A proteção do consumidor no comércio eletrônico: análise da efetividade da legislação brasileira

Resumo: O presente estudo tem como viés a análise da proteção do consumidor em um dos módulos de comércio que mais vêm crescendo no mundo: o comércio eletrônico. Através de uma análise do ordenamento jurídico brasileiro, em suas leis, jurisprudências e princípios, a efetividade da proteção do consumidor nas relações de consumo via internet será estudada a fim de garantir se este meio de comércio é tão seguro quanto o comum, realizado de forma presencial. Para tanto foi utilizado o método dedutivo de abordagem e o método bibliográfico-documental de procedimento. A pesquisa foi, quanto ao nível de profundidade, do tipo exploratória e, quanto ao tipo de abordagem, qualitativa.

Palavras-chaves: Comércio Eletrônico. Proteção ao Consumidor. Legislação brasileira.

Abstract: This study analyzes one of trade modules of market that have been growing more in the world: e-commerce. Through an analysis of Brazilian law, in its laws, jurisprudence and principles , the effectiveness of consumer protection in consumer relations via internet will bestudied in order to ensure whether this means of trade is as safe as an usual commerce, carried out in order presential. For this we used the deductive method of approach and the bibliographic and documentary method of procedure. The survey was about the level of depth of the exploratory type, and the type of approach , qualitative .

Keywords: E-commerce. Consumer protection. Brazilian Legislation

1 INTRODUÇÃO

O Código de Defesa do Consumidor deve ser entendido como uma lei de ordem pública, que estabelece direitos e obrigações entre consumidores e fornecedores. Tem o referido Código, como objetivo principal, garantir um equilíbrio nas relações de consumo, garantindo, sempre que possível, a proteção do consumidor através da proibição ou da limitação das práticas abusivas do mercado. O presente estudo tem como viés a análise desta proteção em um dos módulos de comércio que mais vêm crescendo no mundo: o comércio eletrônico.

O comércio, como atividade de intermediação entre o produtor e o consumidor, cria ou ajuda a criar novos caminhos. A origem histórica e remota do comércio eletrônico está ligada à troca. Efetivamente, numa fase primitiva da civilização, predominava a troca ou permuta de objetos.

A princípio, foram utilizadas cabeças de gado (pecus, dando origem à palavra “pecúnia”); posteriormente, as pedras e metais preciosos. Quando estes começaram a ser cunhados com o seu peso, tendo valor determinado, surgiu a morda e, com ela, a compra e venda e o comércio em geral.

No final do século XX, o comércio ajudou a traçar uma nova e extensa via, a Internet, caminho virtual em que pessoas de partes distantes do mundo encontravam-se. Segundo Fábio Ulhoa Coelho (2014), sua precursora foi a ARPANet (Advance Research Projects), que em 1969, interligou o Departamento de Defesa norte-americano a universidades e organismos militares. Sua origem, todavia, é ligada aos anos 1970, quando o Interneting Project padronizou o sistema de transmissão de dados e criou os protocolos de Internet (IP).

No ano de 1989, o físico Berners-Lee propôs o sistema de hipertextos, criando as condições para a troca de quaisquer informações disponíveis nos computadores de todo o mundo. Foi, contudo, em 1993, com o advento da World Wide Web (www) que o acesso à rede universalizou-se (COELHO, 2014).

A Internet no Brasil surgiu no ano de 1991, com o advento da RNP (Rede Nacional de Pesquisa), um sistema acadêmico precário ligado ao MCT (Ministério de Ciência e Tecnologia), com o intuito de conectar a pesquisa entre universidades e laboratórios do país. (MENDES, 2015).

Em 1994, a EMBRATEL lançou o acesso online de forma experimental. Somente no ano seguinte que se deu a liberação para o setor privado ter acesso à Internet, para estudar como explorar comercialmente os seus benefícios. Essa liberação, passados 20 anos, mostra um cenário bem diferente.

Desde que entrou ao alcance dos brasileiros, a internet vem promovendo significativas transformações no cotidiano de pessoas e empresas. Ao longo de quase duas décadas ela não parou de agregar novas funcionalidades e sua chegada ao país proporcionou o surgimento de diversos novos mercados. Um deles, o comércio eletrônico ou e-commerce, é um mercado que hoje movimenta cifras bilionárias e registra a abertura de novos negócios a cada dia. (INTERNET INNOVATION, 2012).

Cada vez mais consumidores e fornecedores se rendem à comodidade de fazer negócios via internet. E apesar de ainda existirem preocupações relacionadas à segurança das transações online, muitos usuários afirmam utilizar as lojas virtuais como recurso para fazer pesquisas de preço.

Os indicadores mais atualizados confirmam que o país está em um momento de expansão no setor. Dados de navegação ratificam que quanto mais pessoas têm acesso à internet, maior também é o número dos chamados e-clientes. Isso devido ao conforto proporcionado aos consumidores, que podem escolher e comparar preços de produtos e serviços na Internet, podendo concluir a compra em casa ou no trabalho.

Todavia, com o crescimento no número de transações realizadas no meio eletrônico, também há o aumento nos golpes e inconvenientes para os consumidores: falsos sites de vendas, que saem do ar do dia para noite, lesando clientes que já pagaram pelas compras; atrasos na entrega; produtos que não correspondem ao que foi anunciado e adquirido, falta de itens para atender o consumidor.

Lesionados, muitos consumidores recorrem ao Judiciário para buscar reparação pelos danos sofridos. A legislação brasileira específica sobre o comércio eletrônico somente foi promulgada em 2013 (Decreto nº 7.652 de 15 de março de 2013) e, apesar de representar um grande avanço, muitos doutrinadores argumentam que a lei é omissa em certos pontos, tendo que muitos casos serem resolvidos com amparo na jurisprudência, analogia e costumes.

Diante do exposto e do propósito desta pesquisa, questiona-se: qual a efetividade da legislação brasileira no que tange a proteção do consumidor no comércio eletrônico?

A importância do estudo decorre da circunstância de a autora procurar uma abordagem inovadora a um tema polêmico e atual, buscando suprir uma lacuna na literatura brasileira, chamando a atenção para a reavaliação necessária de temas clássicos do Direito do Consumidor e Empresarial e sua aplicação diante de um dos ramos do comércio mais utilizado hoje: o eletrônico.

Do ponto de vista acadêmico, justifica-se também por permitir um melhor entendimento sobre questões de e-commerce, contratos eletrônicos, relações de consumo no meio eletrônico – temas reflexos do Direito Empresarial e Civil que possuem tantas particularidades e que, no entanto, não apresentam um número significativo de estudos e pesquisas dentro do ambiente acadêmico brasileiro.

2 A RELAÇÃO DE CONSUMO E A PROTEÇÃO DO CONSUMIDOR

No presente capítulo, será abordado a evolução histórica da legislação protecionista do consumidor no Brasil, além de apresentação dos conceitos basilares para o reconhecimento da relação jurídica de consumo. Apresentar-se-á também os princípios inerentes à proteção do consumidor, bem como sua explicação com base na doutrina, jurisprudência e legislação brasileira.

2.1 EVOLUÇÃO HISTÓRICA DA PROTEÇÃO DO CONSUMIDOR NO BRASIL

Remontar as origens históricas do Direito do Consumidor torna-se imprescindível para a exata compreensão dos contornos juscivilísticos da contemporaneidade. (VIEGAS; ALMEIDA, 2011).

O amparo jurídico da proteção ao consumidor tem como pré-requisitos as mudanças no sistema de produção, que deram origem à indústria moderna e ao processo de concentração econômica que se iniciou no final do século XIX e se ampliou no decorrer do século XX (MARAN, 2004).

Com a revolução industrial, houve intensa explosão demográfica, provocando enorme desenvolvimento das relações econômicas, produção e consumo em massa, que levaram aos Estados o dever de criar legislações de proteção ao consumidor.

Há autores que identificam três fases relativas à evolução da proteção ao consumidor no mundo. Newton de Lucca (2008, p. 47-48 apud VIEGAS; ALMEIDA, 2011) assim nos ensina:

“Na primeira delas, ocorrida após a 2ª Grande Guerra, de caráter incipiente, na qual ainda não se distinguiam os interesses dos fornecedores e consumidores, havendo apenas uma preocupação com o preço, a informação e a rotulação adequada dos produtos.

Na segunda fase, já se questionava com firmeza a atitude de menoscabo que as grandes empresas e as multinacionais tinham em relação aos consumidores, sobressaindo-se, na época a figura do advogado americano Ralph Nader.

Finalmente, na terceira fase, correspondente aos dias atuais, de mais amplo espectro filosófico – marcada por consciência ética mais clara da ecologia e da cidadania – interroga-se sobre o destino da humanidade, conduzido pelo torvelinho de uma tecnologia absolutamente triunfante e pelo consumismo exagerado, desastrado e trêfego, que põe em risco a própria morada do homem.”

Conforme Viegas e Almeida (2011), costuma ser apontado como marco inicial da tendência à proteção aos consumidores no mundo, a famosa mensagem do então Presidente norte-americano, John F. Kennedy, em 15 de março de 1962, dirigida ao Parlamento, consagrando determinados direitos fundamentais do consumidor, quais sejam: o direito à segurança, à informação, à escolha e a ser ouvido, seguindo-se, a partir daí, um amplo movimento mundial em favor da defesa do consumidor.

No Brasil, Maran (2004) afirma que a ideia de proteção do consumidor existia desde a época do Império, mesmo sem que alguma legislação específica sobre o tema fosse criada, pois juízes já reconheciam a vulnerabilidade do consumidor de bens. Somente com a Constituição de 1934 (art. 115 e 117) surgiu, pela primeira vez, normas constitucionais de cunho protetivo à economia popular.

Maran (2004) destaca outras legislações posteriores que confirmaram a ideia de proteção do consumidor: a Lei de Repressão ao Abuso do Poder Econômico nº 4.137 de 1962, que cria o Conselho Administrativo de Defesa Econômica (CADE); a Lei nº 7.247 de 1985 que disciplina a ação civil pública de responsabilidade por danos causados ao consumidor e; a Lei nº 7.492 de 1986, que punia os crimes contra o Sistema Financeiro Nacional, os chamados “crimes do colarinho branco”.

Todavia, a vitória mais importante neste campo foi a promulgação da Constituição Federal de 1988 que, inspirada pelas legislações prévias, estabeleceu em nível constitucional, tratamento protetivo direto e efetivo ao consumidor.

Em 1990 foi promulgado a Lei 8.078/90, o Código de Defesa do Consumidor (CDC) que cria um “microssistema jurídico”, elencando normas, princípios epistemológicos e instrumentos adequados para a proteção do consumidor (MARAN, 2004, p. 61).

De acordo com Garcia (2014, p. 1169, grifo do autor):

“É importante destacar que a Constituição determinou a elaboração de um código de defesa do consumidor, e não de um mero código de relações de consumo. Isso significa que o código deveria trazer (e trouxe!) normas que tomam partido em favor do consumidor, tratando-o de maneira especial, com vantagens e prerrogativas maiores do que as do fornecedor, tudo com vistas a deixar mais equilibrada a relação jurídica entre os dois.”

Para identificarmos quais as relações submetidas à proteção do CDC, é necessário ter uma visão clara do campo de aplicação desta lei e seus princípios subjacentes. A relação de consumo, tal como pode se concluir das definições trazidas pelo CDC, configura o objeto da legislação protecionista do consumidor. Tais conceitos serão apresentados a seguir.

2.2 RELAÇÃO JURÍDICA DE CONSUMO: CONCEITOS

Para que se aplique o Código de Defesa do Consumidor, é fundamental que se configure uma relação de consumo ou alguma hipótese em que o CDC equipare certas pessoas a consumidor e fornecedor.

Segundo Garcia (2014), para a configuração de uma relação de consumo, são necessários três elementos: a) elementos subjetivos (a existência de um consumidor e de um fornecedor); b) elementos objetivos (a existência de um produto ou serviço) e; c) elemento finalístico (a aquisição ou utilização de produto ou serviço como destinatário final).

Esses elementos serão abordados nos itens que seguem.

2.2.1 Elementos Subjetivos

Como abordado previamente, a relação de consumo somente se materializa quanto ao elemento subjetivo se, num dado caso concreto, estiver presente um consumidor e um fornecedor.

O conceito de consumidor é definido pelo artigo 2o do Código de Defesa do Consumidor, como sendo “[…] toda pessoa física ou jurídica que adquire ou utiliza produto ou serviço como destinatário final.”.

