Artigo-monografia sobre o consumidor

INTRODUÇÃO

Através da história observa-se com a crise do sistema feudal, o surgimento do mercantilismo, o qual evoluiu tornando-se hoje o Capitalismo objetivado por Max Weber. Capitalismo este que possui o fito da Globalização.

A Publicidade, sem dúvida, é a principal meio para o capitalismo atingir seu objetivo. Este método para atingir os consumidores com certeza é o mais eficaz, e pode-se dizer mais lucrativo para as empresas anunciantes. É verdade que alguns segundos na televisão em horário nobre custa muito dinheiro, porém, torna-se uma quantia desprezível se comparada ao efeito que esta trará em retorno.

A preocupação dos que trabalham com o Direito Consumerista é justamente a imposição de limites a estes anunciantes que não medem esforços para obter lucros, desta maneira desrespeitam os valores sociais dos cidadãos com raras exceções.

O presente trabalho monográfico é apresentado pelo método científico de “Monografia de Compilação”, isto é, serão expostos posicionamentos de vários autores que escreveram sobre o tema abordado.

Inicialmente serão discutidos os aspectos teóricos da publicidade, seus efeitos frente ao consumidor, bem como a diferenciação entre os termos “propaganda” e “publicidade”.

A questão seguinte a ser levantada será a natureza jurídica da publicidade frente ao Código de Proteção e Defesa do Consumidor. Após esta discussão serão tratadas a evolução e regulamentação das leis que se relacionam a publicidade e posteriormente os princípios a eles inerentes no Direito do Consumidor.

Em capítulos posteriores serão estudadas a Publicidade Enganosa, a Publicidade Abusiva e a Publicidade Comparativa, sendo esta ainda não foi disciplinada pelo legislador brasileiro.

Nos últimos capítulos será tratada a questão da Responsabilidade em torno da matéria publicitária conduzida de forma ilícita, seja através da contrapropaganda, responsabilidade civil e criminal.

O tema “Influência da Publicidade na Relação de Consumo – Aspectos Jurídicos”, reflete uma preocupação com o modo que os publicitários estão tratando a sociedade civil. Não há limites quando se trata dos lucros exorbitantes. A doutrina prega, que o consumidor antes de tudo é vulnerável e hipossuficiente, com isto é  preciso a conscientização dos militantes consumeristas a fim de lutar em pé de igualdade com os publicitários, que se encontram muito à frente.

TEORIAS E EFEITOS DA PUBLICIDADE

Apesar de muitos acreditarem que os termos Publicidade e Propaganda são usados como sinônimos, estariam cometendo um erro, pois a rigor estes vocábulos não significam a mesma coisa.

O termo Publicidade é derivado de público, do latim  publicus,  e refere à qualidade do que é público.  Expressando  assim  o ato de vulgarizar, de tornar público um fato, uma idéia.

A Propaganda define-se  principalmente como a propagação de princípios e teorias. Traduzida precisamente em 1957 pelo Papa Clemente VII, através da fundação da Congregação da Propaganda, a qual tinha o escopo de propagar o catolicismo ao redor do mundo. De origem latina o termo propagare significa “reproduzir por meio de mergulhia, ou seja, enterrar o rebento de uma planta no solo.”[1] Já o termo pangere,   que origina o  propagare , tem o significado de enterrar, mergulhar, plantar. Conclui-se assim uma melhor significação para o vocábulo propagare, ou seja, propagação de uma doutrina religiosa ou princípios políticos.

À primeira vista, já se consegue distinguir uma pequena noção entre publicidade e propaganda, esta compreende a idéia de implantar, de incluir uma idéia, uma crença na mente alheia, aquela significa, genericamente, divulgar, tornar público.

Em se tratando de Direito das Relações de Consumo faz-se mister diferenciar os termos publicidade e propaganda, haja vista estes serem no meio social utilizado como sinônimos, o que não é correto.

O Código de Defesa do Consumidor Brasileiro, Lei 8.078 de 11 de setembro de 1990, através dos artigos 6º, IV, 36, 37, 67, 68 e 69, teve a preocupação na utilização do termo a ser adotado nesta legislação, utilizando assim o termo indiscutivelmente correto para este âmbito das relações de consumo que é Publicidade, ocorreu, no entanto um pequeno deslize dos legisladores ao utilizar a expressão “contrapropaganda” no inciso XII do artigo 56 CDC, que deveria ser corretamente utilizado o termo da “contrapublicidade”.

Antônio Herman de V. e Benjamin defende que:

“Não se confundem publicidade e propaganda, embora, no dia-a-dia do mercado, os dois termos sejam utilizados um pelo outro. A publicidade tem um objetivo comercial, enquanto a propaganda visa um fim ideológico, religioso, filosófico, político econômico ou social. Fora isso, a publicidade, além de paga, identifica seu patrocinador, o que nem sempre ocorre com a propaganda”.[2]

A diferenciação entre a propaganda e a publicidade poder ter dos mínimos aos máximos níveis de complexidade, idéias defendidas envolvendo a espécie e o gênero. Porém a intenção da obtenção do lucro com certeza, torna-se o mais importante aspecto diferenciador, logicamente para a publicidade. Ficando assim determinado que a intenção primordial da propaganda é a de não gerar lucros econômicos e sim de propagação de certa filosofia.

Há de se registrar, porém, a posição divergente do Professor Adalberto  Pasqualoto que não reconhece de qualquer maneira  a intenção de lucro na publicidade e a denomina:

 “Toda comunicação de entidades públicas ou privadas, inclusive as não personalizadas, feitas através de qualquer meio, destinada a influenciar o público em favor, direta ou indiretamente, de produtos ou serviços, com ou sem finalidade lucrativa”[3].

Com todo respeito à posição, a questão a ser discutida para denominar publicidade é a obtenção do lucro seja ela direta ou indiretamente, imediata ou não.

Adentrar mais ainda nesta diferenciação dos termos seria insensato. No entanto, cabe atentar-se à publicidade em si com seus devidos conceitos e efeitos. Comercialmente, anunciar visa promover vendas e para vender é necessário, na maior parte dos casos, implantar na mente da massa uma idéia sobre o produto. Todavia, em virtude da origem eclesiástica da palavra, muitos preferem usar publicidade, ao invés de propaganda; contudo, hoje leigos utilizam   indistintamente estes termos. Antes do advento do rádio  o conceito era de que publicidade é arte de vender pela letra impressa. O rádio invalidou-a e a evolução do conceito de vendas deu lugar a novos conceitos sobre a publicidade.[4]

De acordo com os devidos conceitos é possível tirar algumas conclusões como:

a) a publicidade torna conhecido um produto, um serviço ou uma firma;

b) o intuito é despertar nos consumidores o desejo pela coisa anunciada, ou criar prestígio ao anunciante;

c)faz isso abertamente, sem encobrir o nome e intenções do anunciante;

d)os anúncios são matérias pagas.

É salientável deixar claro mais uma vez que, é que a publicidade é o grande meio de comunicação com a massa.

Esta técnica de comunicação tem como finalidade desenvolver atitudes que irão corresponder para o anunciante o consumo almejado, seja de produto ou serviço. Para Armando Sant’Anna:

 “A publicidade serve para realizar as tarefas de comunicação de massa com economia, velocidade e volume maiores que obtidos através de quaisquer outros meios ”.[5]

No Brasil a publicidade vem evoluindo de forma notável. Deve-se ligar este fato ao progresso industrial. Há um tipo de correlação entre a industria e a publicidade, ou seja, à medida que um cresce, o outro acompanha este crescimento. Não se pode imaginar este exacerbado mercado consumidor sem o efeito da publicidade que conseqüentemente permitiu o surgimento da fabricação em série, base do desenvolvimento da indústria moderna. Ao analisar o verbo vender numa interpretação mais ampla de que se chegue aos outros a mensagem capaz de interessá-los em determinada ação, a finalidade principal da publicidade é vender. Não se deve, no entanto ter a idéia extrema que a única finalidade da publicidade é vender determinada mercadoria ou serviço. Ela influência bastante e motiva a venda. Porém, sem os demais fatores essenciais: qualidade, apresentação do artigo, preço, dentre outros, seria também insensato demais querer que a publicidade atingisse na sua plenitude os objetivos almejados.

Há os que digam, opositores da publicidade, que os gastos feitos com esta são dispensáveis. Nota-se assim um certo conservadorismo adicionado com um pouco de ignorância frente à função e a os efeitos da publicidade no mundo moderno.  O consumo estável que determinou a fabricação em série, já mencionada anteriormente, não teria ocorrido sem a publicidade, o qual tem como essência à produção em grandes quantidades que resulta na diminuição do custo do unitário. Chega-se a uma breve conclusão que o custo gasto com a publicidade é ínfimo se comparado com o que se teria que gastar com a produção baseada na unidade, como antigamente, o que leva a deduzir que a publicidade é uma fonte de economia para produtores e de benefícios para consumidores, quando utilizada devidamente, lógico.

Salienta-se, que os benefícios da publicidade não são só econômicos. A questão da liberdade de imprensa é resultado da ação democrática da publicidade. Na ausência da receita dos anúncios, nem jornais, nem rádios ou televisões poderiam informar e entreter os espectadores em geral, como o fazem.  Há quem diga que:

 “A publicidade garante ao público receber serviços por um valor várias vezes superior aos preços pagos. Ela é também, importante fator como esteio do regime democrático. Suprima-se a publicidade e desaparecerá a liberdade de imprensa que conhecemos. E, sem ela, estará comprometido o regime democrático. É pela publicidade que subsistem os órgãos de divulgação dos mais variados matizes. Graças a ela, as opiniões mais diferentes são emitidas, permitindo o confronto que precede à seleção dos melhores”[6].

Comovente a posição acima mencionada; no entanto, deve-se estar atento quanto a esta democracia e liberdade de impressa tão pregada e aclamada pelos publicitários. Os limites de liberdade existem e devem ser respeitados, a publicidade hoje pode ser muitas das vezes perigosa, certos profissionais do ramo não medem os efeitos que a publicidade surtirão no consumidor, ou seja, a que ponto deve chegar a influência desta na cabeça do consumidor.

Com certeza, no que se trata de marketing a publicidade é uma das maiores forças da atualidade. Trata-se de um combustível que impulsiona a indústria, o comércio e qualquer outra atividade.

 Como já dito, realmente a publicidade é uma arma muito poderosa, que tem sido xingada, ameaçada, caluniada e bajulada. No entanto, por um lado positivo deve-se reconhecer que ela influencia bastante.  Antigos refrões como “o segredo é a alma do negócio”, foram substituídos por “a publicidade é a alma do negócio”, para os publicitários como Armando Sant’Anna “publicidade/propaganda vende, educa e estimula o progresso”[7]. Há de ser entendido que o crescimento do país está intimamente ligado com a produção, que por sua vez cresce à medida que aumenta a venda de produtos e serviços efetivados pelo efeito da publicidade.

O grande mérito da publicidade se dá através do anúncio. Há quem diga que o anúncio é a grande peça do imenso tabuleiro publicitário e o meio publicitário por excelência para comunicar algo com o propósito de vender serviços ou produtos, criar uma disposição, estimular um desejo de posse ou para divulgar e tornar conhecido algo novo e interessar a massa ou um dos seus setores.

O anúncio tem de ser objetivado pela natureza do homem. Para que seu fim seja atingido é de extrema necessidade saber como será conseguida a devida atenção do alvo, no caso a pessoa que o anunciante deseja atingir, ou seja, o saber como vai ser captada aquela atenção. Neste caso deve-se fazer um estudo minucioso das reações do ser humano, seus instintos e sentimentos. Tendo assim o publicitário além de tudo que ser um pouco psicólogo, apresentar uma boa técnica, conhecer os princípios da comunicação e principalmente, antes de tudo saber as limitações que impõem os diferentes meios de comunicação com a massa, o que às vezes não ocorre. Deverá assim o publicitário ter um grande conhecimento da estrutura e fatores do anúncio, para que este seja potente, atrativo e alcance tanto seu objetivo prático que é a venda como o que já foi previamente estudado e estipulado no briefing[8]. Para Armando Sant’Anna, os bons anúncios têm efeito nulo em virtude de uma construção deficiente ou por algum defeito que reduz consideravelmente sua eficiência[9].

NATUREZA JURÍDICA

É notório que o Código de Proteção e Defesa do Consumidor, procurou inovar ao introduzir a publicidade já na seção II que trata “Da oferta”, como declaração unilateral de vontade, obrigação pré-contratual, que caracteriza o vínculo com o fornecedor e automaticamente proporciona ao consumidor a possibilidade de exigência daquilo que foi anunciado. É o que pregam os artigos 30 e 35 do CDC. Desta forma, apartir do momento que anunciante propaga determinado anúncio, automaticamente já estar caracterizada sua obrigação em cumprir aquilo que fora anunciado para o consumidor, que acreditou naquilo que chegou a ele de maneira unilateral de vontade como uma proposta.

Ao anunciar determinada matéria publicitária, a empresa cria através desta uma certa obrigação, haja vista a declaração unilateral da vontade do anunciante. Obrigação esta que está expressa em lei. Sobre este tema a Professora Cláudia Lima Marques entende que:

“No direito brasileiro, a oferta ou proposta é a declaração inicial de vontade direcionada à realização de um contrato (…). A oferta ou proposta é obrigatória, tem força vinculante em relação a quem a formula, devendo ser mantida por certo tempo. Basta, pois, o consentimento (aceitação) do outro parceiro contratual e estará concluído o contrato (art. 1.080 e ss. do Código Civil Brasileiro (…). Se na visão tradicional a oferta já é um fator criador de vínculos, na visão do CDC este poder de vinculação (Binding), desta declaração negocial, destinada ao consumo, é multiplicado (…). O art. 30, ao ampliar a noção de oferta e ao afirmar que as informações dadas integram o futuro contrato, revoluciona a idéia de invitatio ad offerendum. Agora qualquer informação ou publicidade veiculada que precisar, por exemplo, os elementos essenciais da compra e venda: res (objeto) e pretium (preço), serão considerada como uma oferta vinculante, faltando apenas a aceitação (consensus) do consumidor ou consumidores em número indeterminado (…). É o princípio da transparência nas relações de consumo, mesmo nessa fase anterior ao fechamento do negócio, exigindo veracidade nas informações que são transmitidas aos consumidores. A nova noção de oferta instituída pelo CDC nada mais é, portanto, que um instrumento para assegurar uma maior lealdade, uma maior veracidade das informações fornecidas ao consumidor”.[10]

Motivo de discussão é a questão do efeito obrigacional ou não da publicidade institucional[11]. Dispensa qualquer comentário quanto a publicidade promocional que possui com certeza seu caráter  obrigacional como já foi visto, que teria que investigar a natureza jurídica e seus efeitos por não apresentar vontade unilateral do anunciante.

Pasqualoto, compartilhando dos entendimentos de Paulo de Tarso Sanseverino, Benjamim e Clóvis do Couto e Silva, põe fim à discussão e defende que:

 “o que essa duas publicidades têm em comum é que ambas são formas de comunicação do anunciante com o mercado. Ele optará por uma ou por outra, conforme a estratégia que mais lhe convier. O objetivo imediato de cada uma não afeta sua natureza. Não se pode definir a natureza jurídica de um ato pelos seus efeitos. Ontologicamente, não existe diferença. Anúncio institucional ou anúncio de vendas, a mensagem será sempre um ato publicitário, uma forma de comunicação essencial típica do mercado de consumo. Na feliz expressão de Paulo de Tarso Sanseverino, contato social de consumo. ”[12]

Conclui-se, a despeito da polêmica, que a publicidade deve ser  independente do efeito da mensagem ser considerada como fonte de obrigação jurídica, ou seja,  na categoria do contato social, assim possuirá  caráter com deveres e obrigações decorrentes das mensagens veiculadas,  independentes de seu conteúdo.

Em geral, quanto à natureza jurídica, o CDC foi feliz em sua redação, pois se entende que uma vez veiculado o anuncio, automaticamente já caracteriza  a obrigação pré-contratual, tendo como sujeito ativo o consumidor, decorrente de sua aceitação da matéria anunciada, e no lado passivo da relação o anunciante (art. 30 do CDC). Ademais, importante ressaltar que o código regulou através do artigo 35 os dispositivos que poderão ser utilizado caso não for cumprido aquilo que fora anunciado, na visão de Antônio Carlos Alencar:

“A mens legis, que se ocupa de resguardar a boa-fé do consumidor, de assegurar o cumprimento da palavra pelo proponente. É expressão do princípio geral de direito: Pacta sunt servanda. A palavra deve ser honrada; as promessas, cumpridas; os pactos, executados.”[13] 

PRINCÍPIOS NORTEADORES DO CDC APLICÁVEIS À PUBLICIDADE

Antes de adentrar nos princípios específicos da publicidade no Direito do Consumidor, são necessários breves comentários frente a alguns princípios basilares gerais da disciplina do Direito Consumerista.

É de extrema necessidade o estudo principiológico de cada matéria jurídica, pois através deste ter-se-á um melhor entendimento e interpretações os quais baseiam os dispositivos e as normas legais, ou seja, seus princípios.

Como dito, será iniciado o estudo através dos princípios basilares que regem a matéria jurídica Consumerista, o qual estão previstos através do artigo 4º do Código de Proteção e Defesa do Consumidor.

I-      O reconhecimento da vulnerabilidade do consumidor no mercado de consumo- reflete a principal razão  de toda  proteção e defesa do consumidor, que é  totalmente a parte vulnerável de qualquer relação consumerista. Pode-se observar de de acordo com a facilitação da defesa a questão da possibilidade da  inversão do ônus da prova em favor do consumidor,  a qual se encontra prevista através  do inciso VIII do art. 6º do CDC. É importante ressaltar que a inversão do ônus da prova precisa atender requisitos como a verossimilhança  das alegações ou da  hipossuficiência do consumidor; no entanto como princípio específico em matéria publicitária não se faz necessário atender qualquer requisito pois é regra absoluta, ou seja, o ônus é invertido como regra, na letra do código, e não a critério de juiz (art. 38 CDC).

II-          O princípio da intervenção – para Paulo Vasconcelos Jacobina:

 “… o código é fruto de um Estado que segue o modelo dito do bem-estar social, e, portanto, intervencionista. É preciso porém, distinguir, com Eros Roberto Grau ( A Ordem Econômica no Constituição de 1988, Interpretação e Crítica,  p.162),  as três modalidades de intervenção do Estado no domínio econômico: por absorção  ou participação,  quando ele desenvolve  ação direta no domínio econômico (é o caso da alínea a do inciso II do art. 4º do CDC), por direção , quando ele atua sobre o domínio econômico, mediante normas de caráter coativo (vide alíneas  c e d  do mesmo inciso), ou por indução, quando manipula os instrumentos da intervenção no sentido do estímulo, e não da coação ( vide alínea b do mesmo inciso). ”[14]  Vale salientar que por qualquer meio a ser utilizado pelo Poder Público, este estará sujeito a mesma legislação utilizado para o setor privado, ou seja, § 1º do art. 173 da Constituição da República Federativa do Brasil.

III- O princípio da boa-fé – é tratado de uma forma específica, como será visto adiante, deste modo é considerado um sobreprincípio. Será estudado de forma mais aprofundada dentre os princípios específicos da publicidade.

IV- O princípio da educação e da informação – tratado de forma melhor dentre os princípios específicos da publicidade, inserido nos princípios da veracidade e da correção, adiante.

V- O princípio da repressão aos abusos praticados no mercado de consumo – Sobre este princípio, de grande relevância, há quem diga que existe uma contradição no que se refere ao não tratamento da concorrência desleal e da  propriedade industrial no Código de Defesa do Consumidor. No entanto o art. 4º, VI, o que deve ser elucidado é a questão da prática da concorrência desleal e da propriedade industrial, de alguma maneira atinja o consumidor direta ou indiretamente.

Para a ciência jurídica consumerista, o que interessa é que se o uso de determinado produto ou serviço traz prejuízos e não interessa o uso irregular de uma marca de comércio, pura e simplesmente. Deve-se entender que o fito deste princípio  é a condenação de práticas que tragam prejuízo ao consumidor, sendo a relação que importa   a do fornecedor-consumidor, e não a do fornecedor-fornecedor, ou ainda empresário-empresário, que fora interpretado indevidamente através do inciso especificado acima.

VI- Princípios da racionalização e melhoria do serviço público e do estudo constante das modificações no mercado de consumo – previsto no art. 4º do CDC, no entanto o seu estudo abrange mais as questões das reações e oscilações do mercado, o que com certeza também engloba a questão publicitária, porém de forma menos abrangente

Vistos os princípios gerais do Direito do Consumidor, ligados a matéria publicitária, serão apresentados os dois  princípios mais importantes, que servem de sustentação aos demais princípios específicos.

