Descriminalização dos Crimes Tributários

Arlindo Correia de Melo Neto – Pós-Graduando em Processo Civil e Métodos Alternativos de Resolução de Disputas na Faculdade Católica de Rondônia. (e-mail: [email protected])

Bruce Brandon Domingos Batista Duck de Freitas – Pós-Graduando em Processo Penal na Faculdade Católica de Rondônia. (e-mail: [email protected])

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Resumo: Os métodos de abordagem utilizados no presente projeto são o dedutivo e o dialético. A técnica de abordagem é a monográfica. O método de pesquisa é o bibliográfico. Já o ponto de vista de pesquisa é o qualitativo. E a técnica de pesquisa é a exploratória.

A intervenção do Direito Penal na seara tributária fere o princípio da ultima ratio, não sendo útil e razoável a sua aplicação em cenários que caberia intervenção de outros meios para diminuir irregularidades no âmbito tributário. O objeto de crítica deste artigo dá-se à Lei 8.137/1990, a qual define os crimes contra a ordem tributária, pois as alternativas eficazes para sanar os problemas que esta lei busca reparar, orbitam em torno do Direito Administrativo e Civil, e não no Direito Penal, respeitando-se o princípio da Intervenção Mínima.

Palavras-chave: Descriminalização – Tributário – Intervenção.

 

Abstract: The methods of approach used in this project are the deductive and the dialectical. The approach technique is monographic. The research method is the bibliographic. Already the point of research is qualitative. And the research technique is exploratory.

The intervention of criminal law in the field tributary strikes the principle of ultima ratio, not being useful and reasonable its application in scenarios that would require intervention by other means to reduce irregularities in the tax sphere. The object of criticism of this article is given to Law 8.137/1990, which defines crimes against the tax order, because effective alternatives to remedy the problems that this law seeks to repair, orbit around the Administrative and Civil Law, and not in criminal law, respecting the principle of Minimum Intervention.

Keywords: Decriminalization – Tributary – Intervention.

 

Sumário: Introdução. 1. Capítulo 1: A Ineficiência da Criminalização dos Crimes Tributários. 2. Capítulo 2: Tipo Injusto Penal-Fiscal. 3. Capítulo 3: Ideologia Política e o Estado Penal. 4. Conclusão. 4. Referências Bibliográficas.

 

INTRODUÇÃO

A criminalidade tributária é um problema na atualidade brasileira, visto que ocorre corriqueiramente na sociedade. Realmente, a arrecadação fiscal  perpassa por problemas de fiscalização e sonegação (muitas vezes de valores altos por grandes empresários), o que gera profundas complicações para o Sistema Tributário Nacional, repercutindo negativamente na economia do país. Porém, não é o Direito Penal, com seus “efeitos mágicos”, que irá resolver tal problemática.

O Direito Penal é eminentemente classista, visto que sua real função é reproduzir a desigualdade social. Os objetivos reais (ideológicos) da pena, os quais são bem explicados por Pasukanis, Baratta e Juarez Cirino dos Santos, é manter uma sociedade desigual e estigmatizar seletivamente indivíduos, os quais, em regra, são os pobres, indesejáveis e despossuídos. Legitima-se um duplo processo de exclusão, visto que os indivíduos já excluídos socialmente passam a ser excluídos novamente pelo Estado-Pena. Todavia, não é com a punição desvairada da criminalidade política e econômica ou com a criminalização dos crimes tributários, que o problema estrutural do Direito Penal será solucionado. Pelo contrário, quanto mais se criminaliza ou se recrudescem as penas, mais se amplia o Estado-Penitência (de Loïc Wacquant), legitimando um verdadeiro “arquipélago carcerário”, o qual se volta para os subalternos (a “clientela” selecionada do Direito Penal).

Nessa perspectiva, é cediço que as “[…] formas de criminalidade próprias das classes dominantes e, portanto, amplamente imunes, é muito mais grave do que a de toda a criminalidade realmente perseguida[1]“. Neste contexto, um exemplo em que se vislumbra esse elitismo do Direito Penal, é o fato de que o pagamento da dívida tributária exclui a punibilidade do respectivo delito (por previsão legal), porém, no caso de furto (crime patrimonial comum sem grave ameaça ou violência), por exemplo, o ressarcimento do dano ou restituição da coisa não exclui a punibilidade.

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Desta feita, inclui-se à “criminalidade” das classes hegemônicas, a prática de crimes tributários, fato que é corriqueiro na atualidade[2] e que se vislumbra em sonegações fiscais de grande porte, como por exemplo, a fraude na Construtora Encol, na década de 1990[3]. A nível mundial, verifica-se “a criminalidade relacionada à evasão fiscal”[4] em grandes escândalos econômicos (no ano de 2002), como nos casos das americanas Enron e WorldCom, ou da francesa Vivendi, o que demonstra que as empresas, consideradas “gigantes” da economia mundial, não souberam fazer bem o dever de casa[5]. Como bem sintetiza Andrei Zenkner Schmidt[6]:

Eis o paradoxo: as maiores fraudes fiscais e contábeis foram detectadas em empresas de primeiro escalão na economia mundial, responsáveis, justamente, pelas exigências econômicas orientadas a um Estado-ideal que previna e reaja à evasão fiscal.

