A (in)eficiência da arbitragem

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Resumo. Viver em sociedade, por si só, consiste em um elevado grau da possibilidade de envolver-se em conflitos. Assim, quando do surgimento de um impasse relativo a direitos transacionáveis, as partes poderão buscar alternativas que sejam mais vantajosas si. Nesse pensar, partindo do pressuposto de que os recursos na sociedade são escassos e as preferências individuais potencialmente ilimitadas, as partes devem analisar racionalmente suas escolhas, de modo a maximizar seus benefícios e minimizar seus prejuízos. Nesse cenário, pode-se verificar a existência de dois caminhos possíveis: no primeiro, submeter-se-á o litígio ao crivo do Poder Judiciário, para que o Estado-juiz exerça seu poder jurisdicional; e no segundo, quando expressamente acordado pelas partes, recorrer-se-á a uma instituição, para que um indivíduo (árbitro) resolva o conflito, desde que preenchidos todos os requisitos legais. Justamente nesse aspecto, a Análise Econômica do Direito (teoria que, a partir de um método interdisciplinar, aplica conceitos da ciência econômica, em especial da microeconomia, a diversas áreas do direito, a fim de compreender a dinâmica de atos humanos face ao ordenamento jurídico) poderá contribuir para identificar o quão eficiente (ou não) a arbitragem poderá se apresentar.

Palavras chave: Arbitragem. Direito e Economia. Análise Econômica da Arbitragem.

Abstract. Living in society, by itself, consists of a high degree of ability to engage in conflict. Thus, when the emergence of an impasse related to tradable rights, the parts will seek alternatives that are more advantageous itself. In this thinking, assuming that resources are scarce in society and individual preferences potentially unlimited, the parts must rationally analyze their choices, in order to maximize their benefits and minimize their losses. In this scenario, one can verify the existence of two possible ways: first, it will submit the dispute to the scrutiny of the judiciary, so that the state-court exercises its jurisdiction, and in the second, when expressly agreed by the parts, recourse will be to an institution for an individual (arbitrator) resolve the conflict, since it fulfilled all legal requirements. Precisely in this aspect, the Economic Analysis of Law (theory from an interdisciplinary method, applies concepts of economics, especially microeconomics, the different areas of law, in order to understand the dynamics of human acts against the law) can help to identify how effective (or not) the arbitration shall be presented.

Keywords: Arbitration. Law and Economics. Economics Analysis of Arbitration.

Sumário: Introdução. 1. A Arbitragem e a importância da Análise Econômica para o Direito. 2. A Arbitragem e os Custos de Transação. 3. Os Benefícios de Arbitrar. Conclusão.

INTRODUÇÃO

Pretende-se neste trabalho proceder à avalição da arbitragem sob o prisma das balizas da Análise Econômica do Direito, cujo objetivo é examinar, a partir do critério científico-econômico eficiência, o quão atrativo é o instituto arbitral.

Em tal intento, inicialmente, apresenta-se a abordagem dos aspectos gerais da Arbitragem no Brasil e o seu procedimento como método alternativo de solução de conflitos. No tópico seguinte, segue a explanação perfunctória acerca da Análise Econômica do Direito e de alguns itens importantes ao tema. Ao cabo, então, finaliza-se com o exame, sob a ótica do referido critério da eficiência, das vantagens e das desvantagens da utilização da arbitragem na pacificação ou na prevenção de conflitos.

I. A ARBITRAGEM E A IMPORTÂNCIA DA ANÁLISE ECONÔMICA PARA O DIREITO

Atualmente, nos países ibero-americanos, resiste e perdura a cultura do litígio, em que pessoas em conflito preferem entregar a sua resolução para o Estado-Juiz a pacificarem-se extrajudicialmente – preferência que, em outros países, é considerada constrangedora para os envolvidos.

O hábito de litigar, de modo diuturno, induz ao dispêndio financeiro e temporal maior do que se comparado com outra forma para a resolução do impasse, mesmo que se busque o método judicial menos custoso.

Por isso, apresenta-se o sopesamento entre o meio judicial e a estrutura de uma das formas de pacificação extrajudicial, qual seja a arbitragem, visando ao esclarecimento dos fatores que permeiam as possibilidades de escolha.

Como os indivíduos agem racionalmente a maximizar seus benefícios, quando do surgimento de um conflito, caso optem em litigar, poderão escolher pela arbitragem ou pela jurisdição estatal. Esse processo decisório implica a consideração de diversos fatores, dentre os quais, alguns possuem evidente cunho econômico.

O instituto da arbitragem, no Brasil, em que pese não seja recente[1], passou a ser amplamente utilizado apenas a partir da publicação da Lei nº. 9.307, de 23 de setembro de 1996. Posteriormente, ganhou destaque nacional quando sua constitucionalidade fora declarada pelo Supremo Tribunal Federal[2], em 12 de dezembro de 2001, conquistando considerável notoriedade no cenário jurídico brasileiro, como método extrajudicial para a solução de controvérsias que é. Daí por diante, permaneceu em constante ascensão.

Hodiernamente, o diploma legal supramencionado, que completará 17 (dezessete) anos de vigência neste ano (sem sofrer qualquer alteração legislativa até então)[3], regula o procedimento arbitral e possibilita, a futuros litigantes, a solução de seus conflitos através de um sistema de pacificação de controvérsias que, em tese, é seguro, célere e sigiloso.

Eis, então, no ordenamento jurídico pátrio, na oportunidade do surgimento de um conflito relativo a direitos transacionáveis ou da mera probabilidade de sua ocorrência, a possibilidade de as partes optarem por um método alheio à prestação jurisdicional oferecida pelo Estado-juiz.

