aplicación de las normas elusivas para los contratos disimulados.

Respondiendo nuestra pregunta inicial estamos en condición de decir que la causa del contrato determina la sanción de nulidad en los contratos simulados y en los contratos en fraude a la ley siempre y cuando los segundos se puedan subsumir en los primeros. Pero en los otros casos la sanción será la aplicación de las normas del contrato disimulado.

“Se puede decir ahora que la propuesta teórica actualmente más creíble es aquella que piensa en el fraude a la ley como una cláusula general, en el cual su uso sea guiado por precisas directivas, para conducir a resultados satisfactorios en la lucha contra las elusiones”([73]). De esta manera, la “nulidad de los actos en fraude a la ley debería significar ineficacia de los mismos para producir el efecto elusivo que las partes se proponen, y esto en el sentido que el juez podrá libremente superar o desatender para aplicar la norma que se intentaba eludir”([74]). “Se entiende como en el caso de normas que imponen efectos jurídicos la sanción de fraude consiste precisamente en la aplicación de la norma elusiva”([75]).

¿Debemos considerar que el “contrato en fraude a la ley” debe ser regulado y aplicado como una “cláusula normativa general”? Se ha dicho con razón que las “cláusulas normativas generales”([76]) “representan una técnica de legislación, que se concreta en una remisión legal al juez a criterios sociales o metajurídicos nominados para la resolución de un supuesto planteado”.

La técnica legislativa de la “cláusula normativa general” es demasiado vaga y por eso nuestra propuesta es aplicar las reglas de la simulación a los contratos en fraude a la ley usando el concepto de causa concreta o de función económico individual para así evitar una aplicación analógica de la prohibición([77]). Esta solución se formulará para las reglas del Código Civil[78] y también para otras legislaciones como la tributaria y la laboral([79]).

 

([1])        Giovanni B. FERRI, Causa e tipo nella teoria del negozio giuridico, Dott. A. Giuffrè Editore, Milano, 1968, p. 372.

([2])        Giovanni B. FERRI, Tradizione e novita nella disciplina della causa del negozio giuridico (dal Cod. Civ. 1865 al Cod. Civ. 1942,) en La anamorfosi del diritto civile attuale, Saggi, CEDAM, Padova. 1994, p. 310.

([3])        Con mayor claridad lo dice Luigi FERRI, L’autonomia privata, Seminario giuridico dell´Università di Bologna XX, Dott. A. Giuffrè Editore, Varese, 1959, p. 254. Luigi FERRI, La autonomía privada, Traducción de Luis Sancho Mendizábal, Editorial Revista de Derecho Privado, Madrid, 1969, p. 340: “Me parece que puede decirse que perseguir el interés público significa perseguir el bien común o el bien de la comunidad, esto es, obrar teniendo en cuenta a todos y no a una parte de los ciudadanos.  El adjetivo "público" surge en su verdadera significación al contraponerlo a "privado", si por privado se entiende, precisamente, lo que es parcial, lo que está privado de algo, que no es todo.  La diferencia entre parte y todo puede parecer una diferencia meramente cuantitativa, sin referencia alguna a otro criterio de valoración, pero bien mirado se convierte en diferencia cualitativa si se considera parte subiecti”.

([4])        Massimo BIANCA, Diritto civile, Il contratto, Nuova ristampa con aggiornamento, Dott. A. Giuffrè Editore, Milano, 1998, Volume III, p.p. 425-426.

([5])        BIANCA, op. cit., p. 419.

([6])        BIANCA, op. cit., p. 431.

([7])        Italo BIROCCHI, Causa e categoria generale del contratto, Un problema dogmatico nella cultura privatistica dell’età moderna, I. Il cinquecento, Il Diritto nella storia, Collana coordinata da Umberto Santarelli 5, G. Giappichelli Editore, Torino, 1997, p.p. 146-147.

([8])        Carlos Santiago NINO, Introducción al análisis del Derecho, Segunda Edición, Editorial Ariel S.A., Barcelona, 1984, p. 12.

