Taxa de fiscalização de vigilância sanitária, incidência e fato gerador

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Resumo: A ANVISA, assim como as demais Agências Reguladoras, são dotadas de autonomia financeira, tendo por fonte de receita, dentre outras, a taxa de fiscalização de vigilância sanitária, que tem por finalidade remunerar os serviços prestados, postos à disposição da população. Portanto, a classificação ou interpretação equivocada quanto ao momento da incidências da taxa pode acarretar impactos negativos à arrecadação da Agência, assim como no efetivo exercício de sua atividade.


Palavras-chave: ANVISA; Tributos; Taxas; Fiscalização; Fato Gerador.


Abstract: ANVISA, as well as other regulatory agencies, are endowed with financial autonomy, and by source of revenues, among others, the rate of sanitary inspection, which aims to reward the services made available to the population. Therefore, classification or misunderstanding as to when the incidence rate may cause negative impacts on collection of the Agency, and the effective exercise of their activity.


Keywords: ANVISA; Taxes; Fees; Surveillance; Fact Generator


Sumário: 1. Introdução. 2. Do poder de polícia da anvisa. 3. Das espécies tributárias. 3.1. Das taxas. 4. Da taxa de fiscalização de vigilância sanitária. 4.1. Previsão legal da (TFVS). 4.2. Hipótese de incidência da (TFVS). 4.3. Fato imponível ou fato gerador da (TFVS). 5 conclusão. Bibliografia.


1 – INTRODUÇÃO


O presente estudo objetiva analisar, a luz da doutrina e jurisprudências pátrias, as características da Taxa de Fiscalização de Vigilância Sanitária, instituída pela lei 9.782/99, norma esta que definiu o Sistema Nacional de Vigilância Sanitária, bem como criou a Agência Nacional de Vigilância Sanitária – ANVISA.


A ANVISA, assim como as demais Agências Reguladoras, é dotada de autonomia administrativa e financeira, tendo por fonte de receita, dentre outras, a Taxa de Fiscalização de Vigilância Sanitária, que tem por finalidade remunerar os serviços prestados, postos à disposição da população.


Portanto, a classificação ou interpretação equivocada quanto ao momento da incidência da taxa pode acarretar impactos negativos à arrecadação da Agência, assim como no efetivo exercício de suas atividades.


Nestes termos, é salutar o entendimento da classificação e conceituação adotada pela ANVISA, no que tange a incidência, fato gerador e hipóteses de restituição da Taxa de Fiscalização de Vigilância Sanitária, tendo como base a doutrina dominante, confrontando os diversos conceitos, bem como analisar seus impactos no exercício das atividades da Agência Reguladora.


As referidas Agências Reguladoras são órgãos criados pelo Governo Federal que exercem atividades imprescindíveis para a manutenção da Soberania do Estado, Regulando por meio de normas e fiscalização diversos setores da economia nacional, portanto, as mesmas são dotadas de autonomias que garantem a sua imparcialidade,  sendo certo que estas estão elencadas no parágrafo único do artigo 3º da lei nº  9.782/99, assim: Parágrafo único. A natureza de autarquia especial conferida à Agência é caracterizada pela independência administrativa, estabilidade de seus dirigentes e autonomia financeira. (grifo meu)


Diante do expendido, com o auxílio da doutrina, respaldo no texto Constitucional e Leis Infraconstitucionais, de forma metodológica e objetiva, será analisada a competência da ANVISA para cobrança da taxa de fiscalização de vigilância sanitária, distinguindo a mesma das outras espécies tributárias, especialmente no que diz respeito a sua hipótese de incidência, fato gerador e possibilidade de restituição, tudo isto com a intenção de contribuir para a pacificação interna sobre a natureza jurídica, conceituação, aplicação, dentre outras características da Taxa de Fiscalização de Vigilância Sanitária.


2 – DO PODER DE POLÍCIA DA ANVISA


Dentro de um Estado Democrático de Direito como o nosso, é certo que qualquer tema afeto à limitação de direitos e liberdades individuais é sensível a considerações de toda ordem. A Administração Pública, em seu aspecto material, consiste justamente na atividade exercida para atender às necessidades coletivas e abrange o fomento, a polícia administrativa, o serviço público e a intervenção administrativa.


Assim é que o exercício de determinados direitos pelos cidadãos não é ilimitado e deve ser compatível com o bem-estar e o interesse da própria coletividade. É dessa forma que o Poder Público pode impor certas limitações ou deveres aos administrados de forma a garantir que o interesse coletivo seja preservado.


Em essência, o poder de polícia consiste em uma série de limitações à propriedade e à liberdade em prol do coletivo, mas tal atividade não se confunde com restrições indevidas aos direitos individuais em si. Isso porque não há limitação ao direito propriamente dito, mas sua conformação de acordo com os contornos que as normas constitucionais e legislativas, e as administrativas como manifestação do poder de polícia, lhe conferem.


São restrições desse tipo a proibição de construir acima de certa altura, a obrigação de observar determinadas regras de segurança no trabalho, o dever de denunciar às autoridades doença contagiosa e a obrigatoriedade do pagamento de taxas pela realização de serviços públicos.


Pelas palavras de Hely Lopes Meirelles: “poder de polícia é o mecanismo de frenagem de que dispõe a Administração Pública para conter os abusos do direito individual” [1] .


De forma mais simplificada, pode ser entendido como toda limitação individual à liberdade e à propriedade em prol do interesse público. Foi Jean Rivero quem definiu poder de polícia como “o conjunto de intervenção da Administração que tende a impor à livre ação dos particulares a disciplina exigida pela vida em sociedade” [2].


