Juliana da Silva Paiva – Especialista em processo civil pela Universidade Estácio de Sá (2019). Bacharela em Direito pela Universidade Federal de Uberlândia – MG. Advogada no Estado de Minas Gerais, OAB/MG 182.054.
Sumário: Introdução; 1 Os Direitos Fundamentais na Constituição de 1988. 1.1 Modalidade de normas constitucionais – regras e princípios. 1.2 Modelo constitucional do direito processual civil. 1.3 Direitos fundamentais de caráter judicial e garantias constitucionais do processo no âmbito cível. 2 Princípios Informativos do Direito Processual. 2.1 Princípios informativos e normas fundamentais do processo. 2.2 Princípios informativos em espécie; 3 Normas Fundamentais do Código de Processo Civil de 2015. 3.1 Relevância dos Princípios na Ordem Jurídica. 3.2 Capítulo I do Código de Processo Civil. 3.2.1 Interpretação nos ditames da Constituição. 3.2.2 Princípio inquisitivo e dispositivo. 3.2.3 Acesso à justiça. 3.2.4 Duração razoável do processo e tramitação célere. 3.2.5 Boa-fé e lealdade processual. 3.2.6 Cooperação. 3.2.7 Princípio da Igualdade. 3. 2.8 Dignidade da Pessoa Humana. 3.2.9 Contraditório. 3.2.10 Publicidade e motivação das decisões judiciais; 3.2.11 Isonomia – ordem cronológica de conclusão. 4. Análise Crítica: Concretização das Normas Fundamentais na Prática Forense Processual Civil. 4.1 Reprodução das Normas Constitucionais. 4.2 Sistema Comparticipativo e Cooperativo. 4.3 Convivência dos princípios do contraditório e da duração razoável do processo. 4.4 Poderes instrutórios X imparcialidade, isonomia e cooperação. 4.5 Imprescindibilidade da boa vontade e da disposição dos operadores do direito na implementação do novo sistema principiológico. Conclusão.
Resumo: Por intermédio do presente artigo científico, pretendeu-se abordar os direitos fundamentas na constituição de 1988 de índole processual. Esclareceu-se tópicos relativos à distinção de princípios e regras, espécies normativas. Teceu-se comentários acerca do modelo constitucional do direito processual civil. Expôs-se os diretos fundamentais de caráter judicial e de garantias constitucionais do processo no âmbito cível. Explanou-se sobre os princípios informativos do direito processual, trazendo características de forma individualizada das espécies. Salientou-se lições acerca das normas fundamentais do código de processo civil de 2015, elencados nos quinze primeiros artigos. Por fim, concluiu-se com uma análise crítica sobre as dificuldades na concretização das normas fundamentais na prática forense processual civil, a saber, a necessidade de reprodução de normas que já existiam em sede constitucional; importantes aspectos do sistema comparticipativo e cooperativo; a convivência dos princípios do contraditório e da duração razoável do processo; a convivência dos poderes instrutórios do juiz com a imparcialidade, a isonomia e a cooperação; finalmente, a imprescindibilidade da boa vontade e da disposição dos operadores do direito na implementação do no novo sistema principiológico.
Palavras-chave: Normas fundamentais do processo civil. Desafios e concretização. Princípios constitucionais e informativos do processo civil.
Abstract: Through the present work, it was intended to approach the fundamental rights in the constitution of 1988 of procedural nature. Topics related to the distinction of principles and rules, normative species, were clarified. Comments were made about the constitutional model of civil procedural law. The following fundamental rights of judicial character and constitutional guarantees of the process in the civil scope were exposed. Explained about the informative principles of procedural law, bringing characteristics of individualized form of the species. Lessons were drawn on the fundamental norms of the Civil Procedure Code 2015, listed in the first fifteen articles. Finally, it was concluded with a critical analysis on the difficulties in the concretion of the fundamental norms in the civil procedural forensic practice, namely, the need to reproduce norms that already existed in constitutional seat; important aspects of the cooperative and coparticipative system; the coexistence of the principles of contradictory proceedings and the reasonable duration of the proceedings; the coexistence of the judge’s instructive powers with impartiality, isonomy and cooperation; finally, the indispensability of the willingness and willingness of the legal operators in the implementation of the new principiological system.
Keywords: Fundamental norms of the civil process. Challenges and concretization. Constitutional and informative principles of civil procedure.
O Estado Democrático de Direito arquitetado pela Constituição Federal compele os operadores do direito a seguirem uma série de princípios processuais, a fim de que sejam resguardados os direitos e garantias do jurisdicionado. Cita-se o devido processo legal, o contraditório e a ampla defesa, o juiz natural, o acesso à justiça, a publicidade, a motivação das decisões judiciais e a razoável duração do processo (artigo 5º, LIV, LV, XXXVII, LIII, XXXV, LX, LX, § 1º, todos da Constituição Federal). Nesse contexto, o Código de Processo Civil de 2015 inovou a ordem jurídica ao trazer para o plano infraconstitucional, no Capítulo I, uma gama de normas fundamentais para reger a relação processual. Registra-se que diversos princípios representam a repetição dos mandamentos constitucionais já mencionados, enquanto outros são uma mera decorrência destes.
Mostra-se necessário refletir acerca da normatização já presente em hierarquia constitucional, isto é, compreender as razões de uma mera reprodução. Assim, o legislador, claramente, teve o intuito de reafirmar valores considerados imprescindíveis ao processo, os quais, não raras vezes, são desrespeitados nas demandas. Percebe-se que o objetivo maior foi destacar as escolhas em relação à postura dos juristas. As normas fundamentais inauguram o diploma processual, o que demonstra a irradiação delas para todo o sistema, orientando os profissionais do Direito na realização da justiça.
Outrossim, não se olvida a importância de analisar a diferença das espécies, princípios e regras, sendo estes gêneros da norma. Observa-se distinções, principalmente no tocante ao grau de abstração, ao grau de determinação, ao caráter de fundamentalidade, à proximidade da ideia de direito e à natureza normogenética, de modo que, a partir do domínio deste conteúdo, torna-se mais fácil a aplicação do conteúdo normativo. Nessa linha, o conhecimento da sistemática dos direitos fundamentais mostra-se imprescindível, tendo em vista que o regramento preliminar do diploma processual civil está intrinsicamente ligado àqueles. Além do mais, em uma perspectiva de neoconstitucionalismo, todas as áreas jurídicas devem caminhar lado a lado com os valores escolhidos pela Bíblia Política, a qual determinará as opções do legislador, bem como daqueles que estão na estrutura do judiciário e as pessoas que o procuram para solucionarem os conflitos.
Por outro lado, recordar-se dos princípios gerais de qualquer ramo do ordenamento jurídico é essencial ao se trabalhar com a temática do presente artigo. Citam-se os princípios da legalidade, da lógica, da dialética e o político. Em seguida, também merece atenção os princípios consagrados na doutrina processual: devido processo legal, verdade real, duplo grau de jurisdição, oralidade, economia processual, eventualidade e preclusão. Observe-se que outros valores foram inseridos pela lei infraconstitucional.
O Capítulo I do Código de Processo Civil se intitula “Das Normas Fundamentais do Processo Civil” e compõe-se de doze artigos. A inovação legislativa em questão comporta maiores ponderações, isso porque a concretização das normas fundamentais na prática forense depende de disposição e boa vontade dos operadores do direito, bem como de uma mudança de mentalidade pelos magistrados e demais servidores do Poder Judiciário. Apesar de muitas disposições já estarem no direito desde a Constituição Federal de 1988, estas ganharam enfoque diferenciado e uma sobrevalorização.
Outro aspecto debatido durante a adaptação à lei processual civil refere-se à possível convivência de um contraditório amplíssimo com o princípio da razoável duração do processo. Trata-se, pois, de dois comandos legais de altíssima importância na nova ordem e que precisam ser implementados na maior medida possível, sob pena de invalidação dos atos processuais que os desrespeitem ou os ignorem. Além disso, há o incentivo à resolução consensual dos conflitos, que apenas se tornará uma realidade brasileira se as pessoas mudarem a mentalidade de litigiosidade.
Enfim, as normas fundamentais do processo civil se compatibilizam com o ideal de processo proclamado pela Constituição Federal, mas devem ser compreendidas e interiorizadas pelos atores processuais, a fim de que sejam operacionalizadas e aplicadas nas ações judiciais, adaptando-se à esta louvável inovação legislativa brasileira.
1 OS DIREITOS FUNDAMENTAIS NA CONSTITUIÇÃO DE 1988
A relevância do princípio da dignidade da pessoa humana justifica a proteção dos direitos fundamentais consagrados na Constituição Federal de 1988, a qual representa norma suprema. Os dispositivos em questão não são meras promessas, mas possuem força vinculante, que não precisam de lei infraconstitucional para a concretização. A Carta Magna, em seu Título II, elenca os direitos e as garantias fundamentais, distribuindo-os em cinco capítulos, a saber, direitos individuais e coletivos; direitos sociais; nacionalidade; direitos políticos e partidos políticos.
Outrossim, uma melhor compreensão dos direitos fundamentais passa pelo estudo de alguns pontos importantes. Incialmente, a doutrina moderna trabalha com uma classificação baseada na “teoria dos status” desenvolvida por Georg Jellinek. O status se difere de um direito, uma vez que designa o relacionamento do Estado com o indivíduo em quatro níveis: I) status passivo (ou status subjectionis); II) status negativo (ou status libertatis); III) status positivo (ou status civitatis); IV) status ativo (ou status da cidadania ativa). Este último perfaz aquilo que é facultado ou assegurado aos indivíduos.
No status passivo, o indivíduo está submetido ao Estado; o status negativo funciona como verdadeiro direito de defesa, isto é, um espaço no qual não é dado ao Estado intervir; o status positivo significa que as pessoas têm uma pretensão positiva estatal; e, por último, o status ativo propicia a participação nas decisões políticas. Além disso, o estudo dos direitos fundamentais em três gerações merece destaque. Isso porque eles não surgiram em um mesmo momento, mas em épocas diferentes, de acordo com demandas e reinvindicações. Nesse sentido, existem os diretos de primeira geração, abrangendo as conquistas civis e políticas; os de segunda geração, isto é, direitos econômicos, sociais e culturais; os de terceira geração, identificando-se com os direitos de titularidade coletiva.
Por outro lado, as normas em comento são dotadas de características peculiares: universalidade (destinadas a todos, independentemente do corte espacial e temporal); historicidade (são frutos de conquistas no decorrer do tempo); indivisibilidade (formam um sistema harmônico e indissociável); imprescritibilidade e inalienabilidade (não são aptos à alienação e não prescrevem); relatividade (passíveis de conflitos com outras normas da mesma espécie); inviolabilidade (a violação ocasiona responsabilização); complementariedade e interdependência (devem ser interpretadas conjuntamente); efetividade (o Poder Público deve se esforçar em prol da materialização).
Dessa maneira, a Bíblia Política atual é generosa na garantia dos mais diversos direitos fundamentais, os quais invadem todas as esferas da vida dos indivíduos, bem como qualquer ramo do direito, obrigando os intérpretes da lei a compreenderem as características, os escólios acerca das gerações, dos status e dos demais aspectos concernentes às garantias fundamentais.
1.1 Modalidade de normas constitucionais – regras e princípios
Os constitucionalistas se debruçam sobre a complexa distinção das espécies da norma: regras e princípios. O sistema jurídico, naturalmente, deve ser composto pelas duas tipologias, a fim de que tenha o necessário equilíbrio entre a rigidez da primeira e a flexibilidade da segunda. Nesse contexto, Canotilho elenca critérios salutares de diferenciação, conforme o grau de abstração, de determinabilidade na aplicação do caso concreto; caráter de fundamentalidade, proximidade da ideia de direito e natureza normogenética.[1] Assim, os princípios possuem elevado grau de abstração, são vagos e indeterminados, motivo pelo qual necessitam de medidas de concretização legislativas e judiciais.