([9])        Luis MARTÍNEZ ROLDÁN y Jesús A. FERNÁNDEZ SUÁREZ, Curso de teoría del Derecho y metodología jurídica, Primera edición, Editorial Ariel, S.A., Barcelona, 1994, p. 28.

([10])       DICCIONARIO DE LA LENGUA ESPAÑOLA, Real Academia Española. Vigésima Primera Edición, Madrid, 1992, Tomo I, p. 672: “Definición.- Fijar con claridad, exactitud y precisión la significación de una palabra o la naturaleza de una persona o cosa”. Tomo II, p. 1444: “Noción.- Conocimiento o idea que se tiene de una cosa. Conocimiento elemental”. Definiremos a la causa nominalmente más que establecer una noción o una definición real o esencial.

([11])       NINO, op. cit, pp. 248-249; FERRI, Luigi, Definizione giuridica e significato di contratto, La parola come limite all’ arbitrarieta’ dei concetti giuridici, Raccolta "studi in onore di Francesco Santoro-Passarelli", en Giurisprudenza italiana, con ripertorio generale annuale di giurisprudenza, Dottrina e legislazione, Unione Tipografico-Editrice Torinese (UTET), fas. 1, Volume CXXII, serie 7ª, p. 27: “A mi parecer, en la definición de un concepto jurídico, no se puede prescindir (lástima la incoherencia y la confusión en el campo teórico y práctico) del significado que la palabra correspondiente tiene en el lenguaje común”.

([12])       MARTÍNEZ ROLDÁN y FERNÁNDEZ SUÁREZ, op. cit, p. 29.

([13])       Filippo GALLO, Synallagma e conventio nel contratto, Ricerca degli archetipi della categoria contrattuale e spunti per la revisione di impostazioni moderne, Corso di diritto romano, Tomo I, G. Giappechelli editore, Torino, 1992, p. 98.

([14])       Massimo BIANCA, Diritto civile, La propietà, VI, Ristampa, Giuffrè Editore, S..p. A., 2001, p. 50.

([15])       Pietro RESCIGNO, Manuale del Diritto privato italiano, Settima Edizione, Casa Editrice Dott., Eugenio Jovene, Napoli, 1986, p. 250: “Por ahora podemos fijar la palabra INTERÉS en el elemental significado propio de las ciencias sociales, y en particular de la economía, que liga el interés a la necesidad y comprende las necesidades en la manera más larga, de las exigencias materiales indispensables como la comida, la habitación, la salud, el trabajo, los modos de desarrollo de la personalidad como la instrucción, la educación, la pertenencia a las formaciones sociales, hasta alcanzar a las necesidades que requieren un cierto grado de desarrollo y de organización de la sociedad como la iniciativa económica y el beneficio, el ahorro y la previsión con atención a los eventos inciertos de la vida, la solidaridad entre los componentes de una clase o de una categoría a los fines de defensa contra clases o grupos antagonistas”.

([16])       Mario Gastón FERNÁNDEZ CRUZ, La obligación:  Apuntes para una dogmática jurídica del concepto, en THEMIS, Revista de Derecho editada por alumnos de la Facultad de Derecho de la Pontificia Universidad Católica del Perú, Lima, Segunda Época, Nº 27-Nº 28, 1994, p. 42.

([17])       Franco DI SABATO, Unità e pluralità di negozi, (contributo alla dottrina del collegamento negoziale), en Rivista di Diritto Civile, Casa Editrice Dott. Antonio Milani-CEDAM, Padova, Anno V, Parte Prima, 1959, Tomos I y  II, p. 423.

([18])       FERRI, Causa e tipo nella teoria del negozio giuridico, op. cit, p. 254.

([19])       Zweck significa “fin” según nota del traductor en: Giovanni B. FERRI, El negocio jurídico, Traducción y notas de Leysser L. León, Ara Editores, Lima, 2002, p. 44.