Assim, o conceito genericamente consagrado no direito administrativo brasileiro é o de que poder de polícia consiste na atividade do Estado de limitar o exercício dos direitos individuais em benefício do interesse público. Dessa forma, o fundamento do poder de polícia é evitar que um mal se produza a partir da ação desenfreada de particulares.


O Código Tributário Nacional prevê o conceito legal de poder de polícia em seu artigo 78, nos seguintes termos:


“Art. 78. Considera-se poder de polícia atividade da administração pública que, limitando ou disciplinando direito, interesse ou liberdade, regula a prática de ato ou abstenção de fato, em razão de interesse público concernente à segurança, à higiene, à ordem, aos costumes, à disciplina da produção e do mercado, ao exercício de atividades econômicas dependentes de concessão ou autorização do Poder Público, à tranqüilidade pública ou ao respeito à propriedade e aos direitos individuais ou coletivos”. (Redação dada pelo Ato Complementar nº 31, de 28.12.1966)


Ao que parece, a razão de o CTN dar o conceito de poder de polícia decorre do fato de constituir o exercício desse poder um dos fatos geradores da taxa.


Como visto, o poder de polícia age de maneira preventiva através da expedição de normas de conduta (ordens e proibições) que implicam em limitações individuais. A atividade de polícia envolve também medidas concretas e específicas como as autorizações, licenças e injunções do Poder Público. Outro meio de expressão do poder de polícia é a fiscalização das atividades e bens sujeitos ao controle da Administração de modo a verificar as condições e requisitos para o uso da propriedade e exercício das atividades regulamentadas.


Desta forma, cumpre-nos colecionar alguns entendimentos doutrinários sobre o assunto, com o fito de sedimentar o tema que será de grande importância para a continuação do presente estudo:


Poder de Policia é a faculdade de que dispõe a Administração Pública para condicionar e restringir o uso e gozo de bens, atividades e direitos individuais, em beneficio da coletividade ou do próprio Estado” (MEIRELLES, 2003p. 127).


“O Poder de Policia é, em suma, o conjunto de atribuições concedidas a Administração para disciplinar e restringir, em favor do interesse público adequando, direitos e liberdades individuais” (TÁCITO, 1975, apud MEIRELLES, 2003, p. 128).


O Poder de Policia (police power), em seu sentido amplo, compreende um sistema total de regulamentação interna, pelo qual o Estado busca não só preservar a ordem pública senão também estabelecer para a vida de relações do cidadão àquelas regras de boa conduta e de boa vizinhança que se supõem necessárias para evitar conflito de direitos e para garantir a cada um o gozo ininterrupto de seu próprio direito, até onde for razoavelmente compatível com o direito dos demais (COOLEY, 1903, p. 829, grifo do autor, apud MEIRELLES, 2002, p.128).


“Poder de polícia é a faculdade discricionária do Estado de limitar a liberdade individual, ou coletiva, em prol do interesse público” (JUNIOR, 2000, p.549).


“O Poder de Policia é, em suma, o conjunto de atribuições concedidas a Administração para disciplinar e restringir, em favor do interesse público adequando, direitos e liberdades individuais” (TÁCITO, 1975, apud MEIRELLES, 2002, p. 128).


“Poder de Polícia pode ser entendido como o conjunto de restrições e condicionantes a direitos individuais em prol do interesse público prevalente. Traduz-se, portanto, no conjunto de atribuições outorgadas á Administração para disciplinar e restringir, em favor do interesse social, determinados direitos e liberdades individuais” (FRIEDE, 1999, p. 109).


“Poder de polícia é a faculdade de manter os interesses coletivos, de assegurar os direitos individuais feridos pelo exercício de direitos individuais de terceiros. O poder de polícia visa à proteção dos bens, dos direitos, da liberdade, da saúde, do bem-estar econômico. Constitui limitação à liberdade e os direitos essenciais do homem” (CAVALCANTI, 1956, p. 07, apud MEDAUAR, 2000, P.390).


“O poder de polícia constitui limitação à liberdade individual, mas tem por fim assegurar esta própria liberdade e os direitos essenciais do homem” (CAVALCANTI, 1956, p. 07, apud MEDAUAR, 2000, P.390).


Assim, encontramos o conteúdo de validade para a cobrança da chamada taxa de fiscalização de vigilância sanitária por parte da ANVISA, que no exercício de seu Poder de Polícia cumpre as determinações contidas no inciso VI, Artigo 7º da Lei 9.782/99, assim:


“Art. 7º Compete à Agência proceder à implementação e à execução do disposto nos incisos II a VII do art. 2º desta Lei, devendo: [..]


VI – administrar e arrecadar a taxa de fiscalização de vigilância sanitária, instituída pelo art. 23 desta Lei;” (grifo meu)


Isto posto, resta amplamente comprovada a competência da ANVISA para administrar e arrecadar a (TFVS), no exercício pleno de seu Poder de Polícia Administrativa.


3 – DAS ESPÉCIES TRIBUTÁRIAS


Após a verificação das linhas iniciais do presente estudo, com o entendimento que a cobrança de taxas por parte da ANVISA é determinante para o cumprimento de sua atividade fim, é certo que a mesma possui competência para a imposição coercitiva de tal espécie tributária, faz-se necessária melhor análise das espécies tributárias admitidas pelo direito brasileiro, com o fim de elucidarmos as diversas dúvidas que possam existir quanto à natureza jurídica da Taxa de Fiscalização de Vigilância Sanitária.


Enumera o Código Tributário Nacional em seu artigo 5º a existência de três espécies de tributos, quais sejam Impostos, Taxas e Contribuições de Melhoria, nos seguintes termos: Art. 5º Os tributos são impostos, taxas e contribuições de melhoria.


