A técnica de dinamização do ônus da prova no modelo constitucional do processo

Rubens Sampaio Carnelós: Graduado em Direito pela Faculdade de Direito de São Bernardo do Campo. Especialista e mestrando em Direito Processual Civil pela Pontifícia Universidade Católica de São Paulo. Advogado.

Resumo: O presente artigo tem a finalidade de apontar as bases constitucionais para a aplicação de uma técnica mais flexível de distribuição do ônus da prova, chamada de distribuição dinâmica do ônus da prova, apontando os seus requisitos e limites.

O contexto histórico para se chegar à técnica de distribuição dinâmica do ônus da prova também será indicado, demonstrando a necessidade de dimensionar o ônus da prova com os interesses substantivos das partes e critérios de equidade, desde que respeitados o contraditório, ampla defesa, e adequada fundamentação das decisões judiciais.

Ainda, procurar-se-á apontar críticas ao modelo adotado pelo código de processo civil de 2015, de modo a aplicar a técnica em questão em conformidade com o modelo constitucional do processo.

Palavras-chave: Ônus da prova, distribuição do ônus da prova, técnica processual, flexibilização, distribuição dinâmica do ônus da prova.

Abstract: The article faces the constitucional’s mainstay to apply a more flexible technique for the distribution of the burden of proof, called dynamics distribution of the burden of proof, indicating its limits and conditions.

The historical context to reach technique for the distribution of the burden of proof will also be designate, demonstrating need of size the burden of proof with substantial interest of parties in the case, as long as adversarial procedure, full defense and an appropriate motivation of judicial decision will be followed.

In addition, the article will indicate critcs at the civil procedure code of 2015, in order to aplly this technique in agreement with the constitutional model of procedure.

Keywords: Burden of proof, distribution of buden of proof, procedural technique, making more flexible, dynamic distribution of the burden of proof.

Sumário: Introdução. 1. Base constitucional da técnica de distribuição dinâmica do ônus da prova – 2. Aproximação entre ônus da prova e direito material – 3. Surgimento da técnica de distribuição dinâmica do ônus da prova e legislação infraconstitucional – 4. Técnica de distribuição dinâmica do ônus da prova no CPC de 2015: requisitos, limites e momento – Conclusão.

Introdução

A técnica de distribuição dinâmica do ônus da prova deve ser analisada com base no modelo constitucional do processo civil, que traça sua base e seus limites. Para tanto, deve-se apontados os entendimentos doutrinários e jurisprudenciais sobre o instituto da prova, indicando-a como um direito fundamental.

Para uma melhor compreensão da referida técnica, importante identificar as bases constitucionais para a implementação da distribuição dinâmica do ônus da prova, relacionando-a com o acesso à ordem jurídica e o devido processo legal.

Após traçar suas bases, para compreensão da utilidade da técnica, parte-se da premissa que o ônus da prova está relacionado com o direito material, de modo a destacar a importância do regramento do ônus probatório para adequada atuação daquele.

Ainda, é preciso considerar que a incidência da técnica de distribuição dinâmica do ônus da prova não é absoluta, devendo também ser conformada com o modelo constitucional do direito processual civil, sobretudo com as garantias do contraditório e da ampla defesa.

1. Base constitucional da técnica de distribuição dinâmica do ônus da prova.

Para que o processo se apresente como instrumento eficaz de acesso útil à justiça, não basta assegurar o ingresso em juízo, pois se impõe uma resposta judicial efetiva, que dê real proteção ao direito material, garantindo o acesso à ordem jurídica justa, que se realiza, também, por meio do efetivo acesso aos instrumentos voltados a sua consecução.

A importância de uma atividade judicial efetiva está presente na Constituição Federal, que assegura o acesso à justiça (art. 5º, XXXV), o contraditório, a ampla defesa (LV) e o direito à prova lícita (LIV e LVI), de modo que o direito de acesso à ordem jurídica não compreende apenas o direito de movimentar a máquina judiciária, mas sobretudo a garantia da presença de uma atividade jurisdicional que tutele de forma adequada e efetiva a posição de vantagem no plano do direito material.

A garantia da prova é imprescindível para a garantia dos próprios direitos, já que “todo direito resulta de norma e fato”. Quando a existência ou o modo de ser do fato que serve de base para incidência dos efeitos jurídicos previstos no texto normativo é posto em dúvida, é imperioso a produção de provas para fazer valer o direito.[1] Vale dizer: “como a Constituição Federal diz que a lei não excluirá da apreciação do Poder Judiciário lesão ou ameaça a direito, e que ninguém será privado da liberdade ou de seus bens sem o devido processo legal, e diz, ainda, que aos litigantes, em processo judicial ou administrativo, e aos acusados em geral serão assegurados o contraditório e a ampla defesa, com os meios e recursos a ela inerentes, resulta claro que o direito de produzir prova é um direito fundamental constitucionalmente assegurado”.[2]

Como o acesso à ordem jurídica justa é realizado por meio do devido processo legal, que repercute e incide no direito processual, propiciando ao litigante deduzir pretensão e defender-se do modo mais amplo possível,[3] o direito à prova representa elemento imprescindível para garantir os direitos em juízo, de sorte que eventual limitação ou restrição às fontes ou meios de prova pode caracterizar uma aplicação inconstitucional das regras processuais, pois significa uma restrição ao devido processo, que, além de ter por base uma previsão constitucional (art. 5º, LIV), é o instrumento para o acesso útil à ordem jurídica (art. 5º, XXXV).