Segundo Marques (2011, p. 302), consumidor é o não-profissional que retira da cadeia de fornecimento (produção, financiamento e distribuição) o produto ou serviço em posição estruturalmente mais fraca. É o agente vulnerável do mercado de consumo, sendo destinatário final econômico dos produtos ou serviços oferecidos pelos fornecedores.

Observa-se, portanto, que o conceito de consumidor adotado pelo Código foi exclusivamente de caráter econômico, isto é, levou em consideração tão somente o personagem que no mercado de consumo adquire bens ou contrata serviços como destinatário final, pressupondo-se que assim age com vistas ao atendimento de uma necessidade própria e não para o desenvolvimento de uma outra atividade negocial. (GRINOVER et al., 2011).

Importante frisar o conceito de “consumidor por equiparação”, apresentado no parágrafo único do art. 2º do CDC. Assim, é equiparada a consumidor a coletividade de pessoas, ainda que indetermináveis, que haja intervindo nas relações de consumo ou expostas às práticas comerciais de oferta, publicidade, práticas abusivas e cadastros de consumidores.

Já fornecedor é definido no art. 3o do mesmo código legal, em termos amplos, de forma a não deixar de fora quem, com sua atividade, disponibilize no mercado de consumo, produtos ou serviços mediante pagamento:

“Art. 3o. Fornecedor é toda pessoa física ou jurídica, pública ou privada, nacional ou estrangeira, bem como os entes despersonalizados, que desenvolvem atividades de produção, montagem, criação, construção, transformação, importação, exportação, distribuição ou comercialização de produtos ou prestação de serviços”. (BRASIL, 1990).

Percebe-se que o conceito de fornecedor é propositadamente amplo, de modo a incluir qualquer pessoa, natural ou jurídica, até entes despersonalizados. Segundo Braga Netto (2013), para que tenhamos a figura do fornecedor, não é necessário que a pessoa jurídica estrangeira tenha filial instalada no Brasil. Mesmo que não a tenha, ela poderá ser considerada fornecedora. Mister dizer que, em se tratando de produto importado, o importador também é considerado fornecedor presumido e pode ser responsabilizado objetivamente pelos danos.

Braga Netto (2013) alerta para a importância, ainda que implícita, da habitualidade. Sem a habitualidade no desempenho da atividade, dificilmente teremos configurada a figura do fornecedor. Por exemplo, não deve ser considerado um fornecedor um escritório de advocacia, que pretendendo reformar o ambiente de trabalho, põe à venda seus móveis antigos. Será, portanto, uma relação civil de compra e venda. Diferente, no entanto, seria se os móveis fossem adquiridos em loja que os comercializa, porquanto a habitualidade configura-se presente neste caso.

Ainda, é necessário destacar que as pessoas jurídicas de direito público (União, Estados, Distrito Federal, Municípios, autarquias, fundações públicas, agências reguladoras e associações públicas) também podem ser fornecedoras. Tal situação não é muito comum, pois tais pessoas costumam celebrar contratos regidos pelo direito público e não pelo direito privado. Todavia, em situações excepcionais, pode-se configurar uma relação de consumo com a presença de uma pessoa jurídica de direito público, como é o caso da prestação de serviço de reprografia por parte de uma repartição pública, situação em que se aplicará o CDC e não uma norma de direito público (GARCIA, 2014).

No que respeita a pessoa física, tem-se, em primeiro lugar, a figura do profissional liberal como prestador de serviço e que não escapou da égide do CDC. Apesar da proteção recebida pelo Código[1], não há dúvida de que o profissional liberal é também considerado um fornecedor, eis que prestador de serviços.

Abordar-se-á no próximo subcapítulo os elementos objetivos.

2.2.2 Elementos Objetivos

A relação de consumo somente se concretiza, quanto ao elemento objetivo, se estiver presente um produto ou serviço a ser negociado entre o consumidor e o fornecedor.

O produto é, segundo definição legal, qualquer bem, móvel ou imóvel, material ou imaterial (art. 3º, § 1º, do CDC).

No que respeita ao aspecto da materialidade ou imaterialidade do produto, o conceito é o mesmo da legislação civil. Mas, por canta do fato de o CDC ter definido produto como imaterial, é de perguntar que tipo de bem é esse que poderia ser oferecido no mercado de consumo. Segundo Neves (2015), a preocupação da lei é garantir que a relação jurídica de consumo esteja assegurada para toda e qualquer compra e venda realizada. Por isso, o legislador fixou conceitos os mais genéricos possíveis, com a pretensão que nada lhe escape. Assim, a designação “produto” deve ser utilizada, por exemplo, nas atividades bancárias (ex. mútuo, aplicação em renda fixa, caução de títulos etc.). Tais “produtos” encaixam-se, então, na definição de imateriais.

Já o serviço é definido no § 2° do art. 3º do CDC, como “qualquer atividade fornecida no mercado de consumo, mediante remuneração, inclusive as de natureza bancária, financeira, de crédito e securitária, salvo as decorrentes das relações de caráter trabalhista.” (BRASIL, 1990).

Importante destacar que para que se tenha um serviço regido pelo CDC, deve-se tratar de uma atividade fornecida no mercado de consumo, isto é, que envolva oferta ao mercado, produção em série, oferecimento ao público, ofertas em veículos de comunicação etc. (GARCIA, 2014).

Ainda, Garcia (2014) ressalta que, para que se tenha um serviço regido pelo CDC, deve-se tratar de um serviço prestado mediante remuneração. Assim, serviços puramente gratuitos, como os prestados por entidade assistencial, não são considerados serviços para efeito de aplicação do Código de Defesa do Consumidor.

2.2.3 Elemento Finalístico

Por fim, para a caracterização de uma relação de consumo, é necessário o elemento finalístico, qual seja, que o consumidor adquira ou utilize produtos ou serviço como destinatário final.

Essa, segundo Braga Netto (2013, p. 115), é a necessidade, legalmente imposta, de que a aquisição do produto ou a fruição do serviço não ocorra com fins profissionais. Assim, a “aquisição de bens ou a utilização de serviços, por pessoa natural ou jurídica, com o escopo de implementar ou incrementar a sua atividade negociai, não se reputa como relação de consumo e, sim, como uma atividade de consumo intermediária” (STJ, REsp. 541.867, Rei. Min. Barros Monteiro, 2ª Seção, p. DJU 16/05/05).

Porém, Braga Netto (2013) ressalta que não são absolutas tais restrições. Conforme o autor, a jurisprudência tem eventualmente flexibilizado a restrição acima referida, com vistas a preservar a teleologia do CDC. Usando como exemplo, se uma pequena empresa adquire um produto de um sólido grupo econômico, ainda que visando, com tal aquisição, lucro, nada impede que se reconheça, no caso concreto, a incidência do CDC, máxime se a compradora está atuando fora de seu campo ordinário de negócios.

2.3 PRINCÍPIOS INERENTES ÀS RELAÇÕES DE CONSUMO

O princípio funciona como uma referência para quem irá interpretar a norma. O jurista no exame de algum problema jurídico, por mais banal que este venha a ser, preliminarmente será analisada o nível dos grandes princípios, para verificar em que direção eles apontam.

Segundo Nunes (2008), os princípios constitucionais são verdadeiras vigas mestras, alicerces sobre os quais se constrói o sistema jurídico. Assim, devem ser estritamente obedecidas, sob pena de todo o ordenamento jurídico se corromper. Neste caminhar, convém aconselhar-se da admirável lição de Celso Antonio Bandeira de Melo (1994, p. 451 apud SILVA, 2014, p. 13):

“Violar um princípio é muito mais grave que transgredir uma norma qualquer. A desatenção ao princípio implica ofensa não apenas a um específico mandamento obrigatório, mas a todo o sistema de comando. É a mais grave forma de ilegalidade ou inconstitucionalidade. Conforme o escalão do princípio atingido, pode representar insurgência contra todo o sistema, subversão de seus valores fundamentais, contumélia irremissível a seu arcabouço lógico e corrosão da estrutura mestra. Isto porque, com ofendê-lo, abatem-se as vigas que o sustêm e alui-se toda a estrutura nelas esforçada.”

Os princípios, portanto, cumprem uma função importantíssima frente ao ordenamento jurídico, já que dirigem, condicionam e clareiam a explanação das normas jurídicas em geral. Por outro lado, embora os princípios e as normas tenham o mesmo esqueleto lógico, aqueles têm maior eficácia incontestável do que estas. Em que são, normas qualificadas, que ocupam posição de destaque no mundo jurídico, orientando e condicionando a aplicação de todas as demais normas.

2.3.1 Princípio da Vulnerabilidade do Consumidor

A vulnerabilidade do consumidor fundamenta o sistema de consumo. E em razão dela que foi editado o CDC, que busca retomar o equilíbrio a essa relação frequentemente desigual entre consumidor e fornecedor. O princípio pode ser encontrado no art. 4o, I do Código de Defesa do Consumidor (BRAGA NETTO, 2013).

Segundo Bolzan (2014, p. 164), coloca -se tal princípio numa posição inaugural da Lei n. 8.078/90, “que é considerada uma lei principiológica, e este enquadramento não poderia ser diferente”. Assim, com a constatação de que a relação de consumo é extremamente desigual, imprescindível foi buscar instrumentos jurídicos para tentar reequilibrar os negócios firmados entre consumidor e fornecedor, sendo o reconhecimento da presunção de vulnerabilidade do consumidor o princípio norteador da igualdade material entre os sujeitos do mercado de consumo.

O CDC, portanto, traz a presunção absoluta da vulnerabilidade do consumidor. Vulnerabilidade esta que pode ser verificada em dois aspectos: um de ordem técnica e outro de cunho económico. Segundo Nunes (2015, p. 202):

“O primeiro está ligado aos meios de produção, cujo conhecimento é monopólio do fornecedor. E quando se fala em meios de produção não se está apenas referindo aos aspectos técnicos e administrativos para a fabricação; ao de produtos e prestação de serviços que o fornecedor detém, mas também ao elemento fundamental da decisão: é o fomecedor que escolhe o que, quando e de que maneira produzir, de sorte que o consumidor está a mercê daquilo que é produzido. É por isso que, quando se fala em "escolha" do consumidor, ela já nasce reduzida. O consumidor só pode optar por aquilo que existe e foi oferecido no mercado. E essa oferta foi decidida unilateralmente pelo fornecedor, visando seus interesses empresariais, que são, por evidente, a obtenção de lucro. O segundo aspecto, o econômico, diz respeito a maior capacidade econômica que, via de regra, o fornecedor tem em relação ao consumidor. É fato que haverá consumidores individuais com boa capacidade econômica e as vezes até superior a de pequenos fornecedores. Mas essa é a exceção da regra geral”.

Assim, todo consumidor é sempre vulnerável, característica intrínseca à própria condição de destinatário final do produto ou serviço, mas nem sempre será hipossuficiente, como se verá a seguir.

Dessa forma, enquadrando-se a pessoa como consumidora, fará jus aos benefícios previstos no CDC, por conta da sua vulnerabilidade. Assim, pode-se dizer que a vulnerabilidade é elemento posto da relação de consumo e não um elemento pressuposto, em regra.

2.3.2 Princípio da Hipossuficiência do consumidor

Ao contrário do que ocorre com a vulnerabilidade, a hipossuficiência é um conceito fático e não jurídico, fundado em uma discrepância notada no caso concreto. Assim sendo, todo consumidor é vulnerável, mas nem todo consumidor é hipossuficiente. Logicamente, o significado de hipossuficiência não pode, de maneira alguma, ser analisado de maneira restrita, dentro apenas de um conceito de disparidade econômica, financeira ou política.

A hipossuficiência, conforme ensinam Tartuce e Neves (2014), pode ser técnica, pelo desconhecimento em relação ao produto ou serviço adquirido, sendo essa a sua natureza perceptível na maioria dos casos.

Nessa linha, aponta Lisboa (apud TARTUCE; NEVES, 2004, p. 41):

“O reconhecimento judicial da hipossuficiência deve ser feito, destarte, à luz da situação socioeconômica do consumidor perante o fornecedor (hipossuficiência fática). Todavia, a hipossuficiência fática não é a única modalidade contemplada na noção de hipossuficiência, à luz do art. 4º da Lei de Introdução. Também caracteriza hipossuficiência a situação jurídica que impede o consumidor de obter a prova que se tornaria indispensável para responsabilizar o fornecedor pelo dano verificado (hipossuficiência técnica). Explica-se. Muitas vezes o consumidor não tem como demonstrar o nexo de causalidade para a fixação da responsabilidade do fornecedor, já que este é quem possui a integralidade das informações e o conhecimento técnico do produto ou serviço defeituoso.”