Em sede Constitucional verifica-se a mesma definição do Código Tributário Nacional, contida no art. 145, I, II e III, que assim descreve:


Art. 145. A União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios poderão instituir os seguintes tributos:


I – impostos;


II – taxas, em razão do exercício do poder de polícia ou pela utilização, efetiva ou potencial, de serviços públicos específicos e divisíveis, prestados ao contribuinte ou postos a sua disposição;


III – contribuição de melhoria, decorrente de obras públicas.”


Isto posto, definimos que de acordo com a norma constitucional e a infraconstitucional temos três grandes grupos de tributos: impostos, taxas e contribuições de melhoria sendo certo que daremos destaque exclusivo às taxas por serem o foco de nosso estudo:


3.1– DAS TAXAS


A taxa é a espécie de tributo que seguramente mais divergências suscitam entre os estudiosos. Tanto isto procede que não há consenso quanto à sua definição, nem seu exato enquadramento entre as espécies tributárias.


A Constituição Federal de 1988, no § 2º  do seu art. 145, aduz:


“Art. 145. A União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios poderão instituir os seguintes tributos: (…)


§ 2º – As taxas não poderão ter base de cálculo própria de impostos.”


Aliomar Baleeiro[3] conceituava taxa como sendo  “contraprestação de serviço público, ou de benefício feito, posto à disposição, ou custeado pelo Estado em favor de quem a paga, ou por este provocado”.


Vale por hora colecionar a previsão legal da Taxas enumeradas no Código Tributário Nacional, que em seus artigos 77, 78, 79 e 80, dispõe:


Art. 77. As taxas cobradas pela União, pelos Estados, pelo Distrito Federal ou pelos Municípios, no âmbito de suas respectivas atribuições, têm como fato gerador o exercício regular do poder de polícia, ou a utilização, efetiva ou potencial, de serviço público específico e divisível, prestado ao contribuinte ou posto à sua disposição.


Parágrafo único. A taxa não pode ter base de cálculo ou fato gerador idênticos aos que correspondam a imposto nem ser calculada em função do capital das empresas.


Art. 78. Considera-se poder de polícia atividade da administração pública que, limitando ou disciplinando direito, interesse ou liberdade, regula a prática de ato ou abstenção de fato, em razão de interesse público concernente à segurança, à higiene, à ordem, aos costumes, à disciplina da produção e do mercado, ao exercício de atividades econômicas


dependentes de concessão ou autorização do Poder Público, à tranqüilidade pública ou ao respeito à propriedade e aos direitos individuais ou coletivos.


Parágrafo único. Considera-se regular o exercício do poder de polícia quando desempenhado pelo órgão competente nos limites da lei aplicável, com observância do processo legal e, tratando-se de atividade que a lei tenha como discricionária, sem abuso ou desvio de poder.


Art. 79. Os serviços públicos a que se refere o artigo 77 consideram-se:


I – utilizados pelo contribuinte:


a) efetivamente, quando por ele usufruídos a qualquer título;


b) potencialmente, quando, sendo de utilização compulsória, sejam postos à sua disposição mediante atividade administrativa em efetivo funcionamento;


II – específicos, quando possam ser destacados em unidades autônomas de intervenção, de unidade, ou de necessidades públicas;


III – divisíveis, quando suscetíveis de utilização, separadamente, por parte de cada um dos seus usuários.


Art. 80. Para efeito de instituição e cobrança de taxas, consideram-se compreendidas no âmbito das atribuições da União, dos Estados, do Distrito Federal ou dos Municípios, aquelas que, segundo a Constituição Federal, as Constituições dos Estados, as Leis Orgânicas do Distrito Federal e dos Municípios e a legislação com elas compatível, competem a cada uma dessas pessoas de direito público.”


Posteriormente, Geraldo Ataliba, dando nova formulação a velhas indagações de doutrinadores precursores, procedeu à classificação dos tributos com base na consistência material do fato descrito pela hipótese de incidência.


Neste contexto, Ataliba[4] conceitua taxa como “o tributo vinculado cuja hipótese de incidência consiste numa atuação estatal direta e imediatamente referida ao obrigado ”.


Lado outro, bastante divulgada é a teoria de que a taxa é um tributo contraprestacional, ou seja, o pagamento de uma taxa corresponde a uma contraprestação do contribuinte ao Estado, pelo serviço estatal que lhe presta ou pela vantagem proporcionada.


Contextualizando tal teoria, teríamos que o pagamento da taxa para registro de um medicamento, somente seria efetuado após ter a ANVISA efetuado toda a atividade pertinente relativo ao registro.


O professor Hugo de Brito Machado[5], contestando a teoria contraprestacional da taxa, defende a inexistência de correlação entre o valor da taxa cobrada e o valor do serviço prestado ou posto à disposição do contribuinte. E prossegue:


“…Entendemos até que a instituição  e cobrança de uma taxa não tem como pressuposto essencial um proveito, ou vantagem, para o contribuinte, individualmente. O essencial, na taxa, é a referibilidade da atividade estatal ao obrigado. A atuação estatal que constitui fato gerador da taxa há de ser relativa ao sujeito passivo deste, e não á coletividade em geral. Por isto mesmo, o serviço público cuja prestação enseja a cobrança da taxa há de ser específico e divisível, posto que somente assim será possível verificar uma relação entre esses serviços e o obrigado ao pagamento da taxa. Não é necessário, porém, que a atividade estatal seja vantajosa, ou resulte em proveito do obrigado ”.


Assim, escorado nas disposições do art. 145, II da Carta Republicana de 1988 e no art. 77 do Código Tributário Nacional, o renomado Professor sintetiza o conceito de taxa como sendo “espécie de tributo cujo fato gerador é o exercício regular do poder de polícia, ou o serviço público, prestado ou posto à disposição do contribuinte[6] ”.