 

Vale ressaltar, que a “criminalidade tributária” também se estende à pequena burguesia (autônomos, profissionais liberais) e à classe média. Dito isto, a prática de delitos contra a ordem tributária se encaixa muito bem à “criminalidade da pequena burguesia”, que está relacionada aos “[…] (profissionais liberais, burocratas, administradores etc.), geralmente danosa ao conjunto da sociedade por constituir a dimensão inferior da criminalidade do “colarinho branco”[7]. Dessa forma, além de estarem umbilicalmente interligados com a grande criminalidade das elites (econômica e política)[8], os crimes relacionados à evasão fiscal também se moldam à pequena burguesia.

Porém, como diz Juarez Cirino dos Santos[9]: “A ampliação do sistema punitivo na direção da criminalidade das elites de poder econômico e político não se confunde com “reformismo pan-penalista” (supervalorização do direito penal)”. Desta feita, é totalmente inviável a hipervalorização do sistema punitivo, mesmo que seja no tocante à criminalidade estrutural, visto que a pena nada mais é do que pura manifestação de poder, que se dirige, preferencialmente, contra os indesejáveis e marginalizados. Dessa forma, é uma ilusão legitimá-la para os poderosos, pois a sua real função é reprimir os subalternos.

 

CAPÍTULO I

A INEFICIÊNCIA DA CRIMINALIZAÇÃO DOS CRIMES TRIBUTÁRIOS

O direito penal, em um Estado Democrático de Direito, tem como função o limite ao arbítrio estatal. Tal ramo do Direito surgiu historicamente para limitar o poder do soberano despótico. Dito isto, deve ser vislumbrado como contenção e racionalização do poder, visto que o Direito como um todo, é essencialmente político, não no sentido político partidário, mas devido a tratar-se de relação de poder, e, portanto, devem haver limites rígidos ao poder estatal, através, principalmente, da concretização de direitos e garantias fundamentais. Protegendo o indivíduo diante do Estado (ou Leviatã para Thomas Hobbes), pois, como afirmam Juarez Tavares e Geraldo Prado[10]: a “[…] edificação do estado de direito transita pelas vias da domesticação do poder penal”.

Neste contexto, é imperioso destacar que, à luz da Constituição da República Federativa do Brasil,  a prisão é a exceção e a liberdade é a regra, e tal preceito constitucional deve ser levado em conta na tipificação de todos os delitos. Dito isto, é fundamental a constitucionalização do direito penal ainda na criminalização primária, visto que há de se ter um Direito Penal Mínimo, interferindo apenas em lesões graves a bens jurídicos penalmente relevantes. Nesta perspectiva, é notório  que há meios não-penais mais eficazes para regulamentar a sonegação fiscal, por exemplo, do que a criminalização de tal tipo de conduta.

O Direito Penal deve ser visto como ultima ratio em relação à proteção de bens jurídicos, ou seja, deve interferir de maneira mínima na vida dos indivíduos, de acordo com o princípio da subsidiariedade da intervenção penal, devendo ser excluído “no caso de suficiência de meios não-penais[11]”. Seguindo este raciocínio, afirma Maria Manuela Galvão[12]:

 

O princípio da intervenção mínima, ao lado do da subsidiariedade, afirma ser o Direito Penal a ultima ratio à proteção dos bens jurídicos que tutelem lesões efetivamente gravosas, de expressiva relevância aos cidadãos e à coletividade, sendo que esse mesmo direito somente pode ser utilizado de forma secundária, uma vez que deve ser antecedido de outras medidas sancionatórias menos danosas, caracterizando o Direito Penal como fragmentário, o qual não deve proteger todos os bens, mas apenas os mais importantes à convivência social.

 

Dessa forma, quando se criminaliza delitos tributários fere-se o princípio da fragmentariedade, pois o Direito Penal começa a interferir em fragmentos de casos concretos que outros ramos do Direito, tais como: o administrativo, principalmente, e o civil, poderiam solucionar, visto “[…] que viabilizaria soluções restitutivas ou indenizatórias em lugar da punição[13]”. Nesta esteira de raciocínio, conforme sintetiza Juarez Cirino dos Santos[14], a descriminalização é indicada nas hipóteses do direito penal simbólico, especialmente em crimes tributários e ecológicos, “substituídos por ilícitos administrativos e civis dotados de superior eficácia instrumental e social[15]”.

Ensina-nos Hassemer,[16] que a possível solução seria a elaboração de um Direito de Intervenção, ou seja, o Direito Civil ou Administrativo regularizariam as condutas correspondentes ao crime contra a ordem tributária, aplicando-se a descriminalização e, assim, afastando o Direito Penal. Neste sentido:

 

O Direito Penal deve ser tido como “remédio” sancionador extremo, somente sendo ministrado quando qualquer outro se revele ineficiente, sendo certo que o caráter subsidiário do Direito Penal atrelado à real função não ressocializadora das prisões no país impõe a descriminalização de diversas condutas que, hoje, permeiam a legislação penal[17].