Eles têm função fundamental no ordenamento jurídico, tendo em vista a posição hierárquica no sistema das fontes e a importância estruturante, além do mais, são considerados “standards” de justiça e representam o esteio das regras. Lado outro, estas carregam uma abstração relativamente baixa e podem ser aplicadas diretamente. Elas são normas vinculativas ou de conteúdo funcional. Finalmente, Robert Alexy define os princípios como mandados de otimização, realizando-se na maior medida possível, de modo que podem ser cumpridos em graus diversos, enquanto as regras não possuem tal maleabilidade, representando normas que são sempre satisfeitas ou não.[2]
1.2 Modelo constitucional do direito processual civil
O estudo do processo civil, ramo do direito público, por ter como escopo principal a tratativa acerca da função jurisdicional, é feito a partir da Constituição Federal. Ela rege toda a legislação brasileira, a qual deve obediência irrestrita aos ditames daquela. Não se quer apenas uma leitura superficial dos dispositivos legais em conjunto com direitos fundamentais, exige-se mais, ir bem além de uma simples reverberação de adequação. Todas as normas constitucionais, sem exceção, não podem ser desconsideradas ou preteridas. Trata-se de um compromisso obrigatório de respeito por parte dos intérpretes, do Poder Legislativo e dos demais destinatários da lei. Nesse sentido, o brilhante Cássio Scarpinnella leciona com maestria:
“Observar ‘o modelo constitucional do direito processual civil’, destarte, não é uma escolha teórica ou filosófica. Não é uma corrente de pensamento que dependa da adesão deste ou daquele autor, desta ou daquela doutrinadora. Como toda boa norma constitucional, sua observância é impositiva, sob pena de inconstitucionalidade.”[3]
O ilustre professor explica em outra oportunidade[4] que o “modelo constitucional do processo civil” não comporta análise em uma disciplina autônoma, devido à identidade de elementos com a matéria processual civil. Assim, o que se quer é a análise de todos os “temas fundamentais do direito processual civil” com enfoque na Constituição, respeitando a totalidade dos valores e dos ideais eleitos por ela. Não restam quaisquer dúvidas em relação a imposição aos operadores jurídicos de um modelo constitucional de processo civil, pautado nas diretrizes e mandamentos extraídos da Carta Magna. E o novo diploma instrumental contribuiu explicitamente, prevendo logo em seu artigo 1º que ele será ordenado, disciplinado e interpretado nos ditames dos valores e dos princípios elementares da Constituição.
1.3 Direitos fundamentais de caráter judicial e garantias constitucionais do processo no âmbito cível
A Bíblia Política elenca uma série de direitos fundamentais a serem exercidos no âmbito processual, a fim de que a dignidade do jurisdicionado seja plenamente preservada. Os preceitos em questão são vinculativos, demandando não apenas uma abstenção do Estado-juiz, mas uma atuação séria e comprometida com a concretização dos valores maiores. Dessa maneira, dentre a sistemática das normas constitucionais processuais, pode-se destacar algumas de extrema relevância.
O Estado prestará assistência jurídica integral e gratuita àqueles que comprovarem insuficiência de recursos. Esta é a ordem constitucional do artigo 5º, LXXIV, da Constituição Federal, que demonstra a preocupação de garantir a qualquer pessoa a solução jurisdicional dos conflitos. O direito em comento é materializado por meio da Defensoria Pública, que representa uma instituição permanente essencial à justiça, incumbindo-lhe, como expressão e instrumento do regime democrático, a orientação jurídica, a promoção dos direitos humanos e a defesa, em todos os graus, judicial e extrajudicial, dos direitos individuais e coletivos, de forma integral e gratuita, aos necessitados, na forma do inciso LXXIV do art. 5º da Constituição Federal, conforme dizeres também de seu artigo 134.
Tal princípio não foi previsto em todos os feitos e em todas as instâncias, pois, se assim o fosse, poderia dar azo a uma contestação infindável das decisões judiciais. Importante mencionar que ele não está expresso, o que, por vezes, gera dificuldades doutrinárias no consenso sobre a abrangência e o significado e, até mesmo acerca da existência.
De mais a mais, na perspectiva do processo penal existe a disposição do artigo 8º, n. 2, letra h, do Pacto de São José da Costa Rica (Convenção Interamericana dos Direitos Humanos de 1969 – Decreto n. 678/1992. Fora a isso, a Constituição Federal traz situações nas quais o Supremo Tribunal Federal e o Superior Tribunal de Justiça atuarão como órgãos de segundo grau de jurisdição (artigos 102, II, e no artigo 105, II). Porém, de modo geral, o duplo grau de jurisdição deve ser encarado como uma garantia à revisibilidade ampla dos julgados, a fim de que outros magistrados, geralmente, de hierarquia diversa, profiram decisões sobre o tema em debate, funcionando como segundo avaliador.
A Emenda Constitucional 45/2004 ampliou os direitos e garantias fundamentais, estabelecendo no artigo 5º, LXXVIII, que a todos são assegurados a razoável duração do processo e a celeridade de sua tramitação, no âmbito administrativo e judicial. Cumpre salientar que este princípio deve ser interpretado conforme as peculiaridades dos casos concretos. Por exemplo, uma controvérsia complexa não pode ser julgada no mesmo prazo que algo simples. Entretanto, o Poder Judiciário sempre deve desenvolver técnicas pautadas na eficiência para otimizar e racionalizar os atos processuais, preparar os servidores e investir em infraestrutura.
A Constituição Federal possui duas passagens principais acerca desse princípio: “a lei só poderá restringir a publicidade dos atos processuais quando a defesa da intimidade ou o interesse social o exigirem” (artigo 5º, LX), e “todos os julgamentos dos órgãos do Poder Judiciário serão públicos, e fundamentadas todas as decisões, sob pena de nulidade, podendo a lei limitar a presença, em determinados atos, às próprias partes e a seus advogados, ou somente a estes, em casos nos quais a preservação do direito à intimidade do interessado no sigilo não prejudique o interesse público à informação” (artigo 93, IX).
Assim, o jurisdicionado somente terá a ampla defesa, o contraditório e o devido processo legal respeitados se for permitido o controle pelas partes e pela opinião pública. Outrossim, a regra é a publicidade irrestrita, porém, esta deve ser sempre analisada com temperamentos, podendo ceder quando há colisão com outros princípios fundamentais. Enfatiza-se que é vedado julgamentos secretos, pois a atuação do Estado-juiz é pública, permitindo-se contato direto com esta atividade. Não admite, portanto, restrições às partes e seus advogados aos atos processuais, sendo permitida, às vezes, vedações quanto ao acesso do público por questões de intimidade e interesse social.
O princípio da motivação é expressamente esculpido no artigo 93, IX e X, da Constituição Federal, assegurando a motivação de todas as decisões, sob pena de nulidade. Trata-se de instrumento imprescindível na realização da justiça. Na mesma esteira, Ferrajoli:
“(…) É por força da motivação que as decisões judiciárias resultam apoiadas, e, portanto, legitimadas, por asserções, enquanto tais verificáveis e falsificáveis ainda que de forma aproximada; que a validade das sentenças resulta condicionada à verdade, ainda que relativa, de seus argumentos; que, por fim, o poder jurisdicional não é o ‘poder desumano’ puramente potestativo da justiça de cádi, mas é fundado no ‘saber’, ainda que só opinativo e provável, mas exatamente por isso refutável e controlável tanto pelo imputado e sua defesa como pela sociedade. Precisamente, a motivação permite a fundação e o controle das decisões seja de direito, por violação de lei ou defeito de interpretação ou subsunção, seja de fato, por defeito ou insuficiência de provas ou por explicação inadequada no nexo entre convencimento e provas.”[5]
Desse modo, a motivação possui função endoprocessual, pois permite a compreensão das partes sobre o pronunciamento judicial, além de papel extraprocessual, tendo como alvo a garantia da publicidade. Um Estado de Direito não se harmoniza com decisões imotivadas e arbitrárias.
- f) Inafastabilidade da jurisdição
O artigo 5º, XXXV, da Constituição Federal preleciona que “A lei não excluirá da apreciação do Poder Judiciário lesão ou ameaça a direito”. Desse modo, as pessoas podem levar qualquer pretensão ao Estado-juiz, o qual uma vez provocado, não é permitido se esquivar de proferir uma resposta, seja ela positiva ou negativa. Observa-se do preceito constitucional as feições preventiva e repressiva, tendo em vista que se tutela as lesões já ocorridas, bem como as prospectivas. Importante salientar que nem mesmo a lei pode ferir o princípio ora tratado. Por outro lado, também não se confunde com o direito de petição (art. 5º, XXXIV, “a”), visto que neste não há obrigatoriedade em se detectar interesse processual ou lesão. Nesse sentido é a explicação de Nelson Nery Junior:
“Enquanto o direito de ação é um direito público subjetivo, pessoal, portanto, salvo nos casos dos direitos difusos e coletivos, onde os titulares são indetermináveis e indeterminados, respectivamente, o direito de petição, por ser político, é impessoal, porque dirigido à autoridade para noticiar a existência de ilegalidade ou abuso de poder, solicitando as providências cabíveis.”[6]
Registre-se que a inafastabilidade da jurisdição não se mostra incompatível com a Lei de Arbitragem (Lei 9.307/96). Isso porque esta fica a cargo de escolha das partes, ou seja, elas optam facultativamente e livremente pelo uso de tal via de solução de conflitos. Logo, deve-se rechaçar do alcance da norma qualquer interpretação no sentido de excluir os métodos alternativos, sendo que estes são incentivados, manifestamente, pela atual sistemática processual.
Trata-se do método que deve ser seguido pelos participantes do processo. O princípio tratado está previsto expressamente no artigo 5º, LIV, da Carta Magna (“ninguém será privado da liberdade ou de seus bens sem o devido processo legal”). Desse modo, constata-se a amplitude da norma do devido processo legal, sendo originada desta, importantes postulados, tais como o contraditório e a ampla defesa, o juiz natural, a não utilização de provas ilícitas e a garantia de apenas ser preso por ordem judicial de acordo com os ditames legais.
O artigo 5º, LVI, da Constituição Federal, atesta que “são inadmissíveis, no processo, as provas obtidas por meios ilícitos”. Nesse âmbito o princípio da proporcionalidade ganha espaço, a fim de que, nos casos concretos, seja realizado o melhor juízo de valor acerca de colisões entre interesses tutelados em sede constitucional. Sem olvidar que outros direitos fundamentais de grande relevância vêm à tona ao se tratar da referida temática, a saber, a intimidade e a privacidade, a inviolabilidade domiciliar, sigilo de correspondência e das comunicações telegráficas, de dados e das comunicações telefônicas e o sigilo profissional (art. 5º, X, XI, XII, XIII e XIV).
Assim, o devido processo legal deve ser compreendido como uma obrigatoriedade de respeitar e seguir estritamente todas as regras constitucionais. O Estado-Juiz e os atores das demandas levadas ao judiciário não podem se rebelar contra a ordem e lógica resguardada no Texto Maior e nas normas infraconstitucionais.
Os valores ora falados são consagrados no artigo 5º, LV, da Constituição Federal: “aos litigantes, em processo judicial ou administrativo, e aos acusados em geral são assegurados o contraditório e ampla defesa, com os meios e recursos a ela inerentes”. Note-se que as garantias alcançam também a esfera administrativa, além dos processos judiciais. Sobrepuja, na ordem jurídica moderna, a ideia de que a ampla defesa e o contraditório não significam uma mera manifestação processual, ligada tão somente ao cumprimento de formalismos. Portanto, trata-se de analisá-los sob a ótica material, verificando-se se os argumentos trazidos pelas partes foram efetivamente avaliados pelo julgador.
De mais a mais, estes princípios desembocam em três importantes situações: I) direito de informação: o judiciário deve informar aos litigantes os atos processuais; II) direito de manifestação: oportunidade de as partes se manifestarem; III) direito de os argumentos serem considerados pelo órgão julgador.
O ordenamento vigente proíbe o tribunal de exceção: “não haverá juízo ou tribunal de exceção” (artigo 5º, XXXVII, da Constituição Federal). Compreende-se por esse princípio que as pessoas só podem ser julgadas por juízos predeterminados, consagrando-se por via oblíqua a igualdade, visto que se veda o tratamento desigual dos jurisdicionados. Dessa maneira, o juiz apto para decidir a controvérsia refere-se àquele investido na jurisdição, ostentando as garantias constitucionais da vitaliciedade, inamovibilidade, irredutibilidade de vencimento, devendo-se ainda analisar as regras de competência.