A idéia de referibilidade ao contribuinte, encontra apoio nos ensinamentos do doutrinador Roque Antonio Carrazza[7] , a saber;


Diante disso, podemos dizer que taxas são tributos que tem por hipótese de incidência uma atuação estatal diretamente referida ao contribuinte. Esta atuação estatal – consoante reza o art. 145, II, da CF (que traça a regra matriz das taxas) – pode consistir ou num serviço público, ou num ato de polícia. Daí distinguirmos as taxas de serviço (vale dizer, as que tem por pressuposto a realização de serviços públicos e divisíveis) das taxas de polícia (ou seja, as que nascem em virtude da prática, pelo Poder Público, de atos de policia diretamente referidos a alguém)….


Frisamos que tais fatos não podem ser realizados por particulares ou empresas privadas, mas tão-somente, pelo Estado, mediante determinação legal. Sem lei, ele não pode nem prestar serviços públicos, nem exercitar o poder de polícia.”


A diversidade de conceitos, decorrentes de uma peculiar forma de entender o Direito Tributário e o papel da taxa dentro do contexto das receitas públicas, revela pontos comuns e convergentes; a) trata-se de uma obrigação tributária; b) tem sua fonte na lei; c) nasce de uma relação com uma determinada atividade administrativa, como serviço público ou poder de polícia.


Em síntese, podemos afirmar que a taxa pode ser definida como uma prestação pecuniária exigida pelo Estado, em virtude de lei, pela realização de uma atividade que se refere diretamente ao obrigado.


A taxa de fiscalização de vigilância sanitária, direcionada especificamente à atividade estatal exercida pela ANVISA, é exemplo de tributo que tem origem em lei, não importando a vontade do contribuinte. A taxa requer, para sua legitimidade, ser originada de uma lei. A vontade do contribuinte é irrelevante para caracterizar a taxa, já que todo tributo é ex lege. A vontade do contribuinte só e relevante no momento pré-jurídico, onde pode abster-se de praticar o fato gerador.


Como exemplo, uma indústria farmacêutica pode optar por fabricar ou não determinado medicamento, momento pré-jurídico. Para sua comercialização, não importa a vontade do contribuinte, o medicamento deve ser submetido a registro junto a ANVISA, que analisará o medicamento, de acordo com suas normas técnicas, e concederá ou não o registro.


No Brasil, a doutrina dominante, exclui a teoria do benefício, pela qual a taxa reside na existência de vantagem do contribuinte, entendendo que os serviços financiados pelas taxas não buscam proporcionar vantagens ou benefícios ao indivíduo, mas à coletividade.


Muitas vezes a atuação estatal não proporciona utilidade ou vantagem ao sujeito passivo da taxa, sem que isso desnature, como no caso de negatória ao pedido de registro de um medicamento, que teve a atuação estatal efetiva por parte da ANVISA. O relevante na taxa é que exista uma prestação do Estado com referibilidade direta ao obrigado, que pode advir ou não utilidade ou vantagem.


Outro ponto controverso no que tange a legitimidade da taxa, é a inexigibilidade de concreta prestação de atividade estatal. No Brasil, por força do dispositivo constitucional expresso, as taxas podem ser regidas em razão do poder de polícia ou pela utilização, efetiva ou potencial, dos serviços públicos.


Se por um lado não há controvérsias que é necessário que exista a prestação de um serviço pelo Estado ao contribuinte, por outro lado, se discute se é necessário que existam uma prestação e uma utilização efetiva do serviço ou se é suficiente a prestação ou utilização potencial do mesmo.


A doutrina dominante defende que a não utilização efetiva da atividade estatal, em determinados casos, legitima a incidência de taxa.


Nesse sentido cito julgado da Suprema Corte que narra a possibilidade de se  presumir o exercício do poder de polícia (RE 216.207/MG, rel. Min. Ilmar Galvão, 02.03.1999):


“Presume-se a efetividade da fiscalização exercida pelos agentes da Municipalidade de Belo Horizonte, uma das maiores do País,  no controle da exploração e utilização da publicidade na paisagem urbana, com vista a evitar prejuízos à estética da cidade e à segurança dos munícipes.”


Recentemente, outro caso enfrentado pelo STF ocorreu no RE 416.601, relator Min. Carlos Velloso, 10.08.2005, onde o Tribunal considerou constitucional a Taxa de Controle e Fiscalização Ambiental – TCFA, instituída pela Lei número 10.165 de 2000, que tem como fato gerador o exercício regular do poder de polícia conferido ao Instituto Brasileiro e dos Recursos Naturais Renováveis – IBAMA, sendo paga trimestralmente pelos sujeitos passivos (pessoas jurídicas que exercem atividades potencialmente poluidoras ou utilizadoras de recursos naturais), independente de eles sofrerem fiscalização efetiva.  


Nos dois julgados o Tribunal Maior afastou a concreta e efetiva fiscalização, permitindo a cobrança da taxa pelo simples fato de se manter um órgão estruturado e em funcionamento voltado para fiscalização respectiva. Nessa toada, abandona-se a impossível fiscalização de porta em porta, abrindo as portas do Direito para à inovação tecnológica por exemplo.


Sobre o tema invoco ainda o entendimento atual do Superior Tribunal de Justiça. A Corte entendia que a taxa que decorre do poder de polícia exigia exercício efetivo, todavia, mudou totalmente essa compreensão. Vejamos a redação da cancelada súmula 157:


“SUMULA 157 DO STJ: é ilegítima a cobrança de taxa pelo município na renovação de licença para localização de estabelecimento comercial ou industrial.”   