 

Neste contexto, observa-se que deve haver o respeito, de fato, à ultima ratio, aplicando-se o Princípio Constitucional da Subsidiariedade, visto que o Direito Penal deve interferir apenas em fatos que os demais ramos do Direito não tenham eficácia para solucionar o conflito. Dessa forma, tal tutela deve ser submetida à jurisdição de outros áreas do Direito, que não seja a Penal.

Nessa perspectiva, Hulsman[18] conta uma história reveladora:

Cinco estudantes moram juntos. Num determinado momento, um deles se arremessa contra a televisão e a danifica, quebrando também alguns pratos. Como reagem seus companheiros? É evidente que nenhum deles vai ficar contente. Mas, cada um, analisando o acontecido à sua maneira, poderá adotar uma atitude diferente. O estudante número 2, furioso, diz que não quer mais morar com o primeiro e fala em expulsá-lo de casa; o estudante número 3 declara: ‘o que tem que fazer é comprar uma nova televisão e outros pratos e ele e ele pague’. O estudante número 4, traumatizado com o que acabou de presenciar, grita: ‘ele está evidentemente doente; é preciso procurar um médico, levá-lo a um psiquiatra, etc…’. O último, enfim, sussurra: ‘a gente achava que se entendia bem, mas alguma coisa deve estar errada em nossa comunidade, para permitir um gesto como esse… vamos juntos fazer um exame de consciência.

 

Como bem salienta KARAM[19], com esta parábola de Hulsman, percebe-se que há várias reações que podem surgir diante de um fato negativo ou uma situação conflituosa, atribuível à ação de uma pessoa. Porém, quando se dá a esse fato negativo a qualificação legal de delito, toda tentativa de melhor compreensão do ocorrido, toda a busca de soluções efetivas, todas as outras reações possíveis são afastadas “pela monopolizadora, enganosamente satisfatória, violenta e irracional reação punitiva[20]“. Dito isto, é notório que a partir do momento em que se criminalizam delitos tributários, ignoram-se todas as outras formas de soluções efetivas à problemática fiscal, visto que o Direito Administrativo e Civil podem  buscar resolver tal questão tributária de maneira mais prudente e eficaz que o repressivo Direito Penal.

 

CAPÍTULO II

TIPO INJUSTO PENAL-FISCAL

Em tempos de neoliberalismo é nítido que o Direito Penal desempenha uma função dentro deste cenário político-econômico. A globalização contemporânea exige que a repressão penal atue na fiscalização da arrecadação de tributos, visto que a economia globalizante necessita do apoio do Estado-Penitência (de Loïc Wacquant). Nesse sentido afirma Andrei Zenkner Schmidt[21]: “A política criminal brasileira, assim como, de uma maneira geral, a do mundo ocidental, parece nortear-se segundo as exigências econômicas da sociedade pós-industrial”.

Essa economia global busca um Estado-economicamente-ideal, o qual, segundo Bauman[22], só receberá os tão-festejados investimentos externos caso garanta aos investidores que poderão se retirar com o seu capital debaixo do braço no momento em que bem entenderem. Nesse contexto, a criminalização de crimes tributários é “Exigência do capitalismo mundial, o Estado-economicamente-ideal[23]”. Pois, diante de tal cenário político-econômico, a própria macrocriminalidade é um dos efeitos necessários ao desenvolvimento econômico globalizado[24], visto que está diretamente relacionada aos novos anseios econômicos que assolam o mundo inteiro[25].

Diante do cenário exposto, é notória a importância da criminalização primária dos crimes tributários, pois o Direito Penal, dentro desta economia globalizante, deve assumir a função de “fiscal”, ou seja, o Estado-Penal, nesse contexto, se confunde com o fisco. Nesse sentido, há o acolhimento da “teoria do injusto penalfiscal”, conforme sintetiza Andrei Zenkner Schmidt[26]. Nessa perspectiva:

 

O direito penal, agora, é mais um – senão o principal – meio de prevenção da sonegação fiscal, por meio de normas que combinam conceitos próprios do direito tributário e que, consequentemente, amalgamam o ilícito penal com o fiscal na busca da arrecadação pretendida pela economia globalizante[27].

 

Dessa forma, é cediço que se inclui no delito (em se tratando de crimes tributários) mais um elemento: a fiscalidade, ou seja, o crime, nessa perspectiva, passa a ser formado por: tipicidade, antijuridicidade, culpabilidade e, agora, pela fiscalidade. Passa a se ter não mais uma estrutura tripartite (fato típico, antijurídico e culpável), visto que o crime se torna quadripartite: fato típico, antijurídico, culpável e fiscal. Por isso, há uma valoração além da culpabilidade, pois amplia-se a incidência do injusto penal, desrespeitando-se o fundamento da culpabilidade como limite ao poder de punir.

Nessa perspectiva, legitima-se ainda mais a figura do “juiz fiscalizador” (a qual já se vislumbra em um viés prático nas Varas de Execução Fiscal), visto que o Direito Penal é posto à disposição da fiscalização tributária. Ou seja, o Direito Tributário passa a incorporar o Direito Penal, e este último ramo do Direito transforma-se em mero arrecadador do Sistema Tributário Nacional. Surge então, com a criminalização dos delitos tributários, um arrecadador punitivista, cujo fundamento é punir (tendo como produto o cárcere) caso não se consiga lograr êxito à arrecadação.