Por outro lado, observa-se que o desenvolvimento do instituto em questão possui vínculo íntimo com a imparcialidade, logo, os julgadores devem se manter neutros ao proferirem as suas decisões. Outrossim, permite-se que o legislador crie regras de competência, bem como os mecanismos para a preservação do princípio do juiz natural. Por fim, menciona-se que o texto constitucional bem como as normas processuais são fartas de regras de competência, as quais devem ser integralmente cumpridas, com o intuito de resguardar o juiz natural na solução dos conflitos levados ao Judiciário. Enfatiza-se que todas as normas mencionadas devem estar previstas de modo anterior à ocorrência da controvérsia objeto de julgamento.
Como já mencionado, a imparcialidade guarda comunicabilidade com o princípio do juiz natural, sendo que o artigo 95 da Constituição Federal reconhece as garantias do magistrado para o desempenho isento de qualquer influência de suas funções. Assim, pretende-se, com a imparcialidade, que o jurisdicionado obtenha uma resposta de um terceiro, o qual se apresente neutro, colocando-se entre as partes e acima delas. Apesar se não vir escrito na Carta Magna, trata-se de direito fundamental essencial em um Estado de direito que atribui a função de solução das lides ao judiciário, inclusive, previsto no artigo X, da Declaração Universal do Homem: “Todo ser humano tem direito, em plena igualdade, a uma justa e pública audiência por parte de um tribunal independente e imparcial, para decidir sobre seus direitos e deveres ou do fundamento de qualquer acusação criminal contra ele”.
Com efeito, imparcialidade deve ser entendida como a isenção de interesse no objeto levado à discussão em sede judicial, de modo que o magistrado não possua propensão em favorecer alguma das partes, mas sempre voltado a chegar na conclusão mais justa e de acordo com os mandamentos legais, sob pena de ceifar a validade do processo. Finalmente, esclarece-se que a neutralidade esperada do juiz não se confunde com torná-lo “desinteressado”. Ora, este profissional precisa tomar todas as providências aptas ao bom andamento processual, sempre com mira nos melhores objetivos sociais, políticos e de direito, caminhando rumo a processo justo e efetivo.
2 PRINCÍPIOS INFORMATIVOS DO DIREITO PROCESSUAL
No estudo de qualquer área do Direito faz-se imprescindível a análise dos princípios a ela inerentes para, assim, alcançar uma compreensão apurada e sistêmica das normas. Fala-se, portanto, dos princípios informativos, que possuem caráter geral e abstrato, sendo aplicados em qualquer regramento processual. Porém, destacam-se os princípios gerais que incidem em todos os ramos do ordenamento jurídico. Tais normas possuem uma característica peculiar – não se vinculam às opções valorativas, pois buscam consequências ideais. Conforme já salientado, eles encontram-se na base de qualquer sistema processual. Dessa maneira, citam-se os quatro princípios universais, os quais devem ser preservados pelo Estado Democrático de Direito: princípio da legalidade; princípio lógico; princípio dialético e princípio político.
Princípio Lógico: o juiz deve percorrer o caminho em busca da verdade por meio de atos ordenados em uma sequência inteligente. Trata-se da seleção de meios eficazes e céleres para encontrar a realidade dos fatos, solucionando a controvérsia da maneira mais acertada, de modo a evitar erros e decisões injustas. Observa-se ainda a coerência da liturgia processual.
Princípio Jurídico: o curso do processo obedece aos comandos legais. O Poder Judiciário está subordinado ao que é prelecionado pelo ordenamento jurídico. Assim, observa-se que, por esse princípio, sobrepuja a obrigatoriedade em oferecer às partes as mesmas condições e tratamento, identificando-se, por esse ângulo, com o princípio da igualdade. Por fim, a vedação às decisões surpresas também é decorrência da norma em questão.
Princípio Político: a legislação processual precisa coadunar com o regime político adotado em cada período. Logo, todos os atores da lide devem seguir os valores maiores do Estado de Direito e aqueles estampados na Constituição. Os cidadãos, ao buscarem o judiciário, esperam prover as respectivas pretensões legítimas, porém, não se permite sacrifício maior do que o estritamente necessário à solução da controvérsia. O jurisdicionado busca a satisfação do seu direito, o qual será provido na maior medida possível, mas, simultaneamente, aquele que é demandado também merece o cuidado de serem escolhidos os meios de menor sacrifício.
Princípio Econômico: o processo não pode representar uma alternativa difícil e tortuosa para as pessoas. Outrossim, as custas e a duração não devem corresponder a um obstáculo aos cidadãos que necessitam de uma resposta do Estado-juiz em relação aos seus problemas. Assim, persegue-se os resultados mais vantajosos com apenas o necessário de esforço, eliminando-se atos sem utilidade. Cita-se como exemplo a Lei dos Juizados Especiais (n°. 9.099/95) e as diversas modalidades de intervenção de terceiros previstas nas leis processuais.
2.1 Princípios informativos e normas fundamentais do processo
A doutrina processualista civil indica vários princípios específicos a este ramo do direito, decorrentes do desenvolvimento histórico e teórico da função jurisdicional. O Código de 2015 positivou várias dessas normas. De um modo geral, existem muitos princípios informativos, dos quais se destacam: princípio do devido processo legal; princípio da verdade real; princípio do duplo grau de jurisdição; princípio da oralidade; princípio da economia processual; princípio da preclusão, conforme cita o ilustre jurista Humberto Theodoro[7].
2.2 Princípios informativos em espécie
De acordo com o que já foi salientado, alguns princípios informativos se tornaram fundamentais, pois foram elencados explicitamente nos primeiros artigos do Código de Processo Civil; outros, porém, apesar de não explícitos, mantêm a sua importância no sistema instrumental, de modo que devem ser estritamente observados por aqueles que lidam com o Judiciário.
Registre-se que há dois tipos de princípios informativos: a) relativos ao processo: princípio do devido processo legal, princípio da isonomia ou da igualdade, princípio da imparcialidade do juiz, princípio inquisitivo ou dispositivos, princípio do contraditório e a ampla defesa; princípio do duplo grau de jurisdição, princípio da boa-fé e lealdade processual, princípio da verdade real e da livre apreciação das provas, princípio da persuasão racional do juiz e da motivação das decisões judiciais; b) relativos ao procedimento: princípios da oralidade, imediação e identidade física do juiz, princípio da publicidade, princípio da economia processual e da instrumentalidade das formas, princípios da eventualidade ou da preclusão.
3 NORMAS FUNDAMENTAIS DO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL DE 2015
O Código de Processo Civil inicia seu primeiro capítulo com um brilhante e ostensivo título – Das Normas Fundamentais do Processo Civil. Não há como deixar de salientar a importante inovação, isso porque a anterior lei não possuía semelhante tratativa. Trata-se de disposições aplicáveis em qualquer procedimento, as quais se impõe a todos atores da lide. Nesse tópico legislativo, os operadores do direito se deparam com as balizas constitucionais de cunho obrigatório na marcha processual.
De plano, destacam-se os ideais mais caros almejados pelo legislador, o que, sem dúvida alguma, corresponde a uma expectativa do jurisdicionado. Cita-se, à título de exemplo, a preocupação com a celeridade, isonomia e efetividade das decisões, bem como a série de garantias constitucionais exibidas, com o objetivo de alcançar um justo provimento a quem recorre ao Estado-juiz.
Outrossim, sobrepuja a necessidade de se afirmar o caráter não taxativo desse rol de normas. Assim, durante todo o código, o leitor atento se deparará com outros vários princípios do respectivo tema. Há institutos inspirados na lei pretérita, outros foram aperfeiçoados e alguns criados. Percebe-se a preocupação com a simplicidade e a perseguição da prolação de decisões de mérito e que sejam adequadas ao caso concreto.
3.1 Relevância dos princípios na ordem jurídica
A Constituição Federal de 1988 criou um terreno propício à disseminação dos princípios para a aplicação do direito. A sua abertura semântica e a carga axiológica que tais normas estão carregadas permitem, com maior facilidade, a aplicação da lei em consonância com os ditames da Bíblia Política. O Código de Processo Civil, atento a essa tendência, conferiu grande importância aos princípios, permitindo-se uma leitura constitucional do processo. Os princípios possuem força normativa, representando uma espécie, ao lado das regras, do gênero norma jurídica. Esse é o entendimento que as discussões científico-jurídicas no cenário constitucional conseguiram alcançar. Desse modo, os primeiros possuem caráter cogente, assim como as segundas, e não representam apenas um norteamento ao operador do direito, mas uma imposição.
Com a expansão dos princípios, os quais se apresentam como mandamentos de otimização, ou seja, serão cumpridos na maior medida possível, precisou-se adotar meios e técnicas para a solução dos conflitos. É nesse ínterim que surge a ponderação/sopesamento realizado pelo magistrado no caso concreto quando se depara com uma colisão de princípios. Assim, a proporcionalidade se apresenta como uma técnica auxiliadora para o magistrado chegar à solução mais justa e acertada, evitando-se excessos e abstenções indevidas. O instituto é composto pela adequação, necessidade e proporcionalidade em sentido estrito. Nesse contexto, o aplicador das normas processuais civis, tendo em vista o modelo de normas fundamentais adotado pelo legislador, deverá equacionar as conjecturas do caso concreto, a fim de obter a interpretação e a decisão justa e que preserve os vários direitos fundamentais de cada parte.
Apesar da relevância assumida pelos princípios no ordenamento jurídico brasileiro, as regras e os princípios devem coexistir, a fim de que não se tenha um sistema enrijecido demais, nem tão elástico. As espécies normativas são essenciais para um ordenamento jurídico mais operacional e que ofereça um leque de opções para o bom intérprete e operador do direito alcançar os entendimentos mais consentâneos com a justiça e com os valores proclamados pelo legislador.
3.2 Capítulo I do Código de Processo Civil
O primeiro capítulo do código instrumental é composto de princípios referentes ao modelo de interpretação constitucional, ao impulso oficial, à inafastabilidade do judiciário, ao incentivo à solução consensual dos conflitos, à duração razoável do processo, às decisões, à boa-fé; à cooperação, à paridade de armas, aos fins sociais, à dignidade da pessoa humana, à proporcionalidade, à razoabilidade, à legalidade, à publicidade; à eficiência; ao contraditório, à motivação das decisões e à ordem cronológica de julgamento. Dessa maneira, passa-se à análise das normas mencionadas.
3.2.1 Interpretação nos ditames da Constituição
O artigo inaugurador do Código de Processo Civil assim dispõe: “O processo civil será ordenado, disciplinado e interpretado conforme os valores e as normas fundamentais estabelecidos na Constituição da República Federativa do Brasil, observando-se as disposições deste Código.” Esse dispositivo didaticamente ensina o operador do direito a maneira como as normas processuais devem ser interpretadas, a saber, em total consonância com a Constituição Federal. Importante conferir as lições propugnadas pelo mestre Luiz Guilherme Marinoni:
“o processo civil é ordenado e disciplinado pela Constituição, sendo o CPC uma tentativa do legislador infraconstitucional de adimplir com o seu dever de organizar um processo justo. Vale dizer: o CPC constitui direito constitucional aplicado.” [8]
Portanto, o legislador preocupou-se em destacar o lugar ocupado pela Magna Carta no sistema processual Civil, qual seja, o centro e a norma de maior preponderância e que não se permite o afastamento da lei infraconstitucional ao interpretar, integrar e analisá-la.
3.2.2 Princípio inquisitivo e dispositivo
Inicialmente, esclarece-se que o modelo dispositivo se refere àquele em que incumbe às partes os principais atos para a continuidade e instrução processual. Já no inquisitivo, o juiz concentra maiores poderes. Outrossim, enquadrar o código rigorosamente em um ou em outro não é uma opção inteligente. Isso porque há vários momentos processuais, os quais devem ser analisados singularmente, pois em determinada oportunidade se verifica o dispositivo, em outra oportunidade o inquisitivo.
Por exemplo, a propositura da petição inicial, com a finalidade de instaurar a demanda fica ao encargo das partes (artigos 2°, 141 e 492, todos do Código de Processo Civil), enquanto no tocante à atividade probatória, permite-se ao juiz determinar a produção de ofício (artigo 370 do Código de Processo Civil). O artigo 2° do Diploma Processual preleciona: “O processo começa por iniciativa da parte e se desenvolve por impulso oficial, salvo as exceções previstas em lei.” Dessa maneira, constata-se que o legislador consagrou o princípio dispositivo no que concerne a instauração e salientou o princípio do impulso oficial, uma vez iniciada a demanda, de modo que cabe ao juiz adotar as devidas providências para o prosseguimento do processo, isto é, a ele incumbe o poder de direção. Logo, os dois princípios convivem e se complementam.