Assim, o direito à prova é de extrema relevância para o devido processo, que é o sentido processual do devido processo legal (procedure due process),[4]pois sem ele, as garantias da ação e da defesa careceriam de conteúdo substancial; ou seja, impedir que a parte tenha direito à prova significaria privá-la dos meios legítimos para defesa dos seus direitos em juízo, o que desviaria o processo dos fins aos quais está constitucionalmente predisposto.[5]

Como direito fundamental, o direito de produzir provas deve ser assegurado no processo, dimensionando-o, por meio de critérios racionais e de equilíbrio para ambas as partes, com o princípio da igualdade processual.[6] É imprescindível que aos sujeitos processuais sejam conferidas condições de participação suficientes ao desempenho de suas plenas capacidades, distribuindo-se equitativamente poderes, faculdades e ônus. Para o exercício do diálogo, ínsito à ideia de contraditório, faz-se necessário um ambiente de equilíbrio processual, no qual se minimize eventuais assimetrias de conhecimento, informação e poder, evitando distorções comunicativas relevantes, que repercutirão nos atos processuais e, por consequência, na decisão judicial.

Dessa maneira, diferenças extraprocessuais devem ser minimizadas, com a finalidade de se promover a adequada participação dos sujeitos no contraditório, assegurando-lhes a possibilidade de influir na decisão judicial. Não é possível conceber que uma pretensa inflexibilidade procedimental possa dar guarida a diferenças que impossibilitem ao sujeito o acesso ao efetivo exercício do contraditório. Aqui, por exemplo, assume importância o princípio da adaptabilidade do procedimento às necessidades da causa.[7] Tal elasticidade procedimental se dá para atender às necessidades específicas do direito material, que não encontrariam consonância com os procedimentos previamente fixados.

Por exemplo, não há como supor que técnicas de facilitação da produção da prova somente possam ser aplicadas quando haja previsão legal. Oportuno destacar que no ordenamento processual alemão, não há regra semelhante ao do art. 333 do CPC/1973 ou o artigo 373 no CPC vigente, e, mais, a suposição de que a modificação do ônus da prova deva sempre estar prevista em lei remota o postulado liberal de que os poderes do juiz, quando não previstos na legislação, ensejariam decisões arbitrárias.[8]

Assim, os institutos processuais devem ser analisados à luz da realidade constitucional, assegurando a atuação do modelo constitucional do direito processual civil,[9] em que o acesso útil a ordem jurídica se dá por meio do exercício adequado do contraditório, que demanda um ambiente processual equilibrado, para que as partes possam ter a possibilidade de concretamente influir na formação da decisão judicial, mesmo quando se encontrem em um situação de assimetria em relação ao conhecimento dos fatos relevantes para a defesa de seus direitos. A distribuição dinâmica do ônus da prova se apresenta como importante técnica[10] para afastar tal assimetria, como será demonstrado no decorrer do presente trabalho.

2. Aproximação entre ônus da prova e o direito material.

O contexto acima se aplica ao regramento do ônus da prova, pois de nada adianta o direito que, em tese, seja favorável a alguém, se este não consegue demonstrar que se encontra em uma situação fática que lhe permite a incidência da regra jurídica, já que, como já afirmado, do fato nasce o direito (ex facto oriutur ius). Essa perspectiva nos leva a procurar aproximar o ônus da prova à realidade do direito material, afastando-o, quando as particularidades do caso exigirem, do regramento estático previsto no art. 373, incisos I e II, do CPC.

Inclusive, impende apontar o entendimento de Pontes de Miranda, segundo o qual “a regra jurídica do ônus da prova não é de direito material (res in iudicium deducta), nem é processual: a existência do ônus é comum aos dois ramos do direito, porque concerne à tutela jurídica”.[11] Trata-se de instituto de natureza mista, pois, malgrado sua aplicação ocorra no processo, tem vínculo indissociável com o direito substancial.

O ônus, no processo, significa “uma conveniência de o sujeito agir de determinada maneira no intuito de não se expor às consequências desfavoráveis que poderiam surgir com sua omissão”.[12] Assim, o ônus é uma escolha, cuja inobservância acarreta um prejuízo de ordem processual.[13]

Com efeito, estabelece-se que uma vez não provado um fato, não se pode aplicar a regra de direito material que assume esse tipo de fato como premissa fática para sua incidência: por consequência, as pretensões baseadas nesse fato e na aplicação dessa norma deverão ser rejeitadas. Portanto, em regra, aplica-se o ônus da prova no momento da tomada da decisão final, quando o órgão jurisdicional verifica que alguns fatos carecem de provas suficientes para extrair as consequências jurídicas pertinentes a tal situação. Umas das consequências pela ausência de provas suficientes sobre um fato é suportada pela parte que formulou pretensão baseada nesse fato e, ao final, não conseguiu demonstrá-lo.

Portanto, a distribuição estática do ônus da prova (art. 373, incisos I e II, do CPC) leva em consideração a posição da parte em juízo e a espécie de fato a ser provado.

Ocorre que a forma de distribuição estática do ônus da prova está mais relacionada com a decisão judicial, do que com a tutela do direito substancial lesado ou ameaçado de lesão,[14] pois, como é vedado o non liquet, ou seja, o juiz não pode se escusar a decidir, ainda que esteja com dúvidas em relação à realidade dos fatos alegados (art. 3º e 14º do CPC)[15], decide-se de forma desfavorável à parte que não se desincumbiu do ônus que lhe cabia.

Percebe-se que a regra estática de distribuição do ônus da prova relaciona-se com a decisão judicial, não levando em consideração a dificuldade ou a impossibilidade da parte em relação à prova do fato no processo, o que pode inviabilizar a tutela dos direitos lesados ou ameaçados.

Não se duvida que há casos em que o grande complicador do processo é a prova: “seja por seu custo, seja pela dificuldade (ou mesmo impossibilidade) em obtê-la, a atribuição da carga da prova de certo fato (ou de sua falta) a uma das partes pode, sem dúvida, resultar em importante privilégio ou grave fardo a esta”.[16]

Para romper com a lógica acima, procurou-se inserir na regra do ônus da prova alterações necessárias para torna-lo mais próximo da realidade do direito material. Dessa maneira, passa-se a permitir com que a regra do ônus, quando se está diante de fatos cuja prova é complexa ou apresenta certa particularidade, possa ser manipulada, extraindo-lhe o inteiro potencial para alcançar um processo conduzido de forma equilibrada e que atenda às particularidades do direito material.