Desse modo, o conceito de hipossuficiência vai além do sentido literal das expressões “pobre” ou “sem recursos”, aplicáveis nos casos de concessão dos benefícios da justiça gratuita, no campo processual. O conceito de hipossuficiência consumerista, segundo Tartuce e Neves (2014), é mais amplo, devendo ser apreciado pelo aplicador do direito em cada caso, no sentido de reconhecer a disparidade técnica ou informacional, diante de uma situação de desconhecimento.

Acerca do tema, interessante a leitura da seguinte jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, em que a questão é debatida para a devida inversão do ônus da prova:

“Direito Processual Civil. Recurso especial. Ação de indenização por danos morais e materiais. Ocorrência de saques indevidos de numerário depositado em conta poupança. Inversão do ônus da prova. Art. 6º, VIII, do CDC. Possibilidade. Hipossuficiência técnica reconhecida. O art. 6º, VIII, do CDC, com vistas a garantir o pleno exercício do direito de defesa do consumidor, estabelece que a inversão do ônus da prova será deferida quando a alegação por ele apresentada seja verossímil, ou quando constatada a sua hipossuficiência. Na hipótese, reconhecida a hipossuficiência técnica do consumidor, em ação que versa sobre a realização de saques não autorizados em contas bancárias, mostra-se imperiosa a inversão do ônus probatório. Diante da necessidade de permitir ao recorrido a produção de eventuais provas capazes de ilidir a pretensão indenizatória do consumidor, deverão ser remetidos os autos à instância inicial, a fim de que oportunamente seja prolatada uma nova sentença. Recurso especial provido para determinar a inversão do ônus da prova na espécie” (STJ – REsp 915.599/SP – Terceira Turma – Rel. Min. Nancy Andrighi – j. 21.08.2008 – DJe 05.09.2008).

Portanto, decorrência direta da hipossuficiência é o direito à inversão do ônus da prova a favor do consumidor, nos termos do art. 6º, VIII, do CDC, que reconhece como um dos direitos básicos do consumidor “a facilitação da defesa de seus direitos, inclusive com a inversão do ônus da prova, a seu favor, no processo civil, quando, a critério do juiz, for verossímil a alegação ou quando for ele hipossuficiente, segundo as regras ordinárias de experiências”.

2.3.3 Princípio da Boa-Fé Objetiva

Braga Netto (2013, p. 70) conceitua a boa-fé objetiva como “o dever, imposto a quem quer que tome parte em relação negociai, de agir com lealdade e cooperação, abstendo-se de condutas que possam esvaziar as legítimas expectativas da outra parte”. Desse dever, segundo o autor, decorrem múltiplos anexos, deveres de conduta que impõem às partes, ainda na ausência de previsão legal ou contratual, o dever de agir lealmente em todos os momentos da relação de consumo: antes, durante e até mesmo após o vínculo criado.

Assim, a grosso modo, o princípio da boa-fé deve ser entendido como sendo urna regra de conduta, isto é, o dever das partes de agir conforme certos parâmetros de honestidade e lealdade, a fim de se estabelecer o equilíbrio nas relações de consumo.

Nunes (2015) alerta que a boa-fé deve atender o equilíbrio das posições contratuais e não o equilíbrio econômico, uma vez que, dentro do complexo de direitos e deveres das partes nas relações de consumo, como regra, há um desequilíbrio de forças. Conforme o autor: “Daí que, para chegar a um equilíbrio real, o intérprete deve fazer urna análise global do contrato, de urna cláusula em relação as demais, pois o que pode ser abusivo ou exagerado para um não o será para outro”. (NUNES, 2015, p. 207).

É importante que se diga que, mesmo antes do Código de Defesa do Consumidor ter normatizado o princípio da boa-fé, este sempre existiu em nosso ordenamento, mas apenas como princípio geral de Direito, o que quer dizer que, embora não positivado, seus valores sempre existiram como norte de interpretação do nosso sistema jurídico.

Todavia, a partir do CDC, o conceito de boa-fé passa a ser diverso do contido no direito privado (civil), pois limita-se ao seu elemento objetivo. No Código de Defesa do Consumidor, o objetivo é estabelecer um padrão de comportamento, a fim de tornar a relação mais transparente, harmônica e equilibrada. Segundo Caldeira (2015, p. 198):

“Não se encontra na esfera do direito difuso e coletivo, a expressão “ele agiu de boa-fé”; “ele adquiriu de boa-fé”; “ele não tinha a intenção de prejudicar, pois estava de boa-fé”, até porque seria incompatível com o instituto da responsabilidade objetiva adotado pelo CDC. Fala-se, sim, em boa-fé como sendo a conduta ideal, adequada para cada relação de consumo. É a regra de comportamento que deve orientar toda e qualquer relação. Não é específica e inerente a cada pessoa, como o é no Código Civil. É regra geral e abrange todas as situações que envolvam relação de consumo. A boa-fé, no seu ângulo objetivo, está como regra de conduta, um dever de agir de acordo com determinados padrões socialmente recomendados, de correção, lisura e honestidade, para não frustrar a confiança legítima da outra parte”

Assim, o princípio da boa-fé torna-se um instrumento hábil para proteger e garantir as legítimas expectativas despertadas no consumidor pela ação dos fornecedores, protegendo a confiança que o consumidor depositou na relação.

2.3.4 Princípio do Equilíbrio ou da Equivalência Negocial

Trata-se de princípio fundamental, cuja inobservância pode levar à anulação, seja de um negócio jurídico, seja de cláusulas gerais ou específicas. O art. 4°, III, do CDC, alude ao “equilíbrio nas relações entre consumidores e fornecedores”. Mais adiante, na mesma Lei, o art. 51, § 1°, III, estatui que se presume exagerada a vontade que se mostra excessivamente onerosa para o consumidor, considerando-se a natureza de contrato, o interesse das partes e outras circunstâncias peculiares ao caso.

Assim, devem ser inválidas as disposições que ponham em desequilíbrio a equivalência entre as partes. Se o contrato situa o consumidor em situação inferior, com nítidas desvantagens, tal contrato poderá ter sua validade judicialmente questionada, ou, em sendo possível, ter apenas a cláusula que fere o equilíbrio afastada. (BRAGA NETTO, 2013).

Acerca do tema, o STJ já decidiu que: “Não pode a estipulação contratual ofender o princípio da razoabilidade, e se o faz, comete abusividade vedada pelo art. 51, IV, do Código de Defesa do Consumidor. Anote-se que a regra protetiva, expressamente, refere-se a uma desvantagem exagerada do consumidor e, ainda, a obrigações incompatíveis com a boa-fé e a equidade” (STJ, REsp. 158.728, Rei. Min. Carlos Alberto Menezes Direito, 3a T., j. 16/03/99, p. DJ 17/05/99).

Em suma, este é outro princípio que pretende, concretamente, a realização do princípio magno da justiça (art. 32, I, da CF). Relações jurídicas equilibradas implicam a solução do tratamento equitativo entre consumidor e fornecedor. (NUNES, 2015).

Observa-se, portanto, a diferença entre a legislação consumerista e a tentativa de igualdade, fundamentada na isonomia constitucional, onde o que se pode aceitar são privilégios aos consumidores que necessitem de proteção especial, tidos como hipervulneráveis, caso de idosos, portadores de deficiências, crianças e adolescentes, que merecem proteção por duplo ou triplo motivo. (TARTUCE; NEVES, 2014).

No contexto de equivalência, o Código de Defesa do Consumidor veda que os destinatários finais sejam expostos a práticas desproporcionais, geradoras de nulidade absoluta e de responsabilidade civil, dependendo do caso concreto.

Além disso, o art. 8º do CDC estabelece a vedação de produtos e serviços que acarretem riscos à saúde dos consumidores, sem exceção, o que também vai ao encontro à tentativa de igualdade de tratamento. Em tais situações, no caso de danos, todos terão direito à reparação integral, patrimonial, moral e estética, aplicando-se a teoria própria de responsabilidade civil, prevista pela Lei 8.078/1990.

Ademais, pelo princípio da equivalência negocial, assegura-se ao consumidor o direito de conhecer o produto ou o serviço que está adquirindo, de acordo com a ideia de plena liberdade de escolha e do dever anexo de informar. É oportuno, nesse sentido, citar o Decreto 4.680, de abril de 2003, que regulamenta o direito à informação, prevendo o seu art. 1º o dever dos fornecedores de informar quanto aos “alimentos e ingredientes alimentares destinados ao consumo humano ou animal, que contenham ou sejam produzidos a partir de organismos geneticamente modificados, sem prejuízo do cumprimento das demais normas aplicáveis”. (TARTUCE; NEVES, 2014).

De acordo com essa estrutura proporcional, a lei proíbe qualquer tipo de discriminação no momento de contratar, sob o pretexto constitucional de que todos são iguais perante a lei, existindo também o dever de o prestador ou fornecedor informar todos sobre os riscos inerentes à prestação ou ao fornecimento.

Essa é a lógica e o sentido do que consta no art. 9º Do CDC, ao consagrar o dever de informar quanto aos produtos e serviços potencialmente nocivos ou perigosos à saúde e segurança. Tal comando legal mantém relação íntima com a segunda geração de direitos, relacionada com o princípio da igualdade lato sensu, ou isonomia, previsto no art. 5º, caput, da CF/1988.

Na prática, tem-se exigido tal conduta por parte dos fornecedores e prestadores, chegando-se a impor graves consequências, inclusive penais, no caso do seu descumprimento.

Por tudo isso, percebe-se um contato direto entre o princípio da equivalência negocial e a boa-fé objetiva, havendo uma exigência de condutas de lealdade por parte dos profissionais da relação de consumo, que deverão, de maneira igualitária, fornecer condições iguais nas fases pré-contratual, contratual e pós-contratual do negócio jurídico. (TARTUCE; NEVES, 2014).

2.3.5 Princípio da Informação

O princípio da informação pode ser conceituado como aquele que estabelece o dever do fornecedor em informar de modo adequado e claro as características, uso, riscos e preços dos produtos e serviços ofertados. Isso está claro no CDC, em seu artigo 6º, III, que dentre os direitos básicos do consumidor, está o de ter “a informação adequada e clara sobre os diferentes produtos e serviços, com especificação correta de quantidade, características, composição, qualidade, tributos incidentes e preço, bem como sobre os riscos que apresentem;” (BRASIL, 1990).

Tartuce e Neves (2014), no entanto, defendem que a informação, no âmbito jurídico, tem dupla face: o dever de informar e o direito de ser informado, sendo o primeiro relacionado com quem oferece o seu produto ou serviço ao mercado, e o segundo, com o consumidor vulnerável.

A respeito da proteção dos consumidores quanto à informação, interessante leitura do seguinte entendimento do Superior Tribunal de Justiça, em problema relativo ao serviço de telefonia:

“A exposição de motivos do Código de Defesa do Consumidor, sob esse ângulo, esclarece a razão de ser do direito à informação no sentido de que: ‘O acesso dos consumidores a uma informação adequada que lhes permita fazer escolhas bem seguras conforme os desejos e necessidades de cada um’ (Exposição de Motivos do Código de Defesa do Consumidor. Diário do Congresso Nacional, Seção II, 3 de maio de 1989, p. 1.663). (…). A informação ao consumidor, tem como escopo: ‘i) consciencialização crítica dos desejos de consumo e da priorização das preferências que lhes digam respeito; ii) possibilitação de que sejam averiguados, de acordo com critérios técnicos e econômicos acessíveis ao leigo, as qualidades e o preço de cada produto ou de cada serviço; iii) criação e multiplicação de oportunidades para comparar os diversificados produtos; iv) conhecimento das posições jurídicas subjetivas próprias e alheias que se manifestam na contextualidade das séries infindáveis de situações de consumo; v) agilização e efetivação da presença estatal preventiva, mediadora, ou decisória, de conflitos do mercado de consumo’ (Alcides Tomasetti Junior. O objetivo de transparência e o regime jurídico dos deveres e riscos de informação das declarações negociais para consumo, in Revista de Direito do Consumidor, n. 4, São Paulo: Revista dos Tribunais, número especial, 1992, pp. 52-90). (…). Deveras, é forçoso concluir que o direto à informação tem como desígnio promover completo esclarecimento quanto à escolha plenamente consciente do consumidor, de maneira a equilibrar a relação de vulnerabilidade do consumidor, colocando-o em posição de segurança na negociação de consumo, acerca dos dados relevantes para que a compra do produto ou serviço ofertado seja feita de maneira consciente” (STJ – REsp 976.836/RS – Primeira Seção – Rel. Min. Luiz Fux – j. 25.08.2010 – DJe 05.10.2010). (TARTUCE; NEVES, 2014, p. 49, grifo da autora).

