Camila Thais Sabel[1], Franciani Borghesan[2], Jaqueline Wiessner[3], Saul José Busnello[4]
Resumo: O presente artigo científico tem como objetivo analisar a mediação familiar destacando a efetividade das decisões judiciais em contraponto com a mediação familiar nos casos de dissolução de casamento de casais com filhos. Sabe-se que atualmente a mediação tem sido muito utilizada como meio de resolução consensual de conflitos, principalmente no âmbito familiar, um núcleo tão importante e delicado da sociedade. Assim, é importante que as partes elejam um mediador de confiança de ambas para guiá-los na solução do atrito. No entanto, quando fala-se em dissolução matrimonial de casais com filhos, é difícil imaginar algo consensual, mas no desandar do presente trabalho, verificar-se-á como esse instituto tem sido efetivo nesse aspecto também. O método de abordagem utilizado na elaboração desse trabalho foi o indutivo, e o método de procedimento o monográfico. O levantamento de dados se deu através da técnica da pesquisa bibliográfica.
Palavras-chave: Mediação Familiar. Resolução de Conflitos. Mediador. Dissolução Conjugal.
Abstract: This scientific article aims to analyze family mediation by highlighting the effectiveness of judicial decisions in contrast to family mediation in cases of dissolution of the marriage of couples with children. It is known that nowadays mediation has been widely used as a means of consensual conflict resolution, especially in the family sphere, such an important and delicate nucleus of society. Thus, it is important that the parties elect a trusted mediator of both to guide them in resolving the friction. However, when talking about the marriage dissolution of couples with children, it is difficult to imagine anything consensual, but in the departure of the present work, we will see how this institute has been effective in this aspect as well. The data was collected using the technique of bibliographic research.
Keywords: Family Mediation. Conflict resolution. Mediator. Marital dissolution.
Sumário: Introdução. 1. A mediação como meio para resolução de conflitos. 1.1. A escolha do mediador. 1.2. O processo de mediação judicial. 2. Mediação familiar. 2.1. Previsão legal. 2.2. Mediador familiar. 2.3. A efetividade das decisões judiciais nos casos de dissolução de casamentos de casais com filhos. 2.4. As vantagens da aplicação da mediação familiar na dissolução de casamentos de casais com filhos. Conclusão. Referências.
INTRODUÇÃO
O objeto do presente Trabalho de Curso tem por designo a mediação familiar e a efetividade das decisões judiciais em contrapondo com a mediação familiar nos casos de dissolução de casamento de casais com filhos.
O objetivo geral deste trabalho de curso é analisar a efetividade das decisões judiciais em contrapondo com a mediação familiar nos casos de dissolução de casamento de casais com filhos.
Os objetivos específicos são: a) Apresentar uma conceitualização do instituto da mediação; b) Analisar a aplicabilidade da mediação no âmbito familiar; c) Refletir acerca da efetividade das decisões judiciais em contrapondo com a mediação familiar nos casos de dissolução de casamento de casais com filhos.
Na delimitação do tema levanta-se o seguinte problema: A mediação familiar é mais vantajosa e efetiva do que as decisões proferidas pelo judiciário no âmbito da dissolução conjugal de casais com filhos?
Para o equacionamento do problema levanta-se a seguinte hipótese: supõe-se que a mediação familiar é mais vantajosa e efetiva do que as decisões proferidas pelo judiciário no âmbito da dissolução conjugal de casais com filhos.
O método de abordagem a ser utilizado na elaboração desse trabalho de curso será o indutivo; o método de procedimento será o monográfico. O levantamento de dados será através da técnica da pesquisa bibliográfica.
Estrear-se-á o capítulo inicial, mencionando-se os aspectos da mediação como meio de resolução de conflitos, a forma em que é realizada a escolha do mediador, o responsável por conduzir todo o tramite da mediação, e como é o processo de mediação, quais são as fases desse procedimento.
O último capítulo, por sua vez, dedicar-se-á a elucidar a mediação familiar, como meio de resolução pacífica nos conflitos familiares e seus aspectos, bem como a sua previsão legal, explanando-se também sobre o mediador familiar e seus atributos, assim como abordará a efetividade das decisões judiciais em contraponto com a mediação familiar nos casos de dissolução de casamentos de casais com filhos e elucidará as vantagens da aplicação das técnicas de mediação familiar a esses casos.
1 A MEDIAÇÃO COMO MEIO PARA RESOLUÇÃO DE CONFLITOS
A mediação é classificada segundo o CPC/2015, como uma técnica para resolução de conflitos, onde um terceiro imparcial, com vínculo entre as partes, e escolhido por elas, auxilia no desenvolvimento de soluções consensuais. Como pode-se verificar, a mediação deve ser aplicada quando as partes já mantinham um vínculo anterior, como, por exemplo, em questões familiares.