 Contudo em 2002, a Egrégia Corte, como dito cancelou seu verbete, por meio do Agravo 808.006/MS de relatoria do Min. HUMBERTO MARTINS, que se traduz em verdadeira aula sobre o tema atacado neste momento, donde depreende-se a necessidade da transcrição do inteiro teor de tal decisão, proferida nos seguintes termos:


 “TRIBUTÁRIO – TAXA DE LOCALIZAÇÃO E FUNCIONAMENTO – PODER DE POLÍCIA –  LEGITIMIDADE DA REFERIDA TAXA – PRECEDENTES DO STF E STJ – INCIDÊNCIA DO COMANDO DO ARTIGO 557, § 1º, DO CPC – AGRAVO DE  INSTRUMENTO CONHECIDO PARA DAR PROVIMENTO AO RECURSO ESPECIAL. DECISÃO


Vistos.


Cuida-se de agravo de instrumento interposto pelo Município de Campo Grande em face de decisão que negou trânsito ao recurso especial, com fundamento de que a matéria encontra-se pacificada nesta Corte de Justiça.  No parecer à fl. 64, o Ministério Público Federal afirma que o aresto recorrido, quanto à matéria de fundo, encontra-se em conformidade com a jurisprudência desta corte. 


É, no essencial, o relatório.


Esta Corte Superior de Justiça consolidou o entendimento, consubstanciado no verbete sumular 157/STJ, no sentido da ilegalidade da cobrança, pelo Município, de taxa na renovação  de licença para localização de estabelecimento comercial ou industrial. Ocorre, contudo, que o Supremo Tribunal Federal se posicionou em sentido diametralmente oposto ao acima esposado, ou seja, concluiu pela constitucionalidade da cobrança da referida taxa, como se pode observar pela leitura da seguinte ementa, verbis:


“TRIBUTÁRIO. MUNICÍPIO DE PORTO ALEGRE. TAXA DE FISCALIZAÇÃO DE LOCALIZAÇÃO E FUNCIONAMENTO. ESCRITÓRIO DE ADVOGADO. CONSTITUCIONALIDADE.


O Supremo Tribunal Federal tem sistematicamente reconhecido a legitimidade da exigência, anualmente renovável, pelas Municipalidades, da taxa em referência, pelo exercício do poder de polícia, não podendo o contribuinte furtar-se à sua incidência sob alegação de que o ente público não exerce a fiscalização devida, não dispondo sequer de órgão incumbido desse mister.  Recurso extraordinário conhecido e  provido.” (RE 198.904/RS, Rel. Min. Ilmar Galvão,  DJ 27.9.1996)


Na linha de raciocínio do Pretório Excelso, a Primeira Seção deste Tribunal, na assentada de 24.4.2002, houve por bem determinar o cancelamento da sobredita Súmula (REsp 261.571/SP, Rel. Min. Eliana Calmon).


Destarte, na espécie, é legítima a cobrança, pelo Município, da taxa de fiscalização, localização e funcionamento, em razão do exercício do poder de polícia do Município, cumpridas as exigências dos artigos 77 e 78 do Código Tributário Nacional.


Com efeito, conforme ressaltado no Recurso Extraordinário 113.441/SP, da relatoria do insigne Ministro Ilmar Galvão, “é evidente que a fiscalização permanente do cumprimento das  exigências legais depende do funcionamento da máquina administrativa e fiscal, acarretando despesas custeadas através da própria taxa. Por outro lado, a cobrança não é apenas relativa à localização, compreendendo também o funcionamento, que exigem um policiamento contínuo, permanente, que não se esgota com a concessão do alvará de funcionamento. Daí ser cabível a renovação anual da taxa”.


A título de ilustração, cumpre apontar julgados desta Corte:


“TRIBUTÁRIO. RECURSO ESPECIAL. TAXA DE FUNCIONAMENTO E FISCALIZAÇÃO. LEGALIDADE. CANCELAMENTO DA SÚMULA N. 157/STJ. VIOLAÇÃO DO ART. 333 DO CPC.  AUSÊNCIA DE PREQUESTIONAMENTO. SÚMULAS N. 282 E 356 DO STF.  1. O prequestionamento dos dispositivos legais tidos como violados é requisito indispensável à admissibilidade do recurso especial.  2. Afigura-se legítima a cobrança pelo município de taxa de localização, funcionamento e instalação ou fiscalização.  3. Modificação de entendimento do Superior Tribunal de Justiça efetivada com o cancelamento da Súmula n. 157/STJ. 4. Recurso especial parcialmente conhecido e, nessa parte, provido. Acórdão  Vistos, relatados e discutidos os autos em que são partes as acima indicadas, acordam os Ministros da Segunda Turma do Superior Tribunal de Justiça, por unanimidade, nos termos do voto do Sr. Ministro Relator, conhecer parcialmente do recurso e,  nessa parte, dar-lhe provimento. Os Srs. Ministros Castro Meira, Humberto Martins e Herman Benjamin votaram com o Sr. Ministro Relator. Ausente, justificadamente, a Sra. Ministra Eliana Calmon Presidiu o julgamento o Sr. Ministro João Otávio de Noronha.” (REsp 539100/SP, Rel. Min. João Otávio de Noronha, Data da Publicação/Fonte DJ 9.10.2006)


“PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO – TAXA DE FISCALIZAÇÃO DE LOCALIZAÇÃO E FUNCIONAMENTO – LEGITIMIDADE DA COBRANÇA – ART. 77 DO CTN. 1. Consoante orientação traçada pelo STF, a cobrança da taxa de localização e funcionamento, pelo Município, prescinde da comprovação da efetividade da atividade fiscalizadora, bastando seu exercício em potencial. 2. Recurso especial improvido.” (REsp 698559/MG, Rel. Min. ELIANA CALMON, Segunda Turma, 20.9.2005, Data da Publicação10.10.2005, p. 327). (Grifo meu)


O tema da exigência da taxa em decorrência do  exercício do poder de polícia definitivamente não mais exige a concreta fiscalização. Até porque se bem entendermos o poder de polícia, sabe-se que esse não é  exercido tão somente por meio de atos concretos, pois a regulação de certas atividades por meio de atos normativos também caracteriza o exercício desse poder.