3. Surgimento da técnica de distribuição dinâmica do ônus da prova e legislação infraconstitucional

A discussão sobre a distribuição do onus probandi é antiga. Rosemberg afirmava que as regras sobre o ônus da prova deveriam ser fixas e prévias em nome da segurança jurídica. Para o autor, “o direito não pode deixar ao arbítrio do juiz a decisão sobre a quem pertence o fundamento da demanda e a quem pertence o fundamento das exceções”, pois “a regulação do ônus da prova deve fazer-se mediante normas jurídicas cuja aplicação deve estar submetida à revisão pelo tribunal correspondente, e esta regulação deve conduzir a um resultado determinado, independente das contingências do processo particular, sendo um guia seguro para o juiz (…). Uma distribuição livre do ônus da prova não é a liberdade com que poderia pensar uma magistratura bem aconselhada. A distribuição proporcionada e invariável da carga da prova é um postulado da segurança jurídica”.[17]

A ideia está inserida no contexto do processo civil liberal, que se mostra insuficiente para garantir a efetiva tutela do direito substancial, sobretudo diante de relações jurídicas cada vez mais complexas. Por isso, a defesa da mobilidade da regra do ônus da prova tem premissas diversas, pois segue a ideia segundo a qual “a carga da prova deve ser imposta, em cada caso concreto, à parte cuja prova se apresentar com menos inconvenientes, ou seja, com menos atraso, obstáculos e gastos”.[18]

É sob o este pano de fundo, que se insinuou a técnica da  distribuição dinâmica do ônus probatório, por meio da qual se pretende dar uma adequada resposta aos casos em que as particularidades do direito material em debate ou a condição das partes diante das alegações de fato a serem provadas evidenciarem uma desigualdade material nas respectivas capacidades probatórias.

A técnica de distribuição dinâmica do ônus da prova significou um “giro epistemológico fundamental no modo de observar o fenômeno probatório, em que o mesmo é visto da perspectiva da finalidade do processo e do valor da justiça, e não sob o ângulo do mero cumprimento das formas processuais abstratas”.[19]

Como tentativa de aproximar o ônus da prova do direito material, viabilizando a adequada tutela dos direitos, o Código de Defesa do Consumidor conferiu deveres-poderes ao juiz para que, ao considerar o caso concreto, e dentro dos critérios legais (verossimilhança da alegação ou da hipossuficiência do consumidor), “inverter” o ônus da prova.

O termo “inversão”, geralmente tratado para se referir ao tema, não existe propriamente no regime do ônus da prova, já que significaria dizer que cabe ao réu a prova dos fatos constitutivos do direito do autor e ao autor o encargo de provar os fatos modificativos, extintivos e impeditivos de seu próprio direito. O que existe, na verdade, é uma modificação do regime tradicional de distribuição do ônus da prova, de sorte a imputar-lhe de forma diferente daquela fixada previamente (art. 373, incisos I e II, do CPC).

Por sua vez, com o escopo de alcançar uma efetiva tutela jurisdicional do direito lesado ou ameaçado de lesão, no Código Modelo de Processos Coletivos do instituto Ibero-Americano de Direito Processual (art. 12, § 1º, 1ª parte)[20], bem como o anteprojeto de Processos Coletivos (art. 11, § 1º)[21], estabeleceu-se que o ônus da prova incumbe à parte que tiver conhecimentos técnicos ou informações específicas sobre fatos, ou maior facilidade na sua demonstração, prescindindo de decisão judicial que modifique o ônus da prova

A técnica da distribuição dinâmica das cargas probatórias, no caso acima, determina que o ônus da prova sobre determinado fato deve recair sobre a parte que se encontra em melhores condições fáticas, econômicas, técnicas, jurídica, de demonstrá-lo no caso concreto. Logo, não importa o lugar que o litigante ocupe no processo (autor ou réu), nem qual a natureza dos fatos (constitutivos, extintivos, impeditivos ou modificativos), nem tampouco quais dos litigantes alega os fatos como fundamento de sua pretensão, defesa ou exceção[22].

A visão acima está em consonância com o entendimento de Jeramy Benthan, segundo o qual “carga de la prueba deve ser impuesta, em cada caso concreto, a aquella de las partes que la pueda aportar com menos inconvenientes, es decir, con menos dilaciones, vejámenes y gastos”.[23]

O Projeto da nova Lei da Ação Civil Pública (PL 5.139/2009), enviado pelo Ministério da Justiça ao Presidente da República, em abril de 2009, trata da distribuição dinâmica do ônus da prova. Conforme se infere da exposição de motivos, o projeto pretende disciplinar o ônus da prova, atribuindo-o a quem estiver mais próximo dos fatos, bem como àquele que tenha melhor capacidade de produzir a prova, objetivando mais efetividade. No art. 20, IV a VIII, o Projeto prevê que o juiz, não obtida a conciliação ou não sendo possível outro meio de solução de conflito, fundamentadamente: i) distribuirá a responsabilidade pela produção da prova, levando em conta os conhecimentos técnicos ou informações específicas sobre os fatos obtidos pelas partes ou segundo a maior facilidade em sua demonstração; ii) poderá ainda distribuir essa responsabilidade segundo os critérios previamente ajustados pelas partes, desde que esse acordo não torne excessivamente difícil a defesa do direito de uma delas; iii) poderá, a todo momento, rever o critério de distribuição da responsabilidade da produção da prova, diante de fatos, observando o contraditório e a ampla defesa; iv) esclarecerá as partes sobre a distribuição do ônus da prova; e v) poderá determinar de ofício a produção de provas, observando o contraditório.