Segundo Cachapuz (2011, p. 29), o modelo de mediação brasileiro seguiu o Francês, onde a mediação é tratada como uma faculdade, fundando-se na manifestação de vontade entre as partes, assim a autora conceitua:
“A mediação, no Brasil, alicerça seus fundamentos básicos no princípio da soberania da vontade, propondo-se a uma reorganização e reformulação da situação geradora da controvérsia. A liberdade das partes de procurarem o instituto, já produz a sua primeira tendência de resolução, pois partiu delas a ideia de rever a causa que veio provocar o desajuste, possibilitando a autodeterminação de cada indivíduo”.
Assim, tem-se que a mediação busca, de acordo com a vontade das partes, pacificar o conflito, e nas palavras de Muszkat (2008, p. 29):
“O conflito geralmente se inicia por um pequeno desentendimento que, dependendo da habilidade e flexibilidade na comunicação entre as partes que se desentenderam, pode vir ou não a se transformar em controvérsia, que por sua vez desaguará no conflito, agora como franca disputa. Exemplo: A diz algo para B rispidamente porque está assoberbado e tenso. B se ofende, mas não replica. Não ocorre a A pedir desculpas a B, que por sua vez não diz que está humilhado. B, irritado com a falta do pedido de desculpas, começa a boicotar A, que não entende o que está se passando, mas ao mesmo tempo acha que pode ser apenas uma impressão sua”.
Como pode-se observar, as vezes um pequeno desentendimento não resolvido, pode ocasionar em um conflito maior, muitas vezes pela própria falta de comunicação entre as pessoas. Nesse caso a mediação visa a intervir de forma humanitária a resolucionar o atrito, mas, infelizmente, as partes geralmente buscam o mediador somente quando o conflito já virou uma disputa, conforme o ensinamento de Muszkat acima explanado.
No entanto, Cachapuz (2011, p. 29/30), ensina que na mediação a disputa é encerrada, pois não se terá um culpado e outro vencedor, veja-se:
“A mediação é fundamental na resolução dos conflitos. Através dela é que se pode vislumbrar a satisfação real no término do desajuste, pois é enfatizado que não há culpa nem culpados, e que as partes, conjuntamente, devem buscar uma solução com a ajuda do mediador”.
Nesta senda, apesar de não haver nenhum culpado, e se buscar a cessação do conflito, é válido enxerga-lo como algo positivo para a sociedade, assim Sales (2007, p. 25) explica:
“A premissa de que o conflito é algo importante para a formação do indivíduo e da coletividade faz com que as posturas antagônicas deixem de ser interpretadas como algo eminentemente mau para se tornar algo comum na vida de qualquer ser humano que vive em sociedade. É fruto da convivência e sempre ocorrerá sob diferentes aspectos. Quando se percebe que um impasse pode ser um momento de reflexão e, em consequência, de transformação, torna-se algo de positivo”.
Logo tem-se que os conflitos são importantes na vida do ser humano e na sociedade, pois é um instrumento de amadurecimento e progresso, se eles não existissem as vidas tomariam sempre o mesmo trajeto, ficando estagnadas no tempo.
Por sua vez, é necessário conceituar a figura do mediador, o sujeito que envolve as partes e coopera para que o conflito se torne pacífico e seja sanado. Nesse sentido, o Mediador deverá atuar, segundo Muszkat (2008, p. 89), como:
“Catalisador – alguém que, por meio de seu entusiasmo e da crença nas possibilidades de mudança, alenta e guia as partes. Educador – alguém que fornece novos conhecimentos na área da comunicação, traz as partes para níveis de realidade mais objetivos e concretos e aumenta o repertório das pessoas, facilitando-lhes a abertura para inúmeras possibilidades. Facilitador – alguém capaz de identificar os interesses em jogo, igualar os níveis de poder e promover o encontro entre as partes. Tradutor – alguém que “interpreta” e “traduz” a comunicação, simplificando e explicando o sentido dos discursos, e recuperando suas conotações positivas”.
Nessa esteira, pode-se observar que o mediador assume um importante papel entre as partes, é tanto que, como ressaltado no início deste capítulo, são as partes que, geralmente, escolhem quem será o mediador, assim sendo, é oportuno tratar de como essa escolha é realizada.
1.1 A ESCOLHA DO MEDIADOR
Inicialmente é importante registrar que segundo o disposto no artigo 4º, da Lei n. 13.140/15, o mediador poderá ser designado pelo juízo, ou escolhido pelas partes. Assim, podendo a mediação ser judicial ou extrajudicial, o sistema comportará também dois tipos de mediadores, os judiciais e os extrajudiciais.
De acordo com o artigo 11º, da referida Lei, o mediador judicial deverá ser pessoa capaz, graduado a pelo menos dois anos em curso de ensino superior de instituição reconhecida pelo Ministério da Educação e que tenha obtido capacitação em escola ou instituição de formação de mediadores, reconhecida pela Escola Nacional de Formação e Aperfeiçoamento de Magistrados – ENFAM ou pelos tribunais, observados os requisitos mínimos estabelecidos pelo Conselho Nacional de Justiça em conjunto com o Ministério da Justiça.