Princípio da Liberdade: traduzido através de princípios constitucionais da livre iniciativa e o da livre concorrência, que também sofre influência atenuada dos princípios da manifestação de pensamento e o da liberdade de informação, considerando acima de tudo que a publicidade trata-se de uma atividade extremamente comercial.

Vale salientar que a publicidade apesar de toda uma legislação fiscalizadora, em determinados países extremamente capitalistas, ou seja, que possuem uma economia voltada para o mercado, a fiscalização tendenciosamente sobre este setor é atenuada pois como sabido é publicidade que vende produtos e serviços.

Princípio da Boa-fé: este princípio está previsto de forma nítida através do inciso III do artigo 4º do nosso CDC. Deve-se atentar às duas intenções deste princípio, ou seja, em primeiro lugar  a intenção deste quanto  aos contratos que devem ser menos formais e que a linguagem utilizada expresse nitidamente a manifestação das vontades das partes, logicamente de maneira clara para o consumidor. Neste aspecto deve-se estar atento quanto às condições subentendidas, são as obrigações contraídas, ou se impõe por força de uso regular da própria equidade.

A outra intenção deste princípio enfatiza a colaboração. Entendemos a reciprocidade entre as partes, ou seja, a ajuda mútua  para que se chegue a fim do acordo das partes, é certo que respeitando a contraposição de interesses que sempre existirão.

Segundo Paulo V. Jacobina, que manifesta sua idéia e pronuncia:

“O certo é que as partes devem, mutuamente, manter o mínimo de confiança e lealdade, durante todo o processo obrigacional; o seu comportamento deve ser coerente com a intenção manifestada, evitando-se o elemento surpresa, tanto na fase de informação, quanto na de execução, e até mesmo na fase posterior, que se pode chamar de fase de garantia e reposição. É nesse sentido que o princípio da boa-fé foi positivado pelo CDC, no inciso III do art. 4º, e é nesse sentido que a lei fala em harmonização de interesses e equilíbrio nas relações entre fornecedores e consumidores”.[15]

Como comentado anteriormente, é esta boa-fé manifestada através de lealdade e confiança, torna-se alicerce para os princípios específicos da publicidade comercial.

Em consonância com os princípios fundamentais, anteriormente estudados, discorrer-se-á sobre os reais princípios  específicos  da publicidade comercial, os quais são:

a)      Princípio da Veracidade – O Código de Proteção e Defesa do Consumidor, prevê este princípio através do § 1º do artigo 37, o qual  orienta, no dizeres de Fábio Ulhoa “… adequação entre aquilo que se afirma sobre o produto ou serviço e aquilo que realmente é”[16], ou seja, as mensagens publicitárias devem ser verdadeiras, corretas, respeitando o consumidor frente a sua vulnerabilidade, ponto que futuramente ampliaremos. Este consumidor que diariamente está a todo o momento seja em jornais impressos, revistas, televisões, entre outros vários meios de comunicação, exposto a inúmeras peças publicitárias. A lei estabelece que tudo aquilo que foi anunciado que despertou certo desejo no consumidor, obrigatoriamente tem que ser verdade e não induzir a erro. Devendo acima de tudo, o que foi anunciado, ser de forma completa e correta para que não seja caracterizada a publicidade enganosa por omissão.

Este princípio decorre da regra da boa-fé, deste identificamos suas principais ofensas que são a Publicidade Simulada, Publicidade Enganosa e a Publicidade Abusiva, que são diferenciadas precisamente por Fábio Ulhoa da seguinte maneira:

 “Na primeira, o caráter publicitário do anúncio é disfarçado para que o seu destinatário não perceba a intenção promocional ínsita à mensagem veiculada. Na segunda, o anúncio induz o consumidor em erro afirmando falsidades ou sonegando informações essenciais acerca do objeto da mensagem. E, na terceira, valores socialmente aceitos são denegridos ou deturpados com objetivos meramente comerciais”[17]

b)      Princípio da Identificação (Clareza) da Publicidade-  O legislador através do artigo 36 da Lei 8.078/90, dispõe:  “a publicidade deve ser veiculada de tal forma que o consumidor, fácil e imediatamente a identifique como tal”, com isso, busca combater as técnicas psicológicas com fins publicitários. É o caso das Publicidades Dissimulada, Subliminar e a Clandestina.

A identificação da publicidade, para os anunciantes não é vantajosa pois baixa a credibilidade da mensagem. Desta maneira os anunciantes usam de vários métodos que possam esconder tal identificação. Para Adalberto Pasqualoto:

 “A mensagem publicitária então se torna dissimulada ou clandestina, sendo veiculada sem a identificação do anunciante. Por vezes, é confundida propositadamente com uma reportagem, como se fosse matéria editorial de um veículo de comunicação. Outras vezes, é feita a exposição de um produto de forma casual, como se estivesse integrando naturalmente uma cena, na televisão ou no cinema. Com esses procedimentos, não apenas evitam um abalo da credibilidade, como se creditam de um testemunho aparentemente desinteressado do órgão ou do programa que veicula a mensagem sub-reptícia.”[18]

O patrocínio indireto também configura uma publicidade simulada. É o caso, por exemplo, de quando se assiste ao filme que passa a cena em um bar onde aparece nitidamente a famosa marca da coca-cola, ou seja, é o típico merchandising.[19]

Destarte, todos estes meios utilizados são considerados ilícitos e são automaticamente vedados, isto porque causam dificuldades para que o consumidor obtenha a informação devida frente a uma mensagem publicitária. 

c)     Princípio da correção, ou da legalidade, ou da não-abusividade – este princípio respalda-se na questão de que a publicidade não contenha mensagens que venham agredir os valores sociais do homem. Desta forma, não basta apenas o dado real, faz-se necessário também que a publicação respeite os valores sociais de cada um.

d) Princípio da vinculação contratual da publicidade – é o princípio pelo qual a   vinculação de certa publicidade já constitui obrigação por parte daquele que anunciou, questão esta já discutida no item da Natureza Jurídica da Publicidade, sendo facultado ao consumidor exigir a execução daquilo que foi anunciado de acordo com o artigo 35 do CDC.

e)  Princípio da inversão do ônus da prova – este princípio reflete uma manifestação da união do princípio da veracidade, da não-abusividade e do princípio geral da vulnerabilidade do consumidor, ou seja, o artigo 38 do CDC afirma que cabe o ônus a quem veicula a peça publicitária e não aos consumidores. No caso de lesão ao consumidor por publicidade enganosa ou abusiva, deverá o anunciante provar que não teve culpa por tal ato. Isto se deve ao fato do anunciante ser o responsável de forma objetiva.

f)  Princípio da transparência da fundamentação da publicidade – Antônio Herman define tal princípio: “Em conexão com o princípio da inversão do ônus da prova, reconhece-se o princípio da transparência da fundamentação da publicidade, expresso no art. 36, parágrafo único. É o aperfeiçoamento da teoria do  ad substantiation  dos norte americanos”[20], ou seja, é a exigência que a lei faz que toda mensagem publicitária seja devidamente fundamentada pelos dados fáticos, técnicos e científicos. O anunciante tem total liberdade para anunciar, desde que  respeite o consumidor, devendo entretanto, antes de veicular o anúncio manter consigo um estudo com dados técnicos e científicos demonstrando toda a intenção da campanha publicitária, e ainda  sejam estes disponíveis para quem interessar possa ter acesso.

EVOLUÇÃO DAS NORMAS RELACIONADAS COM A PUBLICIDADE

Logicamente que os profissionais da publicidade lutaram até o último momento contra a regulamentação pelo Estado da publicidade, ou seja, todos que rodeiam o meio como agências, anunciantes, comerciantes, empresas, e diversos outros ofereceram, cada um como pode, resistência. Há aquela busca eterna do anunciante de eximir-se da culpa de tal efeito não correto à vista daqueles que buscam o direito. Inicialmente os profissionais da área publicitária aproveitavam e usufruíam o velho dito da “liberdade do pensamento e artística”[21], desprezando totalmente os riscos e efeitos maléficos aos consumidores, intrínsecos nas matérias publicitárias.

Como já dito nos primeiros capítulos, os conflitos entre os publicitários, que pregam sua liberdade de expressão, os que fazem parte do meio jurídico serão eternos, aqueles se sustentam que seu direito constitucional, que é a liberdade de expressão está sendo restringido, tornando-se assim uma verdadeira censura.

Adalberto Pasqualoto em sua obra Os Efeitos Obrigacionais da Publicidade no CDC, tomando por referência o Droit de la consommation (p.275), cita exemplos concretos:

“No Brasil, o argumento foi usado no já citado caso Nestlé, julgado em Porto Alegre, sendo rechaçado. Atualmente, as atenções estão voltadas para o Canadá, onde a Suprema Corte daquele país encontra-se às vésperas de julgar causa que envolve proibição de publicidade de tabaco na Província de Quebec, já decidida, contra indústria fumageira interessada, na corte provincial. Segundo Nicole L’Heureux, tanto a Carta canadense quanto a quebequense protegem a liberdade comercial, sendo necessária a submissão ao judiciário de qualquer restrição legal de um direito de liberdade. Tratando-se de liberdade comercial, porém, as cortes canadenses são menos exigentes, não substituindo a sua interpretação pela do governo, apenas contentando-se em exigir a demonstração de um interesse jurídico que justifique a limitação.”[22]

Chega-se a uma preliminar conclusão que a liberdade de expressar o que se pensa sem dúvida trata-se de um direito que a Carta Magna garante; deve-se, no entanto, por aquele que se expressa, principalmente para fim comercial, ser sabido que qualquer efeito nocivo de caráter moral ou material deverá o mesmo arcar com a devida responsabilidade. É o famoso conceito blakstoniano, segundo o qual: “ cada homem livre tem o direito indubitável de expor como entender seus sentimentos perante público; proibir isto é destruir a liberdade de imprensa; mas se ele publicar notícias impróprias, nocivas e ilegais, deve assumir as conseqüências de sua própria temeridade”[23]

Diga-se que o direito do uso da palavra  é arcado com sua devida responsabilidade, a liberdade que se almeja  é de ordem política em contrapartida a liberdade de anunciar, ou seja, é necessária a maior cautela ao lançar diante a população qualquer tipo de propaganda ou publicidade, haja vista cada homem possuir uma reação diferente e consequentemente a quem divulgou caberá total responsabilização. A justificativa do elo entre empresas e agências publicitárias reflete no lucro tão almejado por estes, ficando em planos inferiores os questionamentos quanto aos direitos políticos dos cidadãos.

Em face disto, como já destacado, faz-se necessário extrema fiscalização que imponha limites e resguarde a vulnerabilidade e ignorância das pessoas, vítimas deste desejo insaciável do mercado. Segundo Pasqualoto que divide este entendimento com Benjamin e Guido Alpa: “… a mensagem publicitária não pode ser considerada manifestação de opinião ou de pensamento, sendo apenas um momento de atividade produtiva da empresa.”[24]

Pode-se utilizar como exemplo, a questão decidida em 1989 no Tribunal de Mercado da Suécia, onde o Ministério Público tentou intervir numa promoção de uma viagem turismo-aventura, a qual era promovida e financiada por uma marca de cigarro. Sendo o pedido do parquet indeferido, pois aquele Tribunal entendeu/fundamentou preferindo baseai-se na liberdade de expressão da empresa tabagista[25].

A regulamentação das questões relacionadas com a publicidade é de grande necessidade, para que se imponham limites às agências e aos anunciantes, ou seja, o Estado contra o setor empresarial privado através de seu poder intervencionista.

Com o medo da intervenção estatal, as agências publicitárias do mundo procuraram agilizar suas auto-regulamentações, que funcionaria como um código de ética do meio publicitário, tudo isto decorrente da ameaça do Estado através do legislativo procurar regular este meio.

É notório que na maioria dos países as empresas aliadas com todos que envolvem a matéria publicitária se unem com o fito de auto-regulamentar o trabalho publicitário, incluindo principalmente seus conselhos de ética. No Brasil as empresas publicitárias se uniram criando o CONAR – Conselho Nacional de Auto-regulamentação Publicitária, que no ano de 1978 elaborou o Código Brasileiro de Auto-regulamentação Publicitária.

O Conselho de Ética do CONAR é dividido em câmaras que se baseiam no Código Brasileiro de Auto-regulamentação Publicitária, que recebem as denúncias, as quais podem ser encaminhadas por todos aqueles que se sinta lesado por alguma veiculação. Comprovada alguma infração ao código, o responsável poderá ser punido com advertência, recomendação de alteração ou correção do anúncio, recomendação de sustação da veiculação e divulgação da posição do CONAR no caso de não acatamento das suas decisões.

Urge ressaltar a valoração deste instrumento dos publicitários, ou seja, a principal intenção, como já dito, era afastar o Estado da regulamentação desta Lei Publicitária, para que o Código de Auto-regulamentação fizesse o papel punitivo do estado, abrandando o que uma verdadeira regulamentação do Poder Público através do legislativo o faria.  Muito irônico quando os publicitários utilizam-se do velho discurso de que o anúncio antiético não seria  ruim apenas  para o consumidor, mas futuramente para o anunciante. No entender de Paulo Vasconcelos Jacobina:

“Argumentar, também, que o anúncio antiético é prejudicial ao próprio anunciante e à agência, tanto quanto ao consumidor, como argumento contrário à regulamentação estatal, é sofismar, também. Mal comparado, seria o mesmo que afirmar que o homicídio é tão nefasto para o criminoso quanto para a vítima, porque aquele, mais cedo ou mais tarde, sofrerá uma enorme rejeição social, como consequência de seu ato. É certo que a reação social existirá, mas não pode excluir a reação jurídica ”[26]

Por ser um conselho de iniciativa privada, o CONAR não tem o poder coativo que o Estado possui, em decorrência disto as decisões tomadas por tal Conselho possuem fama de decisões de cumprimento espontâneo. Ademais, não se nota resultado quanto  ao Conselho de Ética, enxerga-se  uma total ineficácia. Toda vez que o Conselho de Ética é provocado pelo judiciário para prestar algum tipo de informação, em decorrência de alguma Publicidade Enganosa ou Abusiva, a resposta é automática de que o Conselho funciona apenas como consultoria para o anunciante e a agência.

Conclui-se que o próprio CONAR, usando os termos do Código de Proteção e Defesa do Consumidor, não passa de uma Publicidade Enganosa. Pois se levasse em conta a quantidade de Publicidades Institucionais que o CONAR promove para convencer a população que se sente lesada por tal publicidade, que o procure são incontáveis. Chegou-se a ponto de um juiz sentenciar da seguinte maneira:

“… por isso, estou de acordo com a autora, quando diz na réplica de fls. que a imagem pública construída pelo CONAR, mediante publicidade, induziu-a a erro, posto que se pensava que o CONAR existisse para regular a até punir os produtores de comerciais em desacordo com o seu código. Mas, não. Por isso, cabe a exclusão da lide por manifesta ilegitimidade passiva, porém não cabe o apenamento da autora nas penas da suncumbência, porque inexistiu em absoluto má-fé de sua parte (art. 17 da Lei 7.347/85), tendo sido induzida a erro por malícia do próprio CONAR, que, como apontado, se apresentou a público como competente para atos muito mais abrangentes do que aqueles que seu estado efetivamente permite.”[27]

Diante de tantos aspectos controvertidos, a regulamentação legal, já estava no momento de acontecer, haja vista a situação do capitalismo acrescido com o perigo da iniciativa privada com seus anseios de superar o interesse público. O principal aspecto desta regulamentação consistia em impor limites aos anunciantes que desrespeitasse tanto na área criminal e cível, o consumidor.

Sem delongas, pode-se afirmar que a regulamentação no Brasil veio através da Lei 8.078 de 1990, Código de Proteção e Defesa do Consumidor, concluindo o controle público e estatal. Segundo Benjamin:

“Não é necessário grande esforço para que se chegue à conclusão de que o controle da publicidade no Brasil – antes do Código de defesa do Consumidor – era insatisfatório. Não se pense, porém, que o controle legal visa eliminar a publicidade (Guido Alpa, op. Cit., p. 126.) – como verdadeiro estímulo às necessidades e promoção da demanda – mas, tão somente, a conter seus abusos. E a sua regulamentação faz-se no âmbito do contexto mais amplo do controle da empresa, notadamente com base no art. 170, V[28], da Constituição Federal”[29]

Há quem diga que a publicidade brasileira tem regulamentação mista, ou seja, parte pelo estado e parte pelo CONAR. Descabido tal entendimento pois como é sabido, só a regulamentação estatal tem o poder imperativo e produz efeitos jurídicos perante terceiros, o que vale ressaltar que a auto-regulamentação  do CONAR tem apenas aspecto contratual, sendo vedado a regulamentação privada. Ademais, através do inciso XXXV do artigo 5º a CRFB prescreve que “a lei não excluirá da apreciação do poder judiciário lesão ou ameaça a direito”. Desta forma, a publicidade que causou algum efeito danoso a alguém deverá ser apreciado pelo Judiciário.

Como já visto, de acordo com a natureza jurídica que foi estudada, o Código de Defesa e Proteção ao Consumidor não previu apenas as relações contratuais, mas também o momento anterior à realização do contrato de consumo a obrigação pré-contratual que surgem concomitantes as técnicas de estimulação ao consumo, ou melhor, na expectativa de consumo. Configurado assim a principal preocupação dos legisladores com os efeitos da Publicidade.

Quanto ao tratamento jurisprudencial e doutrinário, a publicidade anteriormente não era vista como devia o sê-la, não se tinha o entendimento da obrigação pré-contratual, como já posto aqui. Como exemplo, pode-se citar o trecho de uma decisão proferida pelo Tribunal do RS (Acv 37842, 4.ª CCv, Rel. Des. Édson Alves de Souza, 25.02.1981, unânime): “Promessa de recompensa (Código Civil, art. 1.512). Anúncio Comercial, de sentido notoriamente publicitário, não a caracteriza. Falta de seriedade ou veracidade em promoção comercial, só por si em tese, não interessa ao direito. Ação improcedente. Recurso improvido”.

Em caráter evolutivo, notou-se que a legislação brasileira  acompanhou a nova tendência até se firmar com a Lei 8.078/90. Podem então notar algumas normatizações legais da publicidade,  sem prejuízo da existência de outras, haja vista a legislação  anterior ao Código do Consumidor, nos dizeres de Pasqualoto era casuística e assistemática, algumas destas:

·          Decreto-lei 4.113/42 trata da regulamentação da publicidade de médicos, dentistas, parteiras, massagistas, enfermeiras de casas de saúde e estabelecimentos congêneres e de preparados farmacêuticos;

·           Decreto-lei 7.669/45 foi o decreto que tornou obrigatório o uso do guaraná em todos os produtos cuja publicidade comercial se baseia naquela planta;

·          Lei 4.215 de 27 de abril de 1963, Estatuto da Ordem dos Advogados do Brasil, atualmente sucedido pela Lei 8.906/94, as quais  proíbem aos advogados de fazerem anúncios imoderados de suas atividades;

·          Decreto 61.614/67, o qual adotou medidas tendentes à supressão do nome de repartições públicas, autarquias e sociedades de economia mista no apelo público para participação em consórcios ou fundo mútuo[30];

·          Lei 5.081 de 24 de agosto de 1966, esta lei que proíbe aos dentistas veiculações de anúncios que afirmavam cura de certas doenças, para  as quais não se tem  tratamento eficaz;

·          Lei 5.768 de 20 de dezembro de 1971, trata-se da lei que dispõe  sobre a distribuição gratuita de prêmios, mediante sorteio, vale-brinde ou concurso, a título de publicidade;

·          Lei 6.463/77 foi a lei que estabeleceu  que nas compras de mercadorias a prestação, o preço total da mercadoria deve estar estampado;

·          Lei 6.348 de 23 de março de 1979, disciplinando a utilização de garrafas, inclusive a impressão de sinais de propaganda[31];

·          Lei 7.802, de 11.07.1989, tratou sobre a questão dos agrotóxicos, bem como a sua veiculação publicitária.

Apesar de todas as exemplificações acima, a legislação atinente à matéria publicitária ainda estava a desejar continuando ainda muito fraca para o principal intuito aqui estudado, a proteção ao consumidor, Adalberto Pasqualoto enfatiza que: “… especialmente porque não levou em conta o alto poder de indução da publicidade, encarando-a preferencialmente sob o prisma da concorrência desleal e da proteção da propriedade industrial. Enquanto isso, a regulamentação das atividades publicitária tinha enfoques predominantemente sócio-trabalhista e corporativo”.[32]

Anteriormente a lei vigente, as leis, decretos, entre outras normativas, tinham maior preocupação com a classe, ou seja, o corporativismo. Outro aspecto era que muita das vezes a preocupação maior era a conconcorrência entre a própria classe, dentro da própria corporação de classes. Graças à Lei de Proteção e Defesa do Consumidor, este ocupou o principal lugar em toda a relação publicitária.