Apesar das interessantes inovações, o projeto foi rejeitado, no mérito, pela Comissão de Constituição e Justiça, em 17.03.2010, tendo se argumentado que a proposição não resolve o modelo atual das ações civis públicas, gerando insegurança jurídica.

4. Técnica de distribuição dinâmica do ônus da prova no CPC de 2015: requisitos, limites e momento.

A técnica de distribuição dinâmica do ônus da prova possui uma relação de adequação com o direito fundamental à tutela jurisdicional justa e efetiva, baseando-se necessariamente no direito fundamental à igualdade substancial e à prova. Portanto, “nos casos em que há desigualdade na produção probatória, a dinamização do ônus nada mais é do que uma técnica para conformação constitucional do procedimento probatório”.[24]

O CPC de 2015 contemplou a técnica da distribuição dinâmica do ônus da prova no art. 373, §§ 1º e 2º, mas sem abolir o ônus estático, que ainda é regra para a maioria dos casos (art. 373, incisos I e II).

Assim, a ideia de ônus dinâmico não afasta, de per se, a técnica de distribuição estática do ônus; ao contrário, persiste o enfoque estático, devendo os sujeitos processuais, na generalidade dos casos, examinar a natureza dos fatos alegados segundo a sua posição na relação jurídica material. A técnica de distribuição dinâmica do ônus da prova incidiria quando a aplicação das regras iniciais conduzisse a probatio diabólica, inutilizando o acesso útil à tutela jurisdicional.

Tanto ônus estático, quando o dinâmico, são válidos, de modo que o primeiro leva em consideração a natureza do fato a ser provado (constitutivo, modificativo, extintivo ou impeditivo), a despeito de quem se encontre em melhores condições de fazê-lo; no segundo, as possibilidades de oferecer a prova do fato, tendo por base a capacidade de cada litigante no caso, considerando o acesso às provas relevantes ou algum comportamento que tenha inviabilizado a prova pela parte onerada.

A técnica de distribuição dinâmica do ônus da prova entra em jogo quando a aplicação das regras de distribuição estática do ônus representar um risco para a realização do direito material, já estaria em desacordo com o modelo constitucional do processo, que não admite a possibilidade de a lei processual estabelecer regulação que, por mero formalismo, coloque em risco a igualdade jurídica assegurada nas regras de direito material.

A possibilidade de dinamização do ônus da prova, prevista nos §§ 1º e 2º do art. 373, do CPC, insere-se, portanto, no dever constitucional de garantir a igualdade substancial dos litigantes e o acesso útil à ordem jurídica. Dentro desse contexto, também se reconhece ao juiz a possibilidade tomar iniciativas para garantir a igualdade substancial entre as partes (art. 139, inc. I, do CPC), inclusive no plano probatório.

Ocorre que a técnica da dinamização do ônus da prova não é absoluta, de modo que comporta limites, que devem ser respeitados para que a sua aplicação esteja em consonância com o modelo constitucional do processo que, no meu entender, é a sua razão de ser.

Na redação originária do Senado Federal, admitia-se de forma extremamente aberta a dinamização, pois apenas exigia que a parte estivesse em melhores condições de produzir a prova. “Os Professores João Batista Lopes e Maria Elizabeth de Castro Lopes oportuna e corretamente sugeriram uma redação mais restritiva, apontando requisitos como o encargo impossível ou extremamente oneroso, o que foi acolhido na Câmara dos Deputados”.[25]

Percebe-se uma primeira dificuldade quando se tenta definir os requisitos para a dinamização estabelecidos no § 1º do art. 373, que utiliza a partícula disjuntiva “ou” para se referir à impossibilidade ou dificuldade de cumprir o encargo nos termos do caput ou a maior facilidade de obtenção da prova do fato contrário. Entretanto, a impossibilidade ou dificuldade de se desincumbir do ônus distribuído estaticamente não é suficiente, por si só, para a incidência de dinamização, devendo estar presente, também, a maior facilidade de a outra parte produzir a prova. Se o que justifica a distribuição dinâmica são os princípio da igualdade substancial, colaboração e acesso útil à ordem jurídica, não é possível transferir o ônus para parte, que não possua adequadas condições de produzir a prova. “O que se estaria fazendo é apenas transferir as consequências da prova diabólica, o que é vedado pelo § 2º. do art. 373 e representa o mesmo que vedar o acesso à jurisdição (art. 5º, XXXV, LIV e LV, da CF)”.[26]

Com efeito, exige-se que o litigante dinamicamente onerado esteja em posição de vantagem em relação ao material probatório em face da outra parte.[27] Ou seja, “por estar na posse de coisa ou instrumento probatório, ou por ser o único que dispõe da prova, se encontra em melhor posição de revelar a verdade, e seu dever de colaboração se acentua, a ponto de atribuir-lhe uma carga probatória que, em princípio, segundo as regras clássicas que mencionamos acima não teria”.[28]

Dessa maneira, “não bastará sustentar ou provar que uma parte se encontra em melhor posição para a produção da prova se, assim mesmo, não se tiver evidenciado que quem o invoca não tem modos de produzi-la”[29]O referido limite material “deve sofrer rigoroso escrutínio processual: o ônus dinâmico não pode ser aplicado para simplesmente compensar a inércia ou a inatividade processual do litigante inicialmente onerado, mas, única e tão-somente, para evitar a formação da probatio diabolica diante da impossibilidade material que recai sobre uma das partes, à luz da natureza do fato e da sintaxe da norma”.[30]

Para a análise dos requisitos dificuldade ou impossibilidade de produção da prova, e maior facilidade de sua produção pela outra parte, faz-se necessário que a descrição de fatos probandos sejam determinados. Somente assim o juiz pode exercer o dever de fundamentação que exige o § 1º, do art. 373, do CPC.

