Tratativas Iniciais de Contratação de Funcionários – O dano moral e a competência para seu julgamento diante das alterações do art. 114 da Constituição Federal

Resumo: Apesar da ampliação da competência da Justiça do Trabalho em 2004, não existe uma definição legislativa precisa para se definir se a apuração o dano moral ocorrido durante a fase de tratativas iniciais de contratação seria de competência da justiça comum ou da justiça trabalhista, sendo este o tema do presente estudo.


Palavras chave: tratativas, iniciais, dano, moral, pré-contratual, competência.


1- INTRODUÇÃO


A Justiça do Trabalho no Brasil vem evoluindo gradativamente, de maneira se tornar um modelo de eficiência e celeridade em todo o mundo.


Com advento da Emenda Constitucional nº 45, de 31 de dezembro de 2004, a competência da esfera jurisdicional foi ampliada atraindo à competência desta especializada diversas demandas, antes debatidas diante da Justiça Comum.


Apesar da detalhada nova redação dada ao art. 114 da Constituição Federal, ampliando a abrangência da competência da Justiça Laboral, esta, ainda sim, manteve-se abstrata, ocasionando lacunas interpretativas às quais caberá à jurisprudência o devido preenchimento.


No caso do dano moral ocorrido durante a fase de tratativas iniciais de contratação de empregados, o texto constitucional não é preciso o bastante para definir se os danos ocorridos durante esta fase do processo de contratação seriam de competência da justiça comum ou da justiça trabalhista, sendo esta a matéria objeto do presente estudo.


2- TRATATIVAS INICIAIS


Tratativas iniciais são definidas como as fases iniciais do processo de contratação, aquelas etapas em que o candidato se põe à disposição da empresa, mas ainda não é considerado como empregado.


Assim, todos os processos seletivos e de negociação anteriores à efetiva contratação são definidos como tratativas iniciais.


Durante uma entrevista para o preenchimento de uma vaga de emprego, ainda não existe um vínculo entre o indivíduo e a empresa, mas existe uma expectativa deste vínculo, uma expectativa de direitos e deveres que resultaria do ato de contratação.


3 COMPETÊNCIA DA JUSTIÇA DO TRABALHO E A EMENDA CONSTITUCIONAL Nº 45 


Em 31 de dezembro de 2004, a competência relativa aos dissídios trabalhistas foi largamente ampliada com o advento da Emenda Constitucional nº 45[1].


Assim, toda e qualquer relação de trabalho, emprego ou qualquer lesão ou direito advindo desta situação passaram a incorporar a competência trabalhista.


Com estas mudanças, situações antes debatidas ou mesmo tidas como da competência da justiça comum foram definitivamente caracterizadas como de competência trabalhista.


Segundo Cléber Lúcio de Almeida[2]:


“Por força da ampliação da competência da Justiça do Trabalho, o processo do trabalho, se antes da Emenda Constitucional n.º 45/2004 era instrumento de realização concreta do Direito do Trabalho, agora passa a ser, também, instrumento de realização concreta das normas materiais disciplinadoras das relações de trabalho humano.”


Porém, nem tudo foi regulamentado e algumas lacunas ainda alimentam fervorosas discussões sobre a competência desta especializada.


Ao comparecer a uma entrevista de emprego um indivíduo desmarca todos seus compromissos e põe a sua vida em espera com um objetivo apenas: o de conseguir um emprego.


Muitas vezes os candidatos passam horas a fio em filas longas e demoradas à procura de um meio de sustentar a sua família, aguarda sua vez e segue ansioso em direção aos responsáveis pela contratação.


Se no caso descrito, o individuo, ao começar sua entrevista, sofrer um dano por parte daqueles responsáveis, indaga-se: seria responsabilidade da Justiça Trabalhista julgar tal dano?