PUBLICIDADE ENGANOSA

Através do artigo 37, § 1º, CDC, o legislador proíbe a publicidade enganosa e a define como: “… qualquer modalidade de informação ou comunicação de caráter publicitária, inteira ou parcialmente falsa, ou, por qualquer outro modo, mesmo por omissão, capaz de induzir em erro o consumidor a respeito da natureza, características, qualidade, quantidade, propriedades, origem, preço e quaisquer outros dados sobre produtos e serviços”.

Segundo Cláudia Lima Marques:

“Note-se que o artigo 37 do CDC não se preocupa com a vontade daquele que faz veicular a mensagem publicitária. Não perquire da sua culpa ou dolo, proíbe apenas o resultado: que a publicidade induza o consumidor a formar esta falsa noção da realidade. Basta que a informação publicitária, por ser falsa, inteira ou parcialmente, ou por omitir dados importantes, leve o consumidor ao erro, para ser caracterizada como publicidade proibida, publicidade enganosa”[33].

Ao analisar detalhadamente a redação do parágrafo primeiro do artigo 37 do CDC, são encontrado seis aspectos que preocuparam o legislador, no que se refere à publicidade enganosa. São esses:

1.      A técnica enganosa – meio que vai ser utilizado para a informação ou comunicação de caráter publicitário;

2.      O vício da mensagem – o caráter de falsidade ou enganosidade que for veiculado;

3.      A extensão do vício – o que foi informado/comunicado, foi parcialmente ou inteiramente viciado;

4.      A conduta do agente – a intenção deste, ou seja, o modo pelo qual causou o efeito ilícito;

5.      O efeito da conduta – indução em erro;

6.      O objeto do engano – em qual característica do produto/serviço, houve a ilicitude da publicidade.

Ao analisar o Caráter Publicitário, tem-se inicialmente que delimitar se o que vai ser anunciado trata-se apenas de uma informação ou de uma comunicação de caráter publicitário. Para isto os profissionais da publicidade utilizam-se de métodos, suportes e meios.

O método consiste desde uma simples informação até uma  campanha publicitária como um todo. Podemos citar como exemplo,  a distribuição de um panfleto com diversos produtos e seus respectivos preços, pode ser considerada já uma campanha publicitária, ao ser distribuído em meio ao alvo que se quer atingir. Recente peça publicitária[34], a BCP, companhia telefônica, faz uma ironia numa recente matéria publicitária veiculada através da televisão, quando aparece pessoas gordas/obesas fazendo exercícios meio desconsolados em um spa, quando aparece numa faixa escrito: “como emagrecer comendo chocolate”, e na outra faixa que é erguida também acima do muro do spa e diz: “ligue para mim agora e eu digo como. nº 0000 0000”, ou seja,  no caso de um panfleto anunciasse em um spa que sabia como comer chocolate e emagrecer, ter-se-á uma clientela em potencial, produzindo uma excelente campanha publicitária através apenas de um panfleto.

Já o suporte, trata-se apenas do veículo a ser utilizado para que o anúncio chegue ao seu destinatário final, o consumidor. O meio reflete no formato da mensagem, ou seja, tomando, por exemplo, um jornal impresso pode ter um anúncio ostensivo ou publicidade redacional[35]. Concluindo que tanto através do meio, suporte ou método pode se encontrar o caráter enganoso da publicidade.

Para decifrar o Potencial Enganoso da publicidade, Adalberto Pasqualoto, é feliz ao citar em sua obra a questão da reserva mental, que apesar de não ser previsto explicitamente no ordenamento consumerista brasileiro, entende-se a intenção do legislador brasileiro, é o que defende Nelson Nery Júnior: “… a reserva mental tem por essência a intenção de enganar, mas não necessariamente o objetivo de prejudicar (o que é próprio do dolo), derivando daí as modalidades de reserva mental inocente e reserva mental ilícita”.[36]

É o que o legislador quis dizer no trecho que reza que a publicidade será enganosa quando for por qualquer outro modo, mesmo por omissão, capaz de induzir em erro o consumidor.

A falsidade na mensagem publicitária é assim considerada quando o que foi afirmado não consiste na verdadeira realidade, podendo a mensagem ser falsa e não enganosa e também ela pode ser verdadeira e enganosa. Deve-se estar atento à fantasia publicitária entendendo que existe um limite de tolerância para as mensagens otimistas, exageradas e as humorísticas. No entanto, no caso da omissão de algum dado, que seja de extrema relevância para o ato da compra, torna uma publicidade de mensagem verdadeira  sendo falsa por omissão inteira ou parcialmente. Trata-se da publicidade enganosa por omissão.

Paro o Código de Proteção e Defesa do Consumidor só é necessário que a publicidade enganosa induza o consumidor a erro para caracterizá-la. O que se busca então é a capacidade de induzir a erro, não sendo exigido que o consumidor sofra algum dano/prejuízo para se enquadrar como publicidade enganosa.

Antônio Herman de Vasconcellos e Benjamin acrescenta que:

“Trata-se, como se percebe, de juízo in abstracto e não in concreto. Na caracterização de uma publicidade enganosa o dano do consumidor é um mero plus (com implicações próprias, notadamente na área penal). ‘Capacidade de indução em erro’ quer dizer ‘tendência ao induzir o erro’. Por isso mesmo, não é imprescindível o depoimento de consumidores no sentido de que foram, efetivamente enganados”.[37]

O Erro Potencial pode estar vinculado a qualquer informação sobre sua natureza, características, qualidade, quantidade, propriedades, origem e preço. Mesmo um dado que não tenha tanta relevância que foi publicado, pode induzir o consumidor ao erro. O Código do Consumidor procurou ir além da intenção do anunciante, ou seja, a previsão que o código faz rente à publicidade talvez nem passou na hipótese do produtor de determinado anúncio. O erro real, consumado, é um mero exaurimento, que para fins de caracterização da enganosidade é irrelevante[38].

A Lei 8.137/90, Lei dos crimes contra a Ordem Tributária, Econômica e contra as relações de Consumo, também tratou desta indução do consumidor a erro através do artigo 7º, inciso VII, que traz uma sanção mais severa referente ao dano publicitário individual: “é crime contra as relações de consumo induzir o consumidor ou usuário a erro, por via de indicação ou afirmação falsa ou enganosa sobre a natureza, qualidade de bem ou serviço, utilizando-se de qualquer meio, inclusive a veiculação ou divulgação publicitária”.

Como já dito não se faz necessário que haja um dano para pra refletir o que está prescrito no § 1º do artigo 37 do CDC, o que se faz necessário é apenas a indução ao erro que o anúncio provocou, como coloca Robert Pitofsky: “o que importa não são os efeitos reais da publicidade, mas ao contrário, sua capacidade de afetar decisões de compra”[39].

No que se refere a enganosidade negativa, ou comumente mais conhecida Publicidade Enganosa por omissão, deve-se ter em mente que a publicidade não vincula todos os dados do produto ou serviço. Sabe-se que a publicidade lida com espaços reduzidos e caríssimos, não sendo viável para os anunciantes que neste, se pretenda fazer uma descrição na íntegra do produto ou serviço. O principal aspecto que interessa ao anunciante é individualizar o produto/serviço deixando de lado o aspecto descritivo. Até aí não há enganosidade por omissão, há sim omissão quando deixa de veicular um dado essencial. O que torna relevante é descrever o que se entende por  dado essencial.  Paulo Vasconcelos Jacobina compartilhando o entendimento com Benjamin, afirma que “dado essencial é aquele dado que tem o poder de fazer com que o consumidor não materialize o negócio de consumo, caso o conheça”.

No mesmo sentido Fábio Ulhoa entende que “a enganosidade por omissão, nesse sentido, se caracteriza na hipótese de se revelar de tal forma importante o dado omitido que tal consumidor-padrão deixaria de concretizar o negócio se dele soubesse anteriormente”.[40]

Nesse sentido, deve-se estar atento em situações que mesmo sendo verdadeira a mensagem, esta pode ser falsa inteira ou parcialmente, ou seja, a mensagem é perfeita em quase todos aspectos, porém a falta de um dado necessário que comprometeria a suposta venda.

Antônio Herman de Vasconcelos e Benjamin, entende  e ainda cita exemplo:

“O Código nutre pela publicidade enganosa por omissão a mesma antipatia que manifesta pela publicidade enganosa comissiva. A enganosidade por omissão consiste na preterição de qualificações necessárias a uma afirmação, na preterição de fatos materiais ou na informação inadequada (…) O bom exemplo, tirado do mercado brasileiro, é o anúncio, feito pela Philips, de um televisor stereo, o primeiro a ser comercializado no País. Só que o anunciante deixou de informar ao consumidor que tal qualidade especial – que o distinguia de seus similares – só era alcançável com a aquisição, à parte, de uma peça específica. Ora, o dado relevante para aquela aquisição – e por isso essencial – era exatamente a sua qualidade de sonoridade stereo”.[41]

Deve ser entendido é que o dado omitido tem que ser essencial (art. 37, § 3o., CDC) à busca da pactuação do negócio jurídico; o fato omitido é tão relevante que o seu conhecimento anterior levaria o consumidor a não efetivar o contrato. De toda forma, a enganosidade por omissão representa conduta reprovada pelo Código por constituir uma afronta aos deveres de lealdade, transparência, identificação, veracidade e informação, que devem ser honrados pelo anunciante em face do consumidor.

Particularmente a omissão de informações essenciais sobre os produtos anunciados reflete numa agressão ao direito fundamental do consumidor, que é vulnerável e hipossuficiente, é necessário então uma correta e suficientemente precisa informação ao destinatário das mensagens publicitárias, com vistas a possibilitar ao mesmo consumidor o livre juízo de conveniência de adquirir, ou não, produtos e serviços.[42]

PUBLICIDADE ABUSIVA

Como a publicidade enganosa, a publicidade abusiva também esta prevista no Código de Proteção e Defesa do Consumidor, Seção III, artigo 37, § 2º, que assim prescreve: “É proibida toda publicidade enganosa ou abusiva. É abusiva, dentre outras, a publicidade discriminatória de qualquer natureza, a que incite à violência, explore o medo ou a superstição, se aproveite da deficiência de julgamento e experiência da criança, desrespeita valores ambientais, ou que seja capaz de induzir o consumidor a se comportar de forma prejudicial ou perigosa à sua saúde ou segurança”.

De acordo com o princípio da correção, estudado anteriormente,  a publicidade além de verdadeira tem de ser correta, ou seja, a publicidade tem de respeitar os valores sociais e éticos morais. Segundo Antônio Carlos Alencar, em matéria publicada ao site  Jus navegandi:

“O direito, enquanto conjunto de normas destinadas a disciplinar o convívio do homem em sociedade, porque visa ao bem-comum e ao alcance do que é justo e correto, abriga valores fundamentais de eqüidade, de justiça, além de se inspirar nos mais áureos postulados da ética e da moral. É a definição de Celso: “O direito é a realização prática do bem comum e da distribuição igual da justiça”: Jus est ars boni et aequi. Conseguintemente, a fonte primária do direito, a lei, é a expressão de valores indisponíveis para a sociedade, como se visualiza no preâmbulo da Constituição Federal. Essa consideração dos ideais consagrados no preâmbulo da Carta Magna deita raízes na própria idéia de poder constituinte (como aquele que registra as regras invioláveis de uma ordenação social) e de Constituição, em sentido material, como a expressão das forças e dos princípios basilares de uma comunidade humana. Os meios de comunicação e a publicidade devem ajustar-se a esses parâmetros superiores, aos valores éticos e sociais da pessoa e da família (art. 221, IV, Constituição Federal de 1988). Assim, fica vedada a difusão de mensagens publicitárias ofensivas a esses cânones. Eis a origem da proibição da publicidade considerada abusiva, que é aquela que incite a violência, a discriminação, a exploração do medo, que corrompa a integridade infantil ou os valores ambientais, ou que ameace a saúde e a segurança (art. 37, § 2o., CDC)”[43].

Deve-se não apenas se preocupar com a mensagem que está sendo transmitida, mais também como está sendo veiculada, isto é, a forma como vai ser passada a publicidade aos consumidores, como a mente deste público alvo vai reagir. É importante que seja lembrado mais uma vez que a publicidade é uma arma perigosa.

Muitas das vezes esta técnica de despertar o lado compulsivo consumista  das pessoas, não respeita os valores éticos, morais e culturais para ‘empurrar’ serviços e produtos, e mais grave ainda aproveita da inocência das crianças e de pessoas com baixa capacidade crítica.

A intenção do legislador foi diminuir dentro do possível estas abusividades. Através do código foram elencados determinados valores que de maneira alguma devem ser contrariados, chegando inclusive à esfera criminal se possível.

O que vem mais uma vez a ser discutido é a questão do protecionismo ao consumidor versus a liberdade de comunicação e expressão do pensamento. Em relação à hierarquia de normas todos são previstos na Carta Magna, em prol do consumidor, o artigo 220, II, e § 4º da Constituição Federal Brasileira, trata especificamente da proteção contra a abusividade da publicidade. Ademais, deve-se destacar que não estamos lidando com a liberdade de comunicação e expressão de pensamento, mais sim com uma caracterizada técnica de venda. Paulo Vasconcelos Jacobina quanto ao controle da abusividade da publicidade, acrescenta que:

“O controle da abusividade da publicidade decorre, aliás, de imposição constitucional, constante no artigo 220, II, e § 4º da Lei Maior. Ali, exige-se que a lei estabeleça os meios que garantam a possibilidade, à pessoa e à família,  de se defenderem da propaganda de produtos, práticas e serviços que possam ser nocivos à saúde e ao meioambiente. Outrossim, o §  4º restringe a propaganda dos produtos ali elencados (tabaco, bebidas alcoólicas, agrotóxicos, medicamentos e terapias) e o art. 221 garante que programação das emissoras de rádio e televisão atenderá ao princípio do respeito aos valores éticos e sociais da pessoa e da família. Tudo isso, combinado com o princípio da defesa do consumidor, previsto em diversas passagens da Constituição (ver art. 5º, XXXII, e art. 170, V), dão a necessária fundamentação a tal controle. É preciso lembrar que não existe, no estado de Direito, liberdade fora ou acima do direito. A liberdade é sempre exercida dentro dos limites jurídicos. Se a publicidade  não pode se conter dentro dos limites do ordenamento jurídico democrático, há algo errado com a publicidade, não com o ordenamento jurídico”.[44]

O que já foi prescrito no código, mas que é gravemente já respaldado na Carta Magna (art. 3º, IV, da Lei Maior, de que é objetivo fundamental da República Federativa do Brasil promover o bem de todos, sem preconceito de origem, raça, sexo, cor, idade e quaisquer outras formas de discriminação, inclusive de cunho religioso, de orientação sexual, política ou profissional), é a  condenação a discriminação, que obteve uma ênfase  a título de publicidade  através do CDC vedando a publicidade que discrimina o ser humano de qualquer modo ou maneira.

Um outro aspecto é a questão da publicidade que incite à violência. Podemos citar alguns tipos como a violência do homem contra outro homem, homem contra animais e a própria violência do homem contra bens, inclusive públicos. Tem-se violência como agressividade. Diariamente aparecem anúncios publicitários ligados a agressões, lutas, morte e guerra. Fábio Ulhoa cita o exemplo:

“Um fabricante de armas não pode promover o seu produto reforçando a ideologia da violência como solução de conflitos sociais, ainda que uma publicidade com esse caráter dirigida a certos segmentos da população pudesse representar, no seu caso específico, uma solução satisfatória do ponto de vista psicológico”.[45]

Há ainda previsão quanto às publicidades que exploram o medo e a superstição. É vedado a publicidade que para vender seu produto ou serviço se utilize do medo e da superstição do consumidor. A intenção do legislador foi com a preocupação de que a publicidade veiculada crie um estado de pânico no consumidor para que este num estado de insanidade influenciado pelo anúncio adquira tal produto.  Outro aspecto precavido pelo código é impedir que a publicidade explore algum temor pré-existente, resultante de alguma catástrofe, epidemia natural etc.. Jacobina faz uma ressalva:

“É óbvio, no entanto, que determinados produtos têm, por natureza, a destinação de prevenir ou remediar situações calamitosas ou decorrentes de fenômenos que podem incutir medo. Cintos de segurança, coletes salva-vidas, ou até mesmo preservativos, em tempos de AIDS. Demonstrar os riscos a que estão expostos os consumidores que não utilizam esses produtos não é explorar o medo, desde que não se ultrapasse as fronteiras do educacional”.[46]

No que se refere à exploração da superstição, é necessário que o anunciante afirme que o produto/serviço possui algo mágico, miraculoso ou até mesmo sobrenatural, o que não é verdade.

A questão ambiental tão discutida em diversos ramos jurídicos, também está prevista no que concerne à publicidade, sendo considerado abusivo o meio publicitário que de uma forma ou de outra agrida o meio ambiente.

Intrínseco no princípio da não abusividade, há o princípio da não ofensividade da publicidade. Manifestado no final do § 2º do artigo 37 do CDC, é notório que a publicidade capaz de induzir o consumidor a se comportar de forma prejudicial ou perigosa à saúde ou à segurança, é vedada sendo assim considerada abusiva. Benjamin lembra ainda que o Código de Auto-regulamentação Publicitária traz disposição semelhante em seu art. 33.  De extrema relevância afirmar que quando se trata de uma criança vítima de abusividade a gravidade é ainda maior.

Todos somos vulneráveis como consumidor, as crianças além de vulneráveis são hipossuficientes em grau maior. Deve-se estar atento para o fato de que atualmente um dos principais alvos das empresas são as crianças. Os anúncios aproveitam-se da imaturidade, inocência e ignorância das crianças que de modo direto ou indiretamente acabam iludidos pela mensagem publicitária.

Uma das técnicas é a utilização das próprias crianças em comerciais para melhor persuadir, pois estas possuem os mesmos referenciais, a mesma espontaneidade, numa mesma sintonia. Antônio Herman de Vasconcelos Benjamin, se manifesta entendendo que:

“… tal modalidade publicitária não pode exortar diretamente a criança a comprar um produto ou serviço; não deve encorajar a criança a persuadir seus pais ou qualquer outro adulto (…); não pode explorar a confiança especial que a criança tem em seus pais, professores etc; as crianças que aparecem nos anúncios não podem se comportar de modo inconsistente com o comportamento natural de outras da mesma idade”.[47]

A publicidade de cigarros vem sendo a grande causadora de repercussões, em vista da ameaça à saúde pública. Inicialmente foi tentado disciplinar a publicidade tabagista através da Lei Murad, Lei nº 9.294 de 15 de setembro de 1996 (no anexo). A lei teve o intuito de tornar em vigor o art. 220, § 4­º, da Constituição Federal. Porém, apesar da intenção a Lei Murad só veio a legalizar os abusos das empresas fabricantes de cigarro, que apenas obtiveram restrição no horário de veiculação de seus anúncios. Estes horários que foram permitidos, com certeza não existiria melhor para atingir os consumidores em potencial, ou seja, os jovens. O que é mais reflexo do lobby da indústria do fumo, do que preocupação com o bem-estar da população. Agrava-se mais ainda no caso dos jovens, consumidores em potencial, que são iludidos e estimulados com as belas paisagens e os prazeres de consumir o cigarro, através de anúncios de alto poder persuasivo e de falsidade, desde que sobejamente conhecidos os males causados pelo hábito de fumar.

Depois de tantas polêmicas devido à Lei Murad, em 27 de setembro de 2000, o Congresso Nacional aprovou a Lei 10.167(no anexo), a Lei Serra. Apesar de muitas resistências dos mais variados tipos a Lei veio para limitar as excessivas liberdades que a Lei Murad permitia, especificamente os artigos 2º, 3º e 9º, acrescentando ainda um novo artigo o 3º – B.

Nos estudos de Antônio Herman Benjamin:

“… a nova redação do art. 9º da Lei Murad, o anunciante sujeita-se a triplo regime jurídico de proteção do interesse público. São três óticas diferenciadas, mas relacionadas, que levam em conta a existência de bens jurídicos distintos”:

– Como o consumidor, real ou potencial, do produto (CDC);

– Como usuário do espaço público (legislação de telecomunicações);

– Como pessoa humana e família (Lei nº9.294/96).