Em suma, o dever de informar é princípio basilar da relação de consumo, trazendo uma nova formatação aos produtos e serviços oferecidos no mercado. Trata-se de um dever exigido mesmo antes do início de qualquer negociação. A informação passou a ser componente necessário do produto e do serviço, que não podem ser oferecidos no mercado sem ela. (NUNES, 2015).

2.3.6 Princípio da Proteção e a Defesa do Consumidor

O princípio do protecionismo do consumidor enfeixa algumas consequências práticas que não podem ser esquecidas.

A primeira consequência é que as regras do CDC não podem ser afastadas por convenção entre as partes, sob pena de nulidade absoluta. Como fundamento para essa conclusão, pode ser citada a previsão do art. 51, inc. XV, do próprio Código de Defesa do Consumidor, segundo o qual são nulas de pleno direito as cláusulas abusivas que estejam em desacordo com o sistema de proteção do consumidor. (TARTUCE; NEVES, 2014).

Como segunda consequência, cabe sempre a intervenção do Ministério Público em questões envolvendo problemas de consumo. O art. 82, inc. II, do Código de Processo Civil enuncia que compete ao MP intervir nas ações em que há interesse público evidenciado pela natureza da lide ou qualidade da parte, o que é justamente o caso das demandas de consumo. Igualmente, a Lei da Ação Civil Pública (Lei 7.347/1985) reconhece a legitimidade do Ministério Público para as demandas coletivas envolvendo danos materiais e morais aos consumidores (art. 1º).

Como terceira consequência, toda a proteção constante da Lei Protetiva deve ser conhecida de ofício pelo juiz, caso da nulidade de eventual cláusula abusiva. Assim sendo, fica claro que representa uma total afronta ao princípio do protecionismo do consumidor o teor da Súmula 381 do Superior Tribunal de Justiça, segundo a qual, nos contratos bancários, é vedado ao julgador conhecer de ofício das abusividades das cláusulas contratuais. (TARTUCE; NEVES, 2014).

3 A INTERNET E O COMÉRCIO ELETRÔNICO

O comércio eletrônico favorece novas formas de obtenção de ganhos de competitividade nos negócios, interferindo na cadeia de valor adicionado a produtos e serviços dirigidos ao consumidor ou em transações entre empresas. Sendo global em sua essência, o comércio eletrônico está expandindo-se rapidamente em todo o mundo.

No capítulo a seguir, será apresentado os principais contornos sobre o comércio eletrônico: sua evolução histórica, conceitos e modalidades. Será abordado também a definição e espécies de contratos eletrônicos, os quais representam a materialização comércio eletrônico, nas compras e vendas realizadas no meio virtual.

3.1 CONCEITO DE DEFINIÇÕES DE INTERNET E MUNDO VIRTUAL

Hoje, quando se trata de dizer qual é o meio mais utilizado para a celebração dos contratos eletrônicos, indubitavelmente vem à mente a Internet. Atualmente, principalmente no Brasil, popularizou-se o acesso à rede mundial de computadores e nos últimos cinco anos aumentou ainda mais.

Segundo reportagem do jornal Folha de São Paulo, “[…] o percentual de brasileiros de dez anos ou mais que acessaram a internet por meio de computador ao menos uma vez aumentou 75,3% e passou de 20,9% para 34,8% entre 2005 e 2008, o que equivale a 56 milhões de usuários” (FOLHA, 2009 apud MACHADO, 2015).

Conforme Machado (2015) de grande impacto no comércio eletrônico foi a política do Governo Federal no sentido de ampliar as vendas de microcomputadores através de programa “Computador para todos”, cujo o escopo foi “possibilitar a população que não tem acesso ao computador possa adquirir um equipamento de qualidade, com sistema operacional e aplicativos em software livre, que atendam ao máximo às demandas de usuários, além de permitir acesso à Internet.” (PORTAL COMPUTADOR PARA TODOS, 2009 apud MACHADO, 2015).

Soma-se também a expansão da oferta de prestadoras de serviço de banda larga e os pequenos particulares nas periferias das grandes cidades com as famosas “Lan Houses”, que também contribuíram para o aumento no número de pessoas com acesso a internet.

Todos estes fatores juntos alavancaram o uso dos microcomputadores no país e consequentemente o volume de negociações no comércio eletrônico haja a vista a facilidade que este meio de negócio propicia.

Entretanto este novo modelo de comércio acarretou grandes problemas envolvendo a “Internet”, desde a sua própria definição de conceito até a regulamentação da navegação dos dados.

A Internet pode ser definida como uma rede mundial que interliga milhões de computadores em todo o mundo, de vários tipos e tamanhos, marcas e modelos e com diferentes sistemas operacionais.

Sheila do Rocio Cercal Santos Leal entende a “Internet” como:

“[…] um sistema transnacional de comunicação, operacionalizado por um conjunto de computadores interligados, permitindo a consulta, recepção e transmissão de dados (textos, sons e imagens), entre pessoas físicas e jurídicas e entre máquinas (sistemas auto-aplicativos), de um ponto a outro do planeta” (LEAL, 2009 apud MACHADO, 2015).

Com a expansão da Internet, dúvidas surgiram acerca do seu alcance e função. Segundo Almeida (2009 apud MACHADO, 2015), “[…] a tendência da regulamentação é equiparar a “Internet” a um meio de comunicação, como o telefônico, ou até mesmo a um serviço de valor adicionado. […] ela também é um meio de distribuição de serviços e de produtos em uma escala mundial”

O que deve se ter em mente na questão da definição de “Internet”, é que ela se tornou mais do que um simples meio de comunicação como era em seus primórdios, mas também em um meio de celebrar negócios. A internet pode ser considerada como quase um “novo mundo”, segundo Machado (2015).

3.2 CONCEITO E DEFINIÇÃO DE COMÉRCIO ELETRÔNICO

Segundo Coelho (2014, p. 47 apud GLANZ, 1998), o comércio eletrônico (e-commerce) pode ser definido como a “[…] venda de produtos (virtuais ou físicos) ou prestação de serviços em que a oferta e o contrato são feitos por transmissão e recepção eletrônica de dados.”

É, em outras palavras, a venda de produtos ou prestação de serviços realizadas por meio de transmissão eletrônica de informações, isto é, sem contato físico os contratantes.

Ressalta-se que se as relações se travarem mesmo fora da internet, mediante conexão direta de um computador com outro, ainda assim se tratará de comércio eletrônico. Isso porque o que caracteriza o e-commerce é o ambiente em que as relações são travadas, isto é, no ambiente de um estabelecimento virtual (NEVES, 2014).

Da definição acima, tem-se como conclusão que a natureza do bem comercializado não é relevante na conceituação de comércio eletrônico. Assim, tanto na venda de mercadoria física como na de bens virtuais, se o negócio é realizado por meio de declarações de vontade transmitidas eletronicamente, o comércio é eletrônico. (COELHO, 2014).

Segundo Marques (2011), o comércio eletrônico é um fenômeno plúrimo, multifacetado e complexo, onde há certa “desumanização do contrato”. Ainda, conforme a doutrinadora:

“O fenômeno é novo por sua fluidez, complexidade, distância, simultaneidade ou atemporariedade, desterritorialidade e objetividade ou autonomia. Vejamos: a contratação é a distância, e esta distância televisiva ou telemática traz uma nova espécie de pressão. Não a pressão do vendedor em sua porta, mas do fato de a oferta estar dentro da sua casa, no seu trabalho, no seu espaço privado, nas suas férias, atemporalmente, dia e noite, em todos os lugares do mundo, onde a oferta negocial puder ser acessada ou vista. A distância física entre o fornecedor e o consumidor é fator de insegurança, tanto quanto ao efetivo envio do produto, à lisura da forma de pagamento e do relacionamento pós-contratual, quanto em relação à lei aplicável ao contrato, uma vez que muitos destes fornecedores “eletrônicos” se localizam no exterior.”

Atenta-se que no conceito de e-commerce estão incluídos diversos tipos de relações comerciais, seja entre empresas e consumidores, o chamado B2C (business to consumer), empresas e empresas, o B2B (business to business), consumidor e consumidor, o C2C (consumer to consumer), entre outros. Estes formatos serão melhor exemplificados a seguir.

3.2 EVOLUÇÃO DO COMÉRCIO ELETRÔNICO

De acordo com Nakamura (2011), na década de 80 surgiram os primeiros dados sobre o comércio eletrônico. Conforme o autor, foi nessa época que surgiram as formas primitivas de Comercio Eletrônico como cartão de crédito, caixas automáticos e bancários via telefone, os quais foram bem aceitos pelos consumidores.

Ainda durante a década de 1980, a CompuServe disponibilizava os primeiros serviços a usuários domésticos de PC, com o uso de ferramentas como e-mail, painéis de mensagens e sala de bate-papo, adicionando serviço chamado Eletronic Mall. Esse novo serviço funcionava como shopping virtual, onde usuários podiam comprar produtos diretamente do formulário de 110 comerciantes online. Tratava-se de um dos primeiros exemplos de Comércio Eletrônico. (NAKAMURA, 2011).

Por volta de 1994, surgiu o Netscape 1.0 com Secure Socket Layer (SSL), um protocolo de segurança que criptografa mensagens em uma transação via internet, aumentando a segurança do consumidor do comércio eletrônico. (NAKAMURA, 2011).

De acordo com:

“A Fundação da Netscape, em 1993, dava início ao desenvolvimento do web browser, tecnologia essencial para as comunidades começarem a conectar-se diretamente à Internet. Já em 1994 criou-se a primeira floricultura a aceitar encomendas via Internet e a cadeia Pizza Hut começa a oferecer o serviço de pedidos de pizza em seu website. Em 1999, 150 países eram conectados à Internet. O número de usuários aproximava-se de 15 milhões. Compras on-line com segurança tornaram-se uma possibilidade real.” (LOERNET; XAVIER, 2015, p. 4).

Em 1995, empresas norte-americanas como eBay e Amazon marcaram o início do caminho de sucesso do Comércio Eletrônico. Ambas inovaram ao oferecer aos consumidores a opção de realizar a compra de qualquer produto físico. Onde o consumidor poderia realizar a busca do produto, em questão de segundos apareceria uma lista dos produtos relacionados, informações, formas pagamento e etc. (NAKAMURA, 2011).

A regulamentação inicial no Brasil para tentar definir internet veio com a Portaria 148, de 31 de 05 de 1995 ao definir como: “[…] nome genérico que designa o conjunto de redes, ou de meio de transmissão e comutação, roteadores, equipamentos e protocolos necessários a comunicação entre computadores, bem como o 'software' e os dados contidos nestes computadores”. (MACHADO, 2015)

Com a expansão da Internet na década de 90 e 2000, o comércio eletrônico cresceu e hoje representa umas das principais formas de mercado, levantando números mais expressivos que o varejo off-line.

De acordo com o levantamento realizado pela Câmara E-net (Câmara Brasileira de Comércio Eletrônico), o segmento com maior participação nas vendas é o dos eletrodomésticos, seguido pelos produtos de saúde, beleza e medicamentos. Na terceira posição vem o segmento de moda, vestuário e acessório. O segmento literário composto por revistas, livros e assinaturas de jornais segue na quarta posição. Há cerca de dez anos a categoria que ocupava o ponto mais alto do ranking era o segmento dos CDs e DVDs, com cerca de 40% das vendas. (INTERNET INNOVATION, 2012).

Segundo dados da E-Commerce.Org, o faturamento anual do comércio eletrônico no Brasil somou R$ 35,80 bilhões no ano de 2014, superando o ano anterior em mais de R$ 7 bilhões. (E-COMMERCE.ORG, 2015).

Conforme Menna (2014), o comércio eletrônico tem crescido fortemente no mercado nacional, impulsionado pelo maior poder de compra da classe média e expansão da acessão à internet para parte da população. De acordo com o autor:

“Existem diversos fatores que podem estar levando a esse desenvolvimento. Por exemplo, a popularização da internet, pois hoje o acesso está muito fácil e quando eu falo em facilidade não me refiro apenas ao valor, me refiro a locais públicos com acesso à internet. Tem também a questão do crescimento do poder aquisitivo, com certeza, mas a popularização da internet em diversas cidades do Brasil – que já dispõem de wi-fi público – é uma facilidade que está levando, tranquilamente, o consumidor médio a realizar compras com certa margem de segurança” (MENNA, 2014).