No artigo 3° do Código de Processo Civil, tem-se a repetição do texto constitucional – artigo 5°, XXXV, com uma única diferença, a inversão da ordem das expressões “ameaça” e “lesão”. Tal peculiaridade se explica pelo prestígio assumido pela tutela de urgência na lei infraconstitucional, de modo que a palavra “ameaça” foi grafada em primeiro lugar. Ratifica-se o postulado da inafastabilidade da tutela jurisdicional, o qual também é reafirmado no artigo 140 do Código de Processo Civil, visto que proíbe o juiz de se abster de proferir sentença alegando lacuna ou obscuridade no ordenamento. O parágrafo primeiro do artigo em comento menciona a arbitragem. Trata-se de técnica para resolver os conflitos, na qual as partes escolhem uma pessoa desinteressada e imparcial:
“solução do conflito por meio de um terceiro escolhido pelas partes, com poder de decisão, segundo normas e procedimentos aceitos por livre e espontânea vontade das partes. A arbitragem é um procedimento equivalente à Jurisdição, um procedimento paraestatal.”[9]
A arbitragem está traçada pela Lei 9.307/1996. Na qual o artigo 31 equipara os efeitos da sentença arbitral à decisão do Estado-juiz. Menciona-se que muito autores seguem o entendimento do Superior Tribunal de Justiça ao considerarem que a arbitragem possui natureza jurisdicional, já outros negam tal característica. Porém, o essencial é compreender que ela não se conflita com o princípio da inafastabilidade do judiciário, pelo contrário, apresenta-se como uma alternativa à litigiosidade excessiva que os tribunais enfrentam atualmente.
Os dois últimos parágrafos realçam a proeminência atribuída à solução consensual de conflitos. O compromisso existente diz respeito a resolver os problemas, mesmo que não seja por meio de uma sentença proferida. Exorta-se os advogados, magistrados, defensores e o Ministério Público a contribuírem com esta nova perspectiva. Finalmente, a conciliação e a mediação integram uma fase processual, nos ditames do artigo 334 e 567, ambos do Código de Processo Civil.
3.2.4 Duração razoável do processo e tramitação célere
A tão proclamada duração razoável dos processos veio estampada no artigo 4° do Diploma Processual: “As partes têm o direito de obter em prazo razoável a solução integral do mérito, incluída a atividade satisfativa.” Elucida-se que o princípio em tela não se identifica por completo com o da celeridade, apesar de ambos guardarem relação. O último pugna por uma maior rapidez no desenvolver dos atos processuais, o que inclui, de um modo geral, a retirada de indevidas procrastinações, além do uso de técnica aprimorada e ágil.
A duração razoável do processo também analisa a complexidade do litígio, a quantidade de partes, a produção de provas e outros aspectos pertinentes para a análise de qual o tempo necessário à formação de uma decisão justa. O jurisdicionado tem o direito fundamental de obter uma resposta do Estado-juiz em tempo hábil, evitando-se dilações desnecessárias. Uma resposta tardia, a depender da situação que está em julgamento, equivale a uma ausência de provimento e, por conseguinte, a uma negativa ao acesso à justiça.
3.2.5 Boa-fé e lealdade processual
O Artigo 5° do Código de Processo Civil assevera um padrão obrigatório de comportamento para as partes e para todo os operadores do direito no exercício da atividade. Fala-se em boa-fé na sua versão objetiva, isto é comportamental. Ela é uma cláusula geral da mais alta envergadura, pois indica a conduta dos envolvidos no processo, desembocando na proteção à legítima confiança, outro importante postulado do direito processual civil. Cássio Scarpinnella ensina que a boa-fé objetiva tem três funções elementares – vetor hermenêutico, fonte de criação de deveres e modalidade de regulamentação do desempenho de direitos:
“De acordo com a primeira faceta, a boa-fé objetiva é elemento que deve ser levado em conta necessariamente na interpretação dos atos jurídicos em geral e inclusive – nem poderia ser diferente – dos atos processuais. Há dois momentos em que o próprio CPC de 2015 faz uso (expresso) desta vertente. O primeiro está no § 2° do art. 322 sobre a interpretação do pedido formulado pelo autor quando ingressa em juízo: ‘A interpretação do pedido considerará o conjunto da postulação e observará o princípio da boa-fé’. Similarmente, o § 3° do art. 489, ao ensejo da interpretação das decisões judiciais – que, em rigor, são a resposta ao pedido do autor – é expresso no sentido de que ‘a decisão judicial deve ser interpretada a partir da conjugação de todos os seus elementos e em conformidade com o princípio da boa-fé’.
A segunda faceta da boa-fé objetiva acima destacada relaciona-se a outros princípios como o da lealdade processual. Trata-se, nesse contexto, de entendê-la como meio que enaltece o necessário cumprimento dos deveres processuais que garantem o atingimento daqueles valores, vedando quaisquer abusos processuais. Aqui também o CPC de 2015 é expresso, em diversas de suas passagens, a este respeito sancionado, inclusive o cumprimento violador dos deveres processuais. É destacar, para fins ilustrativos, os parágrafos do já mencionado art. 77 em resposta à inobservância dos deveres indicados em seu caput e o parágrafo único do art. 774, que sanciona os atos atentatórios à dignidade da justiça no âmbito do cumprimento de sentença e da execução. A concessão de tutela provisória com fundamento no abuso de direito de defesa (art. 311, I) é também importante exemplo de concretização da boa-fé objetiva.
É nesse sentido também que a doutrina processual tem procurado transportar manifestações da boa-fé objetiva no campo do direito privado para justificar o que acima chamei de regulamentação no exercício de direito. São as situações que vedam o comportamento contraditório, assim compreendidas a prática de ato (posterior) apto a frustrar a legítima expectativa de preservação da coerência de outro ato (anterior) por determinado sujeito (venire contra factum proprium) e suas variantes, como a supressio (tornar impossível a prática de um ato porque a omissão em praticá-lo é capaz de gerar confiança legítima em outro sujeito), a surrectio (o direito decorrente da surrectio em virtude do ato que a gerou) e o tu quoque (prática de ato que, ao romper a legítima confiança entre os sujeitos, introduz novo elemento prejudicial na relação jurídica).”[10]
Por fim, há outros deveres ínsitos ao da boa-fé objetiva, como a lealdade, a eticidade, a veracidade e a moralidade. De grande valia a expressa previsão dessa norma, visto que vai ao encontro da boa marcha processual, ao devido processo legal e à busca da decisão justa e de mérito
O modelo cooperativo, alçado à norma fundamental está previsto no artigo 6° da lei instrumental. Trata-se de princípio afeito ao acima discutido (boa-fé objetiva), além disso, pode ser visto como uma nova perspectiva do contraditório. Assim, a cooperação traduz uma nova forma de se encarar o contraditório, pois este não deve se resumir à oportunidade de se manifestar no processo, mas sim, que esta manifestação influencie o magistrado na tomada de decisões. Não se contenta mais com o singelo binômio informação/reação, requer-se o chamado direito de influência.
O espírito cooperativista se dirige ao juiz, às partes, aos advogados, ao Ministério Público e a todos intervenientes. Os atores do processo devem de modo simultâneo agir da melhor maneira possível no âmbito da lide, a fim de evitar procrastinações, produções inúteis de prova, omissões de fatos relevantes, e, por consequência, contribuírem para que a demanda dure o tempo estritamente necessário para se prolatar uma sentença efetiva e justa. Nessa esteira é o entendimento do brilhante jurista Humberto Theodoro:
“O novo CPC adota como “norma fundamental” o dever de todos os sujeitos do processo de “cooperar entre si para que se obtenha, em tempo razoável, decisão de mérito justa e efetiva” (art. 6º). Trata-se de um desdobramento do princípio moderno do contraditório assegurado constitucionalmente, que não mais pode ser visto apenas como garantia de audiência bilateral das partes, mas que tem a função democrática de permitir a todos os sujeitos da relação processual a possibilidade de influir, realmente, sobre a formação do provimento jurisdicional. É, também, um consectário do princípio da boa-fé objetiva, um dos pilares de sustentação da garantia constitucional do processo justo, como já se viu.”[11]
A colaboração das partes para com a justiça envolve: a previsão de comportamentos considerados como fruto da litigância de má-fé; o comparecimento frente ao juiz, para que se esclareça conteúdos ininteligíveis; o reforço da obrigatoriedade de participar da audiência, objetivando-se a descoberta da verdade. O judiciário, por sua vez, também coopera com os envolvidos, cita-se a necessidade de o magistrado empreender esforços no suprimento de certas irregularidades, saneamentos de vícios que dificultam uma sentença meritória e a vedação de “decisões-surpresa”, isto é, situações nas quais as partes não tiveram oportunidade de influenciar o magistrado.
O Código de Processo Civil também se preocupou com a qualidade da prestação judiciária, por isso qualificou a decisão que ele almeja como “justa” e “efetiva”, de modo que o comando normativo transcende a estrita obediência procedimental, exigindo-se também a devida aplicação do direito material, a partir da análise mais adequada dos argumentos de fato e de direito exibidos nos autos. Sem olvidar da utilização das técnicas de concretização dos provimentos judiciais, a fim de que sejam efetivados, e, por último, mas não menos importante, a obediência à duração razoável do processo.
Este princípio é melhor traduzido para o âmbito do direito processual com o nomen iuris “paridade de armas” e está previsto no artigo 7° do Código de Processo Civil: “É assegurada às partes paridade de tratamento em relação ao exercício de direitos e faculdades processuais, aos meios de defesa, aos ônus, aos deveres e à aplicação de sanções processuais, competindo ao juiz zelar pelo efetivo contraditório.”
A igualdade almejada no dispositivo legal é a material, aquela que considera as especificidades de cada situação, não um simples tratamento equiparado sem maiores reflexões. É que uma isonomia cega não traz justiça, pelo contrário, pode resultar em situações absurdas. Não precisa lembrar que a Constituição Federal inaugura seu célebre artigo 5° com um inciso I. Além disso, o artigo 190, I, do Diploma Processual, também reafirma o postulado em comento. Outrossim, a igualdade deve estar presente na lei e na sua interpretação. Como manifestação dela, pode-se mencionar os artigos 926 e 976 e seguintes da mesma lei, os quais estabelecem, respectivamente, a aplicação uniforme dos precedentes para casos idênticos e o incidente de resolução de demandas repetitivas.
Outra vez, o legislador anuncia o contraditório efetivo. Esse não se refere mais a uma simples bilateralidade de audiência, mas sim à possibilidade de a manifestação das partes causarem ingerências nas decisões proferidas pelo magistrado, o qual tem compromisso de analisar os argumentos expostos. O escólio de Alexandre Freitas Câmara explica esse tópico:
“O novo CPC traz, em alguns dispositivos, textos que apresentam de forma bastante detalhada (quase “desenhada”) o modo como deve ser observado o princípio do contraditório no processo judicial. Assim é que, nos termos do art. 8º, incumbe ao juiz zelar pelo efetivo contraditório (o que mostra que o contraditório não deve ser meramente formal, mas efetivo, substancial); o art. 9º estabelece que, com as ressalvas do parágrafo, o contraditório deve ser prévio à produção da decisão; e o art. 10 expressamente proíbe as ‘decisões-surpresa’. Fica claro, assim, que o Código acolhe a ideia de que o contraditório deve ser visto como uma garantia de participação com influência e de não-surpresa, já há bastante tempo sustentada pela doutrina, de modo a assegurar que haja, no processo judicial, um contraditório pleno, efetivo, prévio à construção das decisões judiciais, e destinado fundamentalmente a assegurar que o resultado do processo seja fruto de um processo comparticipativo, cooperativo, em que todos os seus atores trabalham juntos (ainda que buscando resultados diversos) no qual, democraticamente, será construído.”[12]
Sem olvidar que a nova perspectiva propugnada pela legislação afetará o cotidiano do judiciário, o qual, por muito tempo, de um modo geral, contentou-se com o contraditório formal, afastando do juiz a necessidade de analisar os argumentos das partes em sua integralidade. Ademais, o artigo 489, § 1°, IV, do Código de Processo Civil, eiva de nulidade os vícios de fundamentação.