Ou seja, um anúncio, ainda que em conformidade com os parâmetros da Lei nº 9.294/96, pode a vir ser considerado enganoso ou abusivo, por desrespeito ao CDC e ao espírito da norma constitucional. De outra parte, o dispositivo legal quer dizer que uma conduta ilícita pode dar ensejo a mais de uma atuação do poder de polícia, tantos quantos forem às esferas de valores jurídicos legalmente tutelados. Por um mesmo ato, o infrator pode ser punido por violação dos deveres do CDC, na legislação de telecomunicações e da Lei Murad, nem caracterize bis in idem”[48].

A publicidade é uma arma que tem o poder de influenciar pensamentos, valores, comportamentos e modificar condutas. Deve ser controlada quanto ao seu eventual caráter abusivo, sob pena de ameaça à própria sociedade e aos valores que são o alicerce dela, aos quais os anunciantes devem respeitar, em nome da própria estabilidade jurídico-social vigente, tutelada pela Lei Maior, sob pena de responsabilidade.

PUBLICIDADE COMPARATIVA

O Código de Proteção e Defesa do Consumidor não tratou da Publicidade Comparativa, isto é, o código não vedou este tipo de publicidade tão utilizada no Estados Unidos da América. Apenas  trata de forma genérica  a publicidade, que seja qual for o modo, tem que respeitar seus princípios, principalmente o da veracidade e o da não-abusividade.

A Publicidade Comparativa é a publicidade na qual os anunciantes comparam seus produtos. Estas comparações devem ser feitas através dos elementos essenciais e verificáveis do produto ou serviço, ou seja, o conteúdo desta forma de publicidade tem de ser absolutamente objetivo, não se admitindo a comparação que seja excessivamente geral.[49]

Há uma tendência na admissão da Publicidade Comparativa de forma objetiva, como já afirmado. Sendo inadmissível a abusividade e enganosidade, mais principalmente a publicidade comparativa sobre características subjetivas.

O CONAR, em sua autoregulamentação prever a publicidade comparativa através de seu artigo 32, este artigo dispõe das condições que devem ser observadas para que se possa utilizar a comparação entre características objetivas dos serviços e produtos a serem anunciados, como já mencionado. Os princípios e limites são os seguintes:

“a. seu objetivo maior seja o esclarecimento, se não mesmo a defesa do consumidor;
b. tenha por princípio básico a objetividade na comparação, posto que dados subjetivos, de fundo psicológico ou emocional, não constituem uma base válida de comparação perante o consumidor     consumidor;
c. a comparação alegada ou realizada seja passível de comprovação;
d. em se tratando de bens de consumo a comparação seja feita com modelos fabricados no mesmo ano, sendo condenável o confronto entre produtos de épocas diferentes, a menos que se trate de referência para demonstrar evolução, o que, nesse caso, deve ser       caracterizado;
e. não se estabeleça confusão entre produtos e marcas       concorrentes;
f. não se caracterize concorrência desleal, denegrimento à imagem do produto ou à marca de outra empresa; 
g. não se utilize injustificadamente a imagem corporativa ou o prestígio de terceiros;
h. quando se fizer uma comparação entre produtos cujo preço não é de igual nível, tal circunstância deve ser claramente indicada pelo     anúncio”.[50]

 A CONTRAPROPAGANDA

Inicialmente é de se registrar o equívoco na utilização do termo contrapropaganda pois como visto no capítulo primeiro o correto seria contrapublicidade.

Através do artigo 56, inciso XII, O Código de Defesa do Consumidor, em seu capítulo VII, Das Sanções Administrativas, enseja a imposição de penalidade de contrapropaganda contra o fornecedor que cometeu a publicidade abusiva ou enganosa, pela autoridade competente seja ela União, Distrito Federal, Estado ou Município, atendido o contraditório e a ampla defesa através de processo administrativo.

O objetivo deste dispositivo é desfazer o efeito que  a força persuasiva da publicidade enganosa ou abusiva, mesmo que depois de  cessada sua veiculação. A veiculação da contrapropaganda deverá apresentar as mesmas características da peça publicitária veiculada, como duração, local, espaço, horário, método e meio.

Segundo Walter Ceneviva:

“Contrapropaganda, na relação de consumo, corresponde ao oposto da divulgação publicitária, pois destinada a desfazer efeitos perniciosos detectados e apenados na forma do CDC (…) punição imponível ao fornecedor de bens ou serviços, consistente na divulgação publicitária esclarecedora do engano ou do abuso cometidos em publicidade precedente do mesmo fornecedor (…) a imposição de contrapropaganda, custeada pelo infrator, será cominada (art. 62) quando incorrer na prática de publicidade enganosa ou abusiva (…). Quer a divulgação do anúncio, capaz de satisfazer a finalidade indicada seja feita em jornais e revistas, quer seja pela mídia eletrônica, seu custeio estará sempre a cargo do fornecedor (o fabricante, mesmo não destinando o produto ao destinatário final, pode ser sujeito passivo da obrigação)”[51].

Apesar de toda previsão legal,  a luta ainda é grande contra os publicitários, sua técnicas evoluem de modo que o Direito não acompanha. Quando isto acontece os publicitários contratam os juristas mais entendidos e especializados para si. Acrescido com a procura das agilidades providências legais ainda torna-se difícil ao poder público controlar estas. Inicialmente tem que identificar o teor da mensagem que foi anunciada se foi enganosa ou abusiva, quando se dá conta o efeito da mensagem publicitária, já foi almejado.

 Com isso a contrapropaganda tem o intuito de atenuar estes efeitos  sejam enganosas ou abusivas, pois bem se sabe que apesar da divulgação da contrapropaganda esta não terá o mesmo efeito já causado pelo o que já foi veiculado.

Benjamin citando o jurista argentino Gabriel A. Stiglitz (Protección jurídica del consumidor, Bueno Aires, Depalma, 1990, p. 81), leciona que:

“Direito tradicional da Argentina (art. 1083 Código Civil) sem prejuízo do ressarcimento pecuniário dos danos e prejuízos correspondentes… a reposições das coisas ao estado anterior poderá ser ordenada na condenação judicial mediante o emprego de técnicas de contrapublicidade, impondo-se a divulgação às custas do responsável, de anúncios retificativos da falsidade dos primitivos”.[52] 

Sabe-se que a publicidade, com o propósito de estimular o consumo de produtos e serviços, é livre no Estado Democrático, porém, o anunciante deve respeitar seus limites em consonância com a boa-fé, a veracidade e  os demais preceitos legais, além de reverenciar os postulados e valores sociais elementares.

Decorrente da publicidade enganosa  e abusiva, existe a responsabilidade civil e administrativa do fornecedor, por desrespeito ao CDC. A contrapropaganda nada mais é do que uma manifestação do mandamento constitucional de que o Estado deve promover a defesa do consumidor (art. 5o. XXXII, Carta Magna de 1988), enfatizando a defesa dos hipossuficientes, referente à prática publicitária nociva ou falsa, que cause ou possa causar danos aos destinatários.

DA RESPONSABILIDADE CIVIL DO ANUNCIANTE

A publicidade é tipificada como ilícita quando os anunciantes não cumprem suas obrigações. Nesta situação há hipótese  de danos morais e materiais. No caso de desrespeito ao que prega o princípio da boa-fé.

Para o anunciante que promover a publicidade ilícita a responsabilidade é objetiva, haja vista não se depender da analise de sua conduta, sendo necessário apenas alguma violação legal. A obrigação de reparar o dano é promovida através de pressupostos: o fato, dano e o nexo de causalidade, acrescido de um fundamento, que se refere no risco absoluto, em algumas hipóteses (danos nucleares, por exemplo) e o risco moderado em outras (defeito do produto). Pasqualoto entende que “no risco absoluto, basta o exercício da atividade propiciadora do dano. No risco moderado, não só a atividade perigosa é lícita, como o advento do dano em algumas circunstancias é tolerado (inexistência de defeito). A obrigação de indenizar deriva então de outro fator, abaixo do risco mas acima da culpa, qual seja, v.g., nos acidentes de consumo, o defeito do produto ou serviço”[53].

No que se refere a culpa, deve-se entender que esta se dá na subjetividade de quem causou o dano, ou seja, atenta-se à conduta e ao comportamento do responsável pelo dano. Dentre a culpa, em gênero, há a culpa presumida que se entende como se existisse prova produzida, sendo assim uma presunção relativa, que caso não o fosse seria a responsabilidade objetiva. Neste caso, há oportunidade deste produzir a contraprova demonstrando que o acaso ocorrido não foi por sua vontade, é o que ocorre muito em caso fortuito ou força maior, demonstrando que atendeu todas as diligências necessárias e habituais para  a prestação do que fora tratado.

O que interessa é que os danos causados por qualquer espécie de publicidade são de caráter objetivo, ou seja, responsabilidade objetiva. Sendo geralmente quando publicidade enganosa  danos materiais e publicidade abusiva danos morais.

Há de se ressaltar, como já dito, que o anunciante é o responsabilizado  na hasta cível, porém há hipótese que a agência e o veículo quando agirem dolosa ou culposamente respondam também nesta mesma esfera. Inclusive Benjamin ressalta que “… o quantum de responsabilidade da agência é maior nos casos de abusividade. Esta, em verdade, nasce quase sempre, no seio da própria agência”[54].

Ë relevante comentar que o artigo 38 do CDC, ressalva que o ônus da prova na publicidade cabe a quem a patrocina, deve-se observar não só uma inversão do ônus da prova mas uma distribuição do encargo probatório, motivo pelo qual o CDC instituiu um regime de responsabilidade específico que seria incompleto se o código não distribuísse os ônus.

Logo o consumidor deverá provar que a mensagem foi divulgada e o anunciante deverá provar a veracidade do conteúdo.Este aspecto respeita dois princípios: o da veracidade e o da correção, que engloba  o princípio da não-abusividade, da identificação, da mensagem publicitária  e o da transparência da fundamentação publicitária. Pasqualoto faz uma comparação com o ônus da prova do Código de Processo Civil Brasileiro, assim ele prescreve:

“Estabelece o CPC que o ônus da prova incumbe ao autor quanto aos fatos constitutivos do seu direito a ao réu quanto às circunstâncias impeditivas, modificativas ou extintivas (art. 333, inc. I e II). Na esfera da publicidade, o autor (consumidor) deverá provar a divulgação da mensagem e o seu conteúdo, incumbindo ao réu (fornecedor) demonstrar a veracidade daquele conteúdo”.[55]

Entende-se que há possibilidade de responsabilidade residual de ordem subjetiva. É o caso de quando há erro na mensagem e não ocorra imediata retificação, persiste neste intervalo o vínculo obrigacional daquilo que fora anunciado. A retificação deverá ser do mesmo modo que ocorreu o anúncio errôneo, desobrigando assim o anunciante pela oferta . No acaso de determinado consumidor, dentro da boa-fé, não ter tido acesso à retificação, e ter procurado determinado anunciante pela primeira oferta equivocada/errônea, pela culpa in contrahendo poderá reaver o que foi gasto com o deslocamento, entre outros que sejam comprovados. Adalberto Pasqualoto citando Antônio Junqueira de Azevedo, cogita três pontos que podem ser considerados além da boa-fé:

I.        a confiança criada e os prejuízos sofridos;

II.    relação de causa e efeito entre negociação e prejuízo;

III. ausência de má-fé do prejudicado.

Nestes termos, não seria culposa a responsabilidade pelos danos causados, seria apenas a aplicação da solidariedade social fundamentada na distribuição eqüitativa dos prejuízos[56].

A PUBLICIDADE SOB O ASPECTO CRIMINAL

O Direito Penal do consumo, que tem sua origem no Direito Penal econômico, está sendo responsável por grandes discussões, causando uma verdadeira polêmica principalmente quanto a seu sistema repressor.

Apesar do velho saber popular que o Direito Penal só existe para punir pobres, marginalizados e desfavorecidos, diante do presente que é vivido não faltam exemplos de crimes do colarinho branco que causam um prejuízo maior às relações sociais do que os famosos crimes tradicionais. As  fraudes e corrupções de políticos aliados a empresários causam prejuízos de extremos valores.                                   O que ocorre é que nos crimes desta natureza as condutas são sempre complexas,  caso da autoria que são praticadas por pessoas coletivas, consequentemente de difícil apuração, e o sujeito passivo difuso, pois a criminalidade econômica  não causa prejuízos a ninguém especificamente, mas pequenos prejuízos a cada um da comunidade que faz questão de não denunciar para não se envolver em um processo criminal devido ao ínfimo valor.

Quanto a estes delitos econômicos, Paulo Vasconcelos Jacobina leciona que:

“os delitos econômicos caracterizam-se, portanto, por tutelarem um objeto jurídico extremamente diáfano; não atingem o patrimônio ou a vida de ninguém, senão  indiretamente. Assim, a sua tipificação é assaz difícil, permitindo que o infrator, mediante artimanhas jurídicas escape das malhas da lei. A ineficiência dos tipos penais,  então, leva o legislador a cominar penas cada vez mais severas para as condutas, para reprimi-las, mas a gravidade das penas, ao invés de aumentar a eficácia, diminui a sua efetiva aplicação, porque distorce o próprio conceito de proporcionalidade do Direito Penal – valorativo que é, em grau até maior que os outros ramos. Daí a parcimônia judiciária na aplicação das penas”.[57]

Torna-se mais complicado, em relação a repressão à fraude, é a utilização da pessoa jurídica nos ilícitos penais econômicos. No Direito Civil e no Direito do Consumidor já usufrui da possibilidade da desconsideração da personalidade jurídica, que com isso transparecem  as verdadeiras pessoas que ocasionaram o dano.

No plano penal, torna-se mais difícil a desconsideração da personalidade jurídica em decorrência e respeito à questão da responsabilidade subjetiva,  a qual se baseia no elemento subjetivo da conduta, e a personalidade da pena, princípio constitucional inserido através do inciso XLV do artigo 5º da Constituição Federal[58],  lembrado também quanto aos Crimes Ambientais.             

Nota-se um exacerbado teor liberal que fere o sistema jurídico penal no que tange aos crimes por parte das corporações. Em se tratando do Código de Proteção e Defesa do Consumidor, através do seu artigo 75 é previsto que:  Quem, de qualquer forma, concorrer para os crimes referidos neste Código incide nas penas a esses cominadas na medida de sua culpabilidade, bem como o diretor, administrador ou gerente da pessoa jurídica que promover, permitir ou por qualquer modo aprovar o fornecimento, oferta exposição à venda ou manutenção em depósito  de produtos ou a oferta e prestação de serviços nas condições por ele proibida.  À primeira vista entende-se  uma típica responsabilidade objetiva em matéria penal, porém que efeito punitivo receberiam empresas como multinacionais quando apenas seus administradores, seus gerentes ou seus diretores fossem  punidos. Enquanto a pessoa jurídica nada o sofresse? Logo se torna impossível interpretar literalmente este artigo, deve-se sim interpretá-lo tomando por base os artigos 29 a 31 do Código Penal (concurso de pessoas) e  os artigos constitucionais já mencionados.

Segundo Jacobina:

“Essa interpretação, porém, deixa em aberto a questão da responsabilidade penal da pessoa jurídica, porque retorna, no final das contas, à posição tradicional. De fato, o CDC não adotou a responsabilização penal da pessoa jurídica – embora esse tipo de responsabilização não repugne ao Direito Positivo Brasileiro. Consulte-se, a respeito, a Constituição Federal, art. 173, § 5º, que sujeita esses entes às punições compatíveis com sua natureza, nos atos praticados contra a ordem econômica e financeira e contra a economia popular”[59].

Conclui-se que em relação às infrações em matéria publicitária, ainda existem os limites rígidos da responsabilidade subjetiva.

Face à pequena introdução, serão tratadas as infrações penais previstas no Código do Consumidor referente a questão publicitária. Os artigos a serem estudados são os seguintes: artigo 63º, 66º, 67º, 68º e 69º do CDC.

A priori, deve-se estar ciente que para interpretar os tipos penais do CDC, deve-se estar sempre tomar por base todo o corpo de normas que o precedem. Ocorre que faltou uma certa visão ao CDC quanto aos seus tipos penais que são vistos como imprecisos, obscuros e ininteligíveis. Causa disto são seus conceitos que são mais precisamente definidos na parte civil do código.

Em decorrência disto, pode-se citar a vedação do parágrafo único[60] do artigo 67 do CDC, este foi vetado sobre o entendimento errôneo de que a norma enunciada com acréscimo, não descreve, de forma clara e precisa, a conduta que pretende vedar. Inconcebível justificativa pois a conduta já estava claramente prescrita no artigo 28 CDC, não sendo necessário que repetisse tudo novamente.

O artigo 63 trata da segurança das relações de consumo sob o aspecto difuso, abstrato e não a correção e honestidade de uma relação de consumo. Não se faz necessário a comprovação do nexo causal entre a conduta tipificada e a efetiva nocividade à saúde ou segurança do consumidor.

A conduta incriminada é a omissão de dizeres e sinais na oferta  e apresentação do produto. Há quem diga que  existe uma necessidade de uma regulamentação do Poder Executivo para publicar um rol de produtos que devem tomar este tipo de cautela. Ora, cabe não ao Executivo publicar um rol de produtos, mas os respectivos fornecedores que lançam no mercado seus produtos nocivos e perigosos, é o que prega o artigo 10 do CDC, sendo inclusive incumbido de comunicar através de publicidade uma posterior acontecimento que cause nocividade e perigo a população e autoridades competente, é caso do “recall”.

Desta forma, ao se lançar no mercado determinado produto/serviço sem   observar a periculosidade e a nocividade, constitui no mínimo, dolo eventual, capaz de caracterizar o crime prescrito no artigo 63 CDC.

Já o artigo 66 do CDC tipifica como crime “fazer afirmação falsa ou enganosa, ou omitir informação relevante sobre a natureza, característica, qualidade, quantidade, segurança desempenho, durabilidade, preço ou garantia de produtos ou serviços”. O objeto jurídico deste artigo é a confiança e a segurança a qual deve prevalecer na relação de consumo. Nota-se neste caso que esta tutela é difusa (art.29), ou seja, no caso de efetiva lesão ao consumidor em concreto, aplica-se o art. 7º, VII, da Lei 8.137/90, de 27 de dezembro de 1990 que define crimes contra a ordem tributária, econômica e contra as relações de consumo [61].

Para que caracterize a conduta incriminadora este artigo prevê duas situações, uma com a omissão de informação relevante sobre a característica do produto ou serviço e a outra é a omissão destas características.  Necessário registrar que há um confronto entre os artigos que na visão de Paulo Vasconcelos Jacobina, se diferencia da seguinte maneira:

“Se os dados relevantes disserem respeito à periculosidade ou nocividade do produto ou serviço, a conduta tipifica-se no art. 63, mais grave, e não no presente artigo (art. 66). Se a afirmação falsa ou enganosa, ou a omissão relevante, se der em mensagem publicitária, o crime é do art. 67,  e não no tipo presente. Se houver efetivo prejuízo para algum ou alguns consumidores, há concurso formal com o delito capitulado no art. 7º,VII, da Lei 8.137/90”[62]. 

O parágrafo primeiro do artigo 66 CDC, trata do patrocínio de oferta, ou seja, há uma norma de extensão que determina as mesmas penas para quem patrocinam a oferta, no caso três meses a um ano e multa. Já o parágrafo segundo trata da modalidade culposa caracterizada pela previsibilidade objetiva, por algum meio de negligência, imprudência ou imperícia o fornecedor não tomou iniciativa para evitar a consumação.

O artigo 67 do Código de Proteção e Defesa do Consumidor, é o principal artigo do objeto deste estudo, no que tange à esfera criminal. Este artigo trata e veda exclusivamente a publicidade enganosa e a publicidade abusiva,  já discutida neste trabalho. O que se tem como objeto jurídico neste artigo é a confiança que o consumidor tem na publicidade.

Faz parte da peça publicitária, sua criação, patrocínio e a divulgação de seu conteúdo. Para não gerar divergências e discussões, o legislador tipificou a conduta  apenas no termo “fazer publicidade”, desta forma, a conduta tipificada no artigo tanto pode ser para o anunciante como para a agência que criou a peça.

A conduta do dolo direto ou eventual é incriminada,  no momento que o artigo utiliza a expressão “que sabe o deveria saber”, não se entende a presunção de culpa, significa dizer que  a agência e o anunciante deveriam,  empregar uma diligência extraordinária na  elaboração e divulgação do anúncio.