([20])       Grund significa “causa” o “causa jurídica” de la atribución patrimonial en el sistema alemán según nota del traductor en: FERRI, op. cit., p. 44.

([21])       Enzo ROPPO, Contratto, en Digesto delle Discipline Privatistiche, Sezione civile, Sotto gli auspici dell’académie internazionale de Droit Comparé e dell’Associazione Italiana di Diritto Comparato. Unione Tipografico-Editrice Torinese (UTET), 1989, Volume IV (Cont-Cost), p. 114.

([22])       Donato CARUSI, La disciplina della causa en I contratti in generale, Trattato dei contratti, Diretto da Pietro Rescigno, A cura di Enrico Gabrielli, Unione Tipografico-Editrice Torinese-UTET, Torino, 1999, Tomo primo, p. 535.

([23])       CARUSI, op. cit, pp. 535-536.

([24])       Giovanni B. FERRI, L’«invisible» presenza della causa del contratto, en Europa e diritto privato, Rivista trimestrale, Giuffrè Editore S.p. A., Nº 4, 2002, p. 911.

([25])       FERRI, L´autonomia privata, op. cit., p. 321. FERRI, La autonomía privada, op. cit., pp. 432-433.

([26])       Enrico REDENTI, La causa del contratto secondo il nostro codice,  en Rivista trimestrale di Diritto e procedura civile, Dott. A. Giuffrè Editore, Milano, Anno IV, 1950, pp. 904-905.

([27])       Massimo BIANCA, Diritto civile, Il contratto, Nuova ristampa con aggiornamento, Dott. A. Giuffrè Editore, Milano, 1998, Volume III, pp. 656-657.

([28])       “Artículo 1414 del Código Civil de Italia. Efectos de la simulación entre las partes.- El contrato simulado no produce efectos entre las partes.

Si las partes han querido celebrar un contrato diverso del aparente, tiene efecto entre ellas el contrato disimulado, siempre que subsistan los requisitos de sustancia y de forma de este último.

Las disposiciones precedentes se aplicarán también a los actos unilaterales dirigidos a una persona determinada que fueren simulados por acuerdo entre el declarante y el destinatario”.

El Código Civil del Perú también regula la simulación en sus dos modalidades:

“Artículo 190.- Por la simulación absoluta se aparenta celebrar un acto jurídico cuando no existe realmente voluntad para celebrarlo.

Artículo 191.- Cuando las partes han querido concluir un acto distinto del aparente, tiene efecto entre ellas el acto ocultado, siempre que concurran los requisitos de sustancia y forma y no perjudique el derecho de tercero.

Artículo 192.- La norma del artículo 191 es de aplicación cuando en el acto se hace referencia a datos inexactos o interviene interpósita persona”.

([29])       BIANCA, op. cit., p. 588.

([30])       BIANCA, op. cit., p. 587.

([31])       BIANCA, op. cit., p. 589.

([32])       “Artículo 2744 del Código Civil de Italia. Prohibición del pacto comisorio.- En nulo el pacto por el cual se conviene que, en defecto del pago del crédito dentro del plazo fijado, la propiedad de la cosa hipotecada o dada en prenda pase al acreedor. El pacto es nulo aunque sea posterior a la constitución de la hipoteca o de la prenda”.

            El Código Civil del Perú también regula esta prohibición en la prenda y en la hipoteca:

“Artículo 1066.- Aunque no se pague la deuda, el acreedor no puede apropiarse del bien prendado por la cantidad prestada. Es nulo el pacto en contrario”.

“Artículo 1111.- Aunque  no se cumpla la obligación, el acreedor no adquiere la propiedad del inmueble por el valor de la hipoteca. Es nulo el pacto en contrario”.

([33])       BIANCA, op. cit., p. 589.

([34])       Francesco GAZZONI, Manuale di diritto privato, X edizione aggiornata, Edizioni Scientifiche Italiane, Napoli, 2003, p. 803.

