A aplicação do direito estrangeiro

Resumo: O presente artigo tem por objetivo discutir a aplicação do direito estrangeiro. As normas de direito internacional privado integram a ordem jurídica interna de cada país e devem ser aplicadas pelo juiz de ofício. O Supremo Tribunal federal já decidiu que o direito estrangeiro se equipara à legislação federal, quando for designado como aplicável de acordo com as normas de direito internacional privado vigente. A doutrina e a jurisprudência são pacíficas no entendimento de que o juiz deve aplicar o direito de acordo com as regras que o próprio juiz estrangeiro observaria, em conformidade com o ordenamento jurídico vigente em seu país, e isso no interesse da concordância da decisão com sistema jurídico estrangeiro. A lei brasileira deve ser aplicada a todos os brasileiros e estrangeiros que se encontrem em território brasileiro. A aplicação do direito estrangeiro deve obedecer a regras processuais próprias, distintas daquelas que se referem à aplicação do direito interno, não há necessidade de configurá-lo como fato, socorrendo-se do meio artificial da ficção jurídica.

Palavras-chave: Aplicação; Norma de direito internacional privado; Direito estrangeiro; Brasil.

Abstract: The purpose of this article is to discuss the application of foreign law. The rules of private international law are part of the domestic legal system of each country and must be applied by the court of ex officio. The Federal Supreme Court has already ruled that foreign law is equivalent to federal law, when it is designated as applicable under the rules of private international law in force. The doctrine and jurisprudence are peaceful in the understanding that the judge must apply the law in accordance with the rules that the foreign judge himself would observe, in accordance with the legal system in force in his country, and this in the interests of agreement of the decision with the system foreign law. Brazilian law should apply to all Brazilians and foreigners who are in Brazilian territory. The application of foreign law must comply with its own procedural rules, different from those referring to the application of domestic law, there is no need to configure it as fact, using the artificial means of legal fiction.

Keywords: Application, Standard of private international law, Foreign law, Brazil.

Resumen: El presente artículo tiene por objeto discutir la aplicación del derecho extranjero. Las normas de derecho internacional privado integran el ordenamiento jurídico interno de cada país y deben ser aplicadas por el juez de oficio. El Supremo Tribunal Federal ya ha decidido que el derecho extranjero se equipara a la legislación federal cuando sea designado como aplicable de acuerdo con las normas de derecho internacional privado vigente. La doctrina y la jurisprudencia son pacíficas en el entendimiento de que el juez debe aplicar el derecho de acuerdo con las reglas que el propio juez extranjero observaría, de conformidad con el ordenamiento jurídico vigente en su país, y eso en interés de la concordancia de la decisión con sistema jurídico extranjero. La ley brasileña debe aplicarse a todos los brasileños y extranjeros que se encuentren en territorio brasileño. La aplicación del derecho extranjero debe obedecer a reglas procesales propias, distintas de aquellas que se refieren a la aplicación del derecho interno, no hay necesidad de configurarlo como hecho, socorriéndose del medio artificial de la ficción jurídica.

Palabras clave: Aplicación, Norma de Derecho internacional privado, Derecho extranjero, Brasil.

Sumário: 1. Introdução. 2. Desenvolvimento. 3. Considerações finais. Referências.

1 INTRODUÇÃO

Nas sociedades antigas, o estrangeiro, como regra, não gozava de direitos e, como consequência, não havia conflitos entre ordens jurídicas diversas, razão de ser do direito internacional privado. A eventual necessidade de julgar os estrangeiros levou à criação de tribunais excepcionais, como o do Pretor Peregrino, em Roma, e o do Polemarca, em Atenas. Por outro lado, o Pentateuco continha normas sobre o tratamento equânime do estrangeiro entre o povo judeu.