No ano de 2015, a elevação de juros, o aumento do desemprego e na inflação, juntamente com a desaceleração do crédito e a queda na renda, geraram uma perda na confiança do brasileiro, que passou a ser mais seletivo, buscando realizar compras de produtos de forma mais planejada e racional. Neste cenário econômico de maior instabilidade, os e-consumidores reportaram nos dois primeiros trimestres do ano que a intenção de compra no comércio eletrônico seria maior, uma vez que a Internet possibilita uma compra mais planejada ao permitir que preços e produtos sejam comparados com grande facilidade antes da decisão de compra. (E-BIT, 2015).

No primeiro semestre de 2015, o e-commerce brasileiro registrou um aumento nominal de 16% se comparado com o mesmo período de 2014, atingindo um faturamento de R$ 18,6 bilhões. (E-BIT, 2015).

 Considerando as categorias mais importantes do comércio eletrônico, as que apresentaram maior crescimento no período em volume financeiro foram Eletrodomésticos e Telefonia/Celulares, registrando respectivamente crescimento nominal de 41% e 53%. Já os setores que apresentaram queda no faturamento foram Eletrônicos (-17%) e Moda e Acessórios (-8%). (E-BIT, 2015).

A projeção revisada para o fim deste ano é que o comércio eletrônico apresente crescimento nominal de 15% em relação a 2014, atingindo um faturamento de R$ 41,2 bilhões. Estima-se também que haverá um aumento de 5% no total de pedidos, chegando a um total de 108,2 milhões até o fim de 2015. (E-BIT, 2015).

3.3 FORMATOS DE COMÉRCIO ELETRÔNICO

O e-commerce apresenta-se classificado, no meio empresarial, por um critério quanto à natureza da transação. De acordo com os ensinos de Potter e Turban (2005 apud MENDES, 2015), existem vários tipos de Comércio Eletrônico. Os mais comuns são:

3.3.1 B2B – BUSINESS-TO-BUSINESS (Empresas com Empresas):

Muito comum, é a modalidade que mais movimenta importâncias monetárias. Consiste na relação de negócios entre empresas, como venda somente no atacado. Não existe a interação com cliente como pessoa física. Normalmente feito entre fabricantes e lojas. (ZAPPE JUNIOR, 2015).

3.3.2 B2C – BUSINESS-TO-CONSUMER (Empresa – Consumidor):

O B2C (business-to-consumer, ou seja, o comércio eletrônico entre empresa-consumidor) começou, no Brasil, por intermédio de marcas já consolidadas nos negócios presenciais, como Lojas Americanas, Casas Bahia, Pão de Açúcar, Livraria Cultura, Ponto Frio, dentre outras. Realizam transações comerciais entre fornecedores e consumidores finais. Requer um cuidado especial, pois este vai estar em contato direto com seus consumidores finais e deve ter uma estratégia de marketing mais cuidadosa. (ZAPPE JUNIOR, 2015).

3.3.3 C2B – CONSUMERS-TO-BUSINESS (Consumidor – Empresa):

Pouco usual, mas muito interessante, pois dá a oportunidade para o consumidor contatar a empresa para efetuar a compra. Um exemplo são os “leilões reversos” onde o consumidor coloca o que quer comprar e as empresas colocam os preços.

Segundo Mendes (2015), esta modalidade começa a crescer no comércio eletrônico, pois uma empresa que deseja adquirir um produto, anuncia na rede a intenção de compra. Os consumidores que possuem o que a empresa quer, faz a oferta.

3.3.4 C2C – CONSUMER-TO-CONSUMER (Consumidor – Consumidor):

Esta é uma modalidade comum entre consumidores, que vêm crescendo cada vez mais diante da informalidade das negociações. Em geral, efetua-se a compra e venda de muitos produtos, mas de valores pequenos, mediante anúncios classificados pessoais. O exemplo mais conhecido no Brasil desta modalidade são os sites Mercado Livre e OLX, onde geralmente o lucro destes é ligado à publicidade e/ou taxas cobradas pelo uso do website.

A seguir, abordar-se-á questão dos contratos eletrônicos.

3.4 CONTRATOS ELETRÔNICOS

3.4.1 Conceitos

O contrato eletrônico se apresenta como um ponto controvertido na doutrina, no que tange a sua própria conceituação e nomenclatura.

Em uma concepção simplista, contrato eletrônico pode ser definido como negócio jurídico que é fonte de obrigação, em que as partes criam vínculos recíprocos, mediante o uso da comunicação em rede, criando, modificando, ou extinguindo direitos (RAMOS, 2015).

Fábio Ulhoa Coelho (2015, p. 52) ensina que o contrato eletrônico é celebrado por meio de transmissão eletrônica de dados. Nessa espécie de contratos: “A manifestação de vontade dos contratantes (oferta e aceitação) não se veicula nem oralmente, nem por documento escrito, mas pelo registro em meio virtual (isto é, despapelizado).”

Já de acordo com Zumaram (apud MACHADO, 2015): “os contratos eletrônicos são aqueles para cuja celebração o homem se valha da tecnologia informática podendo consistir seu objeto de obrigação de qualquer natureza”.

Barbagalo (apud SANTE, 2015) faz uma interessante explanação sobre a controvérsia na nomenclatura e esclarecendo o porquê de adotar o termo “contrato eletrônico” ao invés de outros temos.

Esclarece a autora que, primeiramente:

“[…] o termo eletrônico vem da Física e estuda-se neste ramo da ciência o que tange ao comportamento dos circuitos elétricos. Aliás a comunicação feita entre os microcomputadores realiza-se por meio de impulsos elétricos, do qual o termo mais certo para o contrato é o “eletrônico” devido ao fato de transmitir por este meio. Ocorre todavia que há outras nomenclaturas como o contrato cibernético, digital, por computador e por fim, informático. Por seu turno, o cibernético está relacionado com a comunicação em rede. Já o digital liga-se diretamente ao mundo da informática e somente através de computadores. Contratos por computador, aqueles que são feitos e celebrados somente por meio deles. E por fim, o informático, aqueles que se relacionam com a disciplina de contratos de serviços de informática como o contrato de manutenção de servidores, de homepage. Em outras palavras, o objeto do contrato informático neste último envolve serviços e produtos relacionados à informática”.

Assim, conclui-se que o termo mais correto é o contrato “eletrônico”, tendo em vista que a informação não trafega somente via microcomputadores atualmente e que o objeto do contrato não se finda em produtos de informática, mas em qualquer tipo de objeto seja material ou imaterial, desde que lícito.

Em vista da natureza jurídica dos contratos eletrônicos, percebe-se que estamos diante de uma nova modalidade de contrato, com peculiaridades em relação à forma, ao objeto e a classificação, a qual será melhor estudada a seguir

3.4.2 Classificação dos contratos eletrônicos

Ponto de suma importância é a classificação dos contratos eletrônicos, uma vez que auxilia no estudo no diz respeito ao momento de formação e o seu respectivo local. Isso consequentemente implicará em saber qual a legislação aplicável, foro competente e se é entre ausentes ou não. (SANTE, 2015).

A classificação dos contratos eletrônicos se faz quanto ao modo em que são formados, ou melhor, leva-se em conta a efetiva utilização do computador para a formação do contrato.

Marisa Delapieve Rossi (1999, p. 105 apud VEDOVATE, 2015, p. 10) classifica os contratos eletrônicos dividindo-os em Intersistêmicos, Interpessoais e Interativos.

3.4.2.1. Contratos eletrônicos intersistêmicos

Os contratos eletrônicos intersistêmicos são aqueles que utilizam o computador apenas como um instrumento de comunicação entre os contratantes que já previamente celebraram o contrato pelos meios tradicionais. (VEDOVATE, 2015).

Podemos dizer que o papel do computador neste tipo de contrato eletrônico é comunicar o computador do outro contratante daquilo que já foi por eles anteriormente contratados.

Os computadores são programados e realizam os negócios por si só, sem necessidade de intervenção humana. Por essa razão, esse tipo de contratação também é conhecido como “contratação em rede fechada”.

Nas palavras de Mariza Delapieve Rossi (apud SANTE, 2015):

“[…] nessa modalidade de contratações eletrônicas destaca-se a utilização do Electronic Data Interchange (EDI), que permite o diálogo eletrônico entre sistemas aplicativos distintos, mediante a utilização de 'padrões de documentos' ou 'padrões de EDI'. Essa forma de contratação se caracteriza por realizar-se entre pessoas jurídicas, e é especialmente voltada a relações comerciais de atacado. O EDI serve para diminuir os custos operacionais tradicionais que são realizados por meio de notificação, ordens de compra, notas de despacho de mercadoria, etc”.

Geralmente este tipo de negociação refere-se a controle de estoque de grandes varejistas ou entre fabricantes e empresas automobilísticas que geram e recebem pedidos de remessas automaticamente, de acordo com a necessidade dos produtos. (VEDOVATE, 2015).

Em suma, trata-se de espécie de contrato que previamente já haviam sido estipuladas as cláusulas e que o computador serve apenas como meio de execução dele. Em outras palavras, a vontade já havia se manifestado anteriormente e o meio eletrônico é apenas a forma de execução do mesmo.

3.4.2.2. Contratos eletrônicos interpessoais

Nessa espécie de contrato eletrônico, o computador é utilizado diretamente para a formação da vontade das partes, sendo instrumento que interage com a vontade dos contratantes e não mero meio de comunicação.

A doutrina entende que essa forma de contratação se subdivide em contratação entre presentes ou ausentes conforme a simultaneidade ou não da declaração e recepção da vontade das partes.

Os contratos interpessoais simultâneos, celebrados em tempo real, ou seja, online, são considerados como celebrados entre presentes, visto que ambas as partes estão ao mesmo momento conectadas a rede, e a declaração de vontade de uma parte é recebida pela outra no mesmo momento em que é declarada ou em curto espaço de tempo.

Como por exemplo têm-se os chats e programas de mensagens instantâneas para realizar a celebração em pequeno decurso de tempo.

A doutrina entende que nestes casos a celebração contratual é entre presentes. Isso é notório uma vez que os chats pressupõem a existência de duas pessoas interagindo simultaneamente assim como ocorre programas de mensagens instantâneas. Aliás, nestes últimos, alguns deles oferecem a opção de videoconferência em que é possível não somente utilizar texto para comunicar-se, mas também visualizar a outra pessoa e até conversar como se fosse um aparelho de telefone. (SANTE, 2015).

Já os contratos interpessoais não-simultâneos, são considerados entre ausentes, pois há um lapso temporal entre a declaração de uma parte e a recepção desta pela outra. O e-mail é o mais típico exemplo deste tipo de contrato.

Em suma, essa categoria de contratos engloba aqueles cuja proposta e a celebração deverá ocorrer de modo on-line, por meio de mensagens podendo ser ou não de forma instantânea.

3.4.2.3. Contratos eletrônicos interativos

Dentre os contratos eletrônicos esta espécie é a mais utilizada pela população em geral, graças a sua utilização em massa no comércio eletrônico B2C, abordado previamente.

Consiste numa relação de consumo entre o consumidor e um sistema eletrônico programado.Os contratos são realizados através de websites, onde o fornecedor oferece seus produtos e serviços disponibilizando-os a qualquer consumidor interessado.

Conforme Vedovate (2015), o consumidor contrata diretamente com um sistema pré–programado pelo site da loja virtual. A interatividade existente possibilita ao consumidor escolher dentre os produtos expostos o qual lhe agrada, a forma de pagamento, o modo de envio, etc.

Os contratos eletrônicos interativos, portanto, “[…] resultam de uma relação de comunicação estabelecida entre uma pessoa e um sistema previamente programado”[148]. Trata-se dos sites de compras pela “Internet” por meio de lojas virtuais (por exemplo Lojas Americanas, Submarino, Livraria Saraiva e etc.), nos quais o cliente efetua cliques para realizar a compra. Não há uma interação entre as partes, é somente entre o cliente e o sistema.

Esse tipo de contrato também é conhecido como clickwrap ou contrato por clique e neste sentido Lawand (apud SANTE, 2015, grifo do autor) faz as seguintes observações:

“Na esfera da contratação no ambiente do comércio eletrônico os negócios jurídicos por clique são amplamente utilizados e são conhecidos no direito comparado como click-through agreements. São assim designados, haja vista seus termos serem aceitos através da confirmação digital na tela do monitor do computador, no mais das vezes utilizando o mouse. Em muitos casos o operador do website oferece as mercadorias ou serviços para venda, e o consumidor adquire completando e transmitindo uma ordem de compra disposta na tela do computador. A partir do momento em que se configura a aceitação, o contrato considera-se formado. Esses contratos equiparam-se aos contratos por adesão, pois, se o contratante não concorda com as cláusulas impostas, não há como refazê-las no sentido de serem adequadas às suas necessidades.”