4.2.8 Dignidade da Pessoa Humana
O artigo 8° do Código de Processo Civil expõe o vetor axiológico mais caro do ordenamento jurídico: “Ao aplicar o ordenamento jurídico, o juiz atenderá aos fins sociais e às exigências do bem comum, resguardando e promovendo a dignidade da pessoa humana e observando a proporcionalidade, a razoabilidade, a legalidade, a publicidade e a eficiência.”
A dignidade da pessoa humana constitui um dos fundamentos do Estado Constitucional, esculpido no artigo 1°, III, da Constituição Federal, não por outro motivo a lei processual exorta o juiz a resguardar e promovê-la. Outrossim, o homem é a figura mais importante para o direito, porém, este vive em sociedade, por isso os fins sociais e as exigências do bem comum devem ser atendidos:
“O ser humano é o valor supremo do ordenamento jurídico, denominador comum, ou um mesmo fio condutor, de qualquer aplicação do ordenamento jurídico. Nada obstante, como o homem não existe senão em sociedade, a aplicação do ordenamento não pode descurar dos fins sociais e das exigências do bem comum (isso já constava do artigo 5.º da LINDB). Não se tem como estabelecer, a priori, uma relação de precedência entre a dignidade da pessoa humana, os fins sociais e as exigências do bem comum, nas hipóteses em que a presença de um exclua o outro. Isso dependerá do perfil da demanda, objeto de consideração, somente sendo desvelada na concretização da norma. Porém, na medida do possível, a aplicação do direito considerará tanto a dignidade da pessoa humana (perspectiva individual) quanto os fins sociais e as exigências do bem comum (perspectiva social), objetivando um balanceamento de tais tendências (tarefa de concordância prática). A concordância prática, que consiste numa recomendação para que aplicador das normas, em se deparando com situações de concorrência entre bens protegidos, adote solução que otimize a realização de todos, mas, ao mesmo tempo, não acarrete a negação de nenhum deles.”[13]
Importante mencionar que a norma em comento reproduz o artigo 5° da Lei de Introdução às normas do Direito Brasileiro. Na aplicação da lei, o juiz atenderá aos fins sociais a que ela se dirige e às exigências do bem comum. Outrossim, para o atingimento das finalidades acima apresentadas, o juiz seguirá a proporcionalidade, a razoabilidade, a legalidade, a publicidade e a eficiência.
A proporcionalidade e a razoabilidade são uma máxima que o magistrado deve adotar ao aplicar as normas. Trata-se do devido processo legal na dimensão material. Impõe-se ao Poder Público a obediência a três máximas: adequação, necessidade e proporcionalidade em sentido estrito. A legalidade representa postulado de um Estado de Direito, realçado no artigo 5º, II, da Constituição Federal. Além disso, ela está no artigo 37 da Carta Magna, norteando a atuação da Administração Pública. Nesse contexto, o juiz está adstrito ao império da lei, o qual funciona como escudo ao jurisdicionado contra as arbitrariedades estatais. Por seu turno, a publicidade e a eficiência são diretrizes para a Administração Pública como um todo e, não por outro motivo, também se apresenta como standard para o judiciário.
O artigo 9° do Código de Processo Civil realça novamente o contraditório, o que denota a preocupação do legislador nesse quesito. O contraditório recebeu um espaço privilegiado no Código de Processo Civil, o qual, em diversas passagens, traz à tona a necessidade de um processo cooperativo e comparticipativo para se alcançar as metas de uma jurisdição condizente com o Estado de Direito. Esse princípio é essencial para o devido processo legal. Ambas normas, engendradas no artigo 5°, LIV e LV, da Constituição Federal representam condições de validade de qualquer processo. Atualmente, fala-se em contraditório efetivo, o que abarca a informação, a reação e a consideração pelo magistrado, de modo que não basta uma simples abertura de vista para os procuradores se manifestarem antes do provimento judicial; faz-se necessário a influência no resultado.
Entretanto, o dispositivo acima traz exceções ao contraditório prévio: concessão da tutela provisória, tutela de evidência referente ao contrato de depósito, no qual há provas documentais e decisão para a expedição de mandado monitório. Esclarecedora a lição colacionada:
“As decisões judiciais só são legítimas quando produzidas com respeito ao contraditório prévio, efetivo e dinâmico. Por isso que o artigo 9º expressamente dispõe que não se proferirá decisão contra uma das partes sem que as partes sejam ouvidas previamente, pois, assim, não haverá a violação do contraditório. Há, porém, três exceções onde há o contraditório diferido ou postergado. O primeiro caso é o caso da tutela provisória de urgência que impõe o deferimento inaudita altera pars (art. 9, parágrafo único, I). A segunda exceção é no caso de tutela de evidência firmada em contrato de depósito, comprovado documentalmente, onde se determina a entrega imediata da coisa depositada sob pena de cominação de multa. (art. 9, parágrafo único, II). A última exceção é a decisão que determina a expedição do mandado monitório, onde existe a chamada inversão de iniciativa do contraditório. Neste caso só haverá contraditório pleno, caso o demandado optar por oferecer os embargos, sem os quais constituir-se-á de pleno direito o título executivo judicial (arts. 701 e 702).”[14]
O artigo 10 do Diploma Processual apenas reafirma o que o seu antecessor já advertiu: “O juiz não pode decidir, em grau algum de jurisdição, com base em fundamento a respeito do qual não se tenha dado às partes oportunidade de se manifestar, ainda que se trate de matéria sobre a qual deva decidir de ofício.” Salienta-se que não se veda o conhecimento de ofício de determinadas matérias pelo magistrado, o qual ainda tem tal possibilidade preservada. Em verdade, proíbe-se o reconhecimento instantâneo sem a regular ciência das partes, possibilitando-se o debate.
O Diploma Processual, em diversas passagens concretiza a norma em comento, a saber, no artigo 10, o qual será analisado; o artigo 115, elencando as consequências legais ao descumprimento do contraditório; o artigo 329, II, que trata da possibilidade de mudança da causa de pedir; o artigo 372 prevê a admissibilidade de provas emprestada; o artigo 437 preleciona sobre a bilateralidade nas manifestações e juntada de documento; e o artigo 493 veda a decisão surpresa. Não há que se questionar acerca da relevância e sensatez de um processo comparticipativo, cooperativo e dialético, o qual diminui a distância entre o magistrado e os procurados. Nesse cenário, a probabilidade de decisões equivocadas, sem o real conhecimento da realidade que permeia o litígio, é extremamente baixa e conduz à justiça almejada.
3.2.10 Publicidade e motivação das decisões judiciais
A motivação e a publicidade não passaram despercebidas aos olhos do legislador. Ambos princípios estão plasmados no artigo 93, IX, da Constituição Federal. A publicidade representa um dos vetores mínimos de um Estado Democrático de Direito. A partir dela, as pessoas conseguem realizar o devido controle dos atos judiciais, evitando-se excesso de arbítrio do magistrado. Ocorre que existem situações nas quais o sigilo se impõe, conforme alude o parágrafo único do dispositivo comentado. Nessas hipóteses, há mitigação da publicidade, visto que terceiros alheios ao objeto do litígio não terão acesso aos autos. A exceção já estava consagrada pela Carta Magna: “a lei só poderá restringir a publicidade dos atos processuais quando a defesa da intimidade ou o interesse social o exigirem” (art. 5°, XL).
Assim, o artigo 189 do Diploma Processual elenca os casos de tramitação em segredo de justiça: a) quando o interesse público ou social exigir; b) que versem sobre casamento, separação de corpos, divórcio, separação, união estável, filiação, alimentos e guarda de crianças e adolescentes; c) os processo com dados protegidos pela intimidade; d) que versem sobre arbitragem, inclusive sobre cumprimento de carta arbitral, desde que a confidencialidade estipulada na arbitragem seja comprovada perante o juízo. O referido dispositivo ainda explica que apenas as partes e os procuradores podem consultar e pedir certidões dos autos que tramitem em segredo de justiça.
Além disso, o legislador enfatizou a importância da motivação. Esse princípio ganha ainda maior espaço em um ambiente de comparticipação, de contraditório e dialético. Ora, a fundamentação do magistrado advém dos argumentos de fato e de direito exibidos no processo. A justificativa da decisão serve para a aceitação das partes, tendo em vista as possíveis dificuldade relacionadas à aceitação de uma solução imposta por um terceiro que não vivenciou o problema. Por outro lado, o princípio em comento se apresenta como um valioso instrumento de legitimação da atuação dos magistrados. Além disso, a nova sistemática imposta pelo Código em relação ao respeito dos precedentes clama por provimentos motivados. Por fim, as partes só usufruem com tranquilidade do direito de se debelarem contra as sentenças que as prejudiquem se souberem quais argumentos devem ser refutados em sede recursal.
3.2.11 Isonomia – ordem cronológica de conclusão
O artigo 12 do Código de Processo Civil foi apelidado pela Doutrina como “ordem cronológica de julgamento”, O dispositivo é alvo de críticas pelos estudiosos. Inicialmente, insurgem-se com a alocação no capítulo que trata sobre as normas fundamentais, isso porque o artigo não anuncia princípio, mas uma verdadeira regra. Assiste razão a observação lançada, a norma não é principiológica e também não tem as mesmas características das outras inseridas no mesmo capítulo. A palavra “preferencialmente”, encontrada no caput, foi inserida pela Lei nº 13.256, de 2016. Antes havia uma imposição de julgamento segundo uma ordem cronológica, com caráter peremptório, existindo apenas as exceções do parágrafo segundo, as quais não eram suficientes.
Assim, alguns magistrados e autores atribuíram inconstitucionalidade ao artigo, tendo em vista a ingerência indevida do legislativo sobre o judiciário, que impede o último a adotar os critérios que entendam ser mais convenientes. Mas, a partir da inserção do termo “preferencialmente”, o debate perdeu o fôlego, visto que se retirou aquele caráter, de outrora, cogente. Outrossim, apesar do exposto, a norma continua tendo alguma eficácia, portanto, o ideal é interpretar o dispositivo de modo que os magistrados devem observá-lo na medida do possível e, se afastá-lo, devem fundamentar a respectiva opção. Consigna-se que o melhor seria adotar modelos gerenciais no âmbito dos fóruns e tribunais, com treinamento dos servidores e investimento em tecnologia nos equipamentos, ao invés de impor um certo engessamento da metodologia dos julgadores.
O dispositivo elucidado conta com parágrafos explicativos. Os parágrafos segundo e sexto trazem exceções à regra geral de cronologia. Os parágrafos primeiro, terceiro, quarto e quinto tratam acerca da lista de julgamento, a qual sempre estará à disposição para a consulta pública, inclusive na rede mundial de computadores. Com a entrada em vigor do código, alocou-se os processos a partir dos mais antigos no tocante à distribuição entre os já conclusos no dia em que a lei entrou em vigor. Após, formou-se duas listas, uma de processos com preferência legal e outra com os demais, observando-se a ordem de conclusão.
Por fim, uma vez inserido na lista, o requerimento da parte não altera a sua situação, exceto se houver a conversão do julgamento em diligência ou a reabertura da instrução, mas, depois disso, os autos voltam para o mesmo local da lista. As intenções do legislador não foram de todas ruins; pelo contrário, pretendeu-se repudiar o tratamento privilegiado, evitando-se preferências injustificáveis e, por conseguinte, prestigiou-se a igualdade. Além disso, o artigo está em consonância com a transparência dos atos advindos do judiciário e com o princípio da duração razoável do processo.
Por isso, apesar da perda do caráter integralmente peremptório, devido a inserção do vocábulo “preferencialmente”, o dispositivo não deve ser desconsiderado. Menciona-se que uma interpretação sistemática e coerente conduz a essa conclusão, visto que em 15 momentos – artigos 139, V; 165 §§2° e 3º; 171; 246, §1º; 263; 340; 361; 454, §2º; 606, parágrafo único; 835; 840; 887; §5º; 927, §5º e 1.019, III, todos do Código de Processo Civil – há menção à ordem cronológica. Assim, o magistrado que não a respeitar deve motivar a sua decisão, sob pena de a parte prejudicada impetrar mandado de segurança ou se socorrer às medidas correcionais.