Com as invasões bárbaras do século V e o fim do Império Romano, surgiu o sistema da personalidade da lei, segundo o qual cada indivíduo, em território estrangeiro, gozava do direito de reger sua vida pelas leis da sua origem. Como cada grupo conservava os seus próprios costumes, conviviam, portanto, no mesmo território, o direito romano (para reger os antigos cidadãos romanos) e o de diferentes povos bárbaros. De modo a procurar resolver os conflitos de leis naturalmente provocados por este estado de coisas, criaram-se certas regras de conflito de leis, como as que aplicavam a lei do vendedor à compra e venda, a da origem nacional do falecido à sucessão, e a da origem nacional do marido à mulher.

Posteriormente, a fixação do homem na terra, a organização dos feudos e a autonomia do senhor feudal marcaram o fim da fase da personalidade da lei e o início da aplicação do princípio oposto, o da territorialidade da lei. As populações passaram a submeter-se exclusivamente à lei em vigor em seus territórios, o que impedia o aparecimento de conflitos de leis.

A partir do século XI, as cidades-Estado do norte da Itália, que se haviam tornado grandes centros comerciais começaram a transformar o seu direito consuetudinário em estatutos escritos, voltados principalmente para o direito privado e com diferenças entre si. A intensificação do comércio na região levava a contatos frequentes entre mercadores de diversas cidades, cujos eventuais conflitos, levados a tribunais locais, impunham a necessidade de definir qual o estatuto aplicável ao caso. As primeiras tentativas de estabelecimento de regras para resolver tais conflitos de leis marcam, segundo alguns, o início da ciência do direito internacional privado.

As normas de direito internacional privado integram a ordem jurídica interna de cada país e devem ser aplicadas pelo juiz de ofício. Na sua essência, designam o direito aplicável a relações jurídicas de direito privado com conexão internacional.  Este sempre será ou do direito interno ou um determinado direito estrangeiro.  Quanto à aplicação do direito interno, não há dúvida de que o juiz o aplique de ofício. No entanto, é assunto controvertido na doutrina como o juiz deve aplicar o direito estrangeiro no processo.

Nos dias atuais, existem, basicamente, três tendências gerais nos diferentes sistemas jurídicos nacionais. Conforme a primeira, cumpre ao juiz aplicar o direito estrangeiro de ofício. A adoção desses princípios, entretanto, não significa que o juiz não possa exigir das partes a colaboração na pesquisa do direito estrangeiro, sendo-lhe facultado determinar diligências para apuração do teor, da vigência e da interpretação de tal direito.

A primeira vertente é o Direito Internacional Público, que em resumo é um conjunto de regras delineadas em tratados internacionais e aplicáveis aos países que a eles aderirem, podendo cobrir os mais diversos temas, tais como Direito Internacional do Trabalho (tratados da OIT), Direito Internacional Comunitário (tratados que criam blocos regionais como Mercosul e União Europeia) e Direito Internacional Tributário (tratados de não-bitributação).

Já o Direito Internacional Privado não tem qualquer relação com tratados internacionais ou aplicação a diversos países, mas é na verdade direito interno de cada país, que determina as regras de solução de conflitos entre leis de diferentes jurisdições que podem ser aplicadas a um mesmo caso.

É importante destacar que para haver necessidade de aplicação do Direito Internacional Privado é obrigatória a presença do chamado “elemento de estraneidade”, que nada mais é do que a existência de qualquer fato que atraia a possível aplicação de uma legislação estrangeira, como é o caso de um dos contratantes ser uma empresa estrangeira sem representação no Brasil.

Esse elemento de estraneidade, ao atrair a aplicação de uma legislação estrangeira, causa o chamado “conflito de leis no espaço”.