Contudo, como comprovar empiricamente que há benefícios na escolha pela arbitragem? Ou, ainda, quais são os instrumentos científicos cuja utilização e posterior resultado darão guarida para a escolha da arbitragem em detrimento de outro método para a sua solução?

Tal resposta é deduzida a partir das ferramentas ofertadas pela Ciência Econômica, utilizadas pela Análise Econômica do Direito (AED).

De plano, importa ressaltar que a AED, com a finalidade de melhor compreender economicamente o comportamento humano e posteriores acontecimentos sociais, faz uso, assim, de alguns pressupostos básicos apresentados pela economia, delineados a seguir e culminantes para que se possa compreender a AED.

Os indivíduos vivem e agem de acordo com suas vontades, preferências, gostos ou prazeres. Toda a dinâmica comportamental do ser humano, volta-se, então, para ele próprio. Isso por conta da existência de preferências individuais ilimitadas.

Entretanto, no mundo real, não há a possibilidade de todos os desejos ou necessidades humanas (que são ilimitados) serem devidamente correspondidos, em razão da própria escassez de recursos havidos em nossa sociedade.

Assim, ninguém pode estar integralmente satisfeito com sua atual situação (i.e. de bens, tempo, espaço, energia, etc), visto que suas preferências serão sempre maiores que a disponibilidade de recursos (ou renda). Desse modo, a escassez de recursos seria um problema enfrentado por todos, motivo pelo qual todos teriam que escolher entre as alternativas propostas (CABRAL; YONEYAMA, 2008, p. 8).

Pindyck e Rubinfeld (2006, p. 04) explicam que uma parte significativa do estudo da economia versa sobre limites (e.g, limitação de renda dos consumidores no mercado, de orçamento e de tecnologias que empresas possuem para a produção de bens e serviços, etc), e como se pode obter, ao máximo, proveito econômico de dada limitação.

Nesse sentido, o problema econômico básico enfrentado pela microeconomia é a alocação eficiente de recursos, com a finalidade de evitar desperdícios e agir de forma mais eficiente.

Esse pensamento é importado da ciência econômica e aplicado ao Direito, para que se possa entender os efeitos e consequências econômicas que o ordenamento jurídico produz aos indivíduos. Isso, em linhas gerais, é o movimento teórico da AED.

A AED pode ser definida, consoante as lições de Gico (2012, p. 14), como a “aplicação do instrumental analítico e empírico da economia, em especial da microeconomia e da economia do bem-estar social, para se tentar compreender, explicar e prever as implicações fáticas do ordenamento jurídico” e até mesmo propor alterações no próprio direito positivo, possibilitando um melhor alcance de seus valores e fins sociais (CARVALHO, 2012, p. 31).

Portanto, pretendendo a AED explanar, com aparato instrumental e contexto empírico, as preferências dos indivíduos, é amplamente viável e, inclusive, aconselhável que se faça uso de suas ferramentas para a verificação a escolha pela arbitragem no lugar da litigância.

II. A ARBITRAGEM E OS CUSTOS DE TRANSAÇÃO

Há de se considerar, no exame da AED sobre a arbitragem, quais são os fatores que influenciam na hipótese de sua escolha. Para tanto, destaca-se a relevante análise dos custos de transação.

Apresentado por Ronald Coase, através do artigo “The Nature of the Firm”[4], de 1937, os custos de transação referem-se aos “custos para a realização de intercâmbios econômicos” (SALAMA, 2012, p. 383). Como são, em verdade, puros desperdícios econômicos, os custos de transação não servem para o uso útil, pois saem do bolso de um dos agentes e não entram no bolso de qualquer outro (TIMM; GUARISSE, 2012, p. 167).

Podem ser divididos em custos pré-contratuais e pós-contratuais. Os primeiros referem-se aos custos necessários para o levantamento de informações, para as negociações propriamente ditas e para a elaboração do instrumento contratual. Os seguintes consistem nos custos para o cumprimento da obrigação (pagamento do efetivo – preço puro, monitoramento da execução contratual e eventual resolução de conflitos) (STRINGARI, 2012, p. 90).

Stringari (2012, p. 91) prossegue asseverando que os custos de transação compreendem três fatores: a. externalidades, que “correspondem aos custos estranhos à produção do bem ou serviço, e que alteram o preço do produto”; b. deficiência de informação, que “limita a consciência do agente acerca do objeto que adquire”; c. monopólio ou oligopólio, que influenciam os custos de transação, eis que impedem os benefícios decorrentes da concorrência.

Os custos transacionáveis modulam-se de acordo com as peculiaridades de cada caso, partindo de zero até montantes consideravelmente elevados. Cooter e Ulen (2010, p. 107) descrevem as seguintes causas que podem influenciar a modulação dos custos de transação:

Para que se possa avaliar a eficiência de uma transação, a análise dos custos, juntamente com a identificação de possíveis externalidades[5] e demais falhas de mercados, torna-se imprescindível para determinar qual poderá ser a melhor escolha.

Já se pode notar, aqui, que o ferramental fornecido pelo Direito e Economia pode muito contribuir para a decisão de se ingressar (ou não) na arbitragem. Ver-se-á, então, que, a partir de tais premissas, vários aspectos da Arbitragem podem ser analisados.

A sentença arbitral, por força do art. 475-N, IV, do Código de Processo Civil, torna-se título executivo judicial após o decurso do prazo de 5 (cinco) dias, contados da notificação das partes da prolação da sentença arbitral (Lei. 9.307/96, art. 30). Dentro desse prazo, as partes podem interpor um pedido de aditamento da sentença arbitral[6]. Em não havendo o seu manejo, produzirá os mesmo efeitos da sentença judicial.