Acerca do contrato de adesão, este é definido no art. 54, caput, do Código de Defesa do Consumidor como: “[…] aquele cujas cláusulas tenham sido aprovadas pela autoridade competente ou estabelecidas unilateralmente pelo fornecedor de produtos ou serviços, sem que o consumidor possa discutir ou modificar substancialmente seu conteúdo”. (BRASIL, 1990).

O maior exemplo de contratos eletrônicos interativos são os realizados através do comércio eletrônico B2C (Business to Consumer). Nesses casos, caso o consumidor não aceite a as condições do contrato basta clicar em “Não concordo”, e sendo que ao clicar nesta há o cancelamento e sem opção de discutir o contrato.

Ainda sobre o contrato de adesão, convém trazer o posicionamento de Cláudia Lima Marques (apud SANTE, 2015) ao diferenciar os contratos de adesão para as condições gerais de contrato.

“Como contratos de adesão entenderemos restritivamente os contratos por escrito, preparados e impressos com anterioridade pelo fornecedor, nos quais só resta preencher os espaços referentes à identificação do comprador e do bem ou serviços, objeto do contrato. Já por contratos submetidos a condições gerais dos negócios entenderemos aqueles, escritos ou não escritos, em que o comprador aceita, tácita ou expressamente, que cláusulas, pré-elaboradas unilateral e uniformemente pelo fornecedor para um número indeterminado de relações contratuais, venham a disciplinar o seu contrato específico.”

Entretanto, Barbagalo (apud SANTE, 2015) discorda da autora acima no que tange a necessidade dos contratos de adesão precisarem de forma escrita, defendendo que não há descaracterização pelo simples fato de encontrar-se em um suporte eletrônico e diante disso a técnica contratual dos contratos de adesão também é válido nos contratos eletrônicos.

Convém lembrar também que o objeto ou a execução do contrato eletrônico pode ser tanto físico ou material, isto é, a compra de roupas, livros, eletrônicos, ou um objeto virtual, como a compra de uma música em formato MP3, download de um software, e-book, ou algum serviço da internet.

4 EFETIVIDADE DA LEGISLAÇÃO BRASILEIRA NO COMÉRCIO ELETRÔNICO

4.1 A EFETIVIDADE DA LEGISLAÇÃO BRASILEIRA NO COMÉRCIO ELETRÔNICO ANTES DA PROMULGAÇÃO DO DECRETO Nº 7.962/2013

É pacífico na doutrina que a prática negocial de oferecer produtos e serviços pela internet, entre fornecedores e consumidores, é considerada oferta de consumo, que pode ser aceita pelo consumidor a qualquer momento, nas condições da oferta realizada. (MARQUES, 2011).

Em 1990, quando o CDC foi criado, o comércio eletrônico praticamente não existia, o que impediu que se previssem regras próprias para esse tipo de negócio.

O Comércio Eletrônico teve sua regulamentação legal apenas em 2013, sendo que o Decreto expedido pela Presidência foi apresentado à população na data comemorativa do Dia do Consumidor: 15 de março, tendo como finalidade trazer transparência e segurança ao comércio eletrônico.

Até então, a principal fonte legal do tema era a Constituição da República Federativa do Brasil, que prevê em seu art. 5°, XXXII, que o Estado promoverá, na forma da lei, a defesa do consumidor. Para este fim foi elaborado o Código de Defesa do Consumidor, sob a Lei n. 8.078/90, que rege as relações de consumo, protegendo o consumidor, parte vulnerável desta relação de eventuais abusos do fornecedor.

A proteção do consumidor era, entre as várias questões suscitadas pelo comércio eletrônico, uma das mais complicadas, já que não havia regulamentação própria.

Segundo Montai de Lima (2005):

“É inegável que esta falta de normalização específica causa um grande desconforto nestas contratações, uma vez que fica por conta da interpretação doutrinária e dos tribunais a resolução de possíveis conflitos envolvendo tais questões. Ao operador do direito compete acompanhar a evolução social e tecnológica para que, desta forma, busque a correta aplicação do direito às novas situações, seja interpretando uma lei já existente para aplicar-lhe a um novo instituto, ou ainda, buscando novas soluções para estas transformações sociais, adequando-se as necessidades que surgem no dia-a-dia.”

Assim, observa-se que antes da promulgação do Decreto nº 7.962/2013, disputadas judiciais e casos que versavam sobre o comércio eletrônico eram extremamente controversas, tendo os operadores do direito ter que basear-se somente na analogia, costumes e princípios inerentes a legislação consumerista.

Além disso, subsidiariamente era empregado as leis do Código Civil, pois em muitos casos entendia-se não ser consumerista a relação tratada no mundo virtual, como pode ser visto no julgado abaixo, datado de 2011.

“Apelação Cível n. 2011.047602-1, de Sombrio

Relator: Des. Luiz Fernando Boller

APELAÇÃO CÍVEL – AÇÃO DE INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS – SENTENÇA DE IMPROCEDÊNCIA – AUSÊNCIA DE DEVER DO PROVEDOR DE HOSPEDAGEM DE CONFERIR, PREVIAMENTE, A VERACIDADE DAS INFORMAÇÕES PRESTADAS POR SEUS USUÁRIOS – DISPONIBILIZAÇÃO DE FERRAMENTA PARA DENÚNCIA DE EVENTUAIS ABUSOS PRATICADOS NA REDE SOCIAL – EXCLUSÃO DO CONTEÚDO APONTADO COMO OFENSIVO TÃO-LOGO A EMPRESA DE HOSPEDAGEM DIGITAL FOI CIENTIFICADA ACERCA DO REGISTRO DE BOLETIM DE OCORRÊNCIA POLICIAL PELA RECORRENTE – RESPONSABILIDADE OBJETIVA, NOS TERMOS DA LEGISLAÇÃO CONSUMERISTA – PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS COM REMUNERAÇÃO INDIRETA – AUSÊNCIA, CONTUDO, DE NEXO CAUSAL, QUE AFASTA A RESPONSABILIDADE DA APELADA – PRINCÍPIO DA LIBERDADE DE EXPRESSÃO – ATO OMISSIVO NÃO EVIDENCIADO – DEVER DE INDENIZAR, VIA DE CONSEQÜÊNCIA, NÃO CONFIGURADO – POSSIBILIDADE DE JULGAMENTO ANTECIPADO DA LIDE – MATÉRIA DE DIREITO E DE FATO, QUE DISPENSA A PRODUÇÃO DE OUTRAS PROVAS, ALÉM DA DOCUMENTAL – EXIBIÇÃO DAS INFORMAÇÕES RELATIVAS AO VERDADEIRO AUTOR DA CRIAÇÃO DO PERFIL, A SER POSTULADA EM PROCEDIMENTO PRÓPRIO E PREPARATÓRIO DE EVENTUAL AÇÃO DIRETA DE INDENIZAÇÃO – SENTENÇA MANTIDA – RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO.

Os provedores de hospedagem "são intermediários e figuram como 'locadores' que simplesmente fornecem um espaço, mas que não respondem pelos atos do 'locatário' porquanto não têm obrigações 'pró-ativas'" (Lorenzetti, Ricardo Luis. Comércio Eletrônico; tradução de Fabiano Menke; com notas de Cláudia Lima Marques. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2004. p. 451). […]

Exaltou, ainda, que o Código de Defesa do Consumidor é inaplicável ao caso concreto, pois a relação existente entre os usuários e o provedor de hospedagem não preenche os requisitos previstos no estatuto consumeirista, na medida em que não existe remuneração pelo serviço de hospedagem, tratando-se de atividade prestada gratuitamente, ressaltando que "eventual responsabilização por suposto dano experimentado pela autora deveria ser analisada sob a ótica do art. 186 do Código Civil, por meio da responsabilidade subjetiva" (p. 141), o que impediria a inversão do ônus probatório”. (SANTA CATARINA, 2015).

4.2 A EFETIVIDADE DA LEGISLAÇÃO BRASILEIRA NO COMÉRCIO ELETRÔNICO DEPOIS DA PROMULGAÇÃO DO DECRETO Nº 7.962/2013

Segundo Silva (2013), o Decreto nº 7.962/13 foi responsável por “[…] disciplinar uma área que nos últimos anos teve expressivo crescimento e ante a tal fenômeno advêm “n” os problemas que vão desde a omissão da responsabilidade de tais empresas por problemas decorrentes das vendas e falta de informações úteis ao consumidor”.

Muito embora a doutrina defenda que não exista diferenciação entre o contrato comum e o eletrônico, alguns princípios do Direito do Consumidor assumem maior importância no segundo caso, como o da vulnerabilidade, boa-fé e informação, eis que no meio virtual há uma maior insegurança para o consumidor.

Segundo Marques (2007 apud CABRAL; PIMENTEL, 2014), constata-se, no comércio eletrônico, o consumidor como um sujeito mudo, alvo de agressivo marketing, com inúmeras ofertas e propagandas que o induzem a consumir cada vez mais. O fornecedor na rede virtual não possui uma cara, e sim uma marca, um nome comercial, uma determinada imagem, um marketing virtual ou televisivo, que impacta o consumidor. Utilizando, portanto, imagens, sons, textos interativos, negociação, contratação, visando atrair os consumidores a adquirir determinado produto ou serviço.

Cavalieri Filho (2011) defende que o ônus no comércio eletrônico deve ser suportado única e exclusivamente pelo fornecedor, não podendo imputar ao consumidor a não entrega de um produto, devendo nos termos do art. 6º, VI, do CDC realizar a reparação integral dos danos morais e materiais.

Na aquisição de produtos e serviços pela Internet, o direito de reflexão, ou arrependimento, tem uma justificativa maior, posto que a vulnerabilidade do consumidor é mais acentuada, pois ele não tem contato direto com o produto.

Em relação ao decreto que regulamentou o Comércio Eletrônico, a primeira análise a ser feita foi sobre a sua constitucionalidade, posto que através de uma norma oriunda do executivo tem-se o regramento da matéria.

Como já afirmado, o art. 5º, XXXII, da CF/88 trouxe uma norma programática ao Estado, obrigando-o a proteger o consumidor, de forma que não é só o Poder Legislativo que deve fazê-lo, mas todos os demais inclusive o Executivo.

Com vistas a cumprir o comando constitucional, o Executivo no uso das determinações do art. 84, IV, CF/88 regulamentou o comércio eletrônico.

Analisando a constitucionalidade de decretos, o STF na ADI 4.218, em voto do Ministro Luiz Fux citando as lições de Celso Antônio Bandeira de Melo afirma que:

“Todos eles [regulamentos] são expedidos com base em disposições legais que mais não podem ou devem fazer senão aludir a conceitos precisáveis mediante averiguações técnicas, as quais sofrem o influxo das rápidas mudanças advindas do progresso científico e tecnológico, assim como das condições objetivas existentes em dado tempo e espaço, cuja realidade impõe, em momentos distintos, níveis diversos no grau das exigências administrativas adequadas para cumprir o escopo da lei sem sacrificar outros interesses também por ela confortados. (…) estas medidas regulamentares concernem tão somente à identificação ou caracterização técnica dos elementos ou situações de fato que respondem, já agora de modo preciso, aos conceitos inespecíficos e indeterminados de que a lei se serviu, exatamente para que fossem precisados depois de estudo, análise e ponderação técnica efetuada em nível da Administração, com o concurso, sempre que necessário, dos dados de fato e dos subsídios fornecidos pela Ciência e pela tecnologia disponíveis”. (PACHECO, 2014).

Entretanto, acerca da promulgação do Decreto nº 7.962/2013, Maciel (apud PACHECO, 2014) afirma que:

“Nem sempre o avanço tecnológico demanda a necessidade de novas leis. O Código de Defesa do Consumidor, já vinha sendo facilmente aplicado às transações realizadas em meio eletrônico, sobretudo o direito ao arrependimento. (…) O Decreto, então, não inovou buscou apenas definir padrões para direitos já previstos no CDC (…)”.

Nesta perspectiva, em razão da constitucionalidade do Decreto, sendo este aplicável aos contratos eletrônicos podemos citar alguns de seus dispositivos que buscam trazer mais informação e segurança aos consumidores, e até mesmo aos fornecedores:

“Art. 1º Este Decreto regulamenta a Lei no 8.078, de 11 de setembro de 1990, para dispor sobre a contratação no comércio eletrônico, abrangendo os seguintes aspectos:

I – informações claras a respeito do produto, serviço e do fornecedor;

II – atendimento facilitado ao consumidor; e

III – respeito ao direito de arrependimento.