A decisão que distribui o ônus da prova deve ser fundamentada e racional, levando em consideração a posição dos litigantes diante do direito material e a melhor capacidade de um deles de produzir a prova, permitindo com que a parte sobre a qual recaia o ônus tenha reais condições dele se desincumbir.[31]

A técnica da distribuição dinâmica do ônus da prova “opera-se de uma forma pendular e por atração e repulsão, em que o reposicionamento do ônus decorre de uma repulsa do pêndulo de um lado (por impossibilidade ou excessiva dificuldade) e atratividade de outro lado (por maior facilidade de obtenção da prova pela parte onerada”.[32]

Portanto, a quebra do sistema estático do ônus da prova está sujeita a requisitos legais, que escapam ao subjetivismo do juiz. O juiz deverá fazê-lo em decisão fundamentada, em que demonstre a ocorrência dos requisitos objetivos estabelecidos no § 1º do art. 373 do CPC. Impende destacar que, ainda que presentes tais requisitos, a decisão jamais poderá gerar situação em que a desincumbência do encargo pelo novo destinatário “seja impossível ou excessivamente difícil” (art. 373, § 2º).

Concorda-se com aqueles que entendem que, além das hipóteses traçadas pelo art. 373, § 1º, do CPC, é admissível a alteração dinâmica do ônus da prova, com base no comportamento processual, quando ele se mostre ofensivo ao princípio da boa-fé.[33]Não é admissível a postura de inércia probatória e a omissão proposital de informações aptas a elucidação das questões controvertidas por quem comprovadamente detinha condições de apresentá-las, configurando conduta violadora dos princípios da boa-fé e cooperação em matéria instrutória.[34]

Para o abrandamento da distribuição estática do ônus da prova, é importante que juiz identifique condições particulares no caso concreto, que permitam um juízo mínimo de verossimilhança em torno da versão dos fatos apresentadas por uma das partes, mas que evidencie menos capacidade de esclarecê-la por completo.

Todavia, para que a posição de abrandamento do sistema estático não seja uma arbitrariedade do juiz, é imprescindível que a decisão que aplique a técnica de dinamização seja fundamentada racionalmente. O juiz deverá proferir decisão lógica, capaz de revelar e fazer com que as partes compreendam, por meio da adequada fundamentação, como formou de maneira racional sua convicção e quais os elementos que a conformaram.[35]

Destaca-se que a parte que suporta a redistribuição do ônus não fica adstrita de provar os fatos constitutivos do direito do adversário, mas sim de esclarecer fato controvertido apontado pelo juiz.

A redistribuição do ônus da prova não pode se apresentar como uma surpresa para a parte, de sorte que a deliberação deverá ser tomada pelo juiz, com a intimação do novo encarregado do ônus da prova sobre o fato probando especificado, a tempo de proporcionar-lhe oportunidade de se desincumbir do encargo. Destarte, não é possível que o juiz, de surpresa, aplique a dinamização na sentença, pois infringiria o contraditório e a ampla defesa.

Sendo assim, a técnica de distribuição dinâmica do ônus da prova não pode ser utilizada como regra de julgamento, pois deve ser oportunizado à parte onerada o direito de se desincumbir do encargo fixado. O CPC não deixa lugar à dúvida: “o juiz deverá dar à parte a oportunidade de se desincumbir do ônus que lhe foi atribuído” (art. 373, § 1º, in fine).

A técnica da distribuição do ônus da prova não está restrita ao procedimento comum. Pode-se estendê-la aos procedimentos especiais, mesmo porque, por disposição expressa do parágrafo único do art. 318, acha-se previsto que o “procedimento comum” (no qual figura a permissão para a redistribuição judicial do ônus probatório) se aplica subsidiariamente aos demais procedimentos especiais.

Há uma certa convergência no sentido de que o momento adequado para dinamização do ônus é o saneamento. Trata-se de entendimento esposado pelo CPC (art. 357), que trata da distribuição dinâmica no saneamento compartilhado. Contudo, concorda-se com William Santos Ferreira, já que será durante a fase da instrução que muito provavelmente se evidenciarão os requisitos para a distribuição, eis que se descortinarão as condições e até a falta de colaboração.[36] Aqui, mais uma vez se destaca o entendimento segundo o qual a conduta da parte tem o condão de ensejar a dinamização, apesar de não haver regra expressa no CPC. As circunstâncias decorrentes da conduta podem levar o juiz a uma análise crítica em conjunto com as demais provas produzidas.

Como fez o Projeto da nova Lei da Ação Civil Pública (PL 5.139/2009), entende-se que é possível, a todo momento, rever os critérios de distribuição do ônus da prova, desde que observados o contraditório e a ampla defesa.

Urge destacar que a 4ª Câmara de Direito privado do Tribunal de Justiça de São Paulo, no julgamento do agravo de instrumento 2052963-58.2017.8.26.0000, de relatoria do desembargador Maia da Cunha, decidiu que pode haver a distribuição dinâmica do ônus da prova em momento posterior à fase da decisão de saneamento do processo (art. 357, CPC), desde que não haja violação aos artigos 9º e 10 do CPC, bem como que haja momento processual hábil para a produção da prova.[37]

O importante é que a distribuição judicial do ônus da prova seja anterior à sentença. A garantia constitucional do contraditório deve ser observada, evitando decisões surpresas. Deve-se dar à parte a quem o ônus é distribuído oportunidade para conhecer o objeto da prova, delimitado judicialmente, comportando-se de acordo com ele ou impugnando-o.

Portanto, parece claro que, caso o juízo altere a regra de distribuição do ônus da prova, deve, antes, alertar as partes, em decisão motivada, permitindo que os sujeitos processuais possam ter ciência do regime probatório que será adotado no curso processual.