Mesmo com as alterações realizadas em 2004 não existe uma resposta clara para o problema. O que existe naquele momento é uma expectativa de emprego, uma pessoa se colocando totalmente à disposição da empresa para um processo seletivo, feito e coordenado por representantes da empresa e que, de alguma maneira resultou em uma lesão ao indivíduo.


A Constituição é clara e explícita quando define que “as ações de indenização por dano moral ou patrimonial, decorrentes da relação de trabalho”, porém, não define se a expectativa da relação de trabalho, o processo seletivo propriamente dito, se enquadra no referido caso.


Inicialmente a lacuna na legislação produziu duas correntes distintas como meios de solução para estes dissídios.


A primeira entende que a competência é, indubitavelmente da justiça comum, haja vista não existir qualquer tipo de relação de emprego ou trabalho.


Neste caso, o descrito no inciso “VI” do art. 114 da Constituição, que define como competente como de competência da Justiça do Trabalho “as ações de indenização por dano moral ou patrimonial, decorrentes da relação de trabalho” é definida como taxativa, assim, no caso de uma fase pré-contratual, como ocorre no caso da fase de seleção e contratação de um emprego, a competência seria da Justiça Estadual.


A outra linha de defesa já entende que o bem do trabalhador é primordial e que sua hipossuficiência também deverá ser considerada na fase do pré-contrato, e mais, entende que não é necessária a formação do vínculo empregatício, sendo que a mera expectativa de um emprego já caracterizaria uma relação.


Após as discussões pouco após a entrada em vigor da norma, alguns Tribunais passaram a seguir a mesma linha de pensamento e atualmente a linha seguida é uniforme.


Senão vejamos:


“COMPETÊNCIA DA JUSTIÇA DO TRABALHO. Se a futura relação jurídica será regida pela Consolidação das Leis do Trabalho, a competência para processar e julgar controvérsia entre o potencial servidor público e a administração é da Justiça do Trabalho, pouco importando que o ato questionado tenha natureza administrativa. Essa natureza administrativa do ato que se visa a anular não transmuda a natureza do litígio, eis que a alegada lesão, se ocorrente, afronta, justamente, a ordem jurídica trabalhista. O ato impugnado somente pode ser analisado no âmbito em que produzirá efeitos. Se tais efeitos terão conseqüências no futuro contrato de trabalho, não vejo como se possa afastar o exame da ação do espectro competêncial da Justiça do Trabalho, à luz do art. 114, I, da Constituição Federal.”  (TRT 6ª Região, 00160-2005-011-06-00-2, DJ. 30/06/2006)


Segundo entendimento no referido acórdão, “o fato de as regras da CLT apenas se aplicarem a partir da execução do contrato, não retira da Justiça do Trabalho a competência para apreciar a presente controvérsia, já que a esta foi cometida apreciação dos litígios decorrentes da relação de trabalho (em sentido amplo), ainda que não esteja iniciada sua execução propriamente dita.”


E continua, “Ora, sabido que essas questões são da competência da Justiça do Trabalho, razão não há para atribuir à Justiça Comum Estadual questões pré-contratuais trabalhistas,”.


Também é este o entendimento da 3ª Turma da 15 Região, in verbis:


“Dano Moral. Período pré-contratual. Se todos os atos tendentes à formalização do contrato são praticados mas, ao final, ele não é concluído por culpa da empresa e se o empregado comprova que o fato lhe trouxe prejuízos, faz jus ao recebimento de indenização por danos morais. (TRT 15ª Região, 01509-2006-016-15-00-7)


E em seu voto a Relatora Edna Pedroso Romanini especificou:


Ora, o princípio da boa-fé, previsto no artigo 422, do atual Código Civil, deve ser observado inclusive nesta fase pré-contratual. Isso porque, como observado pela bem lançada sentença de origem “a fase de negociação cria uma confiança entre as partes e, no caso dos autos, ficou evidenciado que o reclamante depositou sua confiança na efetivação do contrato de emprego. Os entendimentos preliminares entre as partes chegaram a tal ponto que fez com que o reclamante previsse a real conclusão do contrato (entregou documentos, fez exame médico, retirou EPI’s, abriu conta bancária). A contratação, porém, não ocorreu. A seriedade das negociações é um elemento específico da responsabilidade pré-contratual, de maneira que deve ser observada por ambas as partes.”