Logo pode atuar como mediador judicial o advogado, assistente social, e profissionais com duplo grau de formação, como alguém formado em psicologia e direito, entre outros.
Já o mediador extrajudicial, nos termos do artigo 9º, do mesmo regulamento, pode ser qualquer pessoa capaz e que tenha a confiança das partes e seja capacitada para fazer mediação, independente de atuar em qualquer conselho, entidade de classe ou associação.
Como pode-se observar, o mediador extrajudicial não precisa ser uma pessoa com capacitação específica, de curso determinado ou vinculado a algum conselho. O elemento principal na escolha do mediador extrajudicial é a confiança que as partes depositam nele, pois para os litigantes aquela pessoa – mediador – tem a capacidade de auxiliá-los a chegar em uma solução para o seu conflito.
Assim, no entendimento de Sales (2007, p. 84), o mediador além de apresentar essas características, deve ser uma pessoa prudente, humilde, paciente, tranquilo e bom ouvinte, pois ele auxiliará no núcleo do conflito, e ele ajudará as partes a chegar na melhor solução para restabelecer o vínculo que elas mantinham anteriormente.
Por fim, é importante destacar que a mediação extrajudicial é mais benéfica as partes não apenas por poderem escolher quem irá ser o mediador, mas também por evitar um litigio judicial e por ser mais célere, não impedindo que futuramente as partes, não havendo solução ao litigio, ingressem com uma demanda judicial. Nessa esteira, é importante frisar como acontece o processo de mediação.
1.2 O PROCESSO DE MEDIAÇÃO JUDICIAL
O processo de mediação não possui uma forma específica de quais devem ser tomador para ser demandado, no entanto a Lei n. 13.140, em seu artigo 2º, estipula que:
“Art. 2º A mediação será orientada pelos seguintes princípios: I – imparcialidade do mediador; II – isonomia entre as partes; III – oralidade; IV – informalidade; V – autonomia da vontade das partes; VI – busca do consenso; VII – confidencialidade; VIII – boa-fé”.
Logo, não obstante inexistir um ritual específico para a mediação, pois os artigos 14º a 29º da referida Lei se referem a regras processuais e não formais de como a mediação é dirigida, até mesmo porque um dos princípios a ser respeitado é a informalidade, como estipulado pelo artigo acima informado, muitos doutrinadores definem como seria a correta aplicação e formalidades da mediação.
Nesse sentido, Cooley (2001, apud Sales, 2007, p. 105), divide a mediação em 8 (oito) estágios:
“1) Iniciação, o momento em que as partes apresentam conflito a uma organização pública ou privada ou um terceiro imparcial em relação ao conflito; 2) Preparação, momento no qual os advogados preparam-se para discutir as questões, certificam-se dos fatos e interesses de seus clientes e os mediadores avaliam as possíveis características do conflito (ex: igualdade de condições de diálogo / poder entre as partes); 3) Introdução, etapa que o mediador explica os objetivos, princípio e formato do processo de mediação aos advogados e partes, avalia as atitudes dos participantes e sua disposição para envolver-se com a mediação e estabelece sua credibilidade perante as partes a partir de uma conduta tranquila e imparcial; 4) Declaração do problema, quando as partes iniciam as manifestações acerca dos problemas vividos – iniciam-se os debates direto, o mediador faz perguntas abertas para estimular o raciocínio e facilitar o diálogo, organiza e resuma as ideias apresentadas pelas partes; 5) Esclarecimento do problema, fase na qual o mediador define os principais pontos de convergência, estabelecendo possíveis causas (questões-chave) do conflito, buscando os reais interesses das partes, relacionando-os com as questões apresentadas; 6) Geração e avaliação de alternativas, momento no qual o mediador instiga as partes e advogados para crias possíveis soluções para o conflito, estimulando o esforço mental em prol dessa criação de opções; 7) Seleção de alternativas, estágio no qual as partes, a partir das diversas opções criadas, busca escolher qual a melhor alternativa para solucionar a questão no presente com a possibilidade efetiva de satisfação e cumprimento no futuro; 8) Acordo, estágio final da mediação – momento em que o mediador resume e esclarece o termo do acordo – a redação do acordo, normalmente, cabe às partes e seus representantes legais”.
Conforme elucidado pela doutrina, é importante estabelecer esse ritual de como acontecerá a mediação, porque como é cediço muitas vezes as partes são leigas, se quer sabem o que de fato é a mediação, assim como muito é exigido do mediador, que deverá ter características específicas, como ser humilde, bom ouvinte, paciente, é necessário esclarecer para as partes como será aplicado o instituto da medicação, e como acontece cada fase desse procedimento.
Superada a fase conceitual desse instituto, passar-se-á a abordar especificamente a mediação no âmbito familiar.