2 DESENVOLVIMENTO

O juiz brasileiro deve, de lege lata, em princípio, aplicar o direito estrangeiro de ofício. Com efeito, se não for adotada tal regra no processo, as normas de direito internacional privado, designativas do direito aplicável, qualificar-se-iam como imperfeitas, o que na realidade não é o caso. O próprio direito internacional privado não faz restrições à aplicação do direito estrangeiro e não o discrimina em relação ao direito interno. Se o juiz não for obrigado a aplicar o direito estrangeiro de ofício, torna-se incerto se o direito, designado pelas normas do direito internacional privado, será de fato aplicado no processo. Não existe nenhuma garantia, neste caso, de que a norma do direito internacional privado será aplicada como ela própria ordena, razão pela qual incumbe ao próprio juiz tomar iniciativa de aplicar o direito estrangeiro ao processo.

O Supremo Tribunal federal já decidiu que o direito estrangeiro se equipara à legislação federal, quando for designado como aplicável de acordo com as normas de direito internacional privado vigente.

A doutrina e a jurisprudência são pacíficas no entendimento de que o juiz deve aplicar o direito de acordo com as regras que o próprio juiz estrangeiro observaria, em conformidade com o ordenamento jurídico vigente em seu país, e isso no interesse da concordância da decisão com sistema jurídico estrangeiro.

Numa definição estrita, o direito internacional privado compreende apenas as normas de solução dos conflitos de leis no espaço. Muitos estudiosos, porém, entendem que as regras de direito referentes a nacionalidade, conflito de jurisdições e condição jurídica do estrangeiro também integram o objeto do direito internacional privado.

Entende-se como conflito de leis no espaço qualquer relação humana ligada a duas ou mais ordens jurídicas cujas normas não são coincidentes. O juiz ou o intérprete da lei, diante de um caso de conflito de leis no espaço, assiste portanto à concorrência de duas ou mais leis – produzidas por países (ou províncias) diferentes – sobre a mesma questão jurídica.

A dúvida sobre qual direito (o nacional ou o estrangeiro; ou um dentre dois ou mais direitos estrangeiros) aplicar a um caso concreto envolvendo estrangeiros nasce da circulação de pessoas e coisas no espaço, de um lado, e, de outro, da proliferação de ordens jurídicas nacionais – e, em alguns casos, provinciais ou estaduais – autônomas que procuram regular, cada uma a seu modo, as mesmas situações jurídicas. Sendo impossíveis as soluções mais simplistas para o problema (a supressão do intercâmbio humano além-fronteiras ou a uniformização legislativa mundial), cabe ao juiz ou ao intérprete resolver o eventual conflito que se lhe apresente por meio da escolha dentre uma das leis concorrentes.

Tal escolha é efetuada com base em regras pré-estabelecidas, cujo conjunto constitui o direito internacional privado.

Na imensa maioria dos casos, apenas uma ordem jurídica rege os fatos e atos jurídicos em um determinado local. Por exemplo, um contrato celebrado em São Paulo, Brasil, provavelmente terá sido assinado por brasileiros residentes no Brasil, e seus efeitos serão produzidos em território brasileiro, razão pela qual ele é regido pela lei brasileira. Mas ocorre às vezes que um fato ou ato jurídico (no exemplo, o contrato) tem relação com mais de uma ordem jurídica. Ainda no mesmo exemplo, seria o caso de um contrato assinado entre um brasileiro e um escocês, ou destinado a produzir efeitos no estado da Califórnia, Estados Unidos.

Dentre estes casos, há algumas situações especiais, em que o intérprete da lei (advogado, juiz ou outro) depara com um fato ou ato jurídico ligado a duas ou mais ordens jurídicas autônomas cujas normas, aplicáveis ao caso (no exemplo, o contrato), são divergentes – um conflito de leis no espaço. Retomando o exemplo, um contrato assinado entre um escocês de 17 anos de idade, domiciliado na Escócia, e um brasileiro de 18 anos é motivo de litígio em juízo no Brasil. O brasileiro, que deseja anular o contrato, argumenta que o escocês é menor de idade, pois a capacidade jurídica plena no Brasil começa aos 18 anos; o escocês, em sua defesa, alega que a maioridade na Escócia começa aos 16 anos e que é esta lei (a escocesa) que o juiz deve aplicar para determinar a sua capacidade jurídica. Nestes termos, o juiz brasileiro acolherá a alegação do escocês. Por quê?