Na 4ª Turma da 3ª Região o entendimento é o mesmo:


“EMENTA:   DANO   MORAL   –   PROMESSA    DECONTRATAÇÃO  –   RETENÇÃO   DE   CTPS    –COMPETÊNCIA MATERIAL – ABUSO DO  DIREITO  –Mesmo que o contrato de trabalho não  tenha  sido  formalizado,  se  a  expectativa de  direito (ao emprego e, em conseqüência,  ao salário pactuado) tem origem na relação  de emprego,  é,  sim,  incontestavelmente   da Justiça do Trabalho a  competência  para  o desate   da   controvérsia.   Este   é    o entendimento vigorante no Excelso STF e  no Colendo TST: STF-Conflito de Jurisdição  nº 6.959-6,  Distrito   Federal,   Rel.   Min. Sepúlveda Pertence; TST-RR-279/2001-003-17-00-7, 1a. Turma, Rel.  Min.  Luiz  Philippe Vieira de Mello Filho DJMG 27.10.2006; TST- RR-931/2003-006-07-00.9,  3ª  Turma,   Rel. Min. Maria Cristina  Irigoyen  Peduzzi,  DJ 10.02.2006;    TST-RR-14264/2001-005-09-00, 4a. Turma, Rel. Min. Barros Levenhagen,  DJ 10.03.2006. A conduta adotada pela empresa, na condição de pré-contratante, de reter  a CTPS do reclamante por  longo  período  (ao redor de 45 dias), quando ciente de que não mais o contrataria, tal como fizera com  as outras mais de 100 pessoas que atenderam  à convocação  da  ré,  constitui   abuso   de direito, nos termos do artigo 187 do Código Civil, que enseja a obrigação de reparar  o dano  moral  sofrido  pelo   candidato   ao emprego, nos termos do art. 186  do  Código Civil”. (TRT/MG Nº:  00718-2006-089-03-00-9, DJ. 16/12/2006)


Também o Tribunal Superior do Trabalho definiu seu posicionamento como competência da Justiça Trabalhista os danos ocorridos em fase pré-contratual, até mesmo antes da emenda nº 45/2004.


“RECURSO DE REVISTA. PRELIMINAR DE INCOMPETÊNCIA DA JUSTIÇA DO TRABALHO. A Justiça do Trabalho é competente para conhecer e julgar pedido relacionado a período pré-contratual, decorrente da não convocação de aprovados em concurso público realizado por sociedade de economia mista estadual.Exegese do Artigo 114 da CF/88. Recurso de revista não conhecido”. (TST-RR-758.787/2001.8, DJ. 03/12/2004)“AÇÃO DE INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS. PRESCRIÇÃO.  A Constituição Federal, no art. 114, atribui à Justiça do Trabalho a competência para “conciliar e julgar os dissídios individuais e coletivos entre trabalhadores e empregadores”. Da norma ali inserta, depreende-se que os dissídios individuais entre os trabalhadores e empregadores abrangem, também, os decorrentes de danos morais praticados no âmbito da relação de emprego. Não há dúvida de que,  in casu , a questão controvertida é oriunda da relação de emprego. Trata-se de dano extrapatrimonial sofridopelo empregado, quer provenha da fase pré-contratual quer da contratual ou pós-contratual, pois se refere ao contrato de trabalho. Registre-sepronunciamento do STF, em acórdão da lavra do Ministro Sepúlveda Pertence, no qual se concluiu não ser relevante para fixação da competência daJustiça do Trabalho que a solução da lide remeta a normas de Direito Civil, mas que o fundamento do pedido se assente na relação de emprego, inserindo-se no contrato de trabalho (Conflito de Jurisdição nº 6.959-6, Distrito Federal). Da mesma forma, para perquirir-se acerca da prescrição aplicável, há considerar em que se assenta o fundamento do pedido. Incensurável a conclusão regional, de que o prazo prescricional aplicável à espécie é o previsto no art. 7º, XXIX, da Constituição Federal. Recurso conhecido e desprovido.” (TST-RR-86054/2003-900-04-00.7, DJ – 02/04/2004)RECURSO DE REVISTA. COMPETÊNCIA DA JUSTIÇA DO TRABALHO. INDENIZAÇÃO POR DANO MORAL.  A competência da Justiça do Trabalho para dirimir os dissídios motivados por dano moral não se estabelece linearmente, mas emdecorrência da situação jurídica em que se encontra o trabalhador, nos períodos pré-contratual, contratual e pós-contratual e do nexo de causa e efeito entre a lesão perpetrada e o vínculo de emprego. Recurso de revista conhecido e não provido.” (TST-RR-779.846/2001.2, DJ.21/03/2003)