2 MEDIAÇÃO FAMILIAR
No decorrer da trajetória humana, é notável que a convivência de várias pessoas no mesmo meio social, vezes ou outras, acaba ocasionando desentendimentos, atritos, conflitos (CACHAPUZ, 2011). E não é diferente nas relações familiares, principalmente em decorrência das transformações que as famílias vêm enfrentando (família monoparentais, inter-raciais, homoafetivas, entre outas) e também pela falta de diálogo efetivo e respeitoso mútuo. (SALES, 2007)
Muitas vezes, os componentes de uma família ao se conflitarem, não conseguem buscar sozinhos um entendimento, resultando em alguns casos em demanda ao judiciário. No entanto, as relações familiares são delicadas e precisam ser mantidas, pois são vínculos vitalícios. De acordo com SALES (2007, p. 136): “[…] a falta da boa administração das controvérsias advinda transformações enfrentadas pelas famílias destroem relações sadias e respeitosas […]”.
Na intenção de melhor atender e preservar os interesses familiares, há no ordenamento jurídico brasileiro, meios alternativos de resolução de conflitos, mecanismos pacíficos, sendo a mediação familiar um deles.
Segundo Fernanda Tartuce, “no direito de família, o aspecto continuativo da relação jurídica recomenda que haja uma eficiente e respeitável comunicação entre os indivíduos, despontando a mediação como importante instrumento para viabilizá-la”. (2019, p. 371)
Águida Arruda Barbosa (2015, p. 113) ao tratar do assunto manifesta-se no sentido de que,
“A mediação familiar tem por objeto acolher pessoas em sofrimento, reconhecendo-lhes a incapacidade momentânea de tomar decisões possíveis e adequadas, posto que seus recursos pessoais encontram-se à míngua, em decorrência do desgaste de conflito relacional intrafamiliar”.
Nesse sentido, vem a mediação familiar buscar resultados pacificadores, capazes de restabelecer laços afetivos e que muitas vezes o poder judiciário, por meio do juiz, não é capaz de fazê-lo. Ao lidar com relações familiares, é necessário que o máximo de diligência e cautela sejam adotados, possibilitando que as próprias partes envolvidas, através de um especialista- mediador, possam restaurar o diálogo e consequentemente dirimir seus conflitos. (TARTUCE, 2019)
No mesmo sentido, Águida Arruda Barbosa (2015, p. 115) esclarece que:
“A mediação familiar tem natureza interdisciplinar, o que lhe atribui conhecimento do iter do conflito familiar, valorando-o positivamente, como oportunidade de extrair o fortalecimento dos vínculos afetivos. O resultado desse trabalho de conscientização e comunicação pode se concretizar em manutenção do sistema familiar originário, ou, então, pela escolha de ruptura daquela dinâmica rejeitada pelos mediandos, posto que inadequada, permitindo-lhes retomar a capacidade de novos projetos. A mediação familiar está voltada para o futuro e a culpa está voltada ao passado, eis a diferença fundamental no tempo de cada sentimento/pensamento”.
O mediador, valendo-se de seus conhecimentos, utiliza técnicas apropriadas que são capazes de restabelecer a comunicação entre os envolvidos. Cabe esclarecer que o mediador deve ser profissional devidamente preparado para este fim, devendo proceder com sigilo e imparcialidade, transmitindo as partes maior confiança. (BARBOSA, 2015)
É o mediador, um promovedor do diálogo, auxiliando as partes, e segundo Fernanda Tartuce (2015, p. 373),
“Com a facilitação do diálogo pelo mediador, os sentimentos das partes podem ser enfrentados e compreendidos. Sendo-lhes permitido um espaço apropriado para a reflexão e o resgate de suas próprias responsabilidades, os mediandos poderão separar os sentimentos dos reais interesses, deixando para trás o passado e podendo se reorganizar para os tempos futuros”.
A mediação familiar, na atualidade, vem sendo cada vez mais recomendada e utilizada pelos operadores do direito, visto que, mais importante do que a prolação de uma mera sentença pelo juiz, é manter os vínculos afetivos presentes na família, através da construção de um diálogo que oferece as partes a oportunidade de expor os seus tormentos e solucionar os conflitos da forma mais conveniente para ambos os envolvidos.
Nesse sentido, esclarece SALES (2007, p. 142) que, “a mediação é adequada aos conflitos familiares porque proporciona, em tempo adequado, uma intensa discussão dos problemas e facilita a continuação da relação ou vínculo entre as partes por meio do diálogo e da mútua compreensão”.
Destarte, é possível perceber a importância do instituto da mediação nas relações familiares, vez que proporciona as partes a oportunidade, através do diálogo, de buscarem a solução mais adequada para o conflito, mantendo ainda, os laços e a boa convivência. Nesse viés, importante se faz demonstrar a previsão legal da mediação familiar.