Novamente há um confronto quanto ao artigo que deve ser utilizado. No caso da publicidade enganosa que cause perigo ou nocividade, o artigo será o 63 CDC. No caso de oferta por outro meio que não utilize a publicidade, o artigo será o 66 CDC. O artigo 68 será utilizado quando configurar a abusividade que induza o consumidor a se comportar de forma prejudicial  à sua saúde e segurança. Se houver efetivo prejuízo para algum ou alguns consumidores em concreto, tipifica-se no art. 7º, VII, da Lei 8.137/90.     

O artigo 68 CDC trata da publicidade abusiva como o § 2º do art. 37, deste mesmo código, que já foi devidamente comentada anteriormente. O código quando tipificou como crime as condutas da publicidade abusiva, o fez através do art. 67 em gênero, e a do art. 68 CDC como uma espécie que caracteriza-se quando a publicidade  induz o consumidor a se comportar de forma prejudicial ou perigosa à saúde ou segurança.

No momento que o legislador usou o termo “dentre outras” no § 2º do art.37, fica a indagação se poderia analogicamente utilizar o art. 68 para criminalizar outros tipos de mensagem perniciosa, mesmo que não especificada em lei? Jacobina entende que não pois, para ele “… o que é interpretação analógica do art. 37 supracitado transformar-se-ia em uso de analogia, vez que o tipo penal não previu essas condutas. E o uso da analogia como se sabe, é vedado no Direito Penal”[63].

Quanto ao confronto dos artigos tem-se que entender que a publicidade considerada abusiva sem ser por ameaça à saúde ou segurança, a tipificação é a do art. 67. No caso do produto em si que apresente risco tipifica-se o crime do art. 63 CDC.

O artigo 69 CDC tipifica como crime o não cumprimento do que é expresso através do parágrafo único artigo 36, ou seja, “ o fornecedor, na publicidade de seus produtos ou serviços, manterá, em seu poder, para informação de seus legítimos interessados, os dados fáticos, técnicos e científicos que dão sustentação a mensagem”[64], logo o art. 69 reconhece como crime esta conduta de não mantê-los. Trata-se  de um delito omissivo de perigo presumido.

Assim sendo, para que não se configure o crime, deve o fornecedor manter estes dados que são obrigatórios, consigo, a fim de evitar qualquer transtorno na esfera penal e civil do Código de Proteção e Defesa do Consumidor. Tendo como objeto jurídico deste artigo simplesmente a conduta omissiva do agente, por mais uma vez ferir a confiabilidade do consumidor.

Concluindo, quanto à matéria criminal publicitária, comentar-se-á superficialmente alguns tipos penais que não foram regulados pelo Código de Proteção e defesa do Consumidor. Em primeiro lugar o tão comentado inciso VII do art. 7º da Lei 8.137/90. O objeto jurídico deste tipo  é o patrimônio do consumidor, e não a confiabilidade das relações  de consumo, sua consumação se dá apenas com a aquisição do produto ou serviço. Considerado como delito progressivo, não existe na modalidade tentada, pois só é necessário à tentativa por si, que já constitui um dos delitos do CDC.

Há ainda alguns tipos relevantes em relação publicitária como o artigo 65 da Lei n.º 4.591/64, que trata da publicidade relacionada com as  edificações e incorporações imobiliárias, o art. 50, III da Lei 6.766/79 que trata do parcelamento do solo urbano, e o art. 3º, VII, da Lei 1521/51 que trata dos Crimes Contra a Economia Popular. Por fim, o art. 8º da Lei 7.802/89, que trata da publicidade de produtos agrotóxicos.

CONCLUSÃO

Tem-se a consciência que todos estes métodos persuasivos publicitários, excetuando-se as poucas publicidades benéficas, são extremamente perigosos se utilizados irresponsavelmente. A grande maioria se aproveita da inocência e ignorância da população em geral, que se torna a lembrar altamente vulnerável diante deste mercado, não apenas dos intitulados consumidores  é puro fruto do exacerbado capitalismo. A publicidade é hoje a principal arma das indústrias, empresas e comércio, que através de seus métodos perigosos, manipulam as mentes seja no consciente e até no subconsciente, como foi visto.

Os anunciantes e agências raramente respeitam os valores éticos que se utilizam  de todas  as estratégias e meios inescrupulosos  para chegar ao seu fim, ou seja, a venda do produto ou serviço.

No entanto, o Código de Proteção e Defesa do Consumidor, como seu próprio título prega veio como o intuito da proteção do consumidor. Através da Lei 8.078/90 foi regulada a questão publicitária, ou seja, considerações do código como obrigação pré-contratual, responsabilidade objetiva aos fornecedores e até tipificação penal de algumas condutas, vieram a impor não um basta aos abusos, mas uma considerável imposição de respeito à ética dos consumidores vulneráveis  a estas práticas.

O pretendido neste trabalho foi um aprofundamento, em termos acadêmicos, das diversas vivências práticas de  simples funcionários que trabalham com a proteção do consumidor, especificando o PROCON-RN,  até  doutores muitos citados nesta pesquisa. A idéia que se deve tirar  é constante luta que se tem contra as agências e os anunciantes que cada vez mais evoluem com suas técnicas. Neste mesmo ritmo, os profissionais do direito devem evoluir a fim de vencer etapas desta eterna luta que deve durar ainda muito.

ANEXOS

1.      Organograma Psicológico

2.      Lei  dos Crimes contra a Ordem Tributária, Econômica e Contra as Relações de Consumo

3.      Lei Murad

4.      Lei Serra

5.      Lei dos Crimes Contra a Economia Popular

6.      Jurisprudências

ORGANOGRAMA PSICOLÓGICO

As emoções e desejos nos indivíduos são provocados pelos efeitos da publicidade, estes efeitos traduzem-se de tal forma que impulsionam o fator psíquico do ato de consumir, de maneira que eles se vêem levados a trabalhar para poderem satisfazer-se destes próprios desejos.

A publicidade atua desde indivíduos isolados, até indivíduos que se encontram em meio a uma multidão, nesta situação cada um reage de maneira adversa a que se estivesse isolado e age como se o conjunto se constituísse de forma de apenas uma entidade movida por certas leis psicológicas particulares.

Urge citar a título de conhecimento, alguns conceitos tratados na psicologia, que se fazem de extrema importância para uma devida campanha publicitária, são estes de acordo com o Armando Sant’Anna:

ATENÇÃO:

Trata-se da capacidade de concentração da consciência sobre um objeto, muita das vezes é demonstrado quando você consegue localizar um objeto no meio de um conjunto.

INIBIÇÃO:

É o poder que nossa consciência tem de esquecer tudo que cerca, dado momento, e concentrasse em um único objeto.

INTERESSE:

O desejo que se tem por um objeto tão grande o interesse por ele, isto depende das tendências de cada pessoa.

MEMÓRIA:

É a faculdade de lembrar-se dos fatos, ou da faculdade de conservar, reproduzir e conhecer os estados de consciência anteriores, relacionando-os com a experiência passada.

PERCEPÇÃO:

É o registro de determinado objeto em nossa consciência.

IMAGEM:

É a manifestação de algo que já foi registrado através da percepção. Na publicidade é definida como sendo os conceitos ou preconceitos intelectuais ou emotivos existentes na mentalidade do público, em torno de um produto, um serviço ou uma empresa.

IMAGINAÇÃO:

Faculdade de recordarmos de imagens de coisas que não estão presentes a nossa frente naquele momento, resume-se em representar objetos ausentes.

EMOÇÃO:

É uma perturbação a nível mental e é sempre causada pela presença de um fenômeno representativo em nossa consciência. Acontece muita das vezes quando conhecemos algo novo ou de inesperado.

VONTADE:

capacidade que o indivíduo tem de agir de acordo com suas preferências.

CONDUTA:

É a iniciativa do indivíduo, ou seja, tudo que ele diz ou faz ou se programa para fazer.

NECESSIDADES BIOLÓGICAS:

São fatores dinâmicos da conduta. A necessidade é uma ruptura do equilíbrio do organismo.

DESEJO:

É a manifestação consciente da necessidade.

ASSOCIAÇÃO DE IDÉIAS:

Efeito da capacidade que temos de unir as idéias, os fatos, as lembranças, os sentimentos existentes em nosso espírito.

MOTIVAÇÃO:

Trata-se da predisposição que o indivíduo possui para agir de uma maneira determinada, ou seja, uma certa preparação.

A ciência do comportamento e da psicologia do consumidor é de grande significativa, pois através destes é que serão desenvolvidas as novas técnicas e tendências das estratégias de marketing. Na visão da Professora Chistiane Gade:

 “O conceito de marketing, do mercado consumidor, do composto mercadológico e suas funções no contexto de uma orientação de marketing voltado para o cliente, o conceito de produto e do seu ciclo de vida são relacionados aos fatores que influenciam as decisões do consumidor: os fatores psicológicos, pessoais, sociais e culturais ”[65].

Aspectos como estes baseiam a teoria para a prática, desde a elaboração de produtos e serviços incluindo nesse contexto aparte da publicidade.

A função então do marketing se define no trabalho desde os consumidores e mercados a sua distribuição e estratégias empresariais, o que se fundamenta na necessidade  do mercado e da empresa. É imprescindível  para um profissional do marketing englobar ao mesmo tempo o conhecimento  na íntegra do mercado a ser explorado, do produto e dos processos de compra, resume-se então no planejamento  de comunicação, propaganda e publicidade, as relações com o cliente e a imagem a ser vendida.

Adalberto Pasqualoto, defende que:

 “… a publicidade deixou de ser um diletante exercício  de criatividade de redatores e diretores de arte talentosos. Perseguindo os fins práticos que lhe são inerentes, a publicidade faz parte de um complexo de atividades integradas de planejamento. Em seu conjunto, essas atividades são chamadas de marketing  ”[66].

Divergências   entre os profissionais do marketing, incluindo os publicitários, e aqueles que defendem os princípios consumeristas, seja da área jurídica ou não, sempre irão existir. Querendo ser o máximo imparcial possível, é entendido  que a publicidade é uma disciplina como qualquer outra que tem seus méritos, seus princípios que devem ser respeitados, ou seja, é uma ciência a qual possui seus vocacionados. No entanto, no momento que estes profissionais da comunicação/marketing, abusam de suas funções persuasivas, através de técnicas que levam a um dano direto ou indiretamente ao consumidor, adentram no ramo da ciência jurídica  e dever-se-ão responder por seus atos.

É de se atentar a questão da ética em detrimento com a publicidade, desta forma Pasqualoto adverte que:  

“As técnicas publicitárias são enganosas, o que motiva um sério questionamento ético. Os próprios publicitários reconhecem a necessidade de domar a fera, tanto que procuram auto-regular o exercício da sua atividade criando códigos de ética profissional”.[67]

Em outros termos afirma o professor que a publicidade não é a causa do processo e sim à conseqüência, decorrido desta imensa massa capitalista que possui o vício do consumo exacerbado.

LEI DOS CRIMES CONTRA A ORDEM TRIBUTÁRIA, ECONÔMICA E CONTRA AS RELAÇÕES DE CONSUMO

LEI ORDINÁRIA FEDERAL N° 8.137, DE 27 DE DEZEMBRO DE 1990

(publicada em 04/03/91)

Define crimes contra a ordem tributária, econômica e contra as relações de consumo, e dá outras providências.

O PRESIDENTE DA REPÚBLICA, faço saber que o Congresso Nacional decreta e eu sanciono a seguinte lei:

CAPÍTULO I

Dos Crimes Contra a Ordem Tributária

Seção I

Dos crimes praticados por particulares

Art. 1° Constitui crime contra a ordem tributária suprimir ou reduzir tributo, ou contribuição social e qualquer acessório, mediante as seguintes condutas:

I – omitir informação, ou prestar declaração falsa às autoridades fazendárias;

II – fraudar a fiscalização tributária, inserindo elementos inexatos, ou omitindo operação de qualquer natureza, em documento ou livro exigido pela lei fiscal;

III – falsificar ou alterar nota fiscal, fatura, duplicata, nota de venda, ou qualquer outro documento relativo à operação tributável;

IV – elaborar, distribuir, fornecer, emitir ou utilizar documento que saiba ou deva saber falso ou inexato;

V – negar ou deixar de fornecer, quando obrigatório, nota fiscal ou documento equivalente, relativa a venda de mercadoria ou prestação de serviço, efetivamente realizada, ou fornecê-la em desacordo com a legislação.

Pena – reclusão de 2 (dois) a 5 (cinco) anos, e multa.

Parágrafo único. A falta de atendimento da exigência da autoridade, no prazo de 10 (dez) dias, que poderá ser convertido em horas em razão da maior ou menor complexidade da matéria ou da dificuldade quanto ao atendimento da exigência, caracteriza a infração prevista no inciso V.

Art. 2° Constitui crime da mesma natureza:

I – fazer declaração falsa ou omitir declaração sobre rendas, bens ou fatos, ou empregar outra fraude, para eximir-se, total ou parcialmente, de pagamento de tributo;

II – deixar de recolher, no prazo legal, valor de tributo ou de contribuição social, descontado ou cobrado, na qualidade de sujeito passivo de obrigação e que deveria recolher aos cofres públicos;

III – exigir, pagar ou receber, para si ou para o contribuinte beneficiário, qualquer percentagem sobre a parcela dedutível ou deduzida de imposto ou de contribuição como incentivo fiscal;

IV – deixar de aplicar, ou aplicar em desacordo com o estatuído, incentivo fiscal ou parcelas de imposto liberadas por órgão ou entidade de desenvolvimento;

V – utilizar ou divulgar programa de processamento de dados que permita ao sujeito passivo da obrigação tributária possuir informação contábil diversa daquela que é, por lei, fornecida à Fazenda Pública.

Pena – detenção, de 6 (seis) meses a 2 (dois) anos, e multa.

Seção II

Dos crimes praticados por funcionários públicos

Art. 3° Constitui crime funcional contra a ordem tributária, além dos previstos no Decreto-Lei n° 2.848, de 7 de dezembro de 1940 – Código Penal (Título XI, Capítulo I):

I – extraviar livro oficial, processo fiscal ou qualquer documento, de que tenha a guarda em razão da função; sonegá-lo, ou inutilizá-lo, total ou parcialmente, acarretando pagamento indevido ou inexato de tributo ou contribuição social;

II – exigir, solicitar ou receber, para si ou para outrem, direta ou indiretamente, ainda que fora da função ou antes de iniciar seu exercício, mas em razão dela, vantagem indevida; ou aceitar promessa de tal vantagem, para deixar de lançar ou cobrar tributo ou contribuição social, ou cobrá-los parcialmente. Pena – reclusão, de 3 (três) a 8 (oito) anos, e multa.

III – patrocinar, direta ou indiretamente, interesse privado perante a administração fazendária, valendo-se da qualidade de funcionário público. Pena – reclusão, de 1 (um) a 4 (quatro) anos, e multa.

CAPÍTULO II

Dos crimes Contra a Economia e as Relações de Consumo

Art. 4° Constitui crime contra a ordem econômica:

I – abusar do poder econômico, dominando o mercado ou eliminando, total ou parcialmente, a concorrência mediante:

a) ajuste ou acordo de empresas;

b) aquisição de acervos de empresas ou cotas, ações, títulos ou direitos;

c) coalizão, incorporação, fusão ou integração de empresas;

d) concentração de ações, títulos, cotas, ou direitos em poder de empresa, empresas coligadas ou controladas, ou pessoas físicas;

e) cessação parcial ou total das atividades da empresa;

f) impedimento à constituição, funcionamento ou desenvolvimento de empresa concorrente.

II – formar acordo, convênio, ajuste ou aliança entre ofertantes, visando:

a) à fixação artificial de preços ou quantidades vendidas ou produzidas;

b) ao controle regionalizado do mercado por empresa ou grupo de empresas;

c) ao controle, em detrimento da concorrência, de rede de distribuição ou de fornecedores.

III – discriminar preços de bens ou de prestação de serviços por ajustes ou acordo de grupo econômico, com o fim de estabelecer monopólio, ou de eliminar, total ou parcialmente, a concorrência;

IV – açambarcar, sonegar, destruir ou inutilizar bens de produção ou de consumo, com o fim de estabelecer monopólio ou de eliminar, total ou parcialmente, a concorrência;

V – provocar oscilação de preços em detrimento de empresa concorrente ou vendedor de matéria-prima, mediante ajuste ou acordo, ou por outro meio fraudulento;

VI – vender mercadorias abaixo do preço de custo, com o fim de impedir a concorrência;

VII – elevar, sem justa causa, os preços de bens ou serviços, valendo-se de monopólio natural ou de fato.

Pena – reclusão, de 2 (dois) a 5 (cinco) anos, ou multa.

Art. 5° Constitui crime da mesma natureza:

I – exigir exclusividade de propaganda, transmissão ou difusão de publicidade, em detrimento de concorrência;

II – subordinar a venda de bem ou a utilização de serviço à aquisição de outro bem, ou ao uso de determinado serviço;

III – sujeitar a venda de bem ou a utilização de serviço à aquisição de quantidade arbitrariamente determinada;

IV – recusar-se, sem justa causa, o diretor, administrador, ou gerente de empresa a prestar à autoridade competente ou prestá-la de modo inexato, informando sobre o custo de produção ou preço de venda.

Pena – detenção, de 2 (dois) a 5 (cinco) anos, ou multa.

Parágrafo único. A falta de atendimento da exigência da autoridade, no prazo de 10 (dez) dias, que poderá ser convertido em horas em razão da maior ou menor complexidade da matéria ou da dificuldade quanto ao atendimento da exigência, caracteriza a infração prevista no inciso IV.

Art. 6° Constitui crime da mesma natureza:

I – vender ou oferecer à venda mercadoria, ou contratar ou oferecer serviço, por preço superior ao oficialmente tabelado, ao regime legal de controle;

II – aplicar fórmula de reajustamento de preços ou indexação de contrato proibida, ou diversa daquela que for legalmente estabelecida, ou fixada por autoridade competente;

III – exigir, cobrar ou receber qualquer vantagem ou importância adicional de preço tabelado, congelado, administrado, fixado ou controlado pelo Poder Público, inclusive por meio da adoção ou de aumento de taxa ou outro percentual, incidente sobre qualquer contratação. Pena – detenção, de 1 (um) a 4 (quatro) anos, ou multa.

Art. 7° Constitui crime contra as relações de consumo:

I – favorecer ou preferir, sem justa causa, comprador ou freguês, ressalvados os sistemas de entrega ao consumo por intermédio de distribuidores ou revendedores;

II – vender ou expor à venda mercadoria cuja embalagem, tipo, especificação, peso ou composição esteja em desacordo com as prescrições legais, ou que não corresponda à respectiva classificação oficial;

III – misturar gêneros e mercadorias de espécies diferentes, para vendê-los ou expô-los à venda como puros; misturar gêneros e mercadorias de qualidades desiguais para vendê-los ou expô-los à venda por preço estabelecido para os demais mais alto custo;

IV – fraudar preços por meio de:

a) alteração, sem modificação essencial ou de qualidade, de elementos tais como denominação, sinal externo, marca, embalagem, especificação técnica, descrição, volume, peso, pintura ou acabamento de bem ou serviço;

b) divisão em partes de bem ou serviço, habitualmente oferecido à venda em conjunto;

c) junção de bens ou serviços, comumente oferecidos à venda em separado;

d) aviso de inclusão de insumo não empregado na produção do bem ou na prestação dos serviços;

V – elevar o valor cobrado nas vendas a prazo de bens ou serviços, mediante a exigência de comissão ou de taxa de juros ilegais;

VI – sonegar insumos ou bens, recusando-se a vendê-los a quem pretenda comprá-los nas condições publicamente ofertadas, ou retê-los para o fim de especulação;

VII – induzir o consumidor ou usuário a erro, por via de indicação ou afirmação falsa ou enganosa sobre a natureza, qualidade do bem ou serviço, utilizando-se de qualquer meio, inclusive a veiculação ou divulgação publicitária;

VIII – destruir, inutilizar ou danificar matéria-prima ou mercadoria, com o fim de provocar alta de preço, em proveito próprio ou de terceiros;

IX – vender, ter em depósito para vender ou expor à venda ou, de qualquer forma, entregar matéria-prima ou mercadoria, em condições impróprias ao consumo;

Pena – detenção, de 2 (dois) a 5 (cinco) anos, ou multa.

Parágrafo único. Nas hipóteses dos incisos II, III e IX pune-se a modalidade culposa, reduzindo-se a pena e a detenção de 1/3 (um terço) ou a de multa à quinta parte.

CAPÍTULO III

Das Multas

Art. 8° Nos crimes definidos nos arts. 1° a 3° desta lei, a pena de multa será fixada entre 10 (dez) e 360 (trezentos e sessenta) dias-multa, conforme seja necessário e suficiente para reprovação e prevenção do crime.