O uso do Direito Penal no âmbito das relações jurídico-tributárias não observa o princípio da intervenção mínima, mormente quando se parte do pressuposto de que a finalidade dessa utilização é meramente arrecadatória. Nesta esteira de raciocínio, segundo Renan do Vale Melo Marques[28]:

Portanto, também quando analisado pela ótica do princípio da intervenção mínima, percebe-se que o direito penal tributário não se sustenta, razão pela qual, por isso mesmo, deve haver a descriminalização das condutas hoje incriminadas.

 

Dessa forma, conclui-se que existem outros caminhos a serem trilhados pelo Estado Fiscal em busca de manter a ordem tributária, visto que a utilização do Direito Penal, nesta esteira de raciocínio, está contra toda a historicidade da respectiva ciência criminal.

 

CAPÍTULO III

IDEOLOGIA POLÍTICA E O ESTADO PENAL

Os termos “direita” e “esquerda” tem origem na Revolução Francesa de 1789. Precisamente na Assembleia Nacional Constituinte da França em que os intitulados de direita eram os Girondinos, considerados os conservadores e mais moderados. Tal denominação se dava por estar à direita da Assembleia[29]. Já os Jacobinos, considerados progressistas e radicais, estavam, obviamente, à esquerda da Assembleia[30]. Sendo assim, o lado esquerdo ficou caracterizado como sendo os defensores dos direitos dos trabalhadores, enquanto o lado direito ao conservadorismo e à elite.

No que tange à economia, numa visão grossa e rude, afirma-se que a “esquerda” defende uma economia com maior intervenção estatal, buscando maior distribuição de renda. A “direita”, por outro lado, associa-se ao liberalismo, mantendo a livre iniciativa e ausência de participação do Estado na economia. Percebendo-se, então, que a bipolarização (maniqueísta) entre “esquerda” e “direita” surge na Revolução Francesa e mantém-se presente nos dias de hoje, mas de forma diferente do tempo em que nasceu essa distinção[31].

Apesar dos crimes tributários não estarem necessariamente interligados à macrocriminalidade econômica e aos abusos do poder econômico e político, tal modalidade de crime está intimamente relacionada aos poderosos (elites econômicas e políticas) e à pequena burguesia. Tais delitos estão umbilicalmente relacionados à elite econômico-política, a qual corriqueiramente pratica delitos de tal natureza, como por exemplo, sonegação fiscal. O que não se restringe apenas aos “poderosos”, pois tal modalidade de delito encaixa-se perfeitamente ao conceito de associações diferenciais de Sutherland[32], no tocante à pequena burguesia, a qual cotidianamente também pratica crimes tributários. O que diferencia as elites em relação à pequena burguesia é apenas o montante do valor sonegado, o qual é bem maior no caso dos “poderosos”. Nessa esteira de raciocínio, o argumento punitivista do realismo de esquerda refere-se, principalmente, à criminalidade tributária das classes dominantes, ou seja, às elites da sociedade. Como diz Vera Malaguti[33]:

“Muitos equívocos surgem dessa demanda por ordem: da ilusão do redirecionamento do poder punitivo contra os poderosos, legitimando o sentido preventivo ou o fim da pena, até as tenebrosas prevenções e terapias contra o delito”.

Conforme Leonardo Issac Yarochewsk[34]:

Interessante observar que, embora a “esquerda” e os chamados “progressistas” se posicionem, em regra, contrário a algumas medidas punitivistas como: pena de morte; redução da imputabilidade penal; encarceramento de mulheres etc., colocam-se, paradoxalmente, a favor de medidas que aumentam o poder punitivo estatal em relação aos crimes do “colarinho branco”; crimes contra o meio ambiente; crimes contra a mulher (Lei “Maria da Penha” e feminicídio); crimes praticados por policiais etc.

 

Apesar de não citado, inclui-se neste rol de crimes, para os quais os “progressistas” legitimam o aumento de pena, os crimes tributários, mais precisamente os delitos tributários praticados por grandes empresários ou poderosos. Neste sentido, a “esquerda”, conhecida por ser humanista, incorre em um paradoxo, pois legitima o recrudescimento penal, de acordo com sua ideologia política, ignorando a verdadeira essência e história da pena, que não é nada além mais do que pura manifestação de poder. Portanto, o sistema punitivo não deve ser legitimado nem aos subalternos, o que é a regra, e nem aos poderosos. Neste contexto, infere YAROCHEWSK[35]:

Concluindo, com MARIA LÚCIA KARAM, entende-se que a “esquerda” se equivoca e se iguala à “direita” quando, na linha do pragmatismo político eleitoral, sem princípios e ideais, patrocina a ampliação do poder punitivo estatal. Como assevera KARAM, “Na retomada da utopia e das lutas pela transformação social, não há lugar para uma tal esquerda. A realização dos generosos e solidários ideais igualitários, que a todos assegure o atendimento das necessidades fundamentais para a sobrevivência e as mesmas oportunidades de acesso às riquezas e ao desenvolvimento pessoal, há que se fazer de forma a estabelecer a síntese que incorpore os ideais libertários, asseguradores da livre expressão e realização dos direitos de personalidade de cada indivíduo (…)