Art. 2º Os sítios eletrônicos ou demais meios eletrônicos utilizados para oferta ou conclusão de contrato de consumo devem disponibilizar, em local de destaque e de fácil visualização, as seguintes informações:

I – nome empresarial e número de inscrição do fornecedor, quando houver, no Cadastro Nacional de Pessoas Físicas ou no Cadastro Nacional de Pessoas Jurídicas do Ministério da Fazenda;

II – endereço físico e eletrônico, e demais informações necessárias para sua localização e contato;

III – características essenciais do produto ou do serviço, incluídos os riscos à saúde e à segurança dos consumidores;

IV – discriminação, no preço, de quaisquer despesas adicionais ou acessórias, tais como as de entrega ou seguros;

V – condições integrais da oferta, incluídas modalidades de pagamento, disponibilidade, forma e prazo da execução do serviço ou da entrega ou disponibilização do produto; e

VI – informações claras e ostensivas a respeito de quaisquer restrições à fruição da oferta.

Art. 3º Os sítios eletrônicos ou demais meios eletrônicos utilizados para ofertas de compras coletivas ou modalidades análogas de contratação deverão conter, além das informações previstas no art. 2º, as seguintes:

I – quantidade mínima de consumidores para a efetivação do contrato;

II – prazo para utilização da oferta pelo consumidor; e

III – identificação do fornecedor responsável pelo sítio eletrônico e do fornecedor do produto ou serviço ofertado, nos termos dos incisos I e II do art. 2o.

Art. 4o Para garantir o atendimento facilitado ao consumidor no comércio eletrônico, o fornecedor deverá:

I – apresentar sumário do contrato antes da contratação, com as informações necessárias ao pleno exercício do direito de escolha do consumidor, enfatizadas as cláusulas que limitem direitos;

II – fornecer ferramentas eficazes ao consumidor para identificação e correção imediata de erros ocorridos nas etapas anteriores à finalização da contratação;

III – confirmar imediatamente o recebimento da aceitação da oferta;

IV – disponibilizar o contrato ao consumidor em meio que permita sua conservação e reprodução, imediatamente após a contratação;

V – manter serviço adequado e eficaz de atendimento em meio eletrônico, que possibilite ao consumidor a resolução de demandas referentes a informação, dúvida, reclamação, suspensão ou cancelamento do contrato;

VI – confirmar imediatamente o recebimento das demandas do consumidor referidas no inciso, pelo mesmo meio empregado pelo consumidor; e

VII – utilizar mecanismos de segurança eficazes para pagamento e para tratamento de dados do consumidor.

Parágrafo único. A manifestação do fornecedor às demandas previstas no inciso V do caput será encaminhada em até cinco dias ao consumidor.[…]

Art. 6º As contratações no comércio eletrônico deverão observar o cumprimento das condições da oferta, com a entrega dos produtos e serviços contratados, observados prazos, quantidade, qualidade e adequação.” (BRASIL, 2013).

Estes dispositivos demonstram apenas alguns exemplos da proteção que a legislação quis garantir ao consumidor do comércio eletrônico. Entretanto, o decreto recebeu muitas críticas de doutrinadores que afirmavam que o mesmo se mostrou extremamente genérico, deixando de abordar de forma mais específica pontos controversos.

A seguir será abordado as questões mais controversas na relação consumerista no comércio eletrônico.

4.3 QUESTÕES CONTROVERSAS APÓS A PROMULGAÇÃO DO DECRETO Nº 7.962/2013

4.3.1 Direito ao Arrependimento

Saliente-se que o fundamento do direito de arrependimento atribuído ao consumidor é atender a sua vulnerabilidade quando sujeito a práticas comerciais mais agressivas capazes de limitar o seu discernimento para contratar ou deixar de contratar, pois fora do estabelecimento comercial a noção de qualidade e defeito do produto é menor, proporcionando um maior desconhecimento em relação ao objeto contratado (produtos ou serviços). (SOUZA, 2010).

O direito de arrependimento foi consagrado pelo Código de Defesa do Consumidor em 1990, muito antes, portanto, de existir qualquer iniciativa de comércio eletrônico. À época, esse instituto tinha como premissa a garantia do direito do consumidor de se arrepender da compra realizada sem o acesso físico ao produto ou serviço. Partia dos exemplos das compras realizadas por meio de catálogos ou via telefone, sem maiores informações sobre os produtos adquiridos.

O Decreto 7.962/13 gerou o dever ao fornecedor de informar, de forma clara e ostensiva, os meios adequados e eficazes para o exercício do direito de arrependimento pelo consumidor, o que pode ser efetivado pela mesma ferramenta utilizada para a contratação, sem prejuízo de outros meios disponibilizados.

O exercício do direito de arrependimento implica a rescisão dos contratos acessórios, sem qualquer ônus para o consumidor, devendo ser comunicado imediatamente pelo fornecedor à instituição financeira ou à administradora do cartão de crédito ou similar, para que o negócio seja desfeito e os valores sejam restituídos (art. 5º do Decreto 7.962/2013).

Entretanto, alguns autores declaram que o direito de arrependimento nas compras eletrônicas deixou de ser corretamente regulamentado.

Isso ocorreu porque, de acordo com Maia e Damasceno (2014), “a regra original tinha por objetivo proteger um consumidor da década de 90, com pouquíssimo acesso à informação e que poderia ser facilmente enganado por empresas imbuídas de má-fé, porém, os tempos hoje são outros.”

Segundo as autoras, o consumidor que adquire produtos pela internet possui uma informação precisa, ampla e rápida sobre o produto ou serviço que deseja adquirir e a empresa que se dispõe a realizar a venda. Necessário perceber que não há mais a dificuldade no acesso à informação tal como no passado.

Graças a velocidade da multiplicação de informações no mundo virtual, a informação presente na internet, muitas vezes, chega aos consumidores antes mesmo que o produto alcance o mercado. Assim, uma norma que antes conseguia, de forma eficaz, proteger o consumidor no comércio habitual, hoje não cumpre mais com esse papel, servindo apenas de empecilho ao desenvolvimento de pequenas e médias empresas, que veem seus custos aumentados em razão da possibilidade de arrependimento do consumidor sem qualquer justificativa. (MAIA; DAMASCENO, 2014).

Um dos principais doutrinadores do Direito Empresarial, Fábio Ulhoa Coelho (2015, p. 64, grifo do autor), defende que:

“O art. 49 do CDC não deve ser aplicado ao comércio eletrônico porque não se trata de negócio concretizado fora do estabelecimento do fornecedor. O consumidor está em casa, ou no trabalho, mas acessa o estabelecimento virtual do empresário; encontra-se, por isso, na mesma situação de quem se dirige ao estabelecimento físico. […] A compra de produtos ou serviços por meio da internet realiza-se “dentro” do estabelecimento (virtual) do fornecedor. Por isso, o consumidor internetenáutico (sic) não tem direito de arrependimento, a menos que o empresário tenha utilizado em seu website alguma técnica agressiva de marketing, isto é, tenha se valido de expediente que inibe a reflexão do consumidor sobre a necessidade e conveniência da compra.”

Importante perceber que o direito de arrependimento não se confunde com a presença de vícios no produto, referido nos art. 18, 19 e 20 do CDC. No primeiro caso, o consumidor não fica satisfeito com o produto e solicita a devolução, enquanto no segundo, o produto apresenta um vício que impossibilita sua utilização, razão pela qual é solicitada a troca ou restituição do valor pago.

Com isso, mesmo com um amplo acesso à informação e ainda que as empresas divulguem todos os dados do produto posto à venda, o consumidor ainda poderia solicitar a devolução do produto, no prazo de 7 dias.

Mister enfatizar que em 2013, a pedido do Ministério da Justiça, a Câmara Brasileira de Comércio Eletrônico (Camara-e.net) elaborou documento, enviado à Secretaria Nacional do Consumidor (Senacon) no dia 5 de maio, no qual apresenta seus principais argumentos e questões acerca do direito de arrependimento em compras virtuais:

“[…] o direito de arrependimento no ambiente do comércio eletrônico não cabe a quem “usou e não gostou”. Trata-se, sim, do direito de quem, caso tivesse acesso direto ao bem, não teria efetuado a sua compra. Não cabe no conceito, por exemplo, o consumidor devolver um CD adquirido porque não gostou da música ou devolver uma entrada para cinema ou teatro após a data do espetáculo.

Consideramos que existem produtos e serviços cuja aquisição não é passível de arrependimento pela sua própria natureza, sob pena de gerarem prejuízos a seus fornecedores e desvirtuarem princípios básicos da relação contratual e do respeito em sociedade. Ao mesmo tempo, é preciso haver condições mínimas de preservação dos produtos devolvidos e de suas embalagens para que possam ser recolocados no mercado.”

O documento também enfatiza os custos decorrentes do exercício do direito de arrependimento, tais como as despesas diretas da devolução do bem.

Segundo Lopes (2013), o custo de retirar o produto na casa do cliente não deve ser obrigatoriamente tomado pela empresa varejista como um risco do negócio. “Se para as empresas de grande porte esse gasto extra representa um ônus pesado, para as pequenas e médias isso pode significar a inviabilidade econômica e a quebra inevitável.”

Conforme o autor acima, a principal reclamação dos fornecedores virtuais é por uma atualização do Decreto nº 7.962/13, que permita que os sites especifiquem em suas páginas as condições que oferecem para retirada de um produto na casa do cliente, deixando assim ao cliente o direito do exercício de escolha se compra ou não daquele fornecedor.

4.3.2 Do Direito ao cancelamento da compra

Além do já previsto direito de arrependimento, foi regulamentado o cancelamento da compra a partir do arrependimento solicitado pelo consumidor. O cancelamento da compra realizado por meio de cartão de crédito deverá ser imediato, devendo a administradora ser comunicada para que não haja lançamento do valor na fatura ou, caso já cobrado, seja imediatamente realizado o estorno. (MAIA; DAMASCENO, 2014).

O artigo 4º em seu inciso V e parágrafo 4º do artigo 5º, refere-se ao consumidor que ao buscar a suspensão ou cancelamento do contrato, em consonância com o parágrafo único do mesmo artigo, deverá o fornecedor manifestar-se em até 05 (cinco) dias perante consumidor, e em especial deverá enviar confirmação imediata do direito de arrependimento.

Entretanto, o decreto não imputou qualquer responsabilidade às administradoras de cartões de crédito ou instituições financeiras, uma vez que estas são as únicas responsáveis pelo efetivo cancelamento da compra após a solicitação. Assim, não há como responsabilizar os sites responsáveis pelas vendas caso o valor continue a ser cobrado mesmo após a solicitação de cancelamento.

Em outras palavras, o decreto estabelece que a loja deva informar imediatamente o cancelamento à administradora do cartão de crédito, que fica responsável pelo estorno do valor. Entretanto, o que ocorre na prática é que a loja é responsável pelo contato com o cliente e com o cartão, mas a administradora do cartão não fica responsável por informar ao cliente sobre o procedimento de cancelamento.

Isso gera um prejuízo ao consumidor que fica obrigado a ir atrás da administradora do cartão de crédito para evitar a cobrança pelo produto cuja compra fora cancelada. Lopes (2013) defende que a comunicação que o Decreto estabelece deve envolver também a instituição financeira ou a administradora do cartão de crédito ou similar, uma vez que as empresas que operam no comércio eletrônico não têm qualquer ingerência sobre o processo de pagamento realizado por seus clientes por meios dessas instituições.

4.3.3 Da segurança de dados no mundo virtual

Esse é um dos principais problemas que circundam não somente os contratos eletrônicos e o comércio eletrônico, mas praticamente todo o mundo virtual.

Acerca da problemática, Sante (2015) afirma que:

“Esta insegurança pode ser vista de diversos ângulos e diante disto surgem diversas indagações tais como: Até que ponto realmente está celebrando com determinada empresa ou com determinado consumidor? Será que este consumidor possui capacidade civil para os atos ou é um adolescente que conseguiu o cartão de crédito de seus pais e a senha e por isso está realizando aquela compra? Se realmente é aquela determinada empresa que está vendendo ou se trata de uma empresa de fachada com o escopo de realizar um estelionato virtual? A informação repassada chegará na íntegra e fielmente como estava na tela do consumidor sem adulteração ou modificação e o seu retorno também? Poderá haver interceptação das informações enviadas? São várias as indagações e diante disso busca-se as soluções.”