Confrontado com um caso ligado a duas ordens jurídicas diferentes, o juiz consultará o direito internacional privado brasileiro. Este, contido em grande parte na Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro (LINDB), dispõe que a lei do país em que for domiciliada a pessoa determina as regras sobre a capacidade. Assim sendo, e considerando que o escocês do exemplo é domiciliado na Escócia, quem define, para o juiz brasileiro, a capacidade jurídica daquele cidadão escocês é a lei escocesa. Está solucionado, mediante as regras do direito internacional privado brasileiro, um caso de conflito de leis no espaço (entre a brasileira e a escocesa) com que deparava um juiz brasileiro.

A aplicação do direito internacional privado a um caso concreto ocorre por meio de três conceitos: o de "categoria de relações jurídicas" (ou "qualificação"), o de "elemento de conexão" e o de "lei competente". Por exemplo, o direito internacional privado brasileiro dispõe que "para qualificar e reger as obrigações, aplicar-se-á a lei do país em que constituírem". Um juiz brasileiro que tenha em mãos um caso de conflito de leis sobre um contrato celebrado na França se perguntará, em primeiro lugar, qual a categoria de relações jurídicas (no caso, trata-se de obrigações – um contrato); em segundo lugar, qual o elemento de conexão que o direito internacional privado brasileiro manda usar para reger as obrigações (é a lei do lugar onde se constituíram – a França); concluirá então que a lei competente para reger o contrato do exemplo é a francesa.

Embora a imensa maioria dos casos de direito internacional privado diga respeito a questões de direito privado (família, sucessões, obrigações, personalidade e capacidade etc.), alguns juristas entendem que o direito internacional privado pode aplicar-se também a questões de direito público.

Os elementos de conexão constituem-se na chave para solucionar os conflitos de leis no espaço. As diversas legislações nacionais de direito internacional privado organizam-se, via de regra, em torno daqueles que apontam a lei competente para solucionar os conflitos. Valladão define-os como certas circunstâncias diretamente ligadas ao caso, usadas pela norma de direito internacional privado para indicar a lei competente.

Valladão classifica os elementos de conexão em:

reais: a situação da coisa, o lugar do ato ou fato, o lugar do contrato ou de sua execução, o lugar da origem ou nascimento, o lugar do domicílio;

pessoais: a nacionalidade, a religião, a tribo, a raça, a vontade; e

institucionais: o pavilhão ou a matrícula de navio ou aeronave, o foro (i.e., a autoridade que conhece do caso).

Outro exemplo de classificação é a doutrina francesa (são, a rigor, "regras de conexão", pois já indicam o elemento e a lei competente):

o estatuto pessoal é regido pela lei nacional;

o estatuto real é regido pela lei da situação dos bens; e

os fatos e atos jurídicos são regidos pela lei do local de sua ocorrência ou pela da escolha das partes.

São exemplos de elementos de conexão (enunciados tradicionalmente em latim):

lex patriae: lei da nacionalidade da pessoa física;

lex domicilii: lei do domicílio;

lex loci actus e locus regit actus: lei do local da realização do ato jurídico;

lex loci contractus: lei da celebração do contrato;

lex loci solutionis: lei do local onde a obrigação ou o contrato deve ser cumprido;

lex voluntatis: lei de escolha dos contratantes;

lex loci delicti: lei do lugar onde o ato ilícito foi cometido;

lex rei sitae: lei do local em que a coisa se encontra;

mobilia sequuntur personam: lei do local onde se encontra o proprietário (para bens móveis);

lex loci celebrationis: a lei do local da celebração rege as formalidades do casamento;

lex monetae: lei do local em cuja moeda a dívida está expressa;

lex loci executionis: lei do local onde se procede à execução forçada de uma obrigação;

lex fori: lei do local onde corre a ação judicial.