([35])       Preferimos usar la palabra “conexidad” por ser más descriptiva en lugar de la palabra “coligamento”: DICCIONARIO DE LA LENGUA ESPAÑOLA, Real Academia Española. Vigésima Primera Edición, Madrid, 1992, Tomo I, p. 536: La palabra conexidad viene de la expresión “De conexo”. Y por eso se usa la palabra “conexión” la cual es poco usada. La conexión tiene las siguientes acepciones:

            “a) f. Enlace, atadura, trabazón, concatenación de una cosa con otra.

            b) f. Acción y efecto de conectar.

            c) f. Tecnol (.tecnologías) Punto donde se realiza el enlace entre aparatos o sistemas”.

([36])       Paolo GALLO, Istituzioni di diritto privato, Seconda edizione, G. Giappichelli Editore, Torino, 2003, pp. 251-252.

([37])       GAZZONI, op. cit., p. 778.

([38])       “Artículo 1344 del Código civil de Italia. Contrato en fraude a la ley.- Se reputa ilícita la causa, además, cuando el contrato constituye el medio para eludir la aplicación de un norma imperativa”.

([39])       MIRABELLI, op. cit., Notas 52 y 53 de la página 168: Existieron dos proyectos de normas antes de la dación de la redacción definitiva. En un caso se hace referencia a la causa y en el otro a todo el contrato:

Artículo 216 del proyecto preliminar.- El contrato es nulo cuando, teniendo de por sí causa lícita, constituye el medio para eludir la aplicación de una norma imperativa o prohibitiva.

Artículo 217 del proyecto definitivo.- El contrato es nulo cuando constituye el medio para eludir disposiciones imperativas o prohibitivas por la ley o por normas colectivas.

([40])       Como se regula en el Código Civil de Bolivia:

“Artículo 489.-  Causa ilícita.-  La causa es ilícita cuando es contraria al orden público o a las buenas costumbres o cuando el contrato es un medio para eludir la aplicación de una norma imperativa”.

([41])       Franco CARRESI, Il contratto, en Trattato di Diritto Civile e Commerciale, diretto da Anatonio Cicu e Francesco Messineo, continuato da Luigi Mengoni. Dott. A. Giuffrè Editore, Milano, 1987, Volume XXI, Tomo 1, p. 339.

([42])       Lina BIGLIAZZI GERI, Umberto BRECCIA, Umberto; BUSNELLI, Francesco D. y NATOLI, Ugo, Derecho Civil.  Hechos y Actos Jurídicos, Reimpresión de la primera edición, Traducción de Fernando Hinestrosa de la obra Diritto Civile, editado por UTET-Unione Tipografico-Editrice Torinese, 1987, Departamento de Publicaciones de la Universidad Externado de Colombia, Bogotá, 1995, Tomo I, Volumen 2, p. 912.

([43])       Werner FLUME, El negocio jurídico, traducción de José María Miquel González y Esther Gómez Calle, 4ª. ed., no modificada, Fundación Cultural del Notariado, Madrid, 1998, pp. 419-420.

([44])       Conformes con tal antecedente: BIANCA, op. cit., Nota 42 de la página 587. Giuseppe MIRABELLI, Delle Obbligazioni dei contratti in generale (artt. 1321-1469), en Commentario del Codice Civile, Libro IV, tomo secondo (titolo II), terza edizione interamente riveduta e aggiornata, UTET, 1980, Nota 51 de la página 168. Conforme: Jean DOMAT, Le leggi civili nel ordine naturale, Eseguita sulla traduzione di Napoli, rettificata in vari luoghi dal Dottor Giuseppe Andrea Zuliani, Aggiuntavi una di lui analisi sulle Leggi Civili dello Statuto Veneto, Prima edizione Veneta, Venezia, MDCCXCIII, Tomo Primo, Prima Parte, Libro Primo, Titolo I, Sezione V, p. 263: “Las convenciones fraudulentas con justo título se tienen por contrarias a las buenas costumbres, y como consecuencia son nulas”.