Segundo dados da Febraban (apud SACCO, 2013), os bancos aumentaram seu investimento em software e procedimentos de segurança de 3,5 bilhões, em 2008, para 7,4 bilhões de reais em 2012, com o intuito de evitar as fraudes digitais. Outra forma adotada pelos bancos para aumentar a segurança das transações online é adoção de recursos adicionais de segurança, como senhas especiais para internet, cartões de senhas, tokens e biometria (impressão digital).

Outro ponto importante acerca da segurança dos consumidores virtuais é a que tange ao próprio usuário de microcomputadores e outros similares. Muitas vezes eles conhecem o próprio sistema operacional, os programas e as próprias ferramentas que auxiliam no uso diário deste equipamento para evitar alguns tipos de problemas.

Essa possível hipossuficiência não serve de escusa conforme recente julgado no Tribunal de Justiça do Rio de Janeiro. O consumidor no comércio eletrônico deve conhecer a forma de funcionamento de determinado site e por conseguinte, ter uma noção média do funcionamento da rede. Nesse caso específico, tratava-se de uma ação indenizatória promovida por um consumidor em face de uma empresa de leilão virtual, da qual o consumidor enviou o produto exposto à venda no site após o recebimento de um suposto e-mail da empresa responsável pelo site informando o depósito do valor pedido pelo produto. Na decisão sobre o recurso de apelação, a relatora frisou o que a sentença havia decidido que o consumidor não observou as instruções constantes no site para negociação. E foi além conforme segue in verbis:

“No caso, concreto a atuação do consumidor foi a causa exclusiva do dano, eis que tivesse observado as regras de segurança fixadas pelo fornecedor – certamente estipuladas para fins de prevenção e proteção contra tais práticas -, a fraude não teria se perpetrado. Até porque é de se frisar que aquele que opta por tal meio de negociação tem o dever de se familiarizar com os meandros do comércio eletrônico, dentre os quais a confirmação das transações através de consulta em sua conta exclusiva de usuário.” (SANTE, 2015, grifo do autor).

Assim também é o entendimento da doutrina. Segundo Blum e Vainzof (2010 apud SANTE, 2015) afirmam que os consumidores eletrônicos “[…] devem saber exatamente os riscos que correm, tomando todas as diligências necessárias na guarda dos seus dados, e, em caso de inércia, poderão experimentar prejuízos, sem direito à respectiva indenização”.

Contudo, os fornecedores têm que prestar contrapartida no que tange a segurança das relações, assim como o consumidor deve observa-las. A empresa assume o risco e responsabilidade por seus erros assim como o consumidor quando não ser causa para tal. No julgado acima, a empresa não foi responsabilizada porque houve culpa exclusiva do consumidor, porque se ele tivesse observado o procedimento perpetrado pela empresa, não haveria arcado com a perda do produto.

Diante disso, cria-se o dever do fornecedor de prevenir e criar um ambiente seguro para as negociações e isso somente é possível caso use as tecnologias específicas para isso tanto para assegurar a identificação das partes como na autenticidade das informações transmitidas, em obediência ao princípio da informação e proteção do consumidor.

4.3.4 Do dever de informação

O Código de Defesa do Consumidor estabelece o direito à informação como um dos deveres basilares da relação jurídica, sendo este correlato diretamente ao princípio da boa-fé objetiva, como um dever anexo (também chamado de lateral, secundário ou instrumental).

As informações é que darão a base para que o consumidor realize ou não a contratação eletrônica.

O que se observa nos sites de compras em geral, poucos os que se preocupam em postar informações técnicas para os consumidores, sendo raros os sites que fornecem outras informações importantes sobre o correto uso do produto.

Campos (2013) cita como exemplo uma Pendrive, que pode ser desconfigurada caso a voltagem da porta USB oscile, tratando o interessado como um mero leigo que não necessita de tanta informação, apenas alguns dados do produto e das condições de pagamento.

Segundo o autor acima, essa falta de completude da informação também viola o dever anexo de informação e é causa de nulidade do contrato, conforme assentou a Turma Recursal Única no julgamento de recurso inominado interposto contra sentença proferida pelo 1º Juizado Especial Cível da Comarca de Palotina/PR:

“EMENTA : RECURSO INOMINADO. ACIDENTE DE CONSUMO. VENDA DE SITE NA INTERNET. INFORMAÇÃO PRECÁRIA. AFRONTA AOS PRINCÍPIOS DA BOA-FÉ E DA TRANSPARÊNCIA. NULIDADE DO CONTRATO. DEVOLUÇÃO DE VALORES PAGOS. SENTENÇA MANTIDA POR SEUS PRÓPRIOS FUNDAMENTOS. RECURSO CONHECIDO E NÃO PROVIDO. Recurso Inominado nº 2006.0008458-2 Juiz Relator Luiz Fernando Tomasi Keppen. Julgamento em 02/03/2007.” (BRASIL, 2007 apud CAMPOS, 2013).

Tal entendimento acerca da informação como chave do momento decisório para contratação pode ser corroborado, também, pelo acórdão proferido na apelação nº 2007.001.38520, que tramitou na 17ª Câmara Cível da Comarca do Rio de Janeiro, onde foi relatora a Desembargadora Maria Inês da Penha Gaspar:

“DIREITO DO CONSUMIDOR. MERCADORIA ADQUIRIDA VIA COMÉRCIO ELETRÔNICO (INTERNET). […] Propaganda enganosa, nos termos do artigo 37 da Lei Consumerista. Falha na descrição do produto no site da empresa, que omitiu a informação de integrar o produto uma linha mais barata da empresa fabricante. Contrato que deve ser desfeito, e devolvidas à autora as quantias já pagas. […]” (BRASIL, 2007 apud CAMPOS, 2013, grifo nosso).

A informação deficiente não é somente privativa dos negócios jurídicos realizados por cliques em site de compras. Essa deficiência pode ser, e é muito, maior quando as tratativas são realizadas por correio eletrônico, mensagens instantâneas, sites de relacionamento e chats. (CAMPOS, 2013).

A oferta e apresentação de produtos ou serviços devem assegurar informações corretas, claras, precisas, ostensivas e em língua portuguesa sobre suas características, qualidades, quantidade, composição, preço, garantia, prazos de validade e origem, entre outros dados, bem como sobre os riscos que apresentam à saúde e segurança dos consumidores.

Ainda segundo afirma Campos (2013), um outro problema comum na contratação eletrônica é o excesso desnecessário de informação com o fim de saturar o contratante, dispersá-lo ou fazer com que navegue de forma cíclica em busca de uma informação necessária.

Conforme Campos (2013):

“A informação buscada, muitas vezes está contida em textos longos e prolixos com a presença de “links” que levam a outros textos também não precisos, de idêntica qualidade, e isso ocorre em uma sucessão de cliques em outros “links” que fazem com que o internauta acredite estar caminhando na direção correta da informação desejada, quando na verdade, terá a consciência de que foi enganado, ou não se sente capaz de achar a informação, sentindo-se perdido e cansado numa viagem cíclica que não leva a lugar algum.

Essa é uma forma de violação do dever de informação. A informação não existe ou está muito bem escondida numa corrente de textos vagos e uma sequência de “links” que fará com que o internauta consiga a informação a custa de muito sacrifício e paciência.”

No caso da inexistência de informação, a violação do dever anexo é cristalina; já no segundo caso, embora se possa alegar que a informação está presente, ela está maliciosamente escondida, com o fim de que ela não chegue ao conhecimento do consumidor. Dessa forma, também estão a boa-fé e o dever anexo de informação violados.

Acerca da questão, o Decreto nº 7.692/13 assim estabelece em seu artigo 2º:

“Art. 2º Os sítios eletrônicos ou demais meios eletrônicos utilizados para oferta ou conclusão de contrato de consumo devem disponibilizar, em local de destaque e de fácil visualização, as seguintes informações:

I – nome empresarial e número de inscrição do fornecedor, quando houver, no Cadastro Nacional de Pessoas Físicas ou no Cadastro Nacional de Pessoas Jurídicas do Ministério da Fazenda;

II – endereço físico e eletrônico, e demais informações necessárias para sua localização e contato;

III – características essenciais do produto ou do serviço, incluídos os riscos à saúde e à segurança dos consumidores;

IV – discriminação, no preço, de quaisquer despesas adicionais ou acessórias, tais como as de entrega ou seguros;

V – condições integrais da oferta, incluídas modalidades de pagamento, disponibilidade, forma e prazo da execução do serviço ou da entrega ou disponibilização do produto; e

VI – informações claras e ostensivas a respeito de quaisquer restrições à fruição da oferta.”

Observa-se que o art. 2º do Decreto determina quais informações devem ser disponibilizadas para o consumidor a fim de que este conheça melhor quem lhe oferece produto ou serviço por meio eletrônico.

O que nota-se, todavia, é a inexistência de penalidades administrativas e jurídicas explanadas na própria lei. Isso reflete diretamente na questão da responsabilidade do fornecedor, eis que por muitas vezes sai impune por conta da falta de informação disponível para o consumidor.

5 CONCLUSÃO

Graças a evolução da tecnologia e a facilidade ao acesso à internet, o comércio eletrônico está se tornando um dos principais meios em que se formam as relações de consumo, superando, em muitos casos as vendas de maneira presencial, isto é, no varejo off-line.

Como é notório, o mundo da informática é muito inconstante no sentido do uso de determinada tecnologia. O que é utilizado hoje, amanhã já não poderá ser tão usado, sendo substituído por outros. Como exemplo têm-se as unidades removíveis de informação: há 20 anos utilizava-se as fitas cassete para armazenar informações, posteriormente, uma das maiores inovações tecnológicas era o uso do disquete. Logo depois, surgiu então o CD-ROM e sua popularização, assim como o DVD-ROM. Até que surgiram os pen-drives e os cartões de memória decretando o fim dos disquetes, passando para um novo conceito de memória e transporte de dados.

Por isso, qualquer tentativa de regulamentação no sentido que querer estabelecer um determinado uso de tecnologia pode ser perigoso. A tecnologia que hoje é extremamente popular, pode amanhã cair ao desuso. Por essa razão, qualquer tentativa de regulamentar o comércio eletrônico é tão volátil.

O Código de Defesa do Consumidor, promulgado em 1990, cumpre a função de regular as relações entre consumidores e fornecedores. Entretanto, o comércio eletrônico representou uma revolução para qual o CDC não estava preparado. O crescimento inesperado desse meio de comércio e o alcance bilionário de cifras que envolve, resultou também em um aumento expressivo nas demandas judiciais que envolviam clientes virtuais que sentiam-se lesados e qualquer proteção jurídica.

O que se observou foi uma necessidade de haver uma regulamentação específica do comércio eletrônico, a qual somente veio a ocorrer no ano de 2013, através do Decreto nº 7.962/13.

O Decreto, apesar de ser um marco na regulamentação do comércio eletrônico no Brasil, recebeu críticas por juristas e doutrinadores, que defendem que o mesmo é “genérico” e não garante a proteção devida à maior vulnerabilidade do consumidor desse meio, principalmente, em razão da falta de conhecimento técnico acerca do meio eletrônico.

Diante disso, surgiu o questionamento acerca da efetividade da regulamentação específica do comércio eletrônico no Brasil. Através desse estudo, constatou-se, que a regulamentação do e-commerce no país ainda necessita de melhoras que protejam com maior eficiência o consumidor.

Em que pese a edição do decreto ser muito valiosa, é necessária uma regulamentação, com maior profundidade, do comércio eletrônico. Destaca-se a necessidade de uma alteração substancial do direito de arrependimento, do cancelamento da compra, e quanto as informações técnicas dos produtos e serviços ofertados, conforme abordado no texto.

Ao que pese a segurança do consumidor, torna-se necessário formas de penalidades administrativas ao fornecedor de má-fé, além de medidas para assegurar o cumprimento destas, sobre o crime de manipulação indevida dos dados pessoais do consumidor e, por fim, sobre a competência em ações judiciais de responsabilização contratual e extracontratual relativas ao fornecimento a distância, inclusive internacional, de produtos e serviços.

 

Referências
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Nota:
[1] O profissional liberal difere dos fornecedores ordinários, eis que não responde por responsabilidade objetiva, mas por culpa – cf. o § 4º do art. 14 do CDC) (NUNES, 2015).


Informações Sobre o Autor

Manoela Silvestre Fernandes

Advogada em Santa Catarina. Graduada em Direito e em Relações Internacionais pela UNISUL Universidade do Sul de Santa Catarina. Pós-Graduanda em Direito Civil e Empresarial pela Faculdade de Direito Damásio de Jesus


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