4 ANÁLISE CRÍTICA: CONCRETIZAÇÃO DAS NORMAS FUNDAMENTAIS NA PRÁTICA FORENSE PROCESSUAL CIVIL
Sem dúvida nenhuma, o modelo de normas fundamentais exposto pelo Código de Processo Civil representa um grande avanço e muito ajuda os operadores do direito na prática jurídica e na hermenêutica. Percebe-se que o legislador implantou uma verdadeira parte geral com o intuito de ser didático, de ensinar os valores proclamados pelo legislador, os quais coincidem com aqueles atinentes ao Estado Democrático de Direito. A Lei 13.105/2015 dá vida ao primeiro Código de Processo Civil totalmente arquitetado em um ambiente democrático e após a existência de seu maior intérprete, o Superior Tribunal de Justiça. A leitura dos artigos iniciais revela uma ótima técnica e opção legislativa. Nesse sentido é a lição do iminente jurista Humberto Theodoro Júnior:
“A sistematização do novo Código de Processo Civil, entre várias inovações, estabeleceu uma Parte Geral em que são agrupadas as normas comuns aplicáveis a todo o conjunto do ordenamento, e que, portanto, servirão de base à melhor compreensão e à mais adequada aplicação dos procedimentos, remédios e incidentes regulados na Parte Especial. Nessa Parte Geral, o destaque maior, sem dúvida, situa-se no enunciado das ‘Normas Fundamentais do Processo Civil’, com que o legislador, em última análise, objetivou estruturar o processo justo como instrumento de realização da garantia de acesso à justiça, segundo os direitos fundamentais aplicáveis à tutela jurisdicional prestada pelo moderno Estado Democrático de Direito.”[15]
Assim também é o entendimento de Cássio Scarpinnella Bueno:
“O Capítulo I do Título do Livro I da Parte Geral do CPC de 2015 trata, em seus doze artigos, das normas fundamentais do processo civil. São as normas que querem ser fundantes não só do próprio Código, mas também de todo o direito processual civil.
À exceção do art. 12, os demais dispositivos encontram assento expresso, às vezes com o emprego do mesmo texto, no ‘modelo constitucional do direito processual civil’ e, nesse sentido, seriam, todos desnecessários, a começar pelo principal deles, o art. 1º.
O caráter didático de cada um daqueles onze artigos, contudo, é inegável e merece, por isso mesmo, ser enaltecido e bem compreendido para viabilizar uma interpretação e uma aplicação do CPC de 2015 – e, repito, de todo o direito processual civil –, mais harmônico com os valores do Estado constitucional brasileiro.”[16]
Outrossim, a escolha por um sistema que adota, em grande parte, normas de tessitura aberta, precisa de um bom debate sobre a lógica principiológica. Relembrando ainda a preferência do Código de Processo Civil por um sistema jurisprudencial. Aliás, várias foram as inovações trazidas, as quais necessitam de atenção.
4.1 Reprodução das Normas Constitucionais
Um ponto que merece destaque se refere ao fato de que a maioria das normas fundamentais exibidas nos doze primeiros artigos do Código de Processo Civil não são inéditas, uma vez que já estavam previstas, há muito, na Constituição Federal de 1988. Trata-se de postulados encontrados nesta ou de possível dedução. Tal observação não passa despercebida aos olhos daqueles que manuseiam a lei instrumental. Surge a indagação: qual o motivo de repetir o que já está consagrado na norma de maior envergadura do ordenamento jurídico? Seria necessária essa reprodução? Ou o legislador, ciente da existência dos postulados em sede constitucional, teve outros objetivos ao reafirmá-los? Mais uma vez, Humberto Theodoro nos presenteia com todas as respostas aos questionamentos mencionados:
“As normas que o novo Código de Processo Civil adota como fundamentais não são, na maioria, novidades no direito brasileiro, já que decorrem diretamente das garantias explicitadas na própria Constituição, ou que nelas se compreendem, implicitamente. Sua inserção no texto do Código de Processo Civil tem o duplo propósito de (i) fazer a amarração pedagógica entre a lei processual e sua matriz constitucional, levando o intérprete e aplicador a se afeiçoar a uma leitura das normas procedimentais segundo os princípios maiores que as dominam e as explicam; e de (ii) ressaltar que, ao Estado Democrático de Direito, ‘não basta apenas assegurar a liberdade das pessoas’; pois que dele se exige, também, ‘a realização das promessas imiscuídas nos direitos fundamentais e princípios constitucionais. Daí a necessidade de uma interpretação jurídica a ser praticada à luz desses princípios constitucionais e direitos fundamentais que, dentre outras consequências, moldam um novo conceito de jurisdição’.” [17]
Dessa maneira, umas das principais razões da repetição aqui tratada reside na opção do legislador por um processo civil constitucional, no qual a fonte primeva, bem como os vetores de interpretação das normas devem ser buscados na Carta Magna, conforme esclarece o Ministro Roberto Barroso:
“Com efeito, a constitucionalização do processo, e do Direito como um todo, é fenômeno atual e do qual não se pode afastar, em razão da evolução do Estado Democrático de Direito. A Constituição é, portanto, a lei superior do Estado que, a par de fundamentar todo o ordenamento jurídico, se impõe às três esferas de Poder e aos particulares, vinculando, direcionando e limitando sua atuação: ‘relativamente ao Legislativo, a constitucionalização (i) limita sua discricionariedade ou liberdade de conformação na elaboração das leis em geral e (ii) impõe-lhe determinados deveres de atuação para a realização de direitos e programas constitucionais. No tocante à Administração Pública, além de igualmente (i) limitar-lhe a discricionariedade e (ii) impor-lhe deveres de atuação, ainda (iii) fornece fundamento de validade para a prática de atos de aplicação direta e imediata da Constituição, independentemente da interposição do legislador ordinário. Quando ao Poder Judiciário, (i) serve de parâmetro para o controle de constitucionalidade por ele desempenhado (incidental ou por ação direta), bem como (ii) condiciona a interpretação de todas as normas do sistema. Por fim, para os particulares, estabelece limitações à sua autonomia da vontade, em domínios como a liberdade de contratar ou o uso da propriedade privada, subordinando-a a valores constitucionais e ao respeito a direitos fundamentais’.” [18]
Além disso, pretendeu se enfatizar que a simples previsão constitucional de direitos e garantias fundamentais, resguardando-se a liberdade, o devido processo legal e todos os outros postulados do artigo 5º da Bíblia Política, não é suficiente. A promessa da constituinte deve ser cumprida, materializada e vivenciada pelo jurisdicionado. Nessa linha de raciocínio, verifica-se que o Código de Processo Civil está imerso em normas com previsão constitucional, além da cláusula geral que já o inaugura: “O processo civil será ordenado, disciplinado e interpretado conforme os valores e as normas fundamentais estabelecidos na Constituição da República Federativa do Brasil, observando-se as disposições deste Código”.
A lei processual exibe as normas em comento sob um auspicioso nomen iuris: “Das Normas Fundamentais do Processo Civil”. Porém, o leitor atento notará que não são as únicas com caráter de fundamentalidade. Por todo o corpo legal, encontram-se diversos princípios com guarida constitucional, ora repetindo o que já foi dito nos doze primeiros artigos, ora lembrando outros. Além disso, conforme já mencionado, o caráter didático do primeiro capítulo é digno de nota, aliás, todo o código se reveste de uma brilhante técnica legislativa, com normas que, às vezes, até exageram no intuito de serem explicativas e claras. Interessante foi o alerta formulado por Cássio Scarpinnella Bueno aos seus leitores e por isso será aqui transcrito:
“Ainda há espaço para ir um pouco mais longe. Para além do mundo normativo, cabe enaltecer o lado verdadeiramente didático dos primeiros onze artigos do CPC de 2015 que permitem – e permitirão – uma compreensão mais ampla não só da nova codificação, mas também, insisto, do próprio direito processual civil como um todo. Mesmo aos menos avisados, entre eles os que não se interessaram por ler o Capítulo I ou estas muito breves palavras, o que não é seu caso, prezado leitor, o conteúdo dos arts. 1° ao 11 do CPC de 2015 serão significativos da necessidade de se pensar o Código e o direito processual civil de maneira mais ampla, a partir da Constituição e do modelo que ela impõe a eles, não limitado, portanto, às amarras textuais e às escolhas que o legislador infraconstitucional tenha feito. Este, aliás, é um dos diversos paradoxos do CPC de 2015: enaltecer, como enaltece, o ‘modelo constitucional do direito processual civil’ desde seu art. 1º e descumpri-lo, com maior ou menor frequência, inclusive na etapa final de seu processo legislativo.” [19]
O autor esclarece, no final da citação acima, que o Código de Processo Civil, apesar das normas iniciais, não está isento de situações que vão de encontro com a Constituição Federal e, por essa razão, devem ser lidas de acordo com ele, buscando sempre conformar a norma infraconstitucional com aquela, vetor máximo do ordenamento jurídico. Há ainda outro motivo para a imitação das normas constitucionais na lei instrumental:
“Na verdade, quando se fala de normas fundamentais estabelecidas no código de processo civil, a primeira pergunta que surge é a de saber qual seria a necessidade dessa normatização se a própria Constituição Federal já contém a previsão de direitos e garantias fundamentais ao jurisdicionado. Em nossa opinião, a intenção do legislador foi a de reafirmar a importância das normas fundamentais objetos de sua escolha, a fim de que, com o realce, não fossem deixadas de lado, mas sim efetivamente respeitadas.”[20]
O ponto fulcral para compreender o tema desse tópico reside na necessidade de fazer uma reflexão, regressando-se aos tempos do Código de Processo Civil de 1973, após a promulgação da Constituição Federal. Assim feito, poder-se-á notar que vários direitos fundamentais do processo esculpidos nesta não foram suficientes para a verdadeira concretização deles. Observou-se o descumprimento dos princípios analisados de todos os lados, pelo juiz, pelos procurados, pelas partes, pelos terceiros intervenientes, pela Defensoria Pública, pelo Ministério Público. Assim, o legislador, clamando pelos valores de um Estado democrático de direito, replicou, na lei infraconstitucional, o que estava sendo negligenciado. Trata-se de uma verdadeira exortação, a qual, se descumprida, poderá gerar nulidade por vícios nas formalidades legais.
4.2 Sistema Comparticipativo e Cooperativo
Inicialmente, insta salientar que o sistema processual que o Brasil vivencia, atualmente, está longe de ser cooperativo, pois há um predomínio do direito individual de cada litigante. Os fóruns e tribunais lidam com o elevado número de processos e, em muitos casos, preocupam-se com a diminuição deles, tendo em vista as cobranças acerca do cumprimento de metas impostas pelo Conselho Nacional de Justiça. Assim, nota-se que a realidade jurídica não favorece a realização da justiça, a existência de decisões melhor articulada com a verdade dos fatos e em consonância com o direito. Logo, necessário se faz mudar o paradigma até então adotado. Não se espera que as partes passem a adotar comportamentos de solidariedade e desligados da vontade maior pessoal, qual seja, a de vencerem a demanda. Seria uma hipocrisia pensar por esse lado. Nesse sentido:
“Antes mesmo da aprovação do novo CPC, doutrinadores já divergiam sobre a efetividade da norma elencada no texto final dele (art. 6º), que dispõe que ‘todos os sujeitos do processo devem cooperar entre si para que se obtenha, em tempo razoável, decisão de mérito justa e efetiva.’
Parte da doutrina entende que a referida disposição cria uma situação utópica, pois a expressão “entre si” sugere que autor e réu caminhem de mãos dadas para alcançar a solução final, o que não seria condizente com o espírito bélico dos litigantes e suas posições antagônicas que, invariavelmente, impedem essa solidariedade processual.
Alguns chegam a sustentar a inconstitucionalidade do aludido dispositivo – ou, no mínimo, que fala de uma interpretação conforme, limitando sua incidência.
Vale lembrar, porém, que não se deve interpretar um dispositivo de forma isolada, ignorando o contexto, a essência, a teleologia e a sistemática do ordenamento jurídico.”[21]
Dessa maneira, não basta uma leitura cega do dispositivo, a qual levaria ao entendimento de que as partes devem se auxiliar mutuamente na caminhada processual. Necessário se faz analisar os objetivos primevos da norma: incentivar uma nova postura dos juízes e dos litigantes, mitigando o individualismo, incentivando a alteração da perspectiva, saindo de uma mera busca por um provimento favorável para um que também seja justo e efetivo.