2.1 PREVISÃO LEGAL
A mediação, possui um campo bastante abrangente de atuação, sendo utilizada na área civil, comercial, nas relações trabalhistas, em questões escolares, ambientais, familiares, dentre várias outras. (CACHAUZ, 2011).
No que diz respeito a mediação nas questões familiares, a Resolução n. 125/2010 do Conselho Nacional de Justiça, dispõe acerca da possibilidade da utilização da mediação dentre outras áreas, na civil e familiar. Também o Código de Processo Civil a prevê em seu capítulo X, indiretamente e sugestivamente no artigo 694 (BRASIL, 2015, grifo nosso) que dispõe:
“Art. 694. Nas ações de família, todos os esforços serão empreendidos para a solução consensual da controvérsia, devendo o juiz dispor do auxílio de profissionais de outras áreas de conhecimento para a mediação e conciliação. Parágrafo único. A requerimento das partes, o juiz pode determinar a suspensão do processo enquanto os litigantes se submetem a mediação extrajudicial ou a atendimento multidisciplinar”.
Diante disso, sempre que possível, deverá o juiz, incentivar a resolução consensual dos conflitos familiares, sendo a mediação familiar uma forma, pois de acordo com o artigo 165, § 3º (BRASIL, 2015):
“Art. 165 […] §3º O mediador, que atuará preferencialmente nos casos em que houver vínculo anterior entre as partes, auxiliará aos interessados a compreender as questões e os interesses em conflito, de modo que eles possam, pelo restabelecimento da comunicação, identificar, por si próprios, soluções consensuais que gerem benefícios mútuos”.
Nesse sentido, como os conflitos familiares geralmente envolvem pessoas com vínculo anterior, a mediação é o meio mais apropriado de resolução de conflitos, devendo o magistrado, conforme o artigo 694 do CPC, disponibilizar profissionais de outras áreas, tais como, psicólogos e assistentes sociais, para que possam auxiliar na solução pacífica das controvérsias. Nesta esteira, importante se faz abordar especificamente sobre o mediador familiar e seus atributos.
2.2 MEDIADOR FAMILIAR
Na mediação familiar, o mediador deve observar os princípios e objetivos aplicáveis a tal instituto, exigindo-se, no entanto, maior atenção desse profissional. Deve ele, conhecer a natureza dos conflitos, e compreender as transformações envolvidas na estrutura familiar. (SALES, 2007)
Nessa senda, afirma Sales (2007, p. 158) que, “[…] o mediador deve sempre frisar a capacidade que os familiares possuem de resolver seus conflitos, salientando que os efeitos da sessão de mediação devem contribuir para a reorganização e manutenção das relações parentais”.
De acordo com Muszkat (2008, p. 57):
“Um bom mediador deve ser capaz de aceitar a diversidade, garantindo a equidade, a redistribuição de poderes, a legitimação das partes e o respeito ao estatuto sociocultural dos sujeitos. Essa postura não rejeita a subjetividade do mediador, e sim a adequa a um exercício de reflexão sobre o seu envolvimento. Trata-se de uma tarefa extremamente difícil que exige, além de treino do mediador, a prática de discussões sistemáticas de equipe, nas quais valores, crenças e projeções pessoais possam ser discutidas e “corrigidas”.
Para que a mediação tenha resultados efetivos, é imprescindível, principalmente tratando-se de conflitos familiares, que o mediador conquiste a confiança das partes, para que sintam-se confortáveis para expor seus anseios. Deve o mediador agir sempre como base no princípio da confidencialidade, devendo também, manter-se imparcial. (SALES, 2007)
Nesse viés, afirma Sales (2007, p. 159) que,
“Principalmente na mediação familiar, o medidor precisa permanecer atento às suas próprias emoções, no sentido de conservar sua imparcialidade. Desafiadora á a função deste profissional, uma vez que, mesmo se tratando das sensíveis questões de família, deve controlar seus instintos, não deixando transparecer suas opiniões pré-estabelecidas a respeito deste delicado tema. Assim, par uma eficaz mediação familiar, o mediador precisa compreender o dinamismo das relações dessa natureza e respeitá-las”.
Por fim, cabe ressaltar que o mediador deve sempre estar em busca de especializações, e capacitando-se da melhor forma para a resolução dos conflitos que envolvem as relações familiares. Deve ele apresentar-se como uma pessoa confiável e imparcial, auxiliando as partes da melhor maneira a solucionarem suas desavenças.
Assim, levando em consideração o alcance e os resultados obtidos através da mediação familiar, o objetivo do presente trabalho é avaliar a possibilidade e as vantagens da aplicação da mediação nos casos de dissolução de casamentos de casais com filhos, que será abordado posteriormente.