Dentre os elementos de conexão acima, cada país escolhe os que melhor lhes convêm para compor o direito internacional privado nacional. Por exemplo, o direito internacional privado brasileiro elegeu a lex domicilii para reger o começo e o fim da personalidade, o nome, a capacidade e os direitos de família; outros países preferem a lex patriae. O Brasil emprega a lex rei sitae para reger os bens; outros Estados podem recorrer à mobilia sequuntur personam.

O estudo da nacionalidade é de grande importância para o direito internacional privado, já que o tema é um dos elementos de conexão (lex patriae) utilizados por diversos países para resolver conflitos de leis no espaço referentes ao estatuto pessoal (personalidade, capacidade etc.). A verificação da nacionalidade de uma pessoa permite distinguir entre nacionais e estrangeiros, que gozam de direitos diferentes.

Nacionalidade é o vínculo jurídico de direito público interno entre uma pessoa e um Estado. A nacionalidade pressupõe que a pessoa goze de determinados direitos frente ao Estado de que é nacional, como o direito de residir e trabalhar no território do Estado, o direito de votar e ser votado (este, conhecido como cidadania), o direito de não ser expulso ou extraditado e o direito à proteção do Estado (inclusive a proteção diplomática e a assistência consular, quando o nacional se encontra no exterior), dentre outros.

Tradicionalmente, o direito internacional privado também estuda a entrada, permanência e saída dos estrangeiros em determinado Estado, bem como sua capacidade local de gozo de direitos em face dos indivíduos que são nacionais ou residentes daquele país. O conjunto de textos legais de um Estado sobre tais assuntos é constitutivo da condição dos indivíduos estranhos ao sistema jurídico local (os chamados estrangeiros ou estranhos) enquanto ali se encontrarem. Temas como vistos, residência permanente, passaportes, imigração, deportação, expulsão e extradição são, portanto, tratados pelo direito internacional privado. Outras questões também podem ser objeto da disciplina, no que se refere à capacidade jurídica dos estrangeiros, como os direitos políticos, a propriedade e a possibilidade ou impossibilidade de ocuparem cargo público.

Ao longo da história, a condição jurídica do estrangeiro oscilou desde o extremo da discriminação absoluta, que negava ao estranho o gozo de quaisquer direitos, até a concepção moderna da igualdade de todos perante a lei, embora mesmo esta comporte exceções no que se refere ao estrangeiro.

Tais normas, em regra, são qualificadas como de ordem pública. Assim sendo, a discriminação do estrangeiro frente ao nacional pode fundar-se somente em motivos de interesse público.

Em princípio, a lei brasileira deve ser aplicada a todos os brasileiros e estrangeiros que se encontrem em território brasileiro (regra da territorialidade). Entretanto a Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro (LINDB) contém os elementos de conexão que indicarão a lei aplicável a casos conectados com legislações de mais de um país.

Processos que envolvam estrangeiros são de competência de autoridade judiciária brasileira sempre que o réu for domiciliado no Brasil ou aqui tiver de ser cumprida a obrigação ou pena. Da mesma maneira, só à autoridade judiciária brasileira compete conhecer sobre as ações relativas a imóveis situados no Brasil. Poderá, contudo, cumprir solicitações de autoridade estrangeira competente pelas chamadas cartas rogatórias (por exemplo: num processo judicial na Alemanha, o juiz solicita a um juiz brasileiro que ouça determinada testemunha domiciliada aqui).

Já a homologação de sentença estrangeira, desde a Emenda Constitucional n.º 45, é um procedimento levado ao Superior Tribunal de Justiça cujo objetivo é possibilitar o cumprimento de sentenças estrangeiras no território brasileiro. Só pode ser apresentada mediante alguns requisitos (definidos no art.15 da LINDB), como haver sido proferida por juiz competente, e estar traduzida por intérprete autorizado.