Também se pretende que o magistrado se insira no novo sistema dialógico, aproximando-se das partes e dos procuradores, a fim de solicitar esclarecimentos, sanar os questionamentos, ouvir e orientar os envolvidos sobre os vícios e as deficiências nas peças processuais, bem como aconselhar acerca da melhor conduta a ser adotada. Compreender a ratio essendi da norma é essencial nesse momento. Pois, como dito, é ilusão e inocência pensar que as partes, juntamente com seus procuradores, recorrem ao judiciário, a fim de obterem a decisão justa. É claro e evidente que elas apenas esperam sentenças favoráveis aos pedidos formulados. Sem falar que o juiz está imbuído na conclusão dos processos.
A partir desse ponto, percebe-se que o legislador, ciente da verdadeira lógica que permeia o sistema jurídico acima explanada, objetivou apenas inibir uma série de atitudes que vão de encontro com a leitura democrática do processo. Estar-se-á falando da boa-fé objetiva; é dela que surge a repreensão da litigância de má-fé, além da incorporação de um contraditório efetivo, capaz de atingir os magistrados ao decidirem. Humberto Theodoro, Dierle Nunes, Alexandre Bahia e Flávio Quinaud, em obra que lecionam sobre os fundamentos e a sistematização do Código de Processo Civil, sintetizam o pensamento exposto com grande sabedoria e, por esse motivo, merece ser transcrita neste trabalho:
“Não se trata da aplicação da cooperação/colaboração das partes entre si e com o juiz, proposta há muito defendida por correntes doutrinárias estrangeiras, que ainda partem da premissa estatalista (socializadora) de subserviência das partes em relação a um juiz visto como uma figura prevalecente.
Nem mesmo de uma visão romântica que induziria a crença de que as pessoas no processo querem, por vínculos de solidariedade, chegar ao resultado mais correto para o ordenamento jurídico. Esta utópica solidariedade processual não existe (nem nunca existiu): as partes querem ganhar e o juiz quer dar vazão à sua pesada carga de trabalho. O problema são os custos desta atividade não cooperativa.
Em caráter contrafático (inibidor dos referidos comportamentos) se trata de uma releitura democrática normativa da cooperação em perfil comparticipativo, que leva a sério o contraditório como influência e não surpresa, de modo a garantir a influência de todos na formação e satisfação das decisões e inibir aqueles atos praticados em má-fé processual.
A correção normativa que se extrai da comparticipação (ou cooperação, desde que relida em perspectiva democrática), afasta as visões estatalistas e tenta primar por um comportamento objetivamente vinculado à boa-fé.”[22]
Portanto, um toque de realismo é imprescindível para a interpretação e aplicação de todas as normas do Código de Processo Civil que proclamam um sistema cooperativo e de intensa participação de todos os envolvidos, salientando-se que o magistrado possui significativa responsabilidade na implementação do novo paradigma comportamental.
4.3 Convivência dos princípios do contraditório e da duração razoável do processo
Outro aspecto que surge para o debate é a possibilidade de se conciliar o contraditório com a duração razoável do processo. Conforme já acentuado, o juiz recebeu a valiosa incumbência de prezar pelo contraditório efetivo, bem como a vedação de proferir decisões surpresas. Nesse ínterim, ele deve trazer as partes para um sistema dialógico e participativo. Assim, antes de tomar certas providências na marcha processual, o magistrado precisa convocar o jurisdicionado para se expressar previamente. Isso resulta em abertura de vista e em concessão de prazo para a devida manifestação, na tentativa de influenciar o juiz. Por outro lado, as partes serão chamadas sempre que surgirem novas provas ou fato constitutivo, modificativo ou extintivo do direito, que influam no julgamento do mérito (artigo 493 do Código de Processo Civil).
As providências mencionadas demandam tempo e prolongamento da duração do processo. Então, questiona-se o confronto dessa perspectiva com a tão almejada celeridade, assegurada pela Carta Magna: “a todos, no âmbito judicial e administrativo, são assegurados a razoável duração do processo e os meios que garantam a celeridade de sua tramitação” (art. 5º, LXXVIII). De plano, colaciona-se uma reflexão acerca da aparente contradição entre a celeridade e outros direitos fundamentais:
“Mas urge que se passe a refletir se, em nome desse princípio, devemos deixar de lado os demais direitos e garantias processuais insertos na constituição federal. É mais vantajoso ter um processo rápido ou um processo em que se possa ter segurança jurídica de que um mínimo de garantias constitucionais será respeitado. A celeridade a qualquer preço não deve ser o objetivo a ser alcançado pelo Poder Judiciário. De fato, não se pode admitir que a tutela jurisdicional seja prestada de qualquer maneira, com desapego total à forma e deixando de lado a garantia de um processo justo apenas para obtê-la de forma célere.
Na verdade, buscar a razoável duração do processo é tarefa muito mais árdua e complexa do que simplesmente pretender obter um processo célere apenas com o enxugamento de incidentes e técnicas processuais garantidoras do acesso à justiça e do contraditório e ampla defesa. O Judiciário deve primar por garantir a eficácia dos direitos e garantias fundamentais, proferindo decisão rápida e justa e, assim, cumprindo o princípio da duração razoável do processo para, em consequência, buscar a harmonização social. É preciso entender que um processo moroso, prolongado indevidamente além do tempo necessário, é processo também injusto.”[23]
Apesar da magnitude que a celeridade se apresenta no atual sistema processual, ela deve ser interpretada e aplicada conjuntamente com as garantias fundamentais da Constituição Federal e com as normas fundamentais expostas nos doze primeiros artigos do Código, como o devido processo legal, a ampla defesa, paridade de armas, a imparcialidade, o contraditório efetivo e a cooperação. Outrossim, a duração razoável do processo é um princípio delicado, o qual demanda cuidado em sua compreensão. A máquina judiciária deve sim prezar pela rápida solução das demandas, porém, em nome disso, não pode desprezar uma cognição aprofundada e primorosa. Além disso, o contraditório amplo a que a lei processual postula deve ser prestigiado.
Não é ceifando o direito de participação das partes que se alcançará o da celeridade. Ela requer modernização do judiciário, treinamento do instrumental humano, investimento em tecnologias no aparelhamento dos fóruns e tribunais e aperfeiçoamento das plataformas da justiça eletrônica. Além disso, observa-se uma necessidade de preenchimento de mais cargos para magistrados, a fim de conseguir dar vazão à elevada carga de processos. Por último, a formação de servidores especializados nas práticas de conciliação e de mediação se apresenta como ótima alternativa para o problema em tela.
4.4 Poderes instrutórios X imparcialidade, isonomia, e cooperação
Não é preciso repetir a imprescindibilidade da atuação dos magistrados na garantia de um processo cooperativo e comparticipativo. Além disso, nota-se que o Código de Processo Civil, em vários pontos, ampliou os poderes instrutórios do juiz, a saber, o artigo 370 (“Caberá ao juiz, de ofício ou a requerimento da parte, determinar as provas necessárias ao julgamento do mérito”). O artigo 139, IV, atribuiu ao juiz uma série de atos de gestão processual, bem como os outros incisos do referido artigo que atribuem várias incumbência ao magistrado durante a marcha processual, com destaque para o inciso IV (“determinar todas as medidas indutivas, coercitivas, mandamentais ou sub-rogatórias necessárias para assegurar o cumprimento de ordem judicial, inclusive nas ações que tenham por objeto prestação pecuniária”).
Ademais, o artigo 322, §2°, concede permissão ao juiz para interpretar a postulação nos ditames do princípio da boa-fé. O artigo 352 preleciona que “verificando a existência de irregularidades ou de vícios sanáveis, o juiz determinará sua correção em prazo nunca superior a 30 (trinta) dias”. O artigo 373, §1º, concede ao juiz o poder de distribuir o ônus da prova de maneira diversa. Não obstante, as normas fundamentais proclamam a paridade de armas e a imparcialidade do juiz. Ocorre que a atuação proativa do magistrado não fere os princípios citados. Ora, tratam-se de postulados do processo civil, os quais devem conviver harmoniosamente. Nesse sentido:
“Da mesma forma, deverá o condutor da causa garantir a paridade de armas, distribuir dinamicamente o ônus da prova entre os litigantes e apontar as deficiências postulatórias das partes, permitindo que as mesmas sejam supridas. Sua participação ativa não fere sua isonomia, pois, na cooperação, os deveres são recíprocos e todos os agentes são protagonistas da própria condução do processo. (…)
Em suma, o processo deixa de ser um conjunto de despachos e decisões, e passa a ser uma grande atividade cooperativa, na qual cada agente tem sua função e seus interesses próprios, mas ambos caminham com o mesmo foco, almejando um justo e efetivo desfecho para a causa.
Não há dúvidas de que a democratização do processo implica uma total remodelação do papel do Juiz na condução da causa, mas a sugestão de mudança vem em boa hora, pois uma das maiores aflições do jurisdicionado é não ser ouvido, enquanto a do Magistrado, talvez, seja a de decidir sem justiça e efetividade.”[24]
A tônica reside na atuação do magistrado dentro dos padrões da razoabilidade e da proporcionalidade. Os poderes instrutórios não afastam a igualdade de tratamento das partes, que deve ser sempre resguardada em qualquer fase processual. Dentro de uma lógica participativa do juiz, ele deve propiciar as mesmas oportunidades de manifestação durante o processo. Por outro lado, não há que se falar em parcialidade por parte dos magistrados que se adequem a nova sistemática principiológica do Código de Processo Civil, que grita por um contraditório efetivo e que, para isso, socorre-se aos poderes instrutórios. Com mesmo entendimento:
“O magistrado, mais do que cumpridor de normas processuais, está em posição de garantir o direito material e a justiça. O processo não tem fim em si mesmo, pois é, na verdade, meio de garantir o direito material.
Além disso, o objetivo da atividade instrutória do juiz é desvinculado ao das partes e não se confunde com ele. Enquanto estas defendem e agem em prol de seus interesses particulares, aquele age em nome do interesse público.
Dessa forma, em determinas situações, é necessária atuação mais ativa do Estado, por meio do juiz, a fim de solucionar a lide, sem que isso caracterize imparcialidade ou substituição da vontade das partes, pois, como já afirmado, o julgamento do mérito não interessa somente às partes, mas também ao Judiciário, como poder garantidor da justiça.”[25]
Portanto, a participação ativa do magistrado, com o fulcro de implementar o processo cooperativo, não fere a isonomia nem a sua imparcialidade. Em verdade, todos esses postulados devem ser harmonizados no palco processual, perseguindo-se sempre uma solução justa e efetiva, em conformidade com o devido processo legal, com os demais direitos fundamentais e respeitando as normas fundamentais do processo civil.
4.5 Imprescindibilidade da boa vontade e da disposição dos operadores do direito na implementação do novo sistema principiológico
Além da compreensão da lógica introduzida pelo Código, requer-se também uma boa vontade e esforço por parte dos operadores do direito, a fim de concretizar a proposta da lei instrumental, que corresponde às demandas de um Estado democrático. As normas fundamentais foram muito bem escritas pelos legisladores, e a lei processual está repleta de disposições que materializam as garantias fundamentais.
Desse modo, o espírito do Código de Processo Civil indica a escolha e o esforço por decisões de mérito justas e efetivas, as quais devem se pautar na ética, na lealdade, no cooperativismo e na honestidade dos envolvidos. Seria um desperdício fechar os olhos e ignorar os auspiciosos mandamentos a que lei instrumental convida todos os operadores do direito a refletir e concretizar na seara de uma litigância pautada na boa-fé objetiva. Pode ser que seja necessário alguns bons anos para a mudança de mentalidade dos juristas e dos jurisdicionados, mas, uma coisa é certa, o convite feito pela Lei nº. 13.105, de 16 de março de 2015, é promissor e merece o depósito de confiança e esperança dos operadores do direito.
A partir do processo civil as pessoas resolvem os conflitos que surgem e exigem a defesa dos respectivos direitos. Desse modo, quando existe uma ameaça ou uma lesão a interesses juridicamente tutelados, o cidadão recorre ao Estado-juiz, a fim de obter uma resposta definitiva para a solução dos problemas que permeiam qualquer convivência em comunidade, sendo que o instrumento utilizado corresponde ao processo civil. Nesse âmbito, sobressai a necessidade de compreender a lógica da área do conhecimento acima mencionada. Inicialmente, a melhor proposta é aceitar um modelo constitucional de processo civil, compreendendo-se a base teórica do neoconstitucionalismo, a distinção entre regras e princípios, inclusive concluindo-se que os últimos possuem força normativa e que o sistema jurídico deve ser composto pelas duas espécies.