Parágrafo único. O dia-multa será fixado pelo juiz em valor não inferior a 14 (quatorze) nem superior a 200 (duzentos) Bônus do Tesouro Nacional BTN.

Art. 9° A pena de detenção ou reclusão poderá ser convertida em multa de valor equivalente a:

I – 200.000 (duzentos mil) até 5.000.000 (cinco milhões) de BTN, nos crimes definidos no art. 4°;

II – 5.000 (cinco mil) até 200.000 (duzentos mil) BTN, nos crimes definidos nos arts. 5° e 6°;

III – 50.000 (cinqüenta mil) até 1.000.000 (um milhão de BTN), nos crimes definidos no art. 7°.

Art. 10. Caso o juiz, considerado o ganho ilícito e a situação econômica do réu, verifique a insuficiência ou excessiva onerosidade das penas pecuniárias previstas nesta lei, poderá diminuí-las até a décima parte ou elevá-las ao décuplo.

CAPÍTULO IV

Das Disposições Gerais

Art. 11. Quem, de qualquer modo, inclusive por meio de pessoa jurídica, concorre para os crimes definidos nesta lei, incide nas penas a estes cominadas, na medida de sua culpabilidade.

Parágrafo único. Quando a venda ao consumidor for efetuada por sistema de entrega ao consumo ou por intermédio de outro em que o preço ao consumidor é estabelecido ou sugerido pelo fabricante ou concedente, o ato por este praticado não alcança o distribuidor ou revendedor.

Art. 12. São circunstâncias que podem agravar de 1/3 (um terço) até a metade as penas previstas nos arts. 1°, 2° e 4° a 7°:

I – ocasionar grave dano à coletividade;

II – ser o crime cometido por servidor público no exercício de suas funções;

III – ser o crime praticado em relação à prestação de serviços ou ao comércio de bens essenciais à vida ou à saúde.

Art. 13. (Vetado).

Art. 14. Extingue-se a punibilidade dos crimes definidos nos arts. 1° a 3° quando o agente promover o pagamento de tributo ou contribuição social, inclusive acessórios, antes do recebimento da denúncia.

Art. 15. Os crimes previstos nesta lei são de ação penal pública, aplicando-se-lhes o disposto no art. 100 do Decreto-Lei n° 2.848, de 7 de dezembro de 1940 – Código Penal.

Art. 16. Qualquer pessoa poderá provocar a iniciativa do Ministério Público nos crimes descritos nesta lei, fornecendo-lhe por escrito informações sobre o fato e a autoria, bem como indicando o tempo, o lugar e os elementos de convicção.

Art. 17. Compete ao Departamento Nacional de Abastecimento e Preços, quando e se necessário, providenciar a desapropriação de estoques, a fim de evitar crise no mercado ou colapso no abastecimento.

Art. 18. Fica acrescentado ao Capítulo III do Título II do Decreto-Lei n° 2.848, de 7 de dezembro de 1940 – Código Penal, um artigo com parágrafo único, após o art. 162, renumerando-se os subseqüentes, com a seguinte redação:

“Art. 163. Produzir ou explorar bens definidos como pertencentes à União, sem autorização legal ou em desacordo com as obrigações impostas pelo título autorizativo.

Pena – detenção, de 1 (um) a 4 (quatro) anos, e multa.

Parágrafo único. Incorre na mesma pena aquele que adquirir, transportar, industrializar, tiver consigo, consumir ou comercializar produtos ou matéria-prima, obtidos na forma prevista no caput.

Art. 19. O caput do art. 172 do Decreto-Lei n° 2.848, de 7 de dezembro de 1940 – Código Penal, passa a ter a seguinte redação:

“Art. 172. Emitir fatura, duplicata ou nota de venda que não corresponda à mercadoria vendida, em quantidade ou qualidade, ou ao serviço prestado.

Pena – detenção, de 2 (dois) a 4 (quatro) anos, e multa”.

Art. 20. O § 1° do art. 316 do Decreto-Lei n° 2 848, de 7 de dezembro de 1940 Código Penal, passa a ter a seguinte redação:

“Art. 316. ……………………………………………………

§ 1° Se o funcionário exige tributo ou contribuição social que sabe ou deveria saber indevido, ou, quando devido, emprega na cobrança meio vexatório ou gravoso, que a lei não autoriza;

Pena – reclusão, de 3 (três) a 8 (oito) anos, e multa”.

Art. 21. O art. 318 do Decreto-Lei n° 2.848, de 7 de dezembro de 1940 Código Penal, quanto à fixação da pena, passa a ter a seguinte redação:

“Art. 318. ……………………………………………………

Pena – reclusão, de 3 (três) a 8 (oito) anos, e multa”.

Art. 22. Esta lei entra em vigor na data de sua publicação.

Art. 23. Revogam-se as disposições em contrário e, em especial, o art. 279 do Decreto-Lei n° 2.848, de 7 de dezembro de 1940 – Código Penal.

Brasília, 27 de dezembro de 1990; 169° da Independência e 102° da República.

FERNANDO COLLOR

Jarbas Passarinho

Zélia M. Cardoso de Mello

LEI MURAD

LFU – Lei Antifumo – Propaganda de Produtos Nocivos à Saúde – LEI 9294 de 1996

LEI 9294 de 1996

LEI Nº 9.294, DE 15 DE JULHO DE 1996

(DOU 16.07.1996)

Dispõe sobre as restrições ao uso e à propaganda de produtos fumígeros, bebidas alcoólicas, medicamentos, terapias e defensivos agrícolas, nos termos do § 4º do artigo 220 da Constituição Federal.

Nota: Ver Resolução DC/ANVISA nº 104, de 31.05.2001, DOU 01.06.2001.

O Presidente da República

Faço saber que o Congresso Nacional decreta e eu sanciono a seguinte Lei:

Art. 1º. O uso e a propaganda de produtos fumígeros, derivados ou não do tabaco, de bebidas alcoólicas, de medicamentos e terapias e de defensivos agrícolas estão sujeitos às restrições e condições estabelecidas por esta Lei, nos termos do § 4º do artigo 220 da Constituição Federal.

Parágrafo único. Consideram-se bebidas alcoólicas, para efeitos desta Lei, as bebidas potáveis com teor alcoólico superior a treze graus Gay Lussac.

Art. 2º É proibido o uso de cigarros, cigarrilhas, charutos, cachimbos ou de qualquer outro produto fumígero, derivado ou não do tabaco, em recinto coletivo, privado ou público, salvo em área destinada exclusivamente a esse fim, devidamente isolada e com arejamento conveniente.

§ 1º. Incluem-se nas disposições deste artigo as repartições públicas, os hospitais e postos de saúde, as salas de aula, as bibliotecas, os recintos de trabalho coletivo e as salas de teatro e cinema.

§ 2º É vedado o uso dos produtos mencionados no caput nas aeronaves e veículos de transporte coletivo. (NR) (Redação dada ao parágrafo pela Medida Provisória nº 2.190-33, de 26.07.2001, DOU 27.07.2001)

Nota: Assim dispunha o parágrafo alterado:

“§ 2º É vedado o uso dos produtos mencionados no caput nas aeronaves e demais veículos de transporte coletivo. (NR) (Redação dada ao parágrafo pela Lei nº 10.167, de 27.12.2000, DOU 28.12.2000)”

Art. 3º A propaganda comercial dos produtos referidos no artigo anterior só poderá ser efetuada através de pôsteres, painéis e cartazes, na parte interna dos locais de venda. (NR) (Redação dada ao caput pela Lei nº 10.167, de 27.12.2000, DOU 28.12.2000)

Nota: Assim dispunha o caput alterado:

“Art. 3º A propaganda comercial dos produtos referidos no artigo anterior somente será permitida nas emissoras de rádio e televisão no horário compreendido entre as vinte e uma e as seis horas.”

§ 1º. A propaganda comercial dos produtos referidos neste artigo deverá ajustar-se aos seguintes princípios:

I – não sugerir o consumo exagerado ou irresponsável, nem a indução ao bem-estar ou saúde, ou fazer associação a celebrações cívicas ou religiosas;

II – não induzir as pessoas ao consumo, atribuindo aos produtos propriedades calmantes ou estimulantes, que reduzam a fadiga ou a tensão, ou qualquer efeito similar;

III – não associar idéias ou imagens de maior êxito na sexualidade das pessoas, insinuando o aumento de virilidade ou feminilidade de pessoas fumantes;

IV – não associar o uso do produto à prática de atividades esportivas, olímpicas ou não, nem sugerir ou induzir seu consumo em locais ou situações perigosas, abusivas ou ilegais; (NR) (Redação dada ao inciso pela Lei nº 10.167, de 27.12.2000, DOU 28.12.2000)

Nota: Assim dispunha o inciso alterado:

“IV – não associar o uso do produto à prática de esportes olímpicos, nem sugerir ou induzir seu consumo em locais ou situações perigosas ou ilegais;”

V – não empregar imperativos que induzam diretamente ao consumo;

VI – não incluir a participação de crianças ou adolescentes. (NR) (Redação dada ao inciso pela Lei nº 10.167, de 27.12.2000, DOU 28.12.2000)

Nota: Assim dispunha o inciso alterado:

“VI – não incluir, na radiodifusão de sons ou de sons e imagens, a participação de crianças ou adolescentes, nem a eles dirigir-se.”

§ 2º A propaganda conterá, nos meios de comunicação e em função de suas características, advertência, sempre que possível falada e escrita, sobre os malefícios do fumo, bebidas alcoólicas, medicamentos, terapias e defensivos agrícolas, segundo frases estabelecidas pelo Ministério da Saúde, usadas seqüencialmente, de forma simultânea ou rotativa. (NR) (Redação dada ao parágrafo pela Medida Provisória nº 2.190-33, de 26.07.2001, DOU 27.07.2001)

Nota: Assim dispunha o parágrafo alterado:

“§ 2º. A propaganda conterá, nos meios de comunicação e em função de suas características, advertência escrita e/ou falada sobre os malefícios do fumo, através das seguintes frases, usadas seqüencialmente, de forma simultânea ou rotativa, nesta última hipótese devendo variar no máximo a cada cinco meses, todas precedidas da afirmação “O Ministério da Saúde Adverte”:

I – fumar pode causar doenças do coração e derrame cerebral;

II – fumar pode causar câncer do pulmão, bronquite crônica e enfisema pulmonar;

III – fumar durante a gravidez pode prejudicar o bebê;

IV – quem fuma adoece mais de úlcera do estômago;

V – evite fumar na presença de crianças;

VI – fumar provoca diversos males à sua saúde.”

§ 3º As embalagens e os maços de produtos fumígenos, com exceção dos destinados à exportação, e o material de propaganda referido no caput deste artigo conterão a advertência mencionada no § 2º acompanhada de imagens ou figuras que ilustrem o sentido da mensagem. (Redação dada ao parágrafo pela Medida Provisória nº 2.190-33, de 26.07.2001, DOU 27.07.2001)

Nota: Assim dispunha o parágrafo alterado:

“§ 3º A embalagem, exceto se destinada à exportação, e o material de propaganda referido neste artigo conterão a advertência mencionada no parágrafo anterior. (NR) (Redação dada ao parágrafo pela Lei nº 10.167, de 27.12.2000, DOU 28.12.2000)”

§ 4º. Nas embalagens, as cláusulas de advertência a que se refere o § 2º deste artigo serão seqüencialmente usadas, de forma simultânea ou rotativa, nesta última hipótese devendo variar no máximo a cada cinco meses, inseridas, de forma legível e ostensivamente destacada, em uma das laterais dos maços, carteiras ou pacotes que sejam habitualmente comercializados diretamente ao consumidor.

§ 5º A advertência a que se refere o § 2º deste artigo, escrita de forma legível e ostensiva, será seqüencialmente usada de modo simultâneo ou rotativo, nesta última hipótese variando, no máximo, a cada cinco meses. (NR) (Redação dada ao parágrafo pela Lei nº 10.167, de 27.12.2000, DOU 28.12.2000)

Nota: Assim dispunha o parágrafo alterado:

“§ 5º. Nos pôsteres, painéis, cartazes, jornais e revistas, as cláusulas de advertência a que se refere o § 2º deste artigo serão seqüencialmente usadas, de forma simultânea ou rotativa, nesta última hipótese variando no máximo a cada cinco meses, devendo ser escritas de forma legível e ostensiva.”

Art. 3º-ª Quanto aos produtos referidos no artigo 2º desta Lei, são proibidos:

I – a venda por via postal;

II – a distribuição de qualquer tipo de amostra ou brinde;

III – a propaganda por meio eletrônico, inclusive internet;

IV – a realização de visita promocional ou distribuição gratuita em estabelecimento de ensino ou local público;

V – o patrocínio de atividade cultural ou esportiva;

VI – a propaganda fixa ou móvel em estádio, pista, palco ou local similar;

VII – a propaganda indireta contratada, também denominada merchandising, nos programas produzidos no País após a publicação desta Lei, em qualquer horário;

VIII – a comercialização em estabelecimentos de ensino e de saúde.

Parágrafo único. O disposto nos incisos V e VI deste artigo entrará em vigor em 1º de janeiro de 2003, no caso de eventos esportivos internacionais e culturais, desde que o patrocinador seja identificado apenas com a marca do produto ou fabricante, sem recomendação de consumo. (Artigo acrescentado pela Lei nº 10.167, de 27.12.2000, DOU 28.12.2000)

Art. 3º-B. Somente será permitida a comercialização de produtos fumígenos que ostentem em sua embalagem a identificação junto à Agência Nacional de Vigilância Sanitária, na forma do regulamento. (Artigo acrescentado pela Lei nº 10.167, de 27.12.2000, DOU 28.12.2000)

Art. 4º. Somente será permitida a propaganda comercial de bebidas alcoólicas nas emissoras de rádio e televisão entre as vinte e uma e as seis horas.

§ 1º. A propaganda de que trata este artigo não poderá associar o produto ao esporte olímpico ou de competição, ao desempenho saudável de qualquer atividade, à condução de veículo e a imagens ou idéias de maior êxito ou sexualidade das pessoas.

§ 2º. Os rótulos das embalagens de bebidas alcoólicas conterão advertência nos seguintes termos: “Evite o Consumo Excessivo de Álcool”.

Art. 5º. As chamadas e caracterizações de patrocínio dos produtos indicados nos artigos 2º e 4º, para eventos alheios à programação normal ou rotineira das emissoras de rádio e televisão, poderão ser feitas em qualquer horário, desde que identificados apenas com a marca ou slogan do produto, sem recomendação do seu consumo.

§ 1º. As restrições deste artigo aplicam-se à propaganda estática existente em estádios, veículos de competição e locais similares.

§ 2º. Nas condições do caput, as chamadas e caracterizações de patrocínio dos produtos estarão liberados da exigência do § 2º do artigo 3º desta Lei.

Art. 6º. É vedada a utilização de trajes esportivos, relativamente a esportes olímpicos, para veicular a propaganda dos produtos de que trata esta Lei.

Art. 7º. A propaganda de medicamentos e terapias de qualquer tipo ou espécie poderá ser fita em publicações especializadas dirigidas direta e especificamente a profissionais e instituições de saúde.

§ 1º. Os medicamentos anódinos e de venda livre, assim classificados pelo órgão competente do Ministério da Saúde, poderão ser anunciados nos órgãos de comunicação social com as advertências, quanto ao seu abuso, conforme indicado pela autoridade classificatória.

§ 2º. A propaganda dos medicamentos referidos neste artigo não poderá conter afirmações que não sejam passíveis de comprovação científica, nem poderá utilizar depoimentos de profissionais que não sejam legalmente qualificados para fazê-lo.

§ 3º. Os produtos fitoterápicos da flora medicinal brasileira que se enquadram no disposto no § 1º deste artigo deverão apresentar comprovação científica dos seus efeitos terapêuticos no prazo de cinco anos da publicação desta Lei, sem o que sua propaganda será automaticamente vedada.

§ 4º É permitida a propaganda de medicamentos genéricos em campanhas publicitárias patrocinadas pelo Ministério da Saúde e nos recintos dos estabelecimentos autorizados a dispensá-los, com indicação do medicamento de referência. (NR) (Parágrafo acrescentado pela Medida Provisória nº 2.190-33, de 26.07.2001, DOU 27.07.2001)

§ 5º. Toda a propaganda de medicamentos conterá obrigatoriamente advertência indicando que, a persistirem os sintomas, o médico deverá ser consultado. (Antigo § 4º renumerado pela Medida Provisória nº 2.190-33, de 26.07.2001, DOU 27.07.2001)

Art. 8º. A propaganda de defensivos agrícolas que contenham produtos de efeito tóxico, mediato ou imediato, para o ser humano, deverá restringir-se a programas e publicações dirigidas aos agricultores e pecuaristas, contendo completa explicação sobre a sua aplicação, precauções no emprego, consumo ou utilização, segundo o que dispuser o órgão competente do Ministério da Agricultura e do Abastecimento, sem prejuízo das normas estabelecidas pelo Ministério da Saúde ou outro órgão do Sistema Único de Saúde.

Art. 9º Aplicam-se ao infrator desta Lei, sem prejuízo de outras penalidades previstas na legislação em vigor, especialmente no Código de Defesa do Consumidor e na Legislação de Telecomunicações, as seguintes sanções: (NR) (Redação dada pela Lei nº 10.167, de 27.12.2000, DOU 28.12.2000)

Nota: Assim dispunha a redação anterior:

“Art. 9º Aplicam-se aos infratores desta Lei, sem prejuízo de outras penalidades previstas na legislação em vigor, especialmente no Código de Defesa do Consumidor, as seguintes sanções:”

I – advertência;

II – suspensão, no veículo de divulgação da publicidade, de qualquer outra propaganda do produto, por prazo de até trinta dias;

III – obrigatoriedade de veiculação de retificação ou esclarecimento para compensar propaganda distorcida ou de má-fé;

IV – apreensão do produto;

V – multa, de R$ 5.000,00 (cinco mil reais) a R$ 100.000,00 (cem mil reais), aplicada conforme a capacidade econômica do infrator; (NR) (Redação dada ao inciso pela Lei nº 10.167, de 27.12.2000, DOU 28.12.2000)

Nota: Assim dispunha o inciso alterado:

“V – multa de R$ 1.410,00 (um mil quatrocentos e dez reais) a R$ 7.250,00 (sete mil duzentos e cinqüenta reais), cobrada em dobro, em triplo e assim sucessivamente, na reincidência.”

VI – suspensão da programação da emissora de rádio e televisão, pelo tempo de dez minutos, por cada minuto ou fração de duração da propaganda transmitida em desacordo com esta Lei, observando-se o mesmo horário. (Inciso acrescentado pela Lei nº 10.167, de 27.12.2000, DOU 28.12.2000)

§ 1º. As sanções previstas neste artigo poderão ser aplicadas gradativamente e, na reincidência, cumulativamente, de acordo com as especificidades do infrator.

§ 2º. Em qualquer caso, a peça publicitária fica definitivamente vetada.

§ 3º Considera-se infrator, para os efeitos desta Lei, toda e qualquer pessoa natural ou jurídica que, de forma direta ou indireta, seja responsável pela divulgação da peça publicitária ou pelo respectivo veículo de comunicação. (NR) (Redação dada ao parágrafo pela Lei nº 10.167, de 27.12.2000, DOU 28.12.2000)

Nota: Assim dispunha o parágrafo alterado:

“§ 3º. Consideram-se infratores, para efeitos deste artigo, os responsáveis pelo produto, pela peça publicitária e pelo veículo de comunicação utilizado.”

§ 4º Compete à autoridade sanitária municipal aplicar as sanções previstas neste artigo, na forma do artigo 12 da Lei nº 6.437, de 20 de agosto de 1977, ressalvada a competência exclusiva ou concorrente:

I – do órgão de vigilância sanitária do Ministério da Saúde, inclusive quanto às sanções aplicáveis às agências de publicidade, responsáveis por propaganda de âmbito nacional;

II – do órgão de regulamentação da aviação civil do Ministério da Defesa, em relação a infrações verificadas no interior de aeronaves;

III – do órgão do Ministério das Comunicações responsável pela fiscalização das emissoras de rádio e televisão;

IV – do órgão de regulamentação de transportes do Ministério dos Transportes, em relação a infrações ocorridas no interior de transportes rodoviários, ferroviários e aquaviários de passageiros. (Parágrafo acrescentado pela Lei nº 10.167, de 27.12.2000, DOU 28.12.2000)

§ 5º (VETADO na Lei nº 10.167, de 27.12.2000, DOU 28.12.2000)

Art. 10. O Poder Executivo regulamentará esta Lei no prazo máximo de sessenta dias de sua publicação.