 

Dessa forma, percebe-se que tal ideologia punitiva se contradiz e deixa de ser progressista no aspecto jurídico-penal, ignorando todos os fracassos históricos do sistema de justiça criminal. Pois, submete-se, como afirma Maria Lúcia Karam[36], “[…] à monopolizadora, enganosamente satisfatória, violenta e irracional reação punitiva”. Nesse sentido:

Parecendo ter descoberto a suposta solução penal e talvez ainda inconscientemente saudosos dos paradigmas de justiça dos velhos tempos e de Stalin (um mínimo de coerência deveria levar a que em determinadas manifestações de desejo ou aplauso a acusações e condenações levianas e arbitrárias se elogiassem também os tristemente famosos processos de Moscou), amplos setores da esquerda aderem à propagandeada idéia que, em perigosa distorção do papel do Poder Judiciário, constrói a imagem do bom magistrado a partir do perfil de condenadores implacáveis e severos. Assim, se entusiasmando com a perspectiva de ver estes “bons magistrados” impondo rigorosas penas a réus enriquecidos (só por isso vistos como poderosos) e apropriando-se de um generalizado e inconsequente clamor contra a impunidade, estes amplos setores da esquerda foram tomados por um desenfreado furor persecutório[37].

 

Segundo Geraldo Prado[38]: “Pelo ângulo dogmático não há espaço para dicotomias e maniqueísmos[…]”. Neste sentido, a partir do momento em que parte-se para uma análise dogmática-penal não se deve buscar legitimar interesses de qualquer ideologia político-partidária, vedando-se qualquer forma de alinhamento político eleitoral, seja de “direita” ou de “esquerda”. É importante destacar tal advertência, para que as normas penais não “[…] possam estar orientadas por uma lógica rudimentar de disputa do bem contra o mal”[39], recaindo, a título de exemplificação, a um subjetivismo de classe[40]. Como bem sintetiza Vera Malaguti[41]: “Permanências positivistas, discursos morais e reducionismos produziram aquilo que Maria Lúcia Karam chamou de esquerda punitiva”.

Nessa perspectiva, conforme explica Juarez Cirino dos Santos[42], hoje segmentos do neorealismo de esquerda mantém a ilusória proposta de utilizar o sistema penal como forma de resolver problemas sociais ou, mesmo, para reprimir as elites de poder econômico e político da sociedade. Neste contexto, é importante destacar, que quando se criminaliza crimes tributários, parte-se do pressuposto de que o sistema punitivo irá resolver os mais variados problemas da sociedade (dentre eles, a arrecadação fiscal), o que é uma falácia que vai de encontro à própria história do poder punitivo, o qual historicamente é marcado por seus constantes fracassos[43] (os quais Foucault[44] explica muito bem).

Nessa esteira de raciocínio, o neorealismo de esquerda legitima e incentiva a utilização do sistema penal para coibir a criminalidade tributária, principalmente, em relação aos poderosos. Como bem sintetiza Vera Malaguti[45]: “Curiosamente, parte da esquerda, ao tratar do sistema penal, despreza as garantias (como privilégios de classe) mas não descarta a pena”.

 

CONCLUSÃO

Diante do exposto, é notório que não é através do sistema punitivo que irá solucionar-se as complicações do Sistema Tributário Nacional, no tocante à fiscalização e sonegação. Ademais, não há nenhum estudo empírico que comprove que o Direito Penal previna à criminalidade contra a ordem tributária.

Tal discurso, baseia-se na prevenção geral negativa[46], pois parte-se do pressuposto que a intimidação da pena desestimula a prática de crimes, com fundamento na “coação psicológica” de Feuerbach. Porém, tal teoria preventiva, conforme explica Juarez Cirino dos Santos[47], carece de critério limitador da pena, legitimando um terrorismo estatal, além de violar a dignidade da pessoa humana, visto que a punição imposta a um indivíduo teria por finalidade influenciar o comportamento de toda a coletividade. Neste sentido, afirma Juarez Tavares[48]:

“Indagações acerca da eficácia de tal efeito dissuasório, no entanto, encontram-se fora da análise das condições concretas do sistema prisional e devem ser perquiridas mediante um estudo conjunto da extensão da programação criminal, da gravidade em abstrato das cominações e da população carcerária em termos numéricos”.

 

Nessa perspectiva, tem-se como proposta a descriminalização de todos os crimes tributários, os quais estão tipificados na Lei nº 8.137/1990[49]. Dentre os delitos contra a ordem tributária, pode-se citar algumas formas de evasão fiscal: fraudar a fiscalização tributária, falsificar nota fiscal, negar ou deixar de recolher nota fiscal (quando obrigatório), elaborar documento que saiba ou deva saber falso ou inexato, dentre outras condutas típicas. Dessa forma, propõe-se a abolitio criminis de tais normas incriminadoras.