Os árbitros, quando da prolação de sentença arbitral, não expressam suas opiniões, o que, por conseguinte, impede que a sentença arbitral seja uma fonte de regras ou precedentes. Logo, a sentença arbitral não pode ser objeto de recurso a uma corte de apelação (appellate court) de árbitros, por conta de que, “to the extent that the value of appeal procedures lies primarily in the creation of precedent, arbitration does not have an appellate stage” (LANDER; POSNER, 1978, p. 21)[7].

Esse seria um fator que importaria para os custos de transação, i.e., a (1) incapacidade do procedimento arbitral de gerar precedentes ou até mesmo criar regras impositivas que vinculem terceiros à sua observância (PATRÍCIO, 2005, p. 140). Nesse caso, de nada adiantaria um ambiente arbitral eficientemente favorável às partes, se o árbitro não conseguisse produzir determinada prova, pela ausência de coercitividade da medida.

Destarte, exarada a sentença arbitral pelo árbitro ou tribunal arbitral, encerra-se a atividade exercida por eles e contratada pelas partes, resolvendo-se o litígio e o compromisso arbitral. Nesta seara, as partes somente poderão se socorrer do judiciário caso tenha havido alguma nulidade no procedimento ou na própria sentença arbitral.

Assim, salvo o pedido de aditamento, em regra, a sentença arbitral não pode ser impugnada por qualquer meio interno[8]. Externamente, será passível de controle judicial de sua legalidade.

Além disso, há a possibilidade da câmara ou tribunal arbitral estabelecer, desde que aceito pelas partes, uma ferramenta para o reexame do laudo arbitral por um colegiado de árbitros. Nesse mesmo sentido, Venosa (2003, p. 605) assevera que “em matéria de compromisso, prepondera a vontade contratual. A tramitação do recurso [da medida] será determinada pela regra estabelecida. Contudo, se não houver faculdade expressa a esse respeito, a sentença arbitral, tal como descrita, será definitiva”. Fora isso, a irrecorribilidade da sentença arbitral é a regra e ainda inibe demasiadamente as partes (e seus advogados) a submeterem seus conflitos ao procedimento arbitral.

O detalhe a se observar é que, como ser humano, nenhum árbitro está livre de cometer erros no cotidiano. Esses erros não são, necessariamente, erros materiais. Podem ser também errores in judicando, caracterizado como vício de natureza substancial ou como vício de juízo, ocorrendo, a grosso modo, quando o julgador decide erroneamente a problemática (e.g., a análise equivocada de provas).

Acerca da razão de ser dos remédios recursais, Tourinho Filho (2011, p. 854/855), preleciona:

Se as decisões fossem proferidas por deuses ou semideuses, trariam elas a nota da infalibilidade. Mas quem as profere são os Juízes, homens portanto, e, como tais, falíveis. Desse modo, o fundamento de todo e qualquer recurso, como dizia Marquês São Vicente, descansa na falibilidade humana. Ao lado disso há a necessidade psicológica: o recurso visa à satisfação de uma tendência inata e incoercível do espírito humano em não se conformar com um primeiro julgamento.

Ademais, na generalidade dos casos, os recursos são dirigidos a órgãos superiores, constituídos de Juízes mais velhos, mais experimentados, mais vividos, e tal circunstância oferece-lhes maior penhor de garantia. Por outro lado, sabendo os Juízes que suas decisões poderão ser reexaminadas, procurarão eles ser mais diligentes, mais estudiosos, tentando fugir do erro e da má-fé”.

Desse modo, pode-se afirmar que o laudo arbitral, assim como a sentença judicial, possui caráter falível. Por mais expertise que os árbitros possuam no segmento do conflito arbitrado, não se eximem da contingência inerente ao ser humano, bem como da “falibilidade da cultura, da inteligência, da razão e da memória do homem” (ROSA apud NUCCI, 2012, p. 1.004).

A possibilidade de erro humano na prolação da sentença arbitral, face a irrecorribilidade destas (motivada pela regra da não formação de precedentes e da celeridade inerente ao seu procedimento), demonstra uma elevação considerável dos custos de transação para as partes, por conta dos (2) riscos oriundos de uma decisão falha se mostrar irreparável.

O que se sugere, nesses casos, é que o Tribunal ou Câmara arbitral, internalize os custos de uma possível decisão falha definitiva, criando, e.g., um procedimento específico para que, em casos excepcionais, um órgão colegiado (sem natureza hierárquica superior) analisar a confiabilidade do laudo arbitral (i.e. forma, imparcialidade, correta análise das provas, etc). Agindo assim, esses custos praticamente inexistiriam para as partes.

Outro ponto pouco explorado pela doutrina jurídica é (3) a ausência de pressuposto objetivo para se aferir a especialidade dos árbitros. O art. 13, da Lei 9.307/96, elucida que o árbitro pode ser qualquer pessoa capaz que possua a confiança das partes, nada mencionando sobre um requisito de experiência ou formação.

Nota-se, portanto, que não há qualquer requisito legal objetivo (além da capacidade civil) para o exercício da função de árbitro, e muito menos, para que se possa auferir a especialidade de tais profissionais.

O grande problema dessa omissão é que, em uma parcela das arbitragens (em especial, quando uma das partes é uma empresa e a outra é consumidora), a escolha do árbitro pela parte pode ser realizada de modo indireto[9]. Isso significa dizer que as partes delegam o poder de escolha ao tribunal ou câmara de arbitragem, a qual irá designar um profissional que componha seu cadastrado interno ou esteja conveniado à instituição para resolver o conflito.

Por esse motivo, ao deixar de estabelecer algum critério legal e específico como pressuposto para a atuação do árbitro, a legislação restou por aumentar os custos de transação para as partes, em especial, os custos de procura e obtenção de informação.