4- CONCLUSÃO


Após a análise dos entendimentos e das linhas apontadas, conclui-se que o questionamento em relação à competência em fase de Tratativas Iniciais em uma contratação, já gerava divergências desde anteriormente à Emenda Constitucional nº 45/2004 e que, desde o principio, o entendimento jurisprudencial já se mostrava dominante no entendimento de que a Especializada Trabalhista seria a competente para tal.


Mesmo após a mudança Constitucional, os Tribunais Regionais do Trabalho de norte a sul do Brasil demonstram a manutenção do entendimento que os danos na fase anterior à contratação já são de competência Trabalhista, por se tratar de uma expectativa de direito do Trabalhador, este hipossuficiente.


Assim, este trabalho busca facilitar a compreensão e demonstrar o embasamento doutrinário e jurisprudencial da competência dos Tribunais do Trabalho para julgamento de ações de dano moral ocorridos em fase pré-contratual.


 


Bibliografia

ALMEIDA, Cleber Lúcio de. Direito Processual do Trabalho. 1ª ed. Belo Horizonte: Del Rey, 2006.

ÁVILA, Humberto. Teoria dos Princípios: da definição à aplicação dos princípios jurídicos. 6ª ed. São Paulo: Malheiros, 2006.

COSTA, Armando Cassimiro e outros. CLT. 34ª ed. São Paulo: LTr, 2007.

DELGADO, Maurício Godinho. Curso de Direito do Trabalho. 9ª ed. São Paulo:LTr, 2010.

JÚNIOR, Nelson Nery e NERY, Rosa Maria de Andrade. Constituição Federal Comentada e Legislação Constitucional, São Paulo: Editora Revista dos Tribunais , 2006.

MACHADO, Costa. Código de Processo Civil Comentado. 5ª ed. Barueri/SP: Editora Manole, 2006.

NUNES, Rizzato. Curso de Direito do Consumidor. 2ª ed. São Paulo: Editora Saraiva, 2005.

REALE, Miguel. Lições Preliminares de Direito. 25 ed. São Paulo: Editora Saraiva, 2001.

SILVA, José Afonso da. Curso de Direito Constitucional Positivo. 22 ed. São Paulo: Malheiros Editora, 2003.


Nota:

[1] COSTA, Armando Cassimiro e outros. CLT. 34ª ed. São Paulo: LTr, 2007. Pág. 15

[2] ALMEIDA, Cleber Lúcio de. Dreito Processual do Trabalho. 1ª ed. Belo Horizonte: Del Rey, 2006. Pág. 158


Informações Sobre o Autor

Andrezza Nazareth Feltre

Graduada na Universidade FUMEC (2007), especialista em direito material e processual do trabalho pela Faculdade Pitágoras (2008), mestranda em direito – Área de Concentraçã: Instituições Sociais, Direito e Democracia, pela Universidade FUMEC. Estudante bolsista com dedicação exclusiva pela FAPEMIG


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