Em seguida, demonstra-se salutar a análise dos princípios informativos do direito, quais sejam, lógico, jurídico, econômico e político, bem como dos princípios informativos específicos ao processo civil. Todo esse estudo é necessário para o entendimento do objeto do presente trabalho. Outrossim, refletir sobre a inovação legislativa introduzida nos doze primeiros artigos do Código de Processo Civil é imprescindível para boa aplicação dos postulados escolhidos pelo legislador. Conforme já restou consignado, a lei instrumental trouxe uma verdadeira parte geral no seu primeiro capítulo, a qual ensina didaticamente como os operadores do direito devem se comportar.
Salienta-se que vários dos dispositivos exibidos são uma mera repetição de normas constitucionais. Conclui-se, entretanto, que a referida reprodução tem razão de ser: o legislador quis anunciar em alto e em bom tom a linha principiológica adotada, além de advertir os juristas desavisados e negligentes no tocante aos comandos constitucionais, os quais deveriam já ter sido implementados desde a promulgação da Carta Magna de 1988. Qualquer mudança e novidade geram uma série de questionamentos e situações peculiares, não poderia ser diferente com o tema em discussão. Nesse compasso, torna-se importante o estudo e a ponderação sobre o assunto. Foi isso que se pretendeu realizar por intermédio do presente artigo científico, sempre com o intuito de contribuir para uma elevada prática jurídica.
Finalmente, conclui-se que a introdução das normas fundamentais no processo civil foi um grande avanço para a mudança de vários paradigmas, com avanço em vários aspectos, cita-se, a título exemplificativo, a imposição de uma postura cooperativista. E, apesar dos desafios e aparentes contradições relativos à concretização, o estudo, a boa vontade e a disposição, os operadores do direito serão capazes de implementar novas posturas positivas no espaço processual.
ALEXY, Robert; SILVA, Luís Virgílio Afonso da. (Tradutores). Teoria dos Direitos Fundamentais. São Paulo: Malheiros, 2008.
AURELLI, Arlete Inês. Normas Fundamentais no Código de Processo Civil Brasileiro. Revista de Processo, São Paulo, v. 271, set. 2017.
ÁVILA, Humberto. Teoria dos princípios: da definição à aplicação dos princípios jurídicos. 7. ed. rev. e atual. São Paulo: Malheiros, 2007.
BARROSO, Luís Roberto. Interpretação e aplicação da constituição. São Paulo: Saraiva, 1996.
BORGES, Felipe Garcia Lisboa; VALENTE, Natasha Rocha. Conteúdo e limites aos poderes instrutórios do juiz no processo civil contemporâneo. Revista de Processo, São Paulo, v. 243, maio 2015.
_______________. Curso de direito constitucional contemporâneo: os conceitos fundamentais e a construção do novo modelo. 2 ed. São Paulo: Saraiva, 2010.
BUENO, Cassio Scarpinella. O “Modelo Constitucional do Direito Processual Civil”: Um paradigma necessário de estudo do direito processual civil e algumas de suas aplicações. [2008?] Disponível em: https://oab.org.br/editora/revista/users/revista/1222960746174218181901.pdf. Acessado em: 18 de novembro de 2018.
_______________. Manual de Direito Processual Civil. 2. ed. São Paulo: Saraiva, 2016. p. 41. E-Book. ISBN 978-85-472-0473-0.
CÂMARA, Alexandre Freitas. O novo CPC e o princípio do contraditório. 2015. Disponível em: http://www.justificando.com/2015/04/17/o-novo-cpc-e-o-principio-do-contraditorio/. Acessado em: 20 de dez. de 2018. GIL, Gilberto. A Novidade. 1986. Disponível em: https://www.letras.mus.br/gilberto-gil/46179/. Acessado em 21 de dez. de 2018.
CANOTILHO, José Gomes. Direito constitucional e teoria da Constituição. 7. ed. rev. Coimbra: Almedina, 2003.
DUARTE NETO, Bento Herculano. Princípios de Direito Processual Civil. [200-]. Disponível em: http://www2.videolivraria.com.br/pdfs/10582.pdf. Acessado em 08 de dez. de 2018.
FERNANDES, Fernanda Sell de Souto Goulart Fernandes; GARCIA, Denise Schmitt Siqueira. Normas Fundamentais do Processo Civil: A Sintonia da Constituição Federal e o Novo Código de Processo Civil na Garantia e Defesa dos Direitos Fundamentais. Revista Brasileira de Direitos e Garantias Fundamentais, Brasília, v. 2, n. 1, p. 98-116, jan.-jun. 2016.
FERRAJOLI, Luigi. Direito e razão: teoria do garantismo penal. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2002.
FORCELINI, Soraia. Princípios gerais do Direito Processual Civil. Disponível em: https://soraiaforcelini.jusbrasil.com.br/artigos/225467232/principios-gerais-do-direito-processual-civil. [2016?]. Acessado em: 17 de dez. de 2018.
GAJARDONI, Fernando da Fonseca; DELLORE, Luiz; ROQUE, Andre Vasconcelos; OLIVEIRA JÚNIOR, Zulmar Duarte. Curso de Processo Civil – Teoria Geral do Processo: Comentários ao CPC de 2015 Parte Geral. São Paulo: Método, 2015. p. 62. E-Book. ISBN 978-85-309-6555-6.
LENZA, Pedro. Direito constitucional – Esquematizado. 22. ed. São Paulo: Saraiva, 2018.
MARINONI, Luiz Guilherme; ARENAHART, Sérgio Cruz; MITIDIERO, Daniel. Novo Código de Processo civil comentado. São Paulo: Revista dos tribunais, 2015. p. 9.
MASSON, Nathalia. Manual de Direito Constitucional. 4. ed. rev., ampl. e atual. Salvador: JusPodivm, 2016.
MAZZOLA, Marcelo. Dever de cooperação no novo CPC: uma mudança de paradigma. 2015. Disponível em: http://www.justificando.com/2015/06/08/dever-de-cooperacao-no-novo-cpc-uma-mudanca-de-paradigma/. Acessado em: 21 de dez. de 2018.
MENDES, Gilmar Ferreira; BRANCO, Paulo Gustavo Gonet. Curso de Direito Constitucional. 8. ed. rev. e atua. São Paulo: Saraiva, 2013.
NERY JUNIOR, Nelson. Princípios do processo civil na Constituição Federal. 4. ed. rev. e aum. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1997.
PENTEADO, Luisa Vieira. O livre convencimento motivado à luz do NCPC/15. 2016. Disponível em: https://www.direitonet.com.br/artigos/exibir/9859/O-livre-convencimento-motivado-a-luz-do-NCPC-15. Acessado em 12 de dez. de 2018.
SILVA, Sandoval Alves da. Acesso à justiça probatória: negativa de tutela jurisdicional como consequência de negativa de convicção judicial. Revista de Processo, n. 232, jun./2014.
TEMAKI, Luiz Henrique. Os princípios da preclusão no processo civil. [2015?]. Disponível em http://www.conteudojuridico.com.br/artigo,os-principios-da-preclusao-no-processo-civil,53804.html. Acessado em 17 de dez. de 2018.
WAMBIR, Luiz Rodrigues; TALAMINI, Eduardo. Curso avançado de processo civil: teoria geral do processo.12 ed. São Paulo: Saraiva, 2005.
THEODOO JÚNIOR, Humberto; NUNES, Dierle; BAHIA, Alexandre Melo Franco; PEDRON, Flávio Quinaud. Novo CPC: Fundamentos e Sistematização. Rio de Janeiro: Forense, 2015. E-Book. ISBN 978-85-309-6068-1.
[1] CANOTILHO, José Gomes. Direito constitucional e teoria da Constituição. 7. ed. rev. Coimbra: Almedina, 2003. p. 1160-1161.
[2] ALEXY, Robert; SILVA, Luís Virgílio Afonso da (trad.). Teoria dos Direitos Fundamentais. São Paulo: Malheiros, 2008. p. 90-91.
[3] BUENO, Cassio Scarpinella. Manual de Direito Processual Civil. 2. ed. São Paulo: Saraiva, 2016. p. 41. E-Book. ISBN 978-85-472-0473-0.
[4] BUENO, Cassio Scarpinella. O “Modelo Constitucional do Direito Processual Civil”: Um paradigma necessário de estudo do direito processual civil e algumas de suas aplicações. [2008?] Disponível em: https://oab.org.br/editora/revista/users/revista/1222960746174218181901.pdf. Acessado em: 18 de novembro de 2018.
[5] FERRAJOLI, Luigi. Direito e razão: teoria do garantismo penal. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2002. p. 497-498.
[6] NERY JUNIOR, Nelson. Princípios do processo civil na Constituição Federal. 4. ed. rev. e aum. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1997. p. 92.
[7] THEODORO JÚNIOR, Humberto. Curso de Direito Processual Civil – Volume I 56. ed. rev. atua. e amp. Rio de Janeiro: Forense, 2015. p. 111. E-Book. ISBN 978-85-309-6068-1.
[8] MARINONI, Luiz Guilherme; ARENAHART, Sérgio Cruz; MITIDIERO, Daniel. Novo Código de Processo civil comentado. São Paulo: Revista dos tribunais, 2015. p. 9.
[9] FERNANDES, Fernanda Sell de Souto Goulart Fernandes; GARCIA, Denise Schmitt Siqueira. Normas Fundamentais do Processo Civil: A Sintonia da Constituição Federal e o Novo Código de Processo Civil na Garantia e Defesa dos Direitos Fundamentais. Revista Brasileira de Direitos e Garantias Fundamentais, Brasília, v. 2, n. 1, p. 98-116, jan.-jun. 2016. p. 107.
[10] BUENO, 2016, p. 98-99.
[11] THEODORO JÚNIOR, 2015, p. 154.
[12] CÂMARA, Alexandre Freitas. O novo CPC e o princípio do contraditório. 2015. Disponível em: http://www.justificando.com/2015/04/17/o-novo-cpc-e-o-principio-do-contraditorio/. Acessado em: 20 de dez. de 2018.
[13] GAJARDONI, Fernando da Fonseca; DELLORE, Luiz; ROQUE, Andre Vasconcelos; OLIVEIRA JÚNIOR, Zulmar Duarte. Curso de Processo Civil – Teoria Geral do Processo: Comentários ao CPC de 2015 Parte Geral. São Paulo: Método, 2015. p. 99. E-Book. ISBN 978-85-309-6555-6.
[14] FERNANDES; GARCIA, 2016, p. 111-112.
[15] THEODORO JÚNIOR, 2015, p. 137.
[16] BUENO, 2016, p. 92.
[17] THEODORO JÚNIOR, 2015, p. 138.
[18] BARROSO, Luís Roberto. Curso de direito constitucional contemporâneo: os conceitos fundamentais e a construção do novo modelo. 2 ed. São Paulo: Saraiva, 2010. p. 353.
[19] BUENO, 2016, p. 93-94.
[20] AURELLI, Arlete Inês. Normas Fundamentais no Código de Processo Civil Brasileiro. Revista de Processo, São Paulo, v. 271, set. 2017. Não paginado.
[21] MAZZOLA, Marcelo. Dever de cooperação no novo CPC: uma mudança de paradigma. 2015. Disponível em: http://www.justificando.com/2015/06/08/dever-de-cooperacao-no-novo-cpc-uma-mudanca-de-paradigma/. Acessado em: 21 de dez. de 2018.
[22] THEODORO JÚNIOR, Humberto; NUNES, Dierle; BAHIA, Alexandre Melo Franco; PEDRON, Flávio Quinaud. Novo CPC: Fundamentos e Sistematização. Rio de Janeiro: Forense, 2015. p. 52-53. E-Book. ISBN 978-85-309-6213-5.
[23] AURELLI, 2017, n. p.
[24] MAZZOLA, 2015, on-line.
[25] BORGES, Felipe Garcia Lisboa; VALENTE, Natasha Rocha. Conteúdo e limites aos poderes instrutórios do juiz no processo civil contemporâneo. Revista de Processo, São Paulo, v. 243, maio 2015.