As partes certamente terão que diligenciar na procura de um árbitro, estabelecendo critérios próprios e específicos, a fim de encontrar profissional capacitado que realmente seja um expert na matéria a ser tratada.

Além dos custos envolvidos na procura de um árbitro especializado, outros custos podem surgir em razão da inexistência de critério legal para que indivíduos funcionem como árbitros, como, por exemplo, uma possível mitigação do resultado almejado pelas partes.

As partes correm, então, o risco de ter seu conflito julgado por um profissional não tão especializado como imaginavam no momento em que a convenção de arbitragem fora pactuada. Isso limita a consciência do indivíduo acerca das reais peculiaridades do procedimento arbitral (em especial, de seu julgador), elevando, por consequência, os custos de transação.

Nesse ponto, Stringari (2012, p. 91) adverte sobre a deficiência da informação como causa predominantemente elevadora dos custos de transação, elucidando, com clareza solar que tal deficiência “importa aos custos de transação pois limita a consciência do agente acerca do objeto que adquire. Assim ele “paga um preço” que possivelmente seria diferente daquele que pagaria caso detivesse a informação omitida”.

A relação contratual deve zelar e incentivar a revelação eficiente das informações relativas a ela (COOTER; ULEN, 2010, p. 213), criando um ambiente de segurança e transparência para as partes.

Destarte, a inexistência de pressuposto objetivo para a aferição da especialidade do árbitro aumenta os custos para as partes, visto que (i) poderão incorrer em custos de procura, ao diligenciarem por profissional com expertise na área do conflito (escolha direta do árbitro); e (ii) eleva os custos de transação, porquanto pode eventualmente limitar a informação das partes e mitigar o resultado almejado por elas (escolha indireta do árbitro).

Um quarto ponto a ser destacado, apesar de ser bastante delicado para o debate, mas mencionado por alguns operadores do direito, refere-se à (4) fatores prejudiciais a parcialidade dos árbitros. Tostes (2012) assevera que a imparcialidade dos árbitros pode restar prejudicada, formando uma possível “reserva de mercado” por parte de alguns profissionais, diante da repetição constante de alguns nomes no procedimento arbitral:

“Alguns nomes se repetem com uma constância maior que o desejável, num procedimento que deve ser erigido dentro dos relevantes princípios da imparcialidade. Com razoável frequência, alguém que tenha funcionado como árbitro em uma determinada questão apresenta-se como advogado em outra questão, na qual um companheiro de arbitragem naquela questão é também árbitro nessa outra questão”.

Deixando de relatar posicionamentos contrários, resta saber que uma eventual e possível mitigação da imparcialidade dos árbitros pode, a depender da situação, elevar os custos de transação para uma das partes.

Ainda sobre este aspecto, Cooter e Ulen (2010, p. 437) indicam que, via de regra, nos casos em que uma das partes é uma empresa e a outra é consumidora, esta não possui qualquer noção sobre a importância da cláusula arbitral no contrato de adesão ou não entende o que nela está especificado. Isso pode acarretar

Sem entrar na questão de um possível cerceamento de defesa oriundo de eventual distância entre a localidade de onde ocorrerá o procedimento arbitral e o domicílio do consumidor, por vezes, territorial (que pode vir a dificultar a defesa do consumidor), às vezes os consumidores

Outrossim, deve-se anotar que a arbitragem pode se tornar um (5) procedimento consideravelmente caro, quando os conflitos a ela submetidos envolverem valores razoavelmente medianos.

O procedimento arbitral se torna economicamente viável para empresas que possuam controvérsias envolvendo grandes valores que, mesmo com custas e despesas arbitrais, não sofrerão considerável diminuição.

Em uma entrevista concedida a um website jurídico (CRISTO; BEZERRA, 2013), Selma Lemes comenta que a arbitragem não serve para pequenas causas, as quais compreendem, ao seu sentir, litígios com valores inferiores a R$ 800.000,00 (oitocentos mil reais).

Assim, pode-se verificar que os chamados “custos diretos” com despesas (taxas administrativas e despesas dos árbitros) e honorários arbitrais são demasiadamente elevados e, conforme preleciona Salama (2012, p. 385), certas vezes são até proibitivos.

Se, de um lado, a arbitragem é uma alternativa consideravelmente cara, aconselhada somente para litígios que envolvam valores expressivos e assuntos técnicos e complexos (PINHEIRO, 2001, p. 18), doutro modo, outros aspectos podem reduzir os custos de transação para as partes e tornar a arbitragem mais atrativa para a solução de controvérsias.

III. OS BENEFÍCIOS DE ARBITRAR

De outro viés, alguns fatores representam benefícios para que as partes submetam determinado conflito ao juízo arbitral. A modulação dos custos de transação para elas, como já explanado, pode refletir, também, a eficiência do procedimento arbitral. Dentre os principais fatores que representam benefícios à escolha da arbitragem, têm-se: a garantia de confidencialidade; a possível expertise dos árbitros; a possibilidade de neutralidade do foro arbitral; celeridade do procedimento arbitral e a propensão ao cumprimento voluntário das sentenças arbitrais.

O processo que tramita perante o juízo arbitral é revestido da (1) garantia de confidencialidade, a qual significa que todos os atos processados na arbitragem, inclusive a sentença arbitral, não serão publicados ou divulgados a terceiros. O sigilo é, portanto, ferramenta inerente ao procedimento arbitral, demonstrando atrativos valiosos à opção desse método extrajudicial de solução de litígios.

Salama (2012, p. 385), ao avaliar a eficiência do procedimento arbitral, revela que a escolha pela arbitragem pode diminuir os custos de transação para as partes, em reflexo ao sigilo no qual o juízo arbitral é conduzido. Assim, a importância dessa sigilosidade se manifesta, em especial, “naquelas [disputas] envolvendo operações comerciais confidenciais, temas que criam suscetibilidades para a reputação das partes, e segredos comerciais” (SALAMA, 2012, p. 385).