Para o tributarista Roque Carrazza[8] :


“… Notamos que o serviço público que rende ensejo à criação da taxa de serviço não precisa, necessariamente, ser usufruído pelo contribuinte. Não. Basta que exista e seja posto à sua disposição. Daí podemos dizer que ao contrário do que ocorre noutros países, existem (ou podem existir), no Brasil, as taxas de serviço fruído e as taxas de serviços fruível. A simples disponibilidade do serviço público abre espaço à tributação por meio de taxa de serviço.


A disponibilidade que autoriza a tributação por via de taxa de serviço há de ser direta e imediata, e não difusa. Além disso, para que este tributo seja exigível, é mister que a utilização do serviço público seja compulsória, isto é, obrigatória, por imperativo legal”.


Outro ponto a ser debatido no presente trabalho é a hipótese de incidência, legitimadora da Taxa de Fiscalização de Vigilância Sanitária do Anexo II da lei de criação da ANVISA, conforme art. 23, conforme veremos nos próximos capítulos deste estudo.


A hipótese de incidência não se confunde com fato gerador. A expressão fato gerador, por designar tanto a descrição legal de um fato quanto ele próprio, tem levado muitos autores a criticá-la.


Geraldo Ataliba[9], com brilhantismo, propôs se designar o fator gerador abstrato por hipótese de incidência e o fato gerador por fato imponível. Assim, enquanto hipótese de incidência estará designando o conceito legal (descrição legal, aquela prevista em lei, como o caso do Anexo II da lei da ANVISA), fato imponível, estará reservado ao fato efetivamente ocorrido no mundo fenomênico, que configurou a descrição hipotética contida na lei (comercialização de medicamento requer registro junto à ANVISA).


As taxas ostentam como hipótese de incidência uma atuação estatal, específica e divisível, que tenha referibilidade ao contribuinte. Não é um fato do contribuinte, portanto, mas um fato do Estado. O Estado exerce determinada atividade e, por isso, cobra a taxa a quem aproveita aquela atividade.


A hipótese de incidência da taxa sempre será uma atividade referida ao contribuinte, ou nas palavras de Ataliba, numa atuação estatal direta e imediata referida ao obrigado . É o que exsurge da previsão legal do CTN art. 77 e 78 bem como da Constituição.


Diante dos entendimentos doutrinários e julgados aqui apresentados, pretende-se estabelecer correlação com os conceitos adotados pela ANVISA, quando da cobrança da Taxa de Fiscalização de Vigilância Sanitária, no regular exercício de seu poder de polícia, comprovando-se portando a pertinência de tal cobrança independentemente de uma atuação efetiva da Agência Fiscalizadora, ou seja, sendo devida conforme demonstrado acima pela potencialidade da prestação dos serviços.


4 – DA TAXA DE FISCALIZAÇÃO DE VIGILÂNCIA SANITÁRIA


No presente capítulo, objetivando a complementação dos temas abordados anteriormente, cumpre-nos adentrar nos meandros regulamentares da referida taxa, trazendo a baila temas como a Previsão Legal da mesma, hipóteses de incidência, bem como o seu fato gerador.


Pretende-se, portanto, estudar a chamada Taxa de Fiscalização de Vigilância Sanitária em todos os seus aspectos legais, evidenciando os posicionamentos expostos anteriormente, no sentido de que os contribuintes são obrigados ao pagamento desta taxa pela simples existência e disposição das atividades de Vigilância Sanitária, que sobrepõem os limites fiscais alcançando o Bem Comum, por meio do controle da Saúde Pública de uma nação.


4.1 – PREVISÃO LEGAL DA (TFVS)


A referida taxa de fiscalização de vigilância sanitária encontra previsão legal na Lei 9.782, de 26 de janeiro de 1999, em seus artigos 22 que dispõe sobre as  receitas da Agencia, artigo 23 que criou a taxa de fiscalização de vigilância sanitária, artigo 24 que dispõe sobre multas e demais encargos devidos pelos contribuintes, artigo 25 que determinou o período inaugural para cobrança da taxa e o artigo 26 que informa eu a receita será enviada para conta bancária própria da Agência, assim:


Art. 22.  Constituem receita da Agência:


I – o produto resultante da arrecadação da taxa de fiscalização de vigilância sanitária, na forma desta Lei;


Art. 23.  Fica instituída a Taxa de Fiscalização de Vigilância Sanitária.


§ 1º  Constitui fato gerador da Taxa de Fiscalização de Vigilância Sanitária a prática dos atos de competência da Agência Nacional de Vigilância Sanitária constantes do Anexo II.


§ 2º  São sujeitos passivos da taxa a que se refere o caput deste artigo as pessoas físicas e jurídicas que exercem atividades de fabricação, distribuição e venda de produtos e a prestação de serviços mencionados no art. 8º desta Lei.


§ 3º  A taxa será devida em conformidade com o respectivo fato gerador, valor e prazo a que refere a tabela que constitui o Anexo II desta Lei.


§ 4º  A taxa deverá ser recolhida nos termos dispostos em ato próprio da ANVISA.