2.3 A EFETIVIDADE DAS DECISÕES JUDICIAIS NOS CASOS DE DISSOLUÇÃO DE CASAMENTOS DE CASAIS COM FILHOS
O processo de separação/divórcio nos casos em que há filhos menores de idade deve ocorrer pela via judicial conforme se extrai do art. 733 do Código de Processo Civil, ocorre, que como uma maneira de trazer soluções mais justas as demandas, a legislação apresenta critérios objetivos nos quais as decisões devem ser baseadas, não devendo o juiz decidir fora daquilo que lhe é apresentado, menos ainda ser subjetivo nas suas decisões, nesse sentido os ensinamentos de Almeida (2012, p. 562):
“Com o objetivo de solucionar o conflito da maneira mais justa e imparcial possível, o legislador desenvolve os critérios objetivos e vinculativos para as decisões judiciais, anulando, com isso, as limitações de um julgamento baseado exclusivamente na subjetividade. Dessa forma, o litígio é submetido a uma forma rígida de solução, pois o juiz, de acordo com os critérios objetivos estabelecidos pelo legislador, decide a lide nos limites em que foi proposta, ficando impedido de decidir a questão em favor do autor, de natureza diversa do pedido, e de condenar o réu em quantia superior ou em objeto diverso do que lhe foi demandado”.
Nesse mesmo sentido, seguem os ensinamentos de Silva (2013, p. 176) que preceitua que “O Judiciário representa uma decisão “de fora para dentro”, que é imposta […]” e, conforme ensina Almeida (2012, p. 562), nem sempre essas decisões são justas:
“Ocorre que nem sempre as decisões do juiz, baseadas nos critérios objetivos contidos nas leis (materiais e processuais), são capazes de fazer justiça e resolver de maneira definitiva um conflito ou estabilizar as expectativas das partes em relação ao conflito. Tal fato ocorre porque, se é possível e desejável que, ao solucionar um conflito, o julgador se desvencilhe de aspectos subjetivos, muitas vezes as partes envolvidas no conflito não conseguem fazê-lo”.
A família, como já explicado, é o primeiro núcleo social ao qual o indivíduo tem acesso e, conforme ensina Silva (2013, p. 172), nesse núcleo acaba-se criando, por vezes, uma esfera de conflitos e competições, “A família, como organização social, constitui o primeiro núcleo de socialização dos indivíduos, tendo o funcionamento e organização baseados na distribuição de poderes e também dos afetos, de sorte a criar uma dinâmica complexa de competições e disputas no espaço doméstico.”
Conforme os ensinamentos de Rodrigo da Cunha Perreira (2011, p. 30 apud Silva, 2013 p. 173):
“[…] as relações familiares são intrincadas e complexas, pois comportam elementos objetivos (jurídicos e normativos), afetivos e inconscientes. Perceber as sutilezas que as entremeiam é transcender o elemento meramente jurídico, para resolver de maneira menos traumática, mais rápida e menos onerosa os problemas que nessa área nos são apresentados.”
Ainda, nessa esfera da carga subjetiva que carregam os relacionamentos familiares é valido ressaltar os dizeres de Almeida (2012, p. 564):
“Dada a forte carga de subjetividade que envolve os relacionamentos afetivos, os conflitos familiares tendem a ser mais complexos e de difícil solução. Por isso, diferentemente do que ocorre numa relação obrigacional ou comercial, nos conflitos familiares a identificação do certo e do errado, do justo e do injusto, é uma tarefa quase impossível. […]”.
Não estando o judiciário preparado para lidar com essa carga afetiva a mediação se mostra mais propensa a apresentar soluções reais para as lides conforme ensina Maria Berenice Dias e Giselle Groeninga (2001, p. 60 apud Silva, 2013, p.174)
“Faltam instrumentos ao Judiciário para lidar com a esfera afetiva e psíquica dos afetos e desejos e com a esfera psicossocial (papéis e funções) dos vínculos desfeitos. Nesta sede é que a mediação pode dar sua melhor contribuição, pois vem resgatar o indivíduo e suas responsabilidades. Ajuda a entender o sentido dos direitos e deveres em nível legal e sua tradução para a esfera das relações familiares”.
Toda essa subjetividade presente nos núcleos familiares faz com que as decisões judiciais, principalmente na esfera familiar tragam, nos dizeres de Almeida (2012, p. 562) “[…] a resolução da lide processual (objetiva), deixando a solução da lide sociológica (subjetiva) em aberto, mantendo o conflito entre as partes.”
Por tal motivo, quando ocorre a dissolução de um núcleo familiar, o diálogo entre os envolvidos para uma análise mais aprofundada da situação é de extrema importância, principalmente, nos casos em que é necessário se discutir o convívio pós processo de separação/divórcio e se mostra mais vantajoso dos que as decisões judiciais, nesse sentido, os ensinamentos de Almeida (2012, p. 563).