Apesar de concordar com a posição de que a distribuição dinâmica não pode ser realizada na sentença, há posições em sentido contrário. Segundo Nelson Nery Jr, “as regras sobre a distribuição do ônus da prova são regras de juízo, de sorte que caberá ao juiz, quando do julgamento da causa, agir de acordo com o procedimento autorizador do art. 6º, VIII. Elas orientam o magistrado quando há um non liquet em matéria de fato. Caso haja nos autos prova dos fatos constitutivos do direito do autor, normalmente o juiz deverá julgar a demanda a favor deste. Quando estes fatos não estiverem provados, cumprirá ao juiz verificar se o consumidor é hipossuficiente ou se suas alegações fáticas são verossímeis. Em caso afirmativo, deverá verificar se o fornecedor fez a prova que elide os fatos constitutivos do direito do consumidor. Na ausência desta prova (non liquet), julgará a favor do consumidor”.[38]

No caso acima, ao modificar o ônus na sentença, não é oportunizado ao fornecedor produzir outras provas, privando-o da chance efetiva de se desincumbir do encargo, o que parece constituir em uma decisão surpresa que contraria o contraditório e a ampla defesa.

Conclusão

Por todo o exposto, é possível perceber que a técnica de distribuição do ônus da prova é um importante mecanismo para assegurar a igualdade substancial das partes, imunizando os efeitos decorrentes da assimetria de conhecimento de fatos necessários para a efetiva tutela do direito material.

A adoção da técnica de distribuição dinâmica do ônus da prova é legítima quando a aplicação estática, prevista no art. 373, incisos I e II, do CPC, se revelar em desconformidade com os valores constitucionais que conformam o modelo constitucional do processo, acarretando um obstáculo ao acesso útil da ordem jurídica.

A técnica de distribuição dinâmica do ônus da prova se aplica de forma subsidiária, ou seja, incide em casos excepcionais, nos quais o modelo estático se revele incapaz de manter a igualdade substancial entre os sujeitos processuais.

Ocorre que a adoção da técnica de distribuição dinâmica do ônus da prova não é absoluta, tendo seus limites também traçados pela Constituição, mormente no que se refere ao princípio do contraditório e do dever de uma adequada fundamentação das decisões judiciais.

Ademais, a técnica tem por limite a impossibilidade de uma probatio diabolica reversa, pois a sua base de aplicação é a concretização da igualdade substancial, não podendo transpor a impossibilidade da prova à parte adversa.

Para a correta aplicação da distribuição dinâmica do ônus da prova, impõe-se uma especial atenção à função subjetiva do ônus da prova, de sorte que somente é possível cogitar a redefinição do ônus probatório das partes, se a elas for oportunizada a possibilidade de se desincumbir, sob pena de ofensa ao contraditório e à ampla defesa.

Assim, se bem aplicada, a técnica de distribuição dinâmica do ônus da prova é um importante instrumento de estímulo da atividade probatória, que permite com que julgador e partes se aproximem da realidade do direito material, suprimindo eventuais desigualdades, de modo a permitir, antes de tudo, o acesso útil à ordem jurídica, muitas vezes inviabilizada pela carga probatória que pesa sobre determinada parte, bem como um julgamento mais adequado em relação à regra material violada, propiciando um tutela jurisdicional mais justa e segura.

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5. BEDAQUE, José Roberto dos Santos. Direito e Processo – Influência do direito material sobre o processo. 6ª ed. São Paulo: Melhoramentos, 2011.
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7. BUENO, Cássio Scarpinella. Curso sistematizado de direito processual civil. V. 1. 8ª ed. São Paulo: Saraiva, 2014.
8. CAMBI, Eduardo. Direito Constitucional à prova no processo civil. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2001.
9. CAMBI, Eduardo. Teoria das cargas probatórias dinâmicas (distribuição dinâmica do ônus da prova) – Exegese do art. 373, §§ 1º e 2º do NCPC. Revista de Processo. São Paulo, vol. 246/2015, p. 85-111.
10. COUTURE, Eduardo J. Fundamentos del derecho procesal civil. 3ª ed. Buenos Aires: Depalma, 1987.
11. FERREIRA, William Santos. Comentários ao art. 373. In: WAMBIER, Teresa Arruda Alvim; DIDIER JR, Fredie; TALAMINI, Eduardo; DANTAS, Bruno. Breves comentários ao novo código de processo civil. São Paulo: RT, 2015.
12. HENÍN, Fernando Adrían. Las pruebas dificiles. RePro 166/78, dez. 2008, nota 21.
13. JÚNIOR, Humberto Theodoro. Curso de Direito Processual Civil. 56ª ed. Rio de Janeiro: Forense, 2015.
14. KARAM, Munir. “Ônus da prova: noções fundamentais”. Revista de processo. N. 17. São Paulo: RT, jan-mar/1980, p. 51.
15. KNIJNIK, Danilo. As (perigosíssimas) doutrinas do ônus dinâmico da prova e da situação do senso comum como instrumentos para assegurar o acesso à justiça e superar a probatio dibolica. Processo e Constituição. São Paulo: Ed. RT, 2006.
16. MARINONI, Luiz Guilherme. Formação da Convicção e Inversão do Ônus da Prova segundo a Peculiaridade do Caso Concreto. Revista dos Tribunais, v. 862, p. 21, ago. 2007.
17. MARINONI, Luiz Guilherme. Teoria Geral do Processo. Ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2007.
18. MELLO, Felipe Viana de. O reconhecimento da aplicabilidade da teoria do ônus dinâmico no processo civil brasileiro. Revista Dialética de Direito Processual, São Paulo, n. 139, p. 33, out/2014.
19. NERY JÚNIOR, Nelson. Princípios do processo na constituição federal. 10ª ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2010.
20. NERY JR., Nelson. Aspectos do processo civil no código de defesa do consumidor. Revista de direito do consumidor. N.1. São Paulo: RT, p. 217/218.
21. MACHADO, Hugo de Brito. O direito de produzir provas. Revista Dialética de Direito Processual, São Paulo, n. 103.
22. PONTES DE MIRANDA, Francisco Cavalcanti. Comentários ao Código de Processo Civil. 3. Ed. Rio de Janeiro: Forense, 1999, t. IV.
23. RAMBALDO, Juan Alberto. Cargas probatórias dinâmicas; um giro epistemológico. In: PEYRANO, Jorge W. Cargas probatórias dinâmicas. Argentina: Rubinzal-Culzoni, 2004.
24. ROSEMBERG, Leo. La carga de la prueba. Buenos Aires: IBdeF, 2002.
25. SILVEIRA, Bruna Braga. Notas sobra a teoria dinâmica do ônus da prova. Revista de Direito Provado. São Paulo, n. 52, out. 2012.