§ 5º  A arrecadação e a cobrança da taxa a que se refere este artigo poderá ser delegada aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municípios, a critério da Agência, nos casos em que por eles estejam sendo realizadas ações de vigilância, respeitado o disposto no § 1º do art. 7º desta Lei.


§ 6o  Os laboratórios instituídos ou controlados pelo Poder Público, produtores de medicamentos e insumos sujeitos à Lei no 6.360, de 23 de setembro de 1976, à vista do interesse da saúde pública, estão isentos do pagamento da Taxa de Fiscalização de Vigilância Sanitária.


§ 7o  Às renovações de registros, autorizações e certificados aplicam-se as periodicidades e os valores estipulados para os atos iniciais na forma prevista no Anexo.


§ 8o  O disposto no § 7o aplica-se ao contido nos §§ 1o a 8o do art. 12 e parágrafo único do art. 50 da Lei no 6.360, de 1976, no § 2o do art. 3o do Decreto-Lei no 986, de 21 de outubro de 1969, e § 3o do art. 41 desta Lei.


Art. 24.  A Taxa não recolhida nos prazos fixados em regulamento, na forma do artigo anterior, será cobrada com os seguintes acréscimos:


I – juros de mora, na via administrativa ou judicial, contados do mês seguinte ao do vencimento, à razão de 1% ao mês, calculados na forma da legislação aplicável aos tributos federais;


II – multa de mora de 20%, reduzida a 10% se o pagamento for efetuado até o último dia útil do mês subsequente ao do seu vencimento;


III – encargos de 20%, substitutivo da condenação do devedor em honorários de advogado, calculado sobre o total do débito inscrito como Dívida Ativa, que será reduzido para 10%, se o pagamento for efetuado antes do ajuizamento da execução.


§ 1º  Os juros de mora não incidem sobre o valor da multa de mora.


§ 2º  Os débitos relativos à Taxa poderão ser parcelados, a juízo da Agência Nacional de Vigilância Sanitária, de acordo com os critérios fixados na legislação tributária.


Art. 25.  A Taxa de Fiscalização de Vigilância Sanitária será devida a partir de 1º de janeiro de 1999.


Art. 26.  A Taxa de Fiscalização de Vigilância Sanitária será recolhida em conta bancária vinculada à Agência.”


Além das disposições elencadas, existem outras normas que regem a cobrança da Taxa de fiscalização de Vigilância Sanitária, como o Decreto nº 3.029/99, que regulamentou a lei de criação da ANVISA, bem como normas internas da agência, especialmente a Resolução da Diretoria Colegiada – RDC nº 222/2006, alterada pela RDC nº 76/2008, que dispões sobre o sistema de peticionamento e arrecadação eletrônico da Agência Nacional de Vigilância Sanitária – ANVISA e estabelece normas voltadas para o recolhimento da receita proveniente da arrecadação das Taxas de Fiscalização de Vigilância Sanitária.


Isto posto, encontra-se demonstrada a legalidade da cobrança da Taxa de Fiscalização de Vigilância Sanitária cobrada pela prestação dos serviços e realização da atividades da Agência Nacional de Vigilância Sanitária – ANVISA.


4.2 – HIPÓTESE DE INCIDÊNCIA DA (TFVS)


Trata-se de ponto de extrema importância para o melhor entendimento sobre o tema aventado, as hipóteses de incidência, da Taxa de Fiscalização de Vigilância Sanitária encontram-se elencadas de forma Taxativa no anexo II da Lei de criação da ANVISA, conforme determina o já citado Artigo 23, vejamos alguns exemplos:


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A hipótese de incidência não se confunde com fato gerador. A expressão fato gerador, por designar tanto a descrição legal de um fato quanto ele próprio, tem levado muitos autores a criticá-la.


Geraldo Ataliba, com brilhantismo, propôs se designar o fator gerador abstrato por hipótese de incidência e o fato gerador por fato imponível[10].


Assim, enquanto hipótese de incidência estará designando o conceito legal (descrição legal, aquela prevista em lei, como o caso do Anexo II da lei da ANVISA), fato imponível, estará reservado ao fato efetivamente ocorrido no mundo fenomênico, que configurou a descrição hipotética contida na lei (comercialização de medicamento requer registro junto à ANVISA).


4.3 – FATO IMPONÍVEL OU FATO GERADOR DA (TFVS)


Assim, resta amplamente comprovada a distinção existente entre Hipótese de Incidência e Fato Gerador, sendo, portanto necessária a apresentação de forma exemplificativa alguns fatos geradores, que como visto são os fatos imponíveis ou fatos da vida.


Os chamados fatos imponíveis são definidos pela ANVISA como “Código de Assuntos”, que dividem-se nos seguintes temas:Alimento, Cosmético, Medicamento, Produtos para saúde, Produtos para diagnóstico in vitro, Saneantes, Toxicologia, Derivados de Tabaco, Portos Aeroportos e fronteiras, Regulação Econômica, assim, vale a transcrição de alguns fatos imponíveis, referentes ao assunto Alimentos somente a título de ilustração do presente estudo:


 


Os demais “Códigos de Assuntos” encontram-se disponíveis nos site da ANVISA no seguinte endereço:https://www9.anvisa.gov.br/peticionamento/sat/Consultas/ConsultaAssuntoPersistir.asp


Assim, As taxas ostentam como hipótese de incidência uma atuação estatal, específica e divisível, que tenha referibilidade ao contribuinte. Não é um fato do contribuinte, portanto, mas um fato do Estado. O Estado exerce determinada atividade e, por isso, cobra a taxa a quem aproveita aquela atividade.


A hipótese de incidência da taxa sempre será uma atividade referida ao contribuinte, ou nas palavras de Ataliba, numa atuação estatal direta e imediata referida ao obrigado[11]. É o que exsurge da previsão legal do CTN art. 77 e 78 e da constitucional.