“[…] na dissolução de uma entidade familiar (separação, divórcio, dissolução de união estável), não só́ os aspectos legais devem ser analisados, as questões mais íntimas e subjetivas que geralmente representam o verdadeiro motivo do conflito devem ser discutidas, já́ que, muitas vezes, é necessário planejar entre os membros da família o relacionamento futuro pós-separação. Daí a necessidade dos laços afetivos serem discutidos, revistos e reestruturados”.
Assim, através da análise do acima exposto, pode deduzir-se que a mediação familiar apresenta soluções mais significativas e efetivas a longo prazo para os casos de dissolução de casamentos de casais com filhos do que as decisões impostas pelo juiz, pois propõe um meio de resolução de conflitos que se mostra menos traumático para os núcleos familiares que já se encontram desestruturados pois um de seus laços se rompeu, tratando de forma mais humana os conflitos e apresentando vantagens que serão a seguir expostas.
2.4 AS VANTAGENS DA APLICAÇÃO DA MEDIAÇÃO FAMILIAR NA DISSOLUÇÃO DE CASAMENTOS DE CASAIS COM FILHOS
Quando ocorre a dissolução de um núcleo familiar, que é constituído, além de marido e mulher, mas também por filhos, é necessário que, conforme Almeida (2012, p. 567) “[…] prevaleça a consciência de que o relacionamento como marido e mulher não deu certo, mas que como pai e mãe, sempre no melhor interesse dos filhos, tal relacionamento deve continuar, agora, entre pais, e não entre marido e mulher”.
Porém, como já acima explanado, na maioria da vezes, esses processos de dissolução são marcados por intensos conflitos, e para uma solução durável desses conflitos, conforme pode deduzir-se do desenvolvimento desse artigo, a mediação é a melhor técnica a ser aplicada.
Entre as vantagens da utilização da mediação para resolução dos conflitos familiares que decorrem da separação/divórcio de casais com filhos, podemos citar que a mediação não cria um aspecto de vencedor ou de perdedor para a lide assim como as decisões judiciais, pois as soluções são encontradas de forma conjunta, facilitando o cumprimento dos acordos realizados entre as partes envolvidas conforme ensina Danièle Ganancia (2001, p. 10-11 apud Silva, 2013, p. 173):
“A virtude da mediação é a de substituir a lógica ganhador-perdedor do enfrentamento judicial que radicaliza o conflito, em desenvolvimento de diálogo e de reconhecimento do Outro, enquanto genitor, com um redirecionamento sobre as necessidades da criança. Somente esta dinâmica permite ultrapassar os conflitos do casal, responsabilizando os protagonistas por seus papéis parentais: somente assim eles poderão elaborar soluções e se tornar inteiramente protagonistas de sua nova organização de vida. Esta retomada de seu poder de decisão será́ a melhor garantia da execução dos acordos realizados”.
Segundo Almeida (2012, p.568) “[…] o objetivo principal da mediação é a transformação do conflito. […]”, e decorrente dessa transformação evita-se também a criação de novos conflitos.
É comum, nos casos de separação/divórcio de casais com filhos que, após o processo de separação principal, se originem novos processos, como por exemplo pedidos de revisão de pensão alimentícia, pedidos de revisão de guarda, isso por que, como já exaustivamente explanado, o cerne do conflito não é resolvido pela decisão apresentada pelo juiz, levando as partes a procurar novamente o judiciário para solucionarem os novos conflitos, Eliana Riberti Nazareth (2003, p.56 apud Silva, 2013, p. 177), apresenta, além da diminuição do número de novas ações, as demais vantagens oriundas da aplicação da mediação, sendo assim a mediação, conforme seus dizeres, “ […]voluntária; rápida; consensual; evita a manutenção do conflito; facilita a comunicação das partes conflitantes em momentos posteriores; gera alternativas criativas; a solução ajustada é mais satisfatória e duradora, evitando a violência e o aparecimento das chamadas “ações-filhotes”.
Ainda, é valido ressaltar, conforme as palavras de Silva (2013, p. 177), que a mediação “[…] propiciará um resultado do conflito mais equitativo e legitimo, contribuindo para uma efetiva pacificação social e implementação do direito fundamental do acesso à Justiça.
Assim, em uma análise do que foi explanado no presente artigo pode deduzir-se que a mediação familiar é a técnica que apresenta maiores vantagens para resolução dos conflitos que surgem durante o processo de separação/divórcio dos casais com filhos, isso por que a mediação possibilita, conforme os dizeres de Silva (2013, p. 172) “ […] a desconstrução e reconstrução de concepções e comportamento, bem como o exercício da reflexão, permitindo o diálogo, o restabelecimento da comunicação e uma convivência pacífica com a resolução consensual do conflito”.
CONCLUSÃO
Conforme proposto, este artigo teve por objetivo analisar a efetividade das decisões judiciais em contraponto com a mediação familiar nos casos de dissolução de casamentos de casais com filhos, bem como elucidar as vantagens da aplicação das técnicas de mediação familiar a esses casos.