No mesmo pensar, asseverando a importância do sigilo ao processo arbitral, o qual, não pouco, envolve informações sensíveis à concorrência, ao know how e ao segredo industrial, TIMM e JOBIM (2007, p. 93) exemplificam a temática:

“Imaginemos que uma empresa demandada tenha feito um produto contendo defeito. Possivelmente a mesma não queira que esta informação venha ao conhecimento do público, pois será potencialmente prejudicial às suas atividades, demandando potenciais gastos em marketing e/ou desgaste da marca. Imaginemos outro caso, onde uma vítima fique constrangida em mover demanda por fato que envolva um caso de assédio sexual. Neste caso, ambas as partes obtêm ganho, ou redução no custo de transação se levado o caso a um juízo arbitral”.

Assim, caso as partes possuam a intenção de não divulgar informações intrínsecas ao litígio (ou até mesmo a existência do próprio conflito), não esteja caracterizada alguma das hipóteses do art. 155, do CPC (segredo de justiça), a arbitragem notadamente reduz os custos de transação para as partes e se torna método consideravelmente atrativo para elas.

Outro ponto a ser destacado é que, mesmo não havendo pressuposto objetivo para sua aferição, uma (2) possível especialidade dos árbitros, de fato, somente tende a contribuir ao sucesso da arbitragem e beneficiar o resultado almejado pelas partes.

As vantagens provenientes de uma sentença prolata por um expert na matéria, que detém maior intimidade, familiaridade e, paralelamente a isso, maior tempo para se dedicar à resolução do conflito, são reais e nítidas, em especial, por conta da segurança transmitida por quem tem domínio na matéria sob análise.

Esse fator, às vezes, é o mais levado em consideração pelas partes na escolha do(s) árbitro(s), visto que profissionais com mais expertise na área objeto do litígio certamente terão mais sucesso na resolução dos temas propostos (TIMM; JOBIM, 2007, p. 96/97).

Concomitantemente a este postulado, consoante a lição de Timm e Jobim (2007, p. 97) deve considerar-se a escassez de tempo que os Membros do Poder Judiciário possuem, veja-se:

“Disputas altamente técnicas tomam tempo. Por vezes, a falta de conhecimento ou de expertise do magistrado não é o problema central, porém tempo para “educação” dos mesmos deve ser despendido para o detido enfrentamento de questões complexas. Investir num processo educacional dos magistrados, claramente deve ser afastado, pois não faz parte (diretamente) da atividade do magistrado. Sua tarefa é a de julgar casos. Educação nunca é tempo perdido, deve inclusive ser fortemente incentivada a classe dos Magistrados. Ocorre que o tempo de instrução dos magistrados em horário funcional claramente diminui o tempo para a atividade-fim”.

Assim, mesmo não havendo um requisito legal para o exercício da função de árbitro, esses julgadores podem deter notável especialização no seguimento em que se está discutindo a matéria. A ausência de pressuposto necessário não afasta o risco de, eventualmente, o laudo arbitral possuir determinadas imprecisões técnicas[10].

O procedimento arbitral, segundo Bruce Benson (1999, p. 6), apresenta-se como um atraente substitutivo para o litígio (estatal), em razão da possibilidade de escolha dos árbitros com fundamento na expertise em assuntos específicos (tais como: contratos comerciais, petróleo e gás, contratos comerciais, etc).

Traçando um paralelo com a justiça estatal, Benson (1999, p. 04) corrobora ainda mais em defesa da especialidade empírica dos árbitros:

“The differences between arbitration and litigation may also be instructive. For example, unlike judges and juries, arbitrators tend to specialize in particular types of disputes. A knowledgeable specialist can render a decision more quickly and with less information transfer from, and therefore less costs incurred by, the disputants, and is less likely to make an error, but Ashenfelter (1987, pp. 342-343) raises another point: since disputants typically have veto power in arbitrator selection, arbitrators competing for business have incentives to develop expertise and render unbiased decisions echoing those of past arbitrators. Thus, as explained below, considerable empirical evidence suggests that arbitrator decisions are statistically ‘exchangeable’. In contrast, US juries are selected for their lack of knowledge in an effort to assure ‘unbiased justice’ (fairness), but the exchangeability of expert arbitrators’ decisions suggests an alternative way to achieve bias-free justice while reducing the likelihood of error or bias: competition between ‘experienced jurors’.”[11]

Assim, ao encontro de tais argumentos Salama (2012, p. 384) preleciona que “a expectativa de que os contratos sejam interpretados por especialistas diminui os custos das partes relativos à negociação de contratos”.

Os custos de transação podem ser reduzidos a partir de uma possível (3) “neutralidade do foro arbitral”. Salama (2012, p. 384) explica que, quando o conflito se refere à conflitos comerciais, há um temor muito grande de que os tribunais arbitrais nacionais tomem partido do litígio e favoreçam a parte nacional em detrimento da parte estrangeira. Isso se solucionaria com a escolha de um juízo arbitral diverso da jurisdição das partes, fazendo com que “cada uma delas ‘retire’ de seus custos a parcela correspondente ao risco de litigar em ambiente jurídico desfavorável”.

Outrossim, a (4) celeridade do processo arbitral, sem dúvida, demonstra clara redução dos custos de transação para as partes. Isso porque “o tempo de espera por uma decisão definitiva gera alto custo para as partes” (SALAMA, 2012, p. 384).