([45])       FLUME, op. cit., pp. 420-421.

([46])       “Primer párrafo del parágrafo 117 del Código Civil de Alemania. Si una declaración de voluntad, que ha de emitirse frente a otro, es emitida de acuerdo con éste sólo en apariencia, es nula”.

([47])       “Segundo párrafo del parágrafo 117 del Código Civil de Alemania.

Si por medio de un negocio simulado es disimulado otro nego­cio jurídico, se aplican las disposiciones existentes para el negocio disimulado”.

([48])       “Artículo 1418 del Código civil de Italia. Causas de la nulidad del contrato.- El contrato es nulo cuando es contrario a normas imperativas, salvo que la ley disponga lo contrario”.

([49])       “Numeral 5 del artículo 219.- El acto jurídico es nulo:

Cuando adolezca de simulación absoluta”.

Concordamos con la opinión que el código civil debió regular la nulidad de todo contrato simulado en simulación absoluta y relativa: Lizardo TABOADA CÓRDOVA, Nulidad del acto jurídico, Segunda Edición, Editora Jurídica Grijley E.I.R.L., Lima, 2002, p. 118: “El Código Civil ha debido señalar únicamente que el acto jurídico será nulo cuando sea simulado, pues de esta forma hubiera quedado perfectamente establecida la nulidad del acto simulado o aparente en cualquier supuesto de simulación”.

([50])       En sentido contrario: Lizardo TABOADA CÓRDOVA, El negocio jurídico en fraude a la ley dentro del Código Civil peruano, en RATIO IURIS, El Informativo, Revista de los Estudiantes y Bachilleres de la Facultad de Derecho y Ciencias Políticas de la Universidad de Lima, Año I, Nº 1, Noviembre., Lima, 1992, p. 44: “En nuestro concepto la violación del sistema jurídico es tan flagrante como en el caso de la causa ilícita, sólo que disimulada, por cuanto no se respetan las normas dispuestas por el ordenamiento jurídico para determinadas figuras negociales, buscando el mismo resultado práctico mediante la celebración de otras figuras, con el único fin de eludir la aplicación de las normas legales aplicables. En conclusión, en materia de negocios fraudulentos la sanción debe ser también la nulidad del negocio, sobre la base de la misma norma de la causa ilícita dentro de nuestro código civil, expresamente contemplada en el inciso cuarto del artículo 219”.

            “Numeral 4 del artículo 219.- El acto jurídico es nulo:

Cuando su fin sea ilícito”.

([51])       Por el contrario si seguimos el concepto de causa como función económico social no podremos asimilar los contratos en fraude a la ley con los contratos simulados: Emilio BETTI, Teoria generale del negozio giuridico, Prima ristampa corretta della II edizione a cura di Giuliano Crifò, Edizioni Scientifiche Italiane s.p.a., Napoli, 2002, p.397: “El fraude, y en general la ilicitud, expresa una calificación del interés que determina en concreto la celebración del negocio, valorado en conexión con la causa típica. La simulación, por el contrario, expresa simplemente una divergencia o una aversión entre el interés y la causa”.

([52])       Luis DIEZ-PICAZO Y PONCE DE LEÓN, El abuso del derecho y el fraude a la Ley en el nuevo título preliminar del código civil español y el problema de sus recíprocas relaciones, en IUS ET VERITAS,  Revista editada por estudiantes de la Facultad de Derecho de la Pontificia Universidad Católica del Perú,  Año III,  Nº 5, Lima, 1992. p. 12.

([53])       GALLO, op. cit., pp. 286-287.

([54])       GALLO, op. cit., p. 287.

([55])       “Primer párrafo del artículo 771 del Código Civil de Italia. Donación de bienes futuros.- La donación no puede comprender más que los bienes presentes del donante. Si comprende bienes futuros, es nula respecto a éstos, salvo que se trate de frutos aun no separados”.

([56])       Giuseppe CRISENTI, I contratti in frode alla legge, en Il Diritto privato oggi, Serie a cura di Paolo Cendon, Dott. A. Giuffrè Editore S.p. A., Milano, 1996, p. 21.