Art. 11. Esta Lei entra em vigor na data de sua publicação.

Art. 12. Revogam-se as disposições em contrário.

Brasília, 15 de julho de 1996; 175º da Independência e 108º da República.

FERNANDO HENRIQUE CARDOSO

LEI SERRA

Lei Antifumo – Propaganda de Produtos Nocivos à Saúde – Alteração da Lei nº 9.294 de 1996 – LEI 10167 de 2000

LEI 10167 de 2000

LEI Nº 10.167, DE 27 DE DEZEMBRO DE 2000

(DOU 28.12.2000)

Altera dispositivos da Lei nº 9.294, de 15 de julho de 1996, que dispõe sobre as restrições ao uso e à propaganda de produtos fumígenos, bebidas alcoólicas, medicamentos, terapias e defensivos agrícolas.

O Presidente da República

Faço saber que o Congresso Nacional decreta e eu sanciono a seguinte Lei:

Art. 1º A Lei nº 9.294, de 15 de julho de 1996, passa a vigorar com as seguintes alterações:

“Art. 2º ……………………………………………………………

………………………………………………………………………

§ 2º É vedado o uso dos produtos mencionados no caput nas aeronaves e demais veículos de transporte coletivo.”(NR)

“Art. 3º A propaganda comercial dos produtos referidos no artigo anterior só poderá ser efetuada através de pôsteres, painéis e cartazes, na parte interna dos locais de venda.(NR)

§ 1º ………………………………………………………………..

………………………………………………………………………

IV – não associar o uso do produto à prática de atividades esportivas, olímpicas ou não, nem sugerir ou induzir seu consumo em locais ou situações perigosas, abusivas ou ilegais;(NR)

………………………………………………………………………

VI – não incluir a participação de crianças ou adolescentes.(NR)

………………………………………………………………………

§ 3º A embalagem, exceto se destinada à exportação, e o material de propaganda referido neste artigo conterão a advertência mencionada no parágrafo anterior.(NR)

………………………………………………………………………

§ 5º A advertência a que se refere o § 2º deste artigo, escrita de forma legível e ostensiva, será seqüencialmente usada de modo simultâneo ou rotativo, nesta última hipótese variando, no máximo, a cada cinco meses.”(NR)

“Art. 3º-A. Quanto aos produtos referidos no artigo 2º desta Lei, são proibidos:

I – a venda por via postal;

II – a distribuição de qualquer tipo de amostra ou brinde;

III – a propaganda por meio eletrônico, inclusive internet;

IV – a realização de visita promocional ou distribuição gratuita em estabelecimento de ensino ou local público;

V – o patrocínio de atividade cultural ou esportiva;

VI – a propaganda fixa ou móvel em estádio, pista, palco ou local similar;

VII – a propaganda indireta contratada, também denominada merchandising, nos programas produzidos no País após a publicação desta Lei, em qualquer horário;

VIII – a comercialização em estabelecimentos de ensino e de saúde.

Parágrafo único. O disposto nos incisos V e VI deste artigo entrará em vigor em 1º de janeiro de 2003, no caso de eventos esportivos internacionais e culturais, desde que o patrocinador seja identificado apenas com a marca do produto ou fabricante, sem recomendação de consumo.”

“Art. 3º-B. Somente será permitida a comercialização de produtos fumígenos que ostentem em sua embalagem a identificação junto à Agência Nacional de Vigilância Sanitária, na forma do regulamento.”

“Art. 9º Aplicam-se ao infrator desta Lei, sem prejuízo de outras penalidades previstas na legislação em vigor, especialmente no Código de Defesa do Consumidor e na Legislação de Telecomunicações, as seguintes sanções: (NR)

………………………………………………………………………

V – multa, de R$ 5.000,00 (cinco mil reais) a R$ 100.000,00 (cem mil reais), aplicada conforme a capacidade econômica do infrator;(NR)

VI – suspensão da programação da emissora de rádio e televisão, pelo tempo de dez minutos, por cada minuto ou fração de duração da propaganda transmitida em desacordo com esta Lei, observando-se o mesmo horário.

………………………………………………………………………

§ 3º Considera-se infrator, para os efeitos desta Lei, toda e qualquer pessoa natural ou jurídica que, de forma direta ou indireta, seja responsável pela divulgação da peça publicitária ou pelo respectivo veículo de comunicação.(NR)

§ 4º Compete à autoridade sanitária municipal aplicar as sanções previstas neste artigo, na forma do artigo 12 da Lei nº 6.437, de 20 de agosto de 1977, ressalvada a competência exclusiva ou concorrente:

I – do órgão de vigilância sanitária do Ministério da Saúde, inclusive quanto às sanções aplicáveis às agências de publicidade, responsáveis por propaganda de âmbito nacional;

II – do órgão de regulamentação da aviação civil do Ministério da Defesa, em relação a infrações verificadas no interior de aeronaves;

III – do órgão do Ministério das Comunicações responsável pela fiscalização das emissoras de rádio e televisão;

IV – do órgão de regulamentação de transportes do Ministério dos Transportes, em relação a infrações ocorridas no interior de transportes rodoviários, ferroviários e aquaviários de passageiros.

§ 5º (VETADO)”

Art. 2º (VETADO)

Art. 3º (VETADO)

Art. 4º Esta Lei entra em vigor na data de sua publicação.

Brasília, 27 de dezembro de 2000; 179º da Independência e 112º da República.

FERNANDO HENRIQUE CARDOSO

José Gregori

Pedro Malan

Marcus Vinicius Pratini de Moraes

José Serra

Benjamin Benzaquen Sicsú

Martus Tavares

Pimenta da Veiga

Nota: Razões dos Vetos à Lei nº 10.167, de 27.12.2000.

“MENSAGEM Nº 2.088, DE 27 DE DEZEMBRO DE 2000

(DOU 28.12.2000)

Senhor Presidente do Senado Federal,

Comunico a Vossa Excelência que, nos termos do § 1º do artigo 66 da Constituição Federal, decidi vetar parcialmente o Projeto de Lei nº 3.156, de 2000 (nº 47/00 no Senado Federal), que “Altera dispositivos da Lei nº 9.294, de 15 de julho de 1996, que dispõe sobre as restrições ao uso e à propaganda de produtos fumígenos, bebidas alcoólicas, medicamentos, terapias e defensivos agrícolas”.

Ouvido, o Ministério da Justiça assim se manifestou:

§ 5º do artigo 9º da Lei nº 9.294/96, alterado no artigo 1º do projeto:

“Art. 1º ………………………………………………………………..

…………………………………………………………………………

Art. 9º ………………………………………………………………..

…………………………………………………………………………

§ 5º As sanções previstas neste artigo não serão interpretadas nem aplicadas de forma a embaraçar o princípio da plena liberdade de informação jornalística, em qualquer veículo de comunicação social, ou que implique censura ao conteúdo editorial e da programação de órgão de mídia, nem constituir óbice ao livre exercício profissional da atividade jornalística e aos meios de comunicação de massa.”

Razões do veto

“A redação dada ao § 5º do artigo 9º da Lei nº 9.294, de 15 de julho de 1996, contém regra de tal impropriedade de técnica legislativa e de conteúdo inócuo que o interesse público não recomenda sua mantença. Quis o legislador prevenir-se de contendas judiciais acerca da constitucionalidade das normas projetadas por meio de evocação fundada na norma constante do § 1º do artigo 220 da Lei Maior, que se dirige ao legislador, mas que não se presta para afirmar a constitucionalidade do direito posto, mediante regra interpretativa.”

O Ministério da Justiça, no que foi seguido pelo Ministério do Planejamento, Orçamento e Gestão, acrescentou veto aos seguintes dispositivos:

Art. 2º

“Art. 2º Os trabalhadores ou produtores fumageiros que forem prejudicados em conseqüência dos efeitos econômicos desta Lei serão deslocados para atividades compatíveis e receberão ajuda proveniente de recursos de fomento agrícola e de combate ao desemprego, de origem pública e privada, a serem criados.”

Razões do veto

“Igualmente, o artigo 2º da proposta, que parece impor aos trabalhadores ou produtores fumígenos o desempenho de outra atividade, descurando-se da vontade destes, como se o Estado pudesse, a seu talante, direcionar a atividade que esses exercerão em virtude de restrição legal que pode acarretar conseqüências em seu mister. Não se pode esquecer que o artigo 5º, XIII, da Carta Política, assegura o livre exercício de qualquer trabalho ou ofício, o que, pelo menos, não poderia emprestar à norma, em sua leitura literal, contorno compatível com a Constituição. Não bastasse isso, a regra projetada é inócua, porque está condicionada à edição de diploma legal que possibilite a ajuda financeira ali descrita.”

Art. 3º

“Art. 3º A União adotará políticas de incentivos fiscais, creditícios e tecnológicos visando a criação de culturas alternativas à do fumo, bem como deverá estabelecer políticas de compensação financeira para os Estados e municípios pelas possíveis perdas de receitas tributárias decorrentes da execução desta Lei.”

Razões do veto

“Por fim, o artigo 3º do projeto, que sinaliza para a adoção de incentivos fiscais, creditícios e tecnológicos para a criação de culturas alternativas à do fumo e o estabelecimento de políticas de compensação financeira para os Estados e Municípios pelas possíveis perdas de receitas tributárias, condicionadas, também, à edição de norma legal, é um perigoso precedente, que permite ao intérprete a incorreta ilação de que a União toda vez que a ação do legislador, por norma restritiva, tiver conseqüências financeiras prejudiciais deve arcar com o ônus que dela decorre, ainda que tal regra deflua do próprio texto constitucional. O dispositivo contraria o interesse público, devendo, portanto, ser vetado.”

Estas, Senhor Presidente, as razões que me levaram a vetar os dispositivos acima mencionados do projeto em causa, as quais ora submeto à elevada apreciação dos Senhores Membros do Congresso Nacional.

Brasília, 27 de dezembro de 2000.             FERNANDO HENRIQUE CARDOSO

LEI DOS CRIMES CONTRA A ECONOMIA POPULAR

Lei de Economia Popular – Crimes Contra a Economia Popular – LEI 1521 de 1951

LEI 1521 de 1951

LEI Nº 1.521, DE 26 DE DEZEMBRO DE 1951

(DOU 27.12.1951)

Altera dispositivos da legislação vigente sobre crimes contra a economia popular.

O Presidente da República: Faço saber que o Congresso Nacional decreta e eu sanciono a seguinte Lei:

Art. 1º. Serão punidos, na forma desta Lei, os crimes e as contravenções contra a economia popular. Esta Lei regulará o seu julgamento.

Art. 2º. São crimes desta natureza:

I- recusar individualmente em estabelecimento comercial a prestação de serviços essenciais à subsistência; sonegar mercadoria ou recusar vendê-la a quem esteja em condições de comprar a pronto pagamento;

II – favorecer ou preferir comprador ou freguês em detrimento de outro, ressalvados os sistemas de entrega ao consumo por intermédio de distribuidores ou revendedores;

III – expor à venda ou vender mercadoria ou produto alimentício, cujo fabrico haja desatendido a determinações oficiais, quanto ao peso e composição;

IV – negar ou deixar o fornecedor de serviços essenciais de entregar ao freguês a nota relativa à prestação de serviço, desde que a importância exceda de quinze cruzeiros, e com a indicação do preço, do nome e endereço do estabelecimento, do nome da firma ou responsável, da data e local da transação e do nome e residência do freguês;

V – misturar gêneros e mercadorias de espécies diferentes, expô-los à venda ou vendê-los, como puros; misturar gêneros e mercadorias de qualidades desiguais para expô-los à venda ou vendê-los por preço marcado para os de mais alto custo;

VI – transgredir tabelas oficiais de gêneros e mercadorias, ou de serviços essenciais, bem como expor à venda ou oferecer ao público ou vender tais gêneros, mercadorias ou serviços, por preço superior ao tabelado, assim como não manter fixadas, em lugar visível e de fácil leitura, as tabelas de preços aprovadas pelos órgãos competentes;

VII – negar ou deixar o vendedor de fornecer nota ou caderno de venda de gêneros de primeira necessidade, seja à vista ou a prazo, e cuja importância exceda de dez cruzeiros, ou de especificar na nota ou caderno – que serão isentos de selo – o preço da mercadoria vendida, o nome e o endereço do estabelecimento, a firma ou o responsável, a data e local da transação e o nome e residência do freguês;

VIII – celebrar ajuste para impor determinado preço de revenda ou exigir do comprador que não compre de outro vendedor;

IX – obter ou tentar obter ganhos ilícitos em detrimento do povo ou de número indeterminado de pessoas mediante especulações ou processos fraudulentos (“bola de neve”, “cadeias”, “pichardismo” e quaisquer outros equivalentes);

X – violar contrato de venda a prestações, fraudando sorteios ou deixando de entregar a coisa vendida, sem devolução das prestações pagas, ou descontar destas, nas vendas com reserva de domínio, quando o contrato for rescindido por culpa do comprador, quantia maior do que a correspondente à depreciação do objeto;

XI – fraudar pesos ou medidas padronizados em lei ou regulamentos; possuí-los ou detê-los, para efeitos de comércio, sabendo estarem fraudados.

Pena – detenção, de 6 (seis) meses a 2 (dois) anos, e multa, de dois mil a cinqüenta mil cruzeiros.

Parágrafo único. Na configuração dos crimes previstos nesta Lei, bem como na de qualquer outro de defesa da economia popular, sua guarda e seu emprego considerar-se-ão como de primeira necessidade ou necessários ao consumo do povo, os gêneros, artigos, mercadorias e qualquer outra espécie de coisas ou bens indispensáveis à subsistência do indivíduo em condições higiênicas e ao exercício normal de suas atividades. Estão compreendidos nesta definição os artigos destinados à alimentação, ao vestuário e à iluminação, os terapêuticos ou sanitários, o combustível, a habitação e os materiais de construção.

Art. 3º. São também crimes desta natureza:

I – destruir ou inutilizar, intencionalmente e sem autorização legal, com o fim de determinar alta de preços, em proveito próprio ou de terceiro, matérias-primas ou produtos necessários ao consumo do povo;

II – abandonar ou fazer abandonar lavoura ou plantações, suspender ou fazer suspender a atividade de fábricas, usinas ou quaisquer estabelecimentos de produção, ou meios de transporte, mediante indenização paga pela desistência da competição;

III – promover ou participar de consórcio, convênio, ajuste, aliança ou fusão de capitais, com o fim de impedir ou dificultar, para o efeito de aumento arbitrário de lucros, a concorrência em matéria de produção, transportes ou comércio;

IV – reter ou açambarcar matérias-primas, meios de produção ou produtos necessários ao consumo do povo, com o fim de dominar o mercado em qualquer ponto do País e provocar a alta dos preços;

V – vender mercadorias abaixo do preço de custo com o fim de impedir a concorrência;

VI – provocar a alta ou baixa de preços de mercadorias, títulos públicos, valores ou salários por meio de notícias falsas, operações fictícias ou qualquer outro artifício;

VII – dar indicações ou fazer afirmações falsas em prospectos ou anúncios, para fim de substituição, compra ou venda de títulos, ações ou quotas;

VIII – exercer funções de direção, administração ou gerência de mais de uma empresa ou sociedade do mesmo ramo de indústria ou comércio com o fim de impedir ou dificultar a concorrência;

IX – gerir fraudulenta ou temerariamente bancos ou estabelecimentos bancários, ou de capitalização; sociedades de seguros, pecúlios ou pensões vitalícias; sociedades para empréstimos ou financiamento de construções e de vendas de imóveis a prestações, com ou sem sorteio ou preferência por meio de pontos ou quotas; caixas econômicas; caixas Raiffeisen; caixas mútuas, de beneficência, socorros ou empréstimos; caixas de pecúlios, pensão e aposentadorias; caixas construtoras; cooperativas; sociedades de economia coletiva, levando-as à falência ou à insolvência, ou não cumprindo qualquer das cláusulas contratuais com prejuízo dos interessados;

X – fraudar de qualquer modo escriturações, lançamentos, registros, relatórios, pareceres e outras informações devidas a sócios de sociedades civis ou comerciais, em que o capital seja fracionado em ações ou quotas de valor normativo igual ou inferior a um mil cruzeiros com o fim de sonegar lucros, dividendos, percentagens, rateios ou bonificações, ou de desfalcar ou desviar fundos de reserva ou reservas técnicas.

Pena – detenção, de 2 (dois) anos a 10 (dez) anos, e multa, de vinte mil a cem mil cruzeiros.

Art. 4º. Constitui crime da mesma natureza a usura pecuniária ou real, assim se considerando:

a) cobrar juros, comissões ou descontos percentuais, sobre dívidas em dinheiro, superiores à taxa permitida por lei; cobrar ágio superior à taxa oficial de câmbio, sobre quantia permutada por moeda estrangeira; ou, ainda, emprestar sob penhor que seja privativo de instituição oficial de crédito;

b) obter, ou estipular, em qualquer contrato, abusando da premente necessidade, inexperiência ou leviandade de outra parte, lucro patrimonial que exceda o quinto do valor corrente ou justo da prestação feita ou prometida.

Pena – detenção, de 6 (seis) meses a 2 (dois) anos, e multa, de cinco mil a vinte mil cruzeiros.

§ 1º. Nas mesmas penas incorrerão os procuradores, mandatários ou mediadores que intervierem na operação usurária, bem como os cessionários de crédito usurário que, cientes de sua natureza ilícita, o fizerem valer em sucessiva transmissão ou execução judicial.

§ 2º. São circunstâncias agravantes do crime de usura:

I – ser cometido em época de grave crise econômica;

II – ocasionar grave dano individual;

III – dissimular-se a natureza usurária do contrato;

IV – quando cometido:

a) por militar, funcionário público, ministro de culto religioso; por pessoa cuja condição econômico-social seja manifestamente superior à da vítima;

b) em detrimento de operário ou de agricultor; de menor de 18 (dezoito) anos ou de deficiente mental, interdito ou não. (Alínea regulamentada pelo Decreto nº 48.456, de 30.06.1960)

§ 3º. (Revogado pela Medida Provisória nº 2.172-31, de 26.07.2001, DOU 27.07.2001)

Nota: Assim dispunha o parágrafo revogado:

“§ 3º. A estipulação de juros ou lucros usurários será nula, devendo o juiz ajustá-los à medida legal, ou, caso já tenha sido cumprida, ordenar a restituição da quantia paga em excesso, com os juros legais a contar da data do pagamento indevido. “

Art. 5º. Nos crimes definidos nesta Lei, haverá suspensão da pena e livramento condicional em todos os casos permitidos pela legislação comum. Será a fiança concedida nos termos da legislação em vigor, devendo ser arbitrada dentro dos limites de cinco mil cruzeiros a cinqüenta mil cruzeiros, nas hipóteses do artigo 2º, e dentro dos limites de dez mil cruzeiros a cem mil cruzeiros nos demais casos, reduzida a metade dentro desses limites, quando o infrator for empregado do estabelecimento comercial ou industrial, ou não ocupe cargo ou posto de direção dos negócios. (Redação dada ao artigo pela Lei nº 3.290, de 23.10.1957)

Art. 6º. Verificado qualquer crime contra a economia popular ou contra a saúde pública (Capítulo III do Título VIII do Código Penal) e atendendo à gravidade do fato, sua repercussão e efeitos, o juiz, na sentença, declarará a interdição de direito, determinada no artigo 69, IV, do Código Penal, de 6 (seis) meses a 1 (um) ano, assim como, mediante representação da autoridade policial, poderá decretar, dentro de 48 (quarenta e oito) horas, a suspensão provisória, pelo prazo de 15 (quinze) dias, do exercício da profissão ou atividade do infrator.

Art. 7º. Os juízes recorrerão de ofício sempre que absolverem os acusados em processo por crime contra a economia popular ou contra a saúde pública, ou quando determinarem o arquivamento dos autos do respectivo inquérito policial.

Art. 8º. Nos crimes contra a saúde pública, os exames periciais serão realizados, no Distrito Federal, pelas repartições da Secretaria-Geral da Saúde e Assistência e da Secretaria da Agricultura, Indústria e Comércio da Prefeitura ou pelo Gabinete de Exames Periciais do Departamento de Segurança Pública e nos Estados e Territórios pelos serviços congêneres, valendo qualquer dos laudos como corpo de delito.

Art. 9º. (Revogado pela Lei nº 6.649, de 16.05.1979)

Art. 10. Terá forma sumária, nos termos do Capítulo V, Título II, Livro II, Código de Processo Penal, o processo das contravenções e dos crimes contra a economia popular, não submetidos ao julgamento pelo júri.