Nas lições de Lemes (2012, 411), pode-se verificar que o procedimento arbitral é considerado mais célere por três razões: a. “o árbitro tem mais tempo para dedicar-se à solução da controvérsia”; b. “as regras processuais são mais flexíveis”; e c. recomenda-se o uso da arbitragem para matérias de alta complexidade técnica.

Em pesquisa realizada por Lemes (2007, p. 186), constatou-se que sociedades empresárias podem optar pela arbitragem, mesmo com taxas administrativas e honorários dos árbitros elevados, em razão da celeridade no procedimento. Nesse mesmo sentido Benson (1999, p. 6) “Another benefit arises when government court time is allocated by waiting, since delay can be devastating to a business”.[12]

Ademais, a grande (5) propensão ao cumprimento voluntário das sentenças arbitrais, proveniente do próprio procedimento adotado na arbitragem, reduz os custos de transação para as partes, como se verá a seguir. Para Benson (1999, p. 6) a escolha em submeter o conflito ao juízo arbitral é motivada por incentivos econômicos positivos. Na trilha desse pensar, o cumprimento voluntário da sentença arbitral também ocorre em razão de incentivos econômicos positivos, mesmo que o resultado seja desfavorável à parte.

No Brasil, com visto alhures, a sentença arbitral constitui-se em título executivo judicial (CPC, art. 475-N, IV), podendo ser, em não havendo o seu cumprimento no prazo assinalado, executada judicialmente.

Em contraponto ao argumento desfavorável à arbitragem de que o vencido pode se negar a cumprir a obrigação estabelecida na sentença arbitral (argumento este que não mais prevalece), Benson (1999, p 6) expõe que o ambiente arbitral, por si só, gera um compromisso de reciprocidade entre os litigantes. Assim, a aceitação da obrigação imposta pela sentença arbitral para a parte vencida, incentiva a parte vencedora, em litígios futuros, cumprir suas obrigações, caso seja vencida.

“In sharp contrast, Charny (1990, pp. 409-412) maintains that when a ‘community of transactors recognizes an authoritative nonlegal decisionmaker’ such as an arbitrator, ‘nonlegal sanctions’ will induce the members of the community to accept arbitration and comply with the arbitrator’s judgement; thus, arbitration and nonlegal sanctions are ‘a perfect substitute for legal enforcement’. These nonlegal sanctions are essentially the ‘private’ (as apposed to government-imposed) sanctions discussed in the large economics literature suggesting that bond-posting or hostage-taking (for example, Klein and Leffler, 1981; Williamson, 1983; Kronman, 1985), including the potential loss of reputation (for example, Kreps, 1990; Ellickson, 1991; Milgrom, North and Weingast, 1990; Klein, 1997), provides powerful sources of credibility, and Charny (1990) explains that this analysis also applies for commitments to arbitrate (also see Wooldridge, 1970; Trakman, 1983; Auerbach, 1983; Bernstein, 1992; Benson, 1989, 1992b, 1995a, 1998a, 1998b, 1998c). Perhaps more important than these negative threats, however, are various positive incentives associated with relation-specific reciprocities that arises in repeated dealings (Fuller, 1964, p. 24; Axelrod, 1984; Ellickson, 1991; Trakman, 1983, p. 10; Benson, 1989, 1998c). Indeed, one potential long-term benefit from accepting an unfavorable arbitration award is the reciprocal commitment by a trading partner to accept low cost arbitration and abide by an unfavorable judgement in any future dispute. Of course, private sanctions reinforce such incentives, so the combination can provide strong incentives to arbitrate even without an added ‘legal’ (that is, government-imposed) threat (indeed, reciprocities are valuable assets which can be threatened, and therefore, part of the private sanctions arsenal)”.[13]

O que se afirma, também, é que a escolha de submeter a controvérsia ao juízo arbitral (o primeiro passo) é mais complicada do que o próprio cumprimento da sentença arbitral. As partes, quando ingressam na arbitral (ou outro meio não adversarial de resolução de conflitos), se pré-dispõe a acatar a determinação nela estabelecida. Posner e Landes (1999, p. 20) explicam no mesmo sentido:

“The problem of enforcing the arbitrator's award once made is parallel to that of compelling the recalcitrant party to submit to arbitration in the first place. But, if anything, the problem of enforcement is less serious (or at least less complicated) than that of submission, because refusal to submit to an award is a clearer signal of bad faith than foot—dragging in the selection of the arbitrator.”[14]

A necessidade de se buscar a execução judicial da decisão arbitral, em um primeiro plano, não é a principal preocupação para as partes que ingressam na arbitragem. Como as cortes judiciais brasileiras reconhecem e, cada vez mais, contribuem para a execução judicial das sentenças arbitrais (inclusive as estrangeiras), os custos de transação são claramente reduzidos.

Os agentes econômicos serão estimulados, então, a cumprir o contrato quando os custos de rompimento contratual forem superiores aos benefícios de seu adimplemento. Assim, considerando que o ambiente arbitral (em especial, o comercial) é fundado na confiança das partes de que o vencido cumprirá a sentença arbitral, sob pena de macular a própria imagem da firma, o cumprimento da obrigação imposta pela sentença arbitral é, nesta ótica, claramente estimulada.

CONCLUSÃO

A Análise Econômica do Direito (AED) tem, como um de seus escopos, o oferecimento de instrumentais suficientes para que, em um momento de decisão, exista a maior amplitude possível de conhecimento acerca do tema objeto de opção. Como corolário, aplicando-se as balizas de seus postulados, ter-se-á uma escolha que tenha o potencial de maximizar o bem-estar ou utilidade do indivíduo.

Especificamente no presente trabalho, oferece-se, com o instrumental da AED, o sopesamento dos custos e benefícios da arbitragem ao lado da possibilidade da litigância.