Conforme já foi exposto, os objetivos reais (ocultos) do Sistema de Justiça Criminal é manter a desigualdade social, através da repressão da massa criminalizada. Porém, não é através da criminalização (tributária) de condutas típicas da pequena burguesia e dos poderosos, que tal problema estrutural-social será solucionado. Nem tampouco é o Direito Penal quem irá solucionar as questões relativas à fiscalização do Sistema Tributário Nacional, pois é cediço há meios mais efetivos, dotados de maior eficácia social, no tocante à fiscalização e proteção da ordem tributária. Propõe-se, então, a intervenção máxima do Direito Administrativo e Civil no tocante ao Sistema Tributário Nacional, através da fiscalização rígida, lavratura de autos de infração, aplicação de multas e reparação de danos, de modo que a repressão do Direito Penal seja afastada.

Dessa forma, é preciso desconstruir-se a ideia de que “[…] o direito penal transforma-se no fiel escudeiro do direito tributário[50]”, posto que tal ciência criminal não deve ter como finalidade fiscalizar a arrecadação tributária ou a economia globalizante, além do que há meios mais eficientes para resolver-se as questões tributárias. Nessa perspectiva, é necessário desvincular-se também do extremo ideológico da “esquerda punitiva”, pois não é encarcerando ricos que o problema estrutural da sociedade e do Sistema de Justiça Criminal será solucionado.

Portanto, deve-se buscar um filtro constitucional ao Direito Penal, visto que de acordo com a CRFB a prisão é a exceção e a liberdade é a regra. Pois, o Estado de Direito Democrático deve edificar-se sobre a contenção e racionalização do poder penal, através de um Direito Penal Mínimo em uma perspectiva abolicionista, pois “o poder punitivo ao projetar-se na opinião das pessoas como o remédio para tudo, não é mais do que o maior delito de propaganda enganosa de nossa civilização[51]”.

 

 

REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS

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[1] BARATTA, Alessandro. Criminologia Critica e Critica do Direito Penal: introdução à sociologia do direito penal. – 3ª ed. – Rio de Janeiro: Editora Revan: Instituto Carioca de Criminologia, 2002, p. 198.

[2] Cf. Santander aceita pagar tributos para ficar livre de depoimento em CPI. Disponível em: <https://exame.abril.com.br/negocios/santander-aceita-pagar-tributos-para-ficar-livre-de-depoimento-em-cpi/>. Acessado em 25/06/2019; PF deflagra operação contra sonegação de R$ 5 bilhões. Disponível em: < https://exame.abril.com.br/brasil/pf-deflagra-operacao-contra-sonegacao-de-r-5-bilhoes/>. Acessado em 25/06/2019; Evasão e Elisão: conheça as multas e Casos Famosos de Sonegação. Disponível em: <https://blog.cefis.com.br/evasao-elisao/>. Acessado em 25/06/2019: “Existem diversos casos de sonegação fiscal efetuados por empresas, jogadores de futebol e claro, pessoas físicas comuns. Entre as situações mais frequentes de evasão, destaca-se a omissão nas declarações sobre Imposto de Renda da Pessoa Física e Jurídica (IRPF e IRPJ), e a omissão de informações referentes ao tributo da Contribuição Social sobre o Lucro Líquido (CSLL). Abaixo, serão apresentadas outras situações que resultaram em riscos fiscais e autuações:

1 – Itaú

Em 2008 houve uma fusão entre o Itaú e Unibanco. Cinco anos depois, a Receita acreditou que havia ocorrido uma sonegação de impostos (infração), estipulando uma multa (penalização) de aproximadamente R$25 bilhões para ele. O banco, no entanto, entrou com recurso e acabou provando, durante o processo, que essa quantia não fazia sentido.

Vale destacar que a fusão do Itaú Unibanco não chegou ao fim e ainda rende manchetes. Desta vez, a pauta é uma autuação de cerca de R$2,7 bilhões, referente ao ganho de capital que o banco obteve com a formação da nova sociedade. Além desta, existem ao menos quatro autuações que ainda não foram encerradas”.

[3] SCHMIDT, Andrei Zenkner. Breves considerações sobre uma teoria do injusto penal-fiscal. In: As ciências criminais em debate / organizado por Renata Almeida da Costa, Luiz Fernando Pereira Neto. – Passo Fundo: Ed. Universidade de Passo Fundo, 2006, p. 13.

[4] Ibdem,  p. 13.

[5] Ibdem, p. 12.

[6] Idem.

[7] SANTOS, Juarez Cirino dos. A criminologia radical. – 4. ed. – Florianópolis [SC]: Tirant Lo Blanch, 2018, p. 14.

[8] Idem: “[…] a típica criminalidade de “colarinho branco”.

[9] Ibdem, p. 120.

[10] TAVARES, Juarez; PRADO, Geraldo. O direito penal e o processo penal no estado de direito: análise de casos. 1 ª Ed. – Florianópolis, Empório do Direito, 2016, p. 19.

[11] SANTOS, Juarez Cirino dos. A Criminologia Crítica  e a Reforma da Legislação Penal. Disponível em: <http://icpc.org.br/wp-content/uploads/2013/01/criminologia_critica_reforma_legis_penal.pdf>, p. 7-8. Acessado em 26/05/2019.