§ 1º. Os atos policiais (inquérito ou processo iniciado por portaria) deverão terminar no prazo de 10 (dez) dias.

§ 2º. O prazo para oferecimento da denúncia será de 2 (dois) dias, esteja ou não o réu preso.

§ 3º. A sentença do juiz será proferida dentro do prazo de 30 (trinta) dias contados do recebimento dos autos da autoridade policial (artigo 536 do Código de Processo Penal).

§ 4º. A retardação injustificada, pura e simples, dos prazos indicados nos parágrafos anteriores, importa em crime de prevaricação (artigo 319 do Código Penal).

Art. 11. No Distrito Federal, o processo das infrações penais relativas à economia popular caberá, indistintamente, a todas as varas criminais com exceção das 1ª e 20ª, observadas as disposições quanto aos crimes da competência do júri de que trata o artigo 12.

Art. 12. (Revogado em virtude da Emenda Constitucional nº 1, de 17.10.1969)

Art. 13. (Revogado em virtude da Emenda Constitucional nº 1, de 17.10.1969)

Art. 14. (Revogado em virtude da Emenda Constitucional nº 1, de 17.10.1969)

Art. 15. (Revogado em virtude da Emenda Constitucional nº 1, de 17.10.1969)

Art. 16. (Revogado em virtude da Emenda Constitucional nº 1, de 17.10.1969)

Art. 17. (Revogado em virtude da Emenda Constitucional nº 1, de 17.10.1969)

Art. 18. (Revogado em virtude da Emenda Constitucional nº 1, de 17.10.1969)

Art. 19. (Revogado em virtude da Emenda Constitucional nº 1, de 17.10.1969)

Art. 20. (Revogado em virtude da Emenda Constitucional nº 1, de 17.10.1969)

Art. 21. (Revogado em virtude da Emenda Constitucional nº 1, de 17.10.1969)

Art. 22. (Revogado em virtude da Emenda Constitucional nº 1, de 17.10.1969)

Art. 23. (Revogado em virtude da Emenda Constitucional nº 1, de 17.10.1969)

Art. 24. (Revogado em virtude da Emenda Constitucional nº 1, de 17.10.1969)

Art. 25. (Revogado em virtude da Emenda Constitucional nº 1, de 17.10.1969)

Art. 26. (Revogado em virtude da Emenda Constitucional nº 1, de 17.10.1969)

Art. 27. (Revogado em virtude da Emenda Constitucional nº 1, de 17.10.1969)

Art. 28. (Revogado em virtude da Emenda Constitucional nº 1, de 17.10.1969)

Art. 29. (Revogado em virtude da Emenda Constitucional nº 1, de 17.10.1969)

Art. 30. (Revogado em virtude da Emenda Constitucional nº 1, de 17.10.1969)

Art. 33. Esta Lei entrará em vigor 60 (sessenta) dias depois de sua publicação, aplicando-se aos processos iniciados na sua vigência.

Art. 34. Revogam-se as disposições em contrário.

Rio de Janeiro, 26 de dezembro de 1951; 130º da Independência e 63º da República.

GETÚLIO VARGAS

32072506 – DIREITO CIVIL – DIREITO DO CONSUMIDOR – PRETENSA NULIDADE DE ATO ADMINISTRATIVO QUE FIXOU PENALIDADE AO FORNECEDOR EM FACE DE PUBLICIDADE ENGANOSA – REQUISITOS ESSENCIAIS DA OFERTA NO CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR – INVERSÃO DO ÔNUS PROBANDI – I – A apresentação e oferta de um produto ou serviço, em face do que dispõe o art. 31 do Código de Defesa do Consumidor, “devem assegurar informações corretas, claras, precisas, ostensivas e em língua portuguesa sobre suas características, qualidades, quantidade, composição, preço, garantia, prazos de validade e origem, entre outros dados, bem como sobre os riscos que apresentam à saúde e segurança dos consumidores”. II – Dentre os princípios adotados pelo referido CODEX está o da transparência da fundamentação, cuja inobservância enseja a caracterização da propaganda enganosa por omissão, definida pelo artigo 37, § 3º, CDC. III – Cabe ao fornecedor provar a veracidade e não-abusividade da publicidade veiculada sob sua responsabilidade. Inversão obrigatória do ônus da prova, por força do que estabelece o art. 38 do mesmo diploma. IV – Não há que se declarar a nulidade de ato administrativo representado por auto de infração que se alicerça nos limites da Lei de Regência dos Direitos do Consumidor, mormente quando inequivocamente demonstrada nos autos a conduta penalizada. V – Recursos voluntários conhecidos e providos, para, também em face do reexame necessário, reformar a r. Sentença. Conhecer e dar provimento aos recursos voluntário e oficial. Por maioria, vencido o desembargador vogal. (TJDF – APC 20000150007912 – 3ª T.Cív. – Rel. Des. Wellington Medeiros – DJU 31.10.2000 – p. 22)

32072929 – DIREITO DO CONSUMIDOR – PRETENSA NULIDADE DE ATO ADMINISTRATIVO QUE FIXOU PENALIDADE AO FORNECEDOR EM FACE DE PUBLICIDADE ENGANOSA – REQUISITOS ESSENCIAIS DA OFERTA NO CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR – INVERSÃO DO ÔNUS PROBANDI – I – A apresentação e oferta de um produto ou serviço, em face do que dispõe o art. 31 do Código de Defesa do Consumidor, “devem assegurar informações corretas, claras, precisas, ostensivas e em língua portuguesa sobre suas características, qualidades, quantidade, composição, preço, garantia, prazos de validade e origem, entre outros dados, bem como sobre os riscos que apresentam à saúde e segurança dos consumidores”. II – Dentre os princípios adotados pelo referido CODEX está o da transparência da fundamentação, cuja inobservância enseja a caracterização da propaganda enganosa por omissão, definida pelo artigo 37, § 3º, CDC. III – Cabe ao fornecedor provar a veracidade e não-abusividade da publicidade veiculada sob sua responsabilidade. Inversão obrigatória do ônus da prova, por força do que estabelece o art. 38 do mesmo diploma. IV – Não há que se declarar a nulidade de ato administrativo representado por auto de infração que se alicerça nos limites da Lei de Regência dos Direitos do Consumidor, mormente quando inequivocamente demonstrada nos autos a conduta penalizada. V – Recursos voluntários conhecidos e providos, para, também em face do reexame necessário, reformar a r. Sentença. Conhecer e dar provimento aos recursos voluntário e oficial. Por maioria, vencido o desembargador vogal. (TJDF – APC 20000150008114 – 3ª T.Cív. – Rel. Des. Wellington Medeiros – DJU 31.10.2000 – p. 23)

17019610 – PROMESSA DE COMPRA E VENDA DE IMÓVEL – AÇÃO ORDINÁRIA – RESCISÃO DO CONTRATO – RESTITUIÇÃO DE PARCELAS – RESTITUIÇÃO EM DOBRO – MEMORIAL DE INCORPORAÇÃO – UNIDADE IMOBILIÁRIA – DÚVIDA – REGISTRO DE ESCRITURA – REGISTRO DE IMÓVEIS – IMPOSSIBILIDADE – INCORPORAÇÃO IMOBILIÁRIA – CORRETOR DE IMÓVEIS – PROPAGANDA ENGANOSA – COMPROVAÇÃO – SENTENÇA CONFIRMADA – “Promessa de Compra e Venda de Imóvel. Ação ordinária visando a rescisão do contrato, cumulada com pedido de devolução de todas as quantias pagas em dobro. Sentença que julgou, em conjunto, dois procedimentos distintos: rescisão de compra e venda formulada pelos promitentes compradores, fundamentada na diversidade da unidade prometida vender, em face do descrito no memorial de incorporação, e, pela incorporadora, com pedido reconvencional, alegando inadimplência dos compromissários. Imóvel anunciado e prometido vender com descrição diversa da constante do memorial de incorporação. Compromisso levado a registro que originou Dúvida julgada procedente. Título irregistrável do qual configuraram-se obrigações inexigíveis. Rescisão contratual formulada que se acolhe, em razão do não atendimento `a notificação premonitória efetivada pelos promitentes compradores. Argüição de publicidade enganosa do Incorporador e da Corretora, ao anunciarem a construção e venda de casas geminadas, triplex, posto que o memorial de incorporação refere-se a apartamentos. Defesa do Incorporador na qual se argumenta lapso do Cartório de Notas, visto que veio a constar a expressão “unidade 01, do bloco II”, quando deveria constar apartamento 101, bloco II. Defesa da Corretora sustentando ser mera intermediária no negócio, a quem não se pode imputar responsabilidade pelas cláusulas contratuais. Quanto `a alegada publicidade dita enganosa, sustenta que esta incumbe à responsável pelo empreendimento. Inconsistência das argumentações despendidas, tanto pela Incorporadora, quanto pela Corretora, ante a descrição das unidades no memorial de incorporação. Restou devidamente comprovado que a procedência da Dúvida teve como conseqüência imediata a irregularidade do instrumento de promessa de compra e venda. O imóvel prometido vender é diverso do descrito no memorial de incorporação, gerando, daí, a irregularidade do título, bem como a publicidade enganosa. O vício do produto ou do serviço é flagrante e restou devidamente comprovado, seja com a Dúvida Registral, seja com o exame de propaganda do empreendimento trazido aos autos. Sentença que se mantem, também quanto aos dois outros procedimentos, uma vez que o acordo firmado gera conseqüências sobre a pretensão trazida a Juízo pela empresa, segunda apelante, da mesma forma que inviabiliza o pedido reconvencional. Recursos negados. (CLG)” (TJRJ – AC 15294/1999 – (11102000) – 18ª C.Cív. – Rel. Des. Binato de Castro – J. 29.08.2000)

39022327 – INDENIZAÇÃO – ENTIDADE DE ENSINO – RECUSA NO OFERECIMENTO DE CURSO PREVIAMENTE CONTRATADO – CLÁUSULA CONTRATUAL ABUSIVA – CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR – APLICABILIDADE – PUBLICIDADE ENGANOSA – MÁCULA AO PRINCÍPIO DA CONFIANÇA – A publicidade formulada pelo Instituto Cultural Newton de Paiva Ltda., ora parte apelante, com intuito de atrair o maior número possível de candidatos para o seu vestibular, pode ser qualificada de enganosa, na medida em que os encartes publicitários do vestibular omitiram uma informação relevante para os candidatos, qual seja, que o curso oferecido não seria de tradutor e intérprete, mas apenas de tradutor. A atitude do Instituto Cultural Newton de Paiva Ltda., em não oferecer o curso de intérprete, violou o princípio consumerista da confiança, principalmente, se for levado em conta que todo encarte publicitário afirmava que o curso oferecido seria de tradutor e intérprete. Acrescente-se a isso, o fato de que os referidos encartes qualificavam a apelante como uma instituição de ensino séria e bastante preocupada em dar uma excelente formação aos seus alunos, o que, in casu, lamentavelmente, não se mostrou verdadeiro. DIREITO ECONÔMICO E DO CONSUMIDOR – PRINCÍPIO DA ANÁLISE ECONÔMICA COMO PARÂMETRO PARA FIXAÇÃO DO DANO MORAL – REPRESSÃO EFICIENTE À PRÁTICA ABUSIVA (PUBLICIDADE ENGANOSA) QUE MACULOU OS PRINCÍPIOS DA BOA-FÉ E DA CONFIANÇA E O MERCADO DE CONSUMO NO ESTADO DE MINAS GERAIS – INTELIGÊNCIA DO ART. 170, INCISO V, DA CF E ART. 4º, INCISO VIII E 6º, INCISO VI DA LEI Nº 8.078/90 – Nos casos envolvendo relação de consumo a reparação por dano moral assume uma finalidade bastante importante, qual seja, coibir e reprimir de modo eficiente todos os abusos praticados no mercado que possam causar prejuízos aos consumidores. A conduta do Instituto Cultural Newton de Paiva Ltda, de valer-se de publicidade enganosa para atrair o maior número possível de candidatos para o seu concurso de vestibular e para o seu curso de tradutor e intérprete, é gravíssima, pois violadora dos princípios da confiança e da boa-fé que devem nortear o mercado de consumo brasileiro. V.V.: A reprimenda, neste caso, deve ser proporcional ao prejuízo causado ao mercado de consumo de Minas Gerais, já que o vestibular da apelante tem alcance estadual. Por outro lado, deve também ser proporcional ao proveito econômico auferido pela apelante. Empregando-se o princípio da análise econômica, importante princípio de Direito Econômico, dá para mensurar que a apelante obteve uma vantagem econômica alta, já que o número de alunos lesados foi bastante considerável (cinqüenta e cinco) e o pagamento das mensalidades do curso se estendeu por longos 4 anos. Destarte, se o Poder Judiciário quiser realmente exercer a sua função constitucional de tutelar o mercado de consumo brasileiro deve, em casos como o ora retratado, adotar postura corajosa e enérgica, abandonando, assim, a estipulação de valores módicos para as indenizações. Desse modo, considerando que o valor estipulado pelo douto juiz a quo (sessenta mil reais) é adequado para coibir e reprimir de modo eficiente o abuso (publicidade enganosa) praticado pela apelante no mercado de consumo de Minas Gerais, não há motivo para a redução da reparação por dano moral. (TAMG – Ap 0298792-6 – (29594) – 4ª C.Cív. – Relª. Juíza Maria Elza – J. 29.03.2000)

34021706 – CAMPANHA PROMOCIONAL – SORTEIO DE PRÊMIO – CARTELA DEFEITUOSA – INSUFICIÊNCIA DE INFORMAÇÕES – CULPA DOS FORNECEDORES – PRÊMIO DEVIDO – DENUNCIAÇÃO À LIDE – CONDENAÇÃO SOLIDÁRIA – AUSÊNCIA DE SUPORTE LEGAL – A omissão de informação relevante em torno de regras que compõem campanha promocional denota publicidade enganosa, impondo-se o pagamento do prêmio ao consumidor que, induzido a erro, é levado a pensar que logrou preencher os requisitos exigidos para tal fim. – Não há relação de direito material entre o autor da ação principal e o denunciado à lide, o qual, por isso, não pode ser condenado a pagar, solidariamente com o réu denunciante, o valor fixado na condenação. (TAMG – AC 0307699-1 – 1ª C.Cív. – Rel. Juiz Silas Vieira – J. 20.06.2000)

17016638 – DIREITO DO CONSUMIDOR – PUBLICIDADE EM LISTA TELEFÔNICA – CELEBRAÇÃO DO CONTRATO – PROPAGANDA ENGANOSA – VÍCIO DE VONTADE – ANULAÇÃO DO CONTRATO – Lista telefônica. Contrato de publicação. Meio enganoso. Invalidade do negócio. Provado que a anunciante só contratou porque foi convencida de que os números de suas linhas telefônicas seriam mudados, fato este que não ocorreu, anula-se o negócio por ter havido distorção no processo decisório. Nas relações de consumo, regidas pelos princípios da transparência, confiança e boa-fé, não há lugar para expediente astucioso destinado à obtenção de proveito econômico. Desprovimento do recurso. (LCR) (TJRJ – EI-AC 447/1999 – (23022000) – I C.G.Cív. – Rel. Des. Sérgio Cavalieri Filho – J. 24.11.1999)

17014873 – PUBLICAÇÃO JORNALÍSTICA – PROPAGANDA ENGANOSA – VIOLAÇÃO DE NORMA LEGAL – ART. 31 – ART. 36 – ART. 37 – PARÁGRAFO ÚNICO – LEI Nº 8.078, DE 1990 (VIDE: CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR) – DANO MORAL – ARBITRAMENTO – VALOR DA INDENIZAÇÃO – Publicidade enganosa. Oferta de ingressos de cinema. Redação do anúncio. Compreensão difícil. Constrangimento do consumidor. Violação dos arts. 31, 36 e 37 parágrafo único da Lei nº 8.078. Dano moral. Arbitramento. I – É enganosa a publicidade veiculada em jornal que, pela apresentação gráfica do anúncio, enseja ao consumidor menos atento acreditar que a simples apresentação daquele “vale-ingresso” permite assistir a sessão de cinema gratuitamente. II – A situação de constrangimento que a negativa de aceitação do “vale-ingresso”, na porta da sala de espetáculos, dá ao consumidor logrado o direito de reparação. As chacotas, ditos chistosos e risotas, ainda que não tenham vindo dos prepostos da ré, foram gerados por eles ao recusarem o cumprimento à oferta feita no jornal. III – A indenização deve ser arbitrada de maneira moderada, considerando-se as peculiaridades dos envolvidos, porém não pode ser exígua a ponto de seu valor não servir de reprimenda aos infratores da Lei nº 8.078. Daí porque se impõe a majoração da condenação de 05 para 50 salários-mínimos para cada uma das autoras. IV – Apelação das consumidoras provida em parte, improvendo-se os recursos das res. (TJRJ – AC 2.748/1999 – (Ac. 23061999) – 17ª C.Cív. – Rel. Des. Bernardo Garcez – J. 05.05.1999)

700054 – JCF.5.LXXIII JCF.37.1 AÇÃO POPULAR – ART. 5º, LXXIII DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL C/C O ART. 1º E SEGUINTES DA LEI 4.717/65 – PROPAGANDA DAS OBRAS REALIZADAS – PUBLICIDADE ROTULADA DE ILEGAL E ABUSIVA – POSSÍVEL USO DO ERÁRIO PÚBLICO COM OBJETIVO DE FUTURA CANDIDATURA ELEITORAL – AUSÊNCIA DE LESIVIDADE DO ATO AO PATRIMÔNIO PÚBLICO – IMPROCEDÊNCIA DA AÇÃO – RECURSO EX OFFICIO – SENTENÇA MANTIDA EM GRAU DE REEXAME – INTELIGÊNCIA DO ART. 19 DA LEI DE REGÊNCIA DA AÇÃO POPULAR CONSTITUCIONAL E ART. 37, § 1º DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL – (01) Ação Popular. Improcedência. Necessidade de recurso de Ofício. Quando a sentença proferida na ação popular constitucional é contrária ao pedido do autor, mesmo ausente o recurso voluntário só se pode falar em decisão transitada em julgado após o reexame da sentença pelo Tribunal, eis que o art. 19 da Lei de Regência da Ação Popular determina que se o juiz concluir pela improcedência do pedido ou pela carência da ação, recorrerá de ofício. (02) Ação popular. Improcedência. Inexistência de provas de lesividade ao patrimônio. Confirma-se integralmente a decisão prolatada na ação popular constitucional – que julgou improcedente o pedido vestibular – se nos autos restou demonstrado que o ato atacado não produziu qualquer lesividade ao patrimônio público. (03) Publicidade. Limites legais. Caráter meramente informativo sem promoção pessoal. Admissibilidade (§ 1º do Art. 37 do C.F.). Os atos publicitários hostilizados, revelando os programas, as obras, os serviços e as campanhas dos órgãos públicos, podem ser objeto de divulgação, desde que a publicidade tenha natureza educativa, informativa ou de orientação social e da propaganda não conste elementos que caracterizem, concretamente, promoção pessoal de autoridades ou servidores públicos. (TJPR – REO 46692-4 – Ac. 12.754 — 1ª C.C. – J. 18.06.1996)

BIBLIOGRAFIA

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CATANI, Afrânio Mendes, O Que é  Capitalismo. São Paulo: Ed. Brasiliense, 4ª Ed. 1980.

COELHO, Fábio Ulhoa,  O Empresário e os Direitos do Consumidor.  São Paulo: Saraiva, 1994.

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GRINOVER, Ada Pelegrini, BENJAMIM, Antônio Herman de Vasconcelos, FINK, Daniel Roberto, FILOMENO, José Geraldo Brito, WATANABE, Kazuo, JÚNIOR, Nelson Nery, DENARI, Zelmo. Código de Defesa do Consumidor Comentado pelos Autores do Anteprojeto, 7ª ed. – Rio de Janeiro: Forense Universitária, 2001.

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SANT’ANNA, Armando. Propaganda: Teoria, Técnica e Prática.7ª Edição, revista e atualizada, Editora Pioneira 1998; 2 ª Tiragem, São Paulo  

SITES CONSULTADOS

Available from world wide web<http://www.stf.gov.br/ jurisprudencias/consulta>

Available from world wide web<http://www.stj.gov.br/ jurisprudencias/consulta >

Available from world wide webhttp://www.conar.gov.br/autoregulamentacao

Informações Sobre o Autor

Marcus Silva

Atualmente, advogado, Mestrando em Direitos Difusos e Coletivos pela PUC-SP e Especializando em Direito das Relações de Consumo pela PUC-SP.