Assim, em outras palavras, ponderou-se as possíveis vantagens e eventuais prejuízos da utilização do meio alternativo de solução de conflitos em comparação à via judicial.

Daí, extraiu-se, com eventual desvantagem, que a dificuldade do procedimento arbitral de gerar precedentes ou até mesmo criar regras impositivas que vinculem terceiros à sua observância.

Além disso, para compensar os riscos oriundos de uma decisão falha se mostrar irreparável, outra possível desvantagem, pode-se estruturar o caso para que o tribunal arbitral internalize os custos de uma decisão falha definitiva, criando, por exemplo, um procedimento específico para, em casos excepcionais, analisar a confiabilidade do laudo arbitral. Agindo assim o Tribunal, esses custos praticamente inexistiriam para as partes.

Acerca da eventual ausência de especialidade, considerando o art. 13, da Lei 9.307/96, ou parcialidade dos árbitros, as partes poderão diligenciar na procura de um árbitro, estabelecendo critérios próprios e específicos, a fim de encontrar profissional capacitado que realmente seja um expert na matéria a ser tratada.

Por fim, em razão das elevadas taxas administrativas e honorários dos árbitros, a arbitragem pode, a depender do caso, elevar significativamente os custos e deixar de ser um método atrativo às partes.

Em contraposição, para que se possa sopesar a eficiência do procedimento, apontam-se os benefícios à escolha da arbitragem, os quais representam a redução dos custos de transação para as partes.

Como arbitragem é revestida da garantia de confidencialidade, todos os atos nela processados, inclusive a sentença arbitral, não serão publicados ou divulgados a terceiros. Assim, a vontade das partes de resguardar determinadas informações pode ir ao encontro do sigilo inerente ao procedimento arbitral, demonstrando, assim, atrativos valiosos à opção desse método extrajudicial de solução de litígios.

Ainda, deve-se considerar que os árbitros podem deter elevado conhecimento específico e maior intimidade com a matéria de determinado caso, razão pela qual a sentença arbitral se mostrar altamente técnica e quase sem imperfeições. Como visto, o conflito julgado por um “expert” no assunto, reduz significativamente os custos para as partes.

Outrossim, como a arbitragem possibilita que as partes possam dispor o direito a ser aplicado pelo julgador, em se tratando de conflitos envolvendo partes de jurisdição diversa, há a possibilidade de se neutralizar o foro arbitral, submetendo o conflito à Tribunal de jurisdição diversa das partes. Esse fator, especialmente em conflitos internacionais, faz com que os custos sejam internalizados e a arbitragem se torne mais atrativa.

A celeridade do processo arbitral, sem dúvida, demonstra nítida redução dos custos de transação para as partes, tendo em vista que o tempo pelo deslinde de um conflito gera alto custo para todas as partes.

Como última benesse aqui explanada, há a propensão ao cumprimento voluntário das sentenças arbitrais.

Como o ambiente arbitral é, por sua própria natureza, revestido pela premissa da confiança e cooperação, há um compromisso mútuo (e praticamente explícito) entre as partes para o fiel cumprimento das obrigações impostas pela sentença arbitral. Por isso, há uma considerável propensão ao cumprimento voluntário das sentenças arbitrais, motivo pelo qual os custos para eventual execução da sentença são significativamente baixos.

Tem-se, então, a partir de uma leitura da AED, um panorama equacional acerca da possibilidade de escolha pela arbitragem no lugar da solução judicial. Todavia, ressalta-se que tal instrumental não substitui, de forma alguma, o exame casuístico em concreto – cabe, assim, a cada uma das partes envolvidas em uma lide, a verificação da opção que lhe pareça ser mais benéfica.

 

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Notas:
 