([57])       “Artículo 1106 del Código Civil del Perú.-  No se puede constituir la hipoteca sobre bienes futuros”.

([58])       CRISENTI, op. cit, p. 21.

([59])       Giuseppe OSTI, Contratto, en Novissimo Digesto Italiano, Diretto da Antonio Azara e Ernesto Eula, Unione Tipografico Editrice Torinese, 1959, Tomo IV, p. 509.

([60])       En contra: Lizardo TABOADA CÓRDOVA, El negocio jurídico en fraude a la ley dentro del Código civil Perúano, en RATIO IURIS, El Informativo, Revista de los estudiantes y bachilleres de la Facultad de Derecho y ciencias políticas de la Universidad de Lima, Lima, Año I, Nº 1, Noviembre. 1992, p. 44: “En conclusión, en materia de negocios fraudulentos la sanción deber ser también la nulidad del negocio, sobre la base de la misma norma de la causa ilícita dentro de nuestro código civil, expresamente contemplada en el inciso cuarto del artículo 219”.

([61])       Luis Humberto CLAVERÍA GOSÁLBEZ, La causa del contrato, Studia Albornotiana dirigidos por Evelio Verdera y Tuells, Publicaciones del Real Colegio de España, Bolonia, 1998, pp. 223-224.

([62])       “Numeral 4 del artículo 6 del Código civil de España.-

Los actos realizados al amparo del texto de una norma que persigan un resultado prohibido por el ordenamiento jurídico, o contrario a él, se considerarán ejecutados en fraude de ley y no impedirán la debida aplicación de la norma que se hubiese tratado de eludir”.

([63])       Propuestas de reforma al Código Civil en Reforma del Código Civil peruano. Doctrina y enmiendas, Instituto de Investigación Jurídico-Notarial, Gaceta Jurídica Editores S.R.Ltda., Miraflores, Lima, 1998, p. 257.

([64])       “Artículo 8 del proyecto argentino de código civil unificado con el código de comercio de 1998.- Fraude a la ley. El acto respecto del cual se invoque el amparo de un texto legal, que persiga un resultado sustancialmente análogo al prohibido por una norma imperativa, se considera otorgado en fraude a la ley. En ese caso, el acto debe someterse a la norma imperativa que se trata de eludir”: Aníbal Atilio ALTERINI, Contratos civiles, comerciales y de consumo, Teoría general, Abeledo-Perrot S.A. E. e I., Buenos Aires, 1998, p. 88: “El contrato incurre en fraude a la ley cuando se dan estas circunstancias: 1. Frustra una regla legal que lo prohíbe. 2. Es celebrado con intención de producir esta frustración, vale decir, tiene finalidad fraudulenta”.

([65])       “Inciso d) del artículo 77 del Decreto Supremo Nº 003-97-TR – Texto Único Ordenado del Decreto Legislativo Nº 728 – Ley de  Productividad y Competitividad Laboral: Los contratos de trabajo sujetos a modalidad se considerarán como de duración indeterminada:

Cuando el trabajador demuestre la existencia de simulación o fraude a las normas establecidas en la presente ley”.

([66])       “El inciso f) del artículo 7 del Decreto Supremo Nº 001-96-TR – Reglamento de la Ley del Fomento al Empleo.- Se desnaturalizan los Programas de Formación Laboral Juvenil y de Prácticas Preprofesionales y se entiende que existe relación laboral en los siguientes casos:

Cuando el participante demuestra la existencia de simulación o fraude a la Ley y su Reglamento”.