Atualmente sabe-se que a mediação tem sido um meio de resolução de conflitos muito utilizado, seja porque busca por soluções consensuais, seja porque é um dos meios mais céleres de resolver atritos. Conforme foi exposto, para que a mediação seja realizada é necessário o consenso de ambos os envolvidos, assim como a escolha por estes de um mediador, que receberá o encargo de guia-los durante esse procedimento, comprometendo-se com a imparcialidade.
Apesar de soar como algo ruim, os conflitos são necessários na vida dos seres humanos, pois eles são responsáveis pelo amadurecimento e progresso da sociedade, o que diferencia os indivíduos é justamente a diversidade de opiniões e a forma de enxergar o exterior. Nessa perspectiva, a mediação busca ouvir os envolvidos em determinado conflito encontrando uma solução que seja benéfica para ambas as partes, não saindo nenhum culpado ou vencedor nesse procedimento.
Como pode-se observar o mediador é a peça chave na aplicação deste instituto, sendo assim, é importante destacar que quando a mediação acontecer de forma extrajudicial as partes poderão escolher um mediador de sua confiança para guia-los, enquanto, se a mediação ocorrer de forma judicial o mediador deverá ser uma pessoa graduada a pelo menos dois anos em curso de ensino superior de instituição reconhecida pelo Ministério da Educação e que tenha obtido capacitação em escola ou instituição de formação de mediadores, reconhecida pela Escola Nacional de Formação e Aperfeiçoamento de Magistrados – ENFAM ou pelos tribunais.
Antes de adentrar no âmbito familiar, cabe ressaltar que a Lei de Mediação (Lei n. 11.140/15), traz aspectos processuais de como acontecerá a mediação, mas os aspectos formais, de como iniciará e quais passos tomar é conceituado apenas pela doutrina, que elucida de que forma a mediação iniciará, como acontecerá a preparação, introdução, declaração do problema, esclarecimento do problema, geração e avaliação de alternativas, seleção de alternativas e o por fim de que forma acontece o acordo.
Como mencionado, a trajetória humana é marcada por conflitos, e não poderia ser diferente nas relações familiares, principalmente pelas transformações que esta vem enfrentando com os novos conceitos de família, e também pela falta de diálogo efetivo entre seus membros.
Assim, diante desse cenário de conflitos, para melhor atender e preservar os interesses familiares, há no ordenamento jurídico brasileiro meios alternativos de resolução de conflitos, sendo a mediação familiar um deles, possuindo previsão legal na Resolução n. 125/2010 do Conselho Nacional de Justiça e também no Código de Processo Civil, principalmente em seu artigo 694.
A mediação familiar é um meio de resolução pacífica de conflitos, com o objetivo de restabelecer as relações familiares, que além de delicadas, são vínculos vitalícios. Nesse viés, ela possibilita manter as ligações afetivas presentes na família, através da construção de um diálogo que oferece as partes a oportunidade de expor os seus tormentos e solucionar os conflitos da forma mais conveniente para ambos os envolvidos.
Para que essa mediação seja possível e efetiva, é necessário a participação nesse processo, de um mediador familiar, que é um profissional especializado na natureza dos conflitos familiares. É ele, um facilitador do diálogo entre as partes, devendo para isso, se mostrar imparcial e conquistar a confiança dos envolvidos, para que sintam-se confortáveis para expor seus problemas, e posteriormente, com sua ajuda, encontrar a melhor solução para o conflito.
Pode observar-se, com o desenvolvimento do presente artigo, que a mediação familiar mostra-se mais vantajosa e efetiva do que as decisões proferidas pelo judiciário, principalmente quando abrange a seara da separação/dissolução de casais com filhos, uma vez que trabalha o cerne do conflito ao instigar os litigantes a dialogar sobre os fatos ocorridos e a encontrar, por eles próprios, uma solução mais amigável e que torne o convívio, mesmo após a separação/divórcio, mais tranquilo e saudável para todos os envolvidos e não, em transformar esse episódio da vida em um campo de guerra de onde sai um vencedor ou um perdedor além, de implementar, aos poucos, uma cultura de pacificação social.
REFERÊNCIAS
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[1] Acadêmica do Curso de Direito do Centro Universitário para o Desenvolvimento do Alto Vale do Itajaí – UNIDAVI. E-mail: [email protected]
[2] Acadêmica do Curso de Direito do Centro Universitário para o Desenvolvimento do Alto Vale do Itajaí – UNIDAVI. E-mail: [email protected]
[3] Acadêmica do Curso de Direito do Centro Universitário para o Desenvolvimento do Alto Vale do Itajaí – UNIDAVI. E-mail: [email protected]
[4] Advogado atuante em Blumenau/SC – OAB/SC 25091; Mestre em Ciência Jurídica pela Universidade do Vale do Itajaí – UNIVALI; Pós-Graduado em Direito Processual Civil pelo Instituto Catarinense de Pós-Graduação – ICPG; (…) E-mail: [email protected]