[12] GALVÃO, Maria Manuela. Os crimes tributários e o direito penal simbólico. Disponível em: <https://www.conjur.com.br/2018-mai-09/manuela-galvao-crimes-tributarios-direito-penal-simbolico#author>. Acessado em 26/05/2019.

[13] SANTOS, Juarez Cirino dos, Op. Cit. p. 8.

[14] Idem.

[15] Idem.

[16] HASSEMER, Winfried apud GALVÃO, Maria Manuela. Os crimes tributários e o direito penal simbólico. Disponível em: <https://www.conjur.com.br/2018-mai-09/manuela-galvao-crimes-tributarios-direito-penal-simbolico#author>. Acessado em 26/05/2019.

[17] GALVÃO, Maria Manuela. Os crimes tributários e o direito penal simbólico. Disponível em: <https://www.conjur.com.br/2018-mai-09/manuela-galvao-crimes-tributarios-direito-penal-simbolico#author>. Acessado em 26/05/2019.

[18] HULSMAN, Louk apud KARAM, Maria Lúcia. Pelo rompimento com as fantasias em torno de delitos e de penas. In: Revista Brasileira de Ciências Criminais: Publicação Oficial do Instituto Brasileiro de Ciências Criminais. Trimestral – Ano 8 – nº 29 – janeiro – março de 2000. Edição Especial: Temas Atuais de Criminologia. Editora Revista dos Tribunais, p. 336.

[19] KARAM, Maria Lúcia. Pelo rompimento com as fantasias em torno de delitos e de penas. In: Revista Brasileira de Ciências Criminais: Publicação Oficial do Instituto Brasileiro de Ciências Criminais. Trimestral – Ano 8 – nº 29 – janeiro – março de 2000. Edição Especial: Temas Atuais de Criminologia. Editora Revista dos Tribunais, p. 336.

[20] Idem.

[21] SCHMIDT, Andrei Zenkner. Op. Cit. p. 16.

[22] BAUMAN, Zygmunt apud SCHMIDT, Andrei Zenkner. Breves considerações sobre uma teoria do injusto penal-fiscal. In: As ciências criminais em debate / organizado por Renata Almeida da Costa, Luiz Fernando Pereira Neto. – Passo Fundo: Ed. Universidade de Passo Fundo, 2006, p. 11.

[23] SCHMIDT, Andrei Zenkner. Op. Cit. p. 12.

[24] Ibdem, p. 13.

[25] Idem.

[26] Ibdem, p. 17.

[27] Ibdem, p. 16.

[28] MARQUES, Renan do Vale Melo. Crimes Tributários à Luz do Conceito de Bem Jurídico Penal e do Princípio da Intervenção Mínima: Criminalização ou Descriminalização?. Disponível em <https://repositorio.ufpb.br/jspui/bitstream/tede/4368/1/arquivototal.pdf>. Acessado em 26/05/2019.

[29] Cf. YAROCHEWSK, Leonardo Isaac. Direita, Esquerda e Estado Penal. Disponível em: <https://emporiododireito.com.br/leitura/direita-esquerda-e-estado-penal>. Acessado em 26/05/2019.

[30] Idem.

[31] BOBBIO, Norberto apud YAROCHEWSK, Leonardo Isaac. Direita, Esquerda e Estado Penal. Disponível em: <https://emporiododireito.com.br/leitura/direita-esquerda-e-estado-penal>. Acessado em 26/05/2019.

[32] PRADO, Rodrigo. No que consiste a teoria da associação diferencial?. Disponível em: <https://canalcienciascriminais.com.br/teoria-associacao-diferencial/>. Acessado em 28/06/2019: Essa teoria é chamada de associação diferencial, pelo fato de que os princípios do processo pelo qual se desenvolve o comportamento criminoso são os mesmos do processo através do qual se desenvolve o comportamento legal, sendo uma associação com pessoas que se empenham no comportamento criminoso sistemático, tudo num processo de aprendizagem (learning process) onde a conduta criminal é algo que se aprende.

[33] BATISTA, Vera Malaguti. Introdução crítica à criminologia brasileira. – Rio de Janeiro: Revan, 2011, 2ª edição, julho de 2012, 2ª reimpressão, 2015, p. 83-84.

[34] YAROCHEWSK, Leonardo Isaac. Direita, Esquerda e Estado Penal. Disponível em: <https://emporiododireito.com.br/leitura/direita-esquerda-e-estado-penal>. Acessado em 26/05/2019.

[35] Idem.

[36] KARAM, Maria Lúcia. Op. Cit. p. 336.

[37] KARAM, Maria Lúcia. A esquerda punitiva. Disponível em: <https://blogdaboitempo.com.br/2015/07/28/a-esquerda-punitiva/>. Acessado em 26/05/2019.

[38] TAVARES, Juarez; PRADO, Geraldo. Op. Cit. p. 172.

[39] Idem.

[40] SANTOS, Juarez Cirino dos, Op. Cit. p. 52: “[…] transcendendo o próprio subjetivismo de classe, que exprime oposições maniqueístas de bem/mal, direito/crime, certo/errado etc.”