5 – CONCLUSÃO


O presente estudo demonstrou que a ANVISA é dotadas de autonomia financeira e administrativa, tendo por fonte de receita, dentre outras, a Taxa de Fiscalização de Vigilância Sanitária, que tem por finalidade remunerar os serviços prestados, postos à disposição da população.


Além de recursos orçamentários para a folha de pagamentos e despesas de custeio, a ANVISA faz jus a parte da arrecadação de taxas que incidem sobre as atividades do setor regulado, instituída pelo art. 23 de sua lei de criação, o que comprova a legalidade para a cobrança da citada Taxa.


O presente trabalho surge com a intenção de contribuir para a pacificação interna sobre a natureza jurídica, conceituação, aplicação, dentre outras características da Taxa de Fiscalização de Vigilância Sanitária, ficando claro que a sua exigência decorre do exercício do Poder de Polícia administrativa que a agencia em comento detém.


Viu – se a necessidade do estudo das espécies Tributárias admitidas pelo ordenamento jurídico pátrio, discorrendo-se sobre os Impostos, Contribuições de Melhoria, objetivando o melhor entendimento da Natureza Jurídica da chamada Taxa de Fiscalização de Vigilância Sanitária.


Assim, taxa de fiscalização de vigilância sanitária, direcionada especificamente à atividade estatal exercida pela ANVISA, é exemplo de tributo que tem origem em lei, não importando a vontade do contribuinte, onde constatamos que a vontade do contribuinte só e relevante no momento pré-jurídico, onde pode abster-se de praticar o fato gerador.


No Brasil, a doutrina dominante, amplamente majoritária, exclui a teoria do benefício, pela qual a taxa reside na existência de vantagem do contribuinte, entendendo que os serviços financiados pelas taxas não buscam proporcionar vantagens ou benefícios ao indivíduo, mas à coletividade.


O relevante na taxa é que exista uma prestação do Estado com referibilidade direta ao obrigado, que pode advir ou não utilidade ou vantagem, outro ponto controverso no que tange a legitimidade da taxa, é a inexigibilidade de concreta prestação de atividade estatal.


No Brasil, por força dos dispositivo constitucional expresso, as taxas podem ser regidas em razão do poder de polícia ou pela utilização, efetiva ou potencial, dos serviços públicos.


Se por um lado não há controvérsias que é necessário que exista a prestação de um serviço pelo Estado ao contribuinte, por outro lado, se discute se é necessário que existam uma prestação e uma utilização efetiva do serviço ou se é suficiente a prestação ou utilização potencial do mesmo.


A disponibilidade que autoriza a tributação por via de taxa de serviço há de ser direta e imediata, e não difusa. Além disso, para que este tributo seja exigível, é mister que a utilização do serviço público seja compulsória, isto é, obrigatória, por imperativo legal”.


Outro ponto debatido no presente trabalho é a hipótese de incidência, legitimadora da taxa de fiscalização de vigilância sanitária do Anexo II da lei de criação da ANVISA, conforme art.23.


A hipótese de incidência não se confunde com fato gerador. A expressão fato gerador, por designar tanto a descrição legal de um fato quanto ele próprio, tem levado muitos autores a criticá-la. As taxas ostentam como hipótese de incidência uma atuação estatal, específica e divisível, que tenha referibilidade ao contribuinte.


Nestes termos, podemos concluir que a ANVISA tem legitimidade para cobrar à citada (TFVS), no pleno exercício de seu poder de polícia, sendo que o contribuinte encontra-se em debito da mesma pelo fato da atividade fim ser colocada a sua disposição, conforme demonstrado acima com o estudo da Hipótese de Incidência e Fato Gerador da Taxa.


Por fim, sanadas as dúvidas correntes sobre o tema, sedimenta-se o entendimento de que não obstante a vontade do agente, a simples subsunção do fato da vida ao Fato Gerador gera ônus ao contribuinte, independentemente dos resultados esperados.


 


Bibliografia

ATALIBA, Geraldo. Hipótese de Incidência Tributária. 5 ed. São Paulo: Malheiros, 1997.

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MELLO, Celso Antônio Bandeira. Curso de Direito Administrativo. 12. ed. São Paulo: Malheiros, 1999.

 

Notas:

[1] Direito Administrativo, 16ª ed., São Paulo: Editora Atlas, 2003, p. 123

[2] apud: Bandeira de Mello, op. cit., p. 709.

[3] BALEEIRO, Aliomar. Direito Tributário Brasileiro. 10. Ed. Rio de Janeiro: Forense, 1981. pág. 325

[4] ATALIBA, Geraldo. Hipótese de Incidência Tributária. 5 ed. São Paulo: Malheiros, 1997. Pág.134

[5] MACHADO, Hugo de Brito. Curso de Direito Tributário. 24 ed. São Paulo: Malheiros, 2004. pág. 402

[6] MACHADO, op, cit., pág. 403

[7] CARRAZZA, Roque Antonio. Curso de Direito Constitucional Tributário. 25 ed. São Paulo

[8] CARRAZZA, op, cit., pág. 545

[9] ATALIBA, op, cit., pág. 134

[10] ATALIBA, op, cit., pág. 134

[11] ATALIBA, op, cit., pág. 134

Informações Sobre os Autores

Marcos Roberto Batista Guimarães

Procurador do IEF/MG. Professor Universitário – FACTU. Pós- Graduado em Direito Público – Universidade Izabela Hendrix – BH. Mestrando em Planejamento e Gestão Ambiental – UCB/DF

Daniel Ferreira Alves

Analista da ANVISA. Pós-graduado em Vigilância Sanitária


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