[1] Não se olvida que há diversos problemas sobre como se apresenta o fato no contexto do processo, e sob o aspecto da relevância que possui na interpretação judicial, como, por exemplo, que o fato não é inserido no processo em sua materialidade empírica (salvo exceções muito específicas), pois é verificado primeiro fora dele, para depois ser descrito (narrado) sob a forma de enunciados, ou seja, narrações. Todavia, tal ponto não será tratado no presente artigo, pois não se coaduna com os fins pretendidos.

[2] MACHADO, Hugo de Brito. O direito de produzir provas. Revista Dialética de Direito Processual, São Paulo, n. 103, p. 45-46.

[3] NERY JÚNIOR, Nelson. Princípios do processo na constituição federal. 10ª ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2010, p. 36.

[4] NERY JÚNIOR, Nelson. Op. Cit., p. 37.

[5] CAMBI, Eduardo. Direito Constitucional à prova no processo civil. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2001, p. 113.

[6] “Las garantias de la prueba pertencem, em el sistema de la codificación, a la ley ordinária, la que ordena la producción de la misma com um criterio de razonable equidad para ambas partes, com arreglo al principio de igualdad de ellas em el processo. Todos los días nuestros tribunales anulan procedimientos por apartamiento de las garantias inherentes a la producción de la prueba”. COUTURE, Eduardo J. Fundamentos del derecho procesal civil. 3ª ed. Buenos Aires: Depalma, 1987, p. 157.

[7] BEDAQUE, José Roberto dos Santos. Direito e Processo – Influência do direito material sobre o processo. 6ª ed. São Paulo: Melhoramentos, 2011, p. 74.

[8] MARINONI, Luiz Guilherme. Formação da convicção e inversão do ônus da prova segundo as peculiaridades do caso concreto. Sui confini. Scritti sulla giustizia civile. Bolonha: II Mulina, 2002, p. 121-155.

[9] “Os ‘princípios constitucionais’ ocupam-se especificamente com a conformação do próprio processo, assim entendido o método de atuação do Estado-juiz, e, portanto, método de exercício da função jurisdicional. São eles que fornecem as diretrizes mínimas, mas fundamentais, do próprio comportamento do Estado-juiz. É esta a razão pela qual, no desenvolvimento deste trabalho, a menção à expressão ‘modelo constitucional do processo civil’, sem qualquer ressalva, quer se referir mais especificamente a este primeiro grupo de normas, o relativo aos ‘princípios constitucionais do direito processual civil’, a uma das partes, pois, que integram o ‘modelo constitucional do direito processual civil’.” BUENO, Cássio Scarpinella. Curso sistematizado de direito processual civil. V. 1. 8ª ed. São Paulo: Saraiva, 2014, p.119.

[10] “O processo deve se estruturar de maneira tecnicamente capaz de prestação das formas de tutela prometidas pelo direito material, de modo que, entre as tutelas dos direitos e as técnicas processuais deve haver uma relação de adequação. Mas essa relação de adequação não pergunta mais sobre as formas de tutela, porém sim a respeito das técnicas processuais.” Marinoni, Teoria Geral do Processo. 2. Ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2007, p. 249.

[11] PONTES DE MIRANDA, Francisco Cavalcanti. Comentários ao Código de Processo Civil. 3. Ed. Rio de Janeiro: Forense, 1999, t. IV, p. 254.

[12] ARAZI, Roland. La prueba en el processo civil. 3 ed. Santa Fé: Rubinzal-Culzoni, 2008, p. 67.

[13] MELLO, Felipe Viana de. O reconhecimento da aplicabilidade da teoria do ônus dinâmico no processo civil brasileiro. Revista Dialética de Direito Processual, São Paulo, n. 139, p. 33, out/2014.

[14] CAMBI, Eduardo. Teoria das cargas probatórias dinâmicas (distribuição dinâmica do ônus da prova) – Exegese do art. 373, §§ 1º e 2º do NCPC. Revista de Processo. São Paulo, vol. 246/2015, p. 85-111.

[15] O direito romano admitia que o juiz pudesse recursar-se a julgar em casos que considerava que a prova das alegações não estava clara, ou seja, quando não estava convencido sobre a realidade dos fatos, podia simplesmente jurar sibi non liquere, retratando que em seu ver, as coisas não estavam claras, o que exoneraria o juiz de julgar a causa, imponto ao pretor nomear outro iudex para atuar no lugar do primeiro (KARAM, Munir. “Ônus da prova: noções fundamentais”. Revista de processo. N. 17. São Paulo: RT, jan-mar/1980, p. 51).

[16] ARENHART, Sérgio Cruz. Ônus da prova e sua modificação no processo civil brasileiro. Revista Jurídica, Porto Alegre: Notadez, v. 54, n. 343, maio 2006.

[17] ROSEMBERG, Leo. La carga de la prueba. Buenos Aires: IBdeF, 2002, p. 86.