([67])       El acto jurídico en sentido estricto es el acto tomado en consideración porque al ordenamiento jurídico le interesa la existencia de la simple realización del acto para establecer los efectos jurídicos abstractos. El acto jurídico en sentido estricto es el producto de la compatibilidad entre la realización de un acto concreto con la realización abstracta del acto. Al ordenamiento jurídico sólo le interesa la simple realización del acto para determinar la aplicación de efectos jurídicos abstractos. Los efectos jurídicos abstractos no se aplican propiamente a un hecho concreto formado por los propios particulares (por ejemplo el contrato) sino que se aplican a la simple realización de un cierto hecho concreto si está prevista hipotéticamente por la norma jurídica como realización abstracta del hecho. Si la realización del hecho concreto concuerda con la sola realización de un hecho jurídico abstracto de la norma, el ordenamiento jurídico aplicará efectos jurídicos abstractos a la sola realización del hecho concreto. Es decir, los efectos jurídicos abstractos se aplican por la situación de que se ha realizado un hecho concreto y porque tal realización es compatible con la realización del hecho jurídico abstracto.

([68])       Paolo ZATTI y Vittorio COLUSI, Lineamenti di diritto privato, Nona edizione, Casa Editrice Dott. Antonio Milani S.p.A., Padova, 2003, p. 489.

([69])       Giovanni B. FERRI, L’«invisible» presenza della causa del contratto, en Europa e diritto privato, Rivista trimestrale, Giuffrè Editore S.p. A., Nº 4, 2002, pp. 911-912.

([70])       “Numeral 3 del artículo 140 del Código civil del Perú.- El acto jurídico es la manifestación de voluntad destinada a crear, regular, modificar o extinguir relaciones jurídicas. Para su validez se requiere:

Fin lícito”.

([71])       “Artículo 141 del Código civil del Perú.- La manifestación de voluntad puede ser expresa o tácita. Es expresa cuando se realiza en forma oral o escrita, a través de cualquier otro medio directo, manual, mecánico, electrónico o análogo. Es tácita, cuando la voluntad se infiere indubitablemente de una actitud o de circunstancias de comportamiento que revelan su existencia.

No puede considerarse que existe manifestación tácita cuando la ley exige declaración expresa o cuando el agente formula reserva o declaración en contrario”.

([72])       “Artículo 170 del Código civil del Perú.- Las expresiones que tengan varios sentidos deben entenderse en el más adecuado a la naturaleza y al objeto del acto”.

([73])       Giuseppe CRISENTI, I contratti in frode alla legge, en Il Diritto privato oggi, Serie a cura di Paolo Cendon, Dott. A. Giuffrè Editore S.p. A., Milano, 1996, p. 32.

([74])       CRISENTI, op. cit, p. 294.

([75])       CRISENTI, op. cit, p. 295.

([76])       Leysser LEÓN, La reforma del Código Civil vista en serio en Normas Legales. Doctrina, Jurisprudencia, Actividad jurídica, Editora Normas Legales SAC., Volumen II, Agosto, Trujillo, 2003, p. 23: “Los estudiosos italianos –que se han interesado por esta técnica desde mediados del decenio 1960-1970– consideran que las “cláusulas normativas generales” (Generalklauseln, en plural) –prefiero esta traducción castellana a calcar la italiana clausole generali– son “normas incompletas” o “fragmentos de normas” que “imparten al juez un criterio, una directriz para la búsqueda de la norma de decisión: son una técnica de formación judicial de la regla a aplicar al caso concreto, sin un modelo de decisión preconstituido por una hipótesis normativa abstracta” [Mengoni, 1985 (1987): p. 10; a quien siguen Guarneri, 1998: p. 403, y  D’Amico, 2003: p. 336]”.

([77])       Pietro TRIMARCHI, Istituzioni di diritto privato, Quindicesima edizione, Dott. A. Giuffré Editore S.p.A., Milano, 2003, p. 205.

([78])       El Código Civil peruano tiene una influencia directa sobre simulación en el Código Civil alemán.

([79])       Alberto TRABUCCHI, Istituzioni di diritto privato, Quarantesima prima edizione, A cura di Giuseppe Trabucchi, Casa Editrice Dott. Antonio Milani-La Casa Editrice CEDAM S.p.A., Padova, 2004,  p. 136.