[41] BATISTA, Vera Malaguti. Op. Cit. p. 86-87.

[42] Ibdem, p. vii-viii.

[43] Nesse sentido: Cf. ANDRADE, Lédio Rosa de. E quando o juiz é injusto?. _ Florianópolis: EModara, 2017, p. 132: “Nesse nosso país, o Poder Judiciário já julgou e condenou Joaquim José da Silva Xavier, o Tiradentes. Por ordem de um juiz, ele foi enforcado e esquartejado. Hoje é um herói nacional. A violência desmedida da própria Justiça Criminal foi a responsável por Tiradentes ser nos dias atuais um indígete nacional. […] Da mesma forma, Olympe de Gouges foi guilhotinada pelo Estado porque escreveu a Declaração dos Direitos da Mulher e da Cidadã”.

[44] FOUCAULT, Michel. Vigiar e punir – Nascimento da prisão. 42. Ed. Editora Vozes, p. 224: “[..] conhecem-se todos os inconvenientes da prisão, e sabe-se que é perigosa, quando não inútil. E, entretanto, não “vemos” o que pôr em seu lugar. Ela é a detestável solução, de que não se pode abrir mão”.

[45] BATISTA, Vera Malaguti. Op. Cit. p. 107-108.

[46] SANTOS, Juarez Cirino dos.  Política criminal: realidades e ilusões do discurso penal, Disponível em: <http://icpc.org.br/wp-content/uploads/2013/01/realidades_ilusoes_discurso_penal.pdf>. Acessado em 30/06/2019, p: 3: “primitivamente, a prevenção geral possuía apenas forma negativa, pela qual a intimidação da pena criminal desestimularia pessoas de praticarem crimes, segundo a célebre teoria da coação psicológica, de FEUERBACH: não seria o rigor da pena, mas o risco (ou certeza) da punição que intimidaria o autor, conforme uma velha teoria de BECCARIA, hoje muito difundida – e, portanto, o desestímulo poderia ocorrer em crimes que implicam reflexão (crimes econômicos, ecológicos etc.), mas não em crimes espontâneos (crimes violentos, por exemplo)”.

[47] Idem.

[48] TAVARES, Juarez; PRADO, Geraldo. O direito penal e o processo penal no estado de direito: análise de casos. 1 ª Ed. – Florianópolis, Empório do Direito, 2016, p. 218.

[49] BRASIL. Lei nº 8.137, de 27 de Dezembro de 1990: “Art. 1° Constitui crime contra a ordem tributária suprimir ou reduzir tributo, ou contribuição social e qualquer acessório, mediante as seguintes condutas:

I – omitir informação, ou prestar declaração falsa às autoridades fazendárias;

II – fraudar a fiscalização tributária, inserindo elementos inexatos, ou omitindo operação de qualquer natureza, em documento ou livro exigido pela lei fiscal;

III – falsificar ou alterar nota fiscal, fatura, duplicata, nota de venda, ou qualquer outro documento relativo à operação tributável;

IV – elaborar, distribuir, fornecer, emitir ou utilizar documento que saiba ou deva saber falso ou inexato;

V – negar ou deixar de fornecer, quando obrigatório, nota fiscal ou documento equivalente, relativa a venda de mercadoria ou prestação de serviço, efetivamente realizada, ou fornecê-la em desacordo com a legislação.

Pena – reclusão de 2 (dois) a 5 (cinco) anos, e multa.

Parágrafo único. A falta de atendimento da exigência da autoridade, no prazo de 10 (dez) dias, que poderá ser convertido em horas em razão da maior ou menor complexidade da matéria ou da dificuldade quanto ao atendimento da exigência, caracteriza a infração prevista no inciso V.

Art. 2° Constitui crime da mesma natureza:

I – fazer declaração falsa ou omitir declaração sobre rendas, bens ou fatos, ou empregar outra fraude, para eximir-se, total ou parcialmente, de pagamento de tributo;

II – deixar de recolher, no prazo legal, valor de tributo ou de contribuição social, descontado ou cobrado, na qualidade de sujeito passivo de obrigação e que deveria recolher aos cofres públicos;

III – exigir, pagar ou receber, para si ou para o contribuinte beneficiário, qualquer percentagem sobre a parcela dedutível ou deduzida de imposto ou de contribuição como incentivo fiscal;

IV – deixar de aplicar, ou aplicar em desacordo com o estatuído, incentivo fiscal ou parcelas de imposto liberadas por órgão ou entidade de desenvolvimento;

V – utilizar ou divulgar programa de processamento de dados que permita ao sujeito passivo da obrigação tributária possuir informação contábil diversa daquela que é, por lei, fornecida à Fazenda Pública.

Pena – detenção, de 6 (seis) meses a 2 (dois) anos, e multa”.

[50] SCHMIDT, Andrei Zenkner. Op. Cit. p. 17.

[51] ZAFFARONI, Eugenio Raúl apud CASARA, Rubens R. R. In: Apresentação: O direito penal e processo penal no Estado de Direito: análise de casos. / TAVARES, Juarez e PRADO, Geraldo. 1. ed. Florianópolis. Empório do Direito, 2016. p. 9.

 

 

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