[18] BENTHAM, Jeremy. Tratado de las pruebas judiciales. Vol. II, p. 150.

[19] RAMBALDO, Juan Alberto. Cargas probatórias dinâmicas; um giro epistemológico. In: PEYRANO, Jorge W. Cargas probatórias dinâmicas. Argentina: Rubinzal-Culzoni, 2004, p. 33 e ss.

[20] “O ônus da prova incumbe à parte que detiver conhecimentos técnicos ou informações específicas sobre os fatos, ou maior facilidade em sua demonstração”.

[21] “Sem prejuízo do disposto no art. 333 do CPC, o ônus da prova incumbe à parte que tiver conhecimentos técnicos ou informações específicas sobre os fatos, ou maior facilidade em sua demonstração”.

[22] HENÍN, Fernando Adrían. Las pruebas dificiles. RePro 166/78, dez. 2008, nota 21.

[23] BENTHAM, Jeremy. Op. Cit.. Vol. II, p. 150

[24] SILVEIRA, Bruna Braga. Notas sobra a teoria dinâmica do ônus da prova. Revista de Direito Provado. São Paulo, n. 52, out. 2012, p.272.

[25] FERREIRA, William Santos. Comentários ao art. 373. In: WAMBIER, Teresa Arruda Alvim; DIDIER JR, Fredie; TALAMINI, Eduardo; DANTAS, Bruno. Breves comentários ao novo código de processo civil. São Paulo: RT, 2015, p. 1073.

[26] FERREIRA, William Santos. Op. Cit. P. 1074.

[28] BARBEIRO, Sérgio José. Cargas probatorias dinamicas: que se debe proba rel que no puede probar?. In: PEYRANO, Jorge W. Cargas probatórias dinâmicas. Argentina: Rubinzal-Culzoni, 2004, p. 101.

[29] Idem, p. 104.

[30] KNIJNIK, Danilo. As (perigosíssimas) doutrinas do ônus dinâmico da prova e da situação do senso comum como instrumentos para assegurar o acesso à justiça e superar a probatio dibolica. Processo e Constituição. São Paulo: Ed. RT, 2006, p. 946.

[31] “Processual Civil. Penhora. Depósitos em contas correntes. Natureza salarial. Impenhorabilidade. Ônus da prova que cabe ao titular. 1. Sendo direito do exequente a penhora preferencialmente em dinheiro (art. 655, inciso I, do CPC), a impenhorabilidade dos depósitos em contas correntes, ao argumento de tratar-se de verba salarial, consubstancia fato impeditivo do direito do autor (art. 333, inciso II, do CPC) [NCPC, art. 373, inc. II], recaindo sobre o réu o direito de prová-lo. 2. Ademais, á luz da teoria da carga dinâmica da prova, não se concebe distribuir o ônus probatório de modo a retirar tal incumbência de quem poderia fazê-lo mais facilmente e atribuí-la a quem, por impossibilidade lógica ou natural, não o conseguiria” (STJ, 4ª T., REsp 619.148/MG, Rel. Min. Luiz Felipe Salomão, ac. 20.05.2010, Dje 01.06.2010).

[32] FERREIRA, William Santos. Comentários ao art. 373. In: WAMBIER, Teresa Arruda Alvim; DIDIER JR, Fredie; TALAMINI, Eduardo; DANTAS, Bruno. Breves comentários ao novo código de processo civil. São Paulo: RT, 2015, p. 1074.

[33] JÚNIOR, Humberto Theodoro. Curso de Direito Processual Civil. 56ª ed. Rio de Janeiro: Forense, 2015, p.877.

[34] STJ, REsp nº 1.698.696-SP, Rel. Min. Nancy Andrighi, Dje: 17.08.2018.

[35] MARINONI, Luiz Guilherme. Formação da Convicção e Inversão do Ônus da Prova segundo a Peculiaridade do Caso Concreto. Revista dos Tribunais, v. 862, p. 21, ago. 2007.

[36] FERREIRA, William Santos. Comentários ao art. 373. In: WAMBIER, Teresa Arruda Alvim; DIDIER JR, Fredie; TALAMINI, Eduardo; DANTAS, Bruno. Breves comentários ao novo código de processo civil. São Paulo: RT, 2015, p. 1076.

[37] TJ/SP – Agravo de Instrumento 2052963-58.2017.8.26.000, Rel. Des. Maia da Cunha, Data Julgamento: 17.04.2017. “Compromisso de compra e venda. Decisão que determinou a inversão do ônus da prova. Possibilidade de distribuição dinâmica do ônus da prova, de acordo com o art. 373, §1º, NCPC, mesmo depois do despacho saneador desde que não se trate de decisão surpresa. Inocorrência de preclusão ante a peculiaridade do caso, em que se alega devolução de nota promissória e ausência de recibo para comprovar depósito do sinal. Expedição de ofício para a instituição financeira apresentar extrato bancário da agravante por curto período de tempo que não representa prova impossível ou excessivamente difícil. Recurso não conhecido em parte e, na parte conhecida, improvido. (…). Ademais, não há preclusão para produção da prova. Embora a prova de pagamento seja, por natureza, documental, diante das peculiaridades do caso de ausência de recibo e de alegação de devolução de nota promissória, é razoável a inversão do ônus e produção neste momento processual. Nem se alegue que a inversão ocorreu de maneira intempestiva, porque o art. 373, §1º do NCPC não determina que a distribuição do ônus da prova ocorra, necessariamente, no despacho saneador, bastando apenas que a decisão não represente surpresa para a parte, o que não houve no presente caso, pois a agravante foi intimada em audiência, com prazo para se desincumbir do encargo“. (grifou-se).

[38] NERY JR., Nelson. Aspectos do processo civil no código de defesa do consumidor. Revista de direito do consumidor. N.1. São Paulo: RT, p. 217/218.