[1]. A arbitragem sempre esteve presente no ordenamento jurídico brasileiro, com destaque às “Ordenações do Reino” (1603) e a “Constituição Imperial” (1824).
[2]. Cf. STF, Sentença Estrangeira nº. 5.206-7.
[3]. A ausência de alteração na lei de arbitragem vem sofrendo diversas críticas na atualidade. Nesse aspecto, o advogado Sérgio Tostes, em artigo publicado em um site jurídico, elucidou a indispensabilidade de que “a referida lei sofra uma revisão, seja para expurgá-la de alguns vícios de origem, seja para adaptá-la à realidade econômico-social do país, seja para escoimá-la de algumas deficiências que se tornaram visíveis em sua aplicação no curso desses anos” (TOSTES, 2013). Distante desse posicionamento, existem doutrinadores e câmaras de arbitragem que defendem a ausência de alteração legislativa como ponto positivo da lei, demonstrando sua força e eficiência no decorrer do tempo, apesar das mudanças sociais ocorridas.
[4]. Em uma tradução livre: “A natureza da empresa”.
[5]. Podemos considerar que as externalidades são os efeitos (ou consequências) econômicos(as) que atingem indivíduos estranhos ao agente que tomou determinada decisão e não internalizou os custos e benefícios totais da atividade econômica exercida. Mankiw (2009, p. 195) aponta o surgimento da externalidade a partir de uma conduta humana geradora de efeitos no bem-estar de terceiro(s), que não participa(m) de tal ação ou omissão, não recebem e não pagam qualquer compensação pelo impacto sofrido. Assim, caso esse impacto seja prejudicial, a externalidade será negativa; se benéfico, a externalidade será positiva. A importância do estudo das externalidades reside em dois pontos principais: (i) compreender a maneira com a qual os custos externos desequilibram o mercado econômico; e (ii) identificar como equilíbrio de mercado pode ser reestabelecido.
[6]. Cientificadas da decisão, as partes poderão, no prazo de 5 (cinco) dias, com prévia comunicação da parte contrária, solicitar ao árbitro ou tribunal arbitral: (i) a correção de erro material; (ii) o esclarecimento de obscuridade, dúvida ou contradição, bem como o pronunciamento de eventual omissão na sentença arbitral prolatada (art. 30, da Lei 9.304/96). Caso seja aceito pelo árbitro, proceder-se-á o aditamento da sentença arbitral, apenas e tão somente nos tocante aos pedidos realizados e nas hipóteses previstas no art. 30, da Lei de Arbitragem (BRASIL, op. cit.). O pedido de aditamento da sentença arbitral equivale aos embargos declaratórios do processo judicial (previsto nos arts. 535 e ss, do Código de Processo Civil), não podendo ter como objeto a impugnação de seu teor por erro “in judicando”.
[7]. Em uma tradução livre: “na medida em que o valor dos processos de recurso compete principalmente na criação do precedente, a arbitragem não tem uma fase de recurso”.
[8]. Lei 9.307/96, art. 18: “O árbitro é juiz de fato e de direito, e a sentença que proferir não fica sujeita a recurso ou a homologação pelo Poder Judiciário”.
[9]. A escolha do árbitro pode ocorrer de forma direta, quando as partes nominam e especificam o árbitro que entendem estar apto a resolver a controvérsia; ou de forma indireta, quando atribuem tal competência ao tribunal ou câmera arbitral (no caso de arbitragem institucional) que irá administrar o procedimento.
[10]. As imprecisões técnicas existentes em laudos arbitrais, em que pese sejam raras, ocorrem, em especial, quando árbitros aventuram-se em ciências que não estão incluídas em sua formação ou especialidade (como por exemplo, o direito para um engenheiro, e vice versa) e não recebem auxílio de quem as detém.
[11]. Em uma tradução livre: “As diferenças entre arbitragem e processo [judicial] também podem ser instrutivas. Por exemplo, ao contrario de juízes e jurados, árbitros tendem a se especializar em determinados tipos de disputas. Um especialista experiente pode proferir uma decisão com mais rapidez e com menos transferência de informação, portanto, menos custos incorridos pelos litigantes, e menor probabilidade de se cometer um erro, porém Ashenfelter (1987, pp. 342-343) levanta outra questão: visto que os litigantes normalmente tem poder de veto na seleção do árbitro, os árbitros concorrentes para as empresas têm incentivos para desenvolver <<expertise>> e proferir decisões imparciais repercutindo as de árbitros anteriores. Assim, como explicado abaixo, a evidência empírica considerável sugere que as decisões arbitrais são estatisticamente permutáveis. Em contraste, os júris dos EUA são selecionados por sua falta de conhecimento em um esforço para garantir "justiça imparcial" (equidade), mas a permutabilidade de decisões de árbitros especialistas sugere um caminho alternativo para alcançar a justiça de viés livre, reduzindo a probabilidade de erro ou parcialidade: a competição entre os “jurados experientes”.
[12]. Em uma tradução livre: “Outro benefício surge quando o tempo de corte do governo é atribuído pela espera, uma vez que o atraso pode ser devastador para um negócio”.
[13]. Em uma tradução livre: “Em contraste, Charny (1990, p. 409-412) sustenta que quando uma "comunidade de transatores reconhece um juiz privado autoritário", como um árbitro, "sanções não jurídicas" irão induzir os membros da comunidade a aceitar a arbitragem e cumprir o entendimento do árbitro, assim, a arbitragem e as sanções não jurídicas são "um substituto perfeito para a aplicação jurídica". Estas sanções não jurídicas são essencialmente as sanções 'privadas' (ao contrário das impostas pelo governo) discutidas na grande literatura econômica sugere que a <<bond-posting>> ou <<hostage-taking>>, incluindo a potencial perda de reputação, fornece uma poderosa fonte de credibilidade e Charny (1990) explica que esta análise também se aplica para os compromissos de arbitragem. Talvez mais importante do que essas ameaças negativas, no entanto, são vários incentivos positivos associados às reciprocidades específicas da relação que surge nas relações repetidas. De fato, um benefício potencial a longo prazo de aceitar uma decisão arbitral desfavorável é o compromisso recíproco por um parceiro comercial para aceitar a arbitragem de baixo custo e cumprirá uma sentença desfavorável em qualquer disputa futura. É claro que as sanções privadas reforçam esses incentivos, então a combinação pode proporcionar fortes incentivos para arbitrar, mesmo sem uma (ou seja, imposta pelo governo) ameaça 'legal' agregada (na verdade, reciprocidades são ativos valiosos que podem ser ameaçadas e, portanto, parte o arsenal de sanções)”.
[14]. Em uma tradução livre: “O problema de impor a decisão do árbitro, fazendo um paralelo, é compelir a parte recalcitrante a submeter à arbitragem, em primeiro lugar. Mas, na verdade, o problema da aplicação é menos grave (ou pelo menos não tão complicado) do que a de submissão, porque recusar a se submeter a um prêmio é um sinal mais claro de má-fé do que lentidão na escolha do árbitro”.

Informações Sobre os Autores

Artur Tassinari Caminha

Acadêmico de Direito na UNISOCIESC

Grazielly Alessandra Baggenstoss

Doutoranda em Direto, Política e Sociedade pela Universidade Federal de Santa Catarina – UFSC, Mestra em Direito, Estado e Sociedade pela Universidade Federal de Santa Catarina – UFSC, Especialista em Direito Processual pela Universidade da Região de Joinville – UNIVILLE, Professora do Curso de Direito da Universidade Federal de Santa Catarina – UFSC, Pesquisadora Jurídica pelo Conselho Nacional de Justiça (CNJ) em vinculação com a Associação Brasileira de Jurimetria (ABJur), advogada


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