Observa-se, porém, que as leis, os atos e as sentenças de outro país não terão eficácia no Brasil quando ofenderem a soberania nacional, a ordem pública e os bons costumes (art.17 da LINDB).

Os limites a aplicação do Direito Estrangeiro estão na ordem pública, nas normas imperativas (lois de police) e no princípio de neutralização dos efeitos da fraude à lei.

A ordem pública representa os valores da sociedade local. As normas imperativas representam as leis nacionais que têm um valor especial no ordenamento jurídico local, como normas trabalhistas, direitos da criança, legislação trabalhista.

3 CONSIDERAÇÕES FINAIS

O Direito Internacional Privado tem por objetivo maior estabelecer, em razão do elemento de conexão, as regras e os princípios para a extraterritorialidade da lei, razão pela qual ele irá definir, em diversas situações, se a legislação a ser aplicada em determinada relação jurídica é a legislação nacional ou a estrangeira.

Nas situações em que as regras e princípios de Direito Internacional Privado determinarem a aplicação do direito estrangeiro, caberá ao juiz apurar a sua existência, seu conteúdo e sua vigência. Contudo ele poderá determinar que essa tarefa seja realizada pela parte que alegar a necessidade de aplicação dessa norma.

A norma do direito internacional privado será a aplicada como ela própria ordena, razão pela qual incumbe ao próprio juiz tomar a iniciativa de aplicar o direito estrangeiro ao processo.

A aplicação do direito estrangeiro deve obedecer a regras processuais próprias, distintas daquelas que se referem à aplicação do direito interno, não há necessidade de configurá-lo como fato, socorrendo-se do meio artificial da ficção jurídica.

 

Referências
DINIZ, Maria Helena, Lei de Introdução ao Código Civil Brasileiro Interpretada, Ed. Saraiva, 2ª edição, 1996.
DOLINGER, Jacob, Direito Internacional Privado (Parte Geral), Ed. Renovar, 2ª ed., 1993.
FRIEDRICH, Tatyana Scheila, Normas Imperativas de Direito Internacional Privado – lois de police, Ed. Forum, 2007.
MACHADO, João Baptista, Lições de Direito Internacional Privado, 3.ª Edição, Coimbra, 2002.
OLIVEIRA, Luiz Andrade. Aplicação do Direito estrangeiro no processo. In:______. Princípios gerais de Direito Processual Civil internacional. Disponível em: <http://www.loveira.adv.br/material/dpci.htm>. Acesso em: 03 fev. 2018.
RAMOS, Rui Moura, The private international law rules of the new Special Administrative Region of Macau of the People's Republic of China, Louisiana Law Review, 2000, 1281 ss.
TENÓRIO, Oscar, Direito Internacional Privado, 11a ed., Freitas Bastos, 1976.
VALLADÃO, Haroldo, Direito Internacional Privado, v. 1, Ed. Freitas Bastos, 4ª ed., 1974.

Informações Sobre o Autor

Benigno Nuñez Novo

graduado em Direito pela Universidade Estadual da Paraíba 1999 especialista em educação: Área de Concentração: Ensino – Faculdade Piauiense 2005 mestre em Ciências da Educação – Universidad Autónoma de Asunción 2009 e doutor em Direito Internacional – Universidad Autónoma de Asunción 2011


A aplicação do direito estrangeiro

Sumário: A Aplicação do Direito Estrangeiro. Comitas Gentium .  Prova do Direito Estrangeiro. Meios de interpretação do Direito Estrangeiro. Regra Lócus Regit Actum. Retorno, devolução ou remissão. Direitos Adquiridos. Sistemas de homologação. Síntese da aplicação do direito estrangeiro. Aplicação indireta.

 

A Aplicação do Direito Estrangeiro.

Segundo AMORIM, até os fins do século XIX, o direito estrangeiro era considerado matéria de fato. No século posterior, entretanto, as normas de direito internacional privado passaram a ser consideradas positivas.[1]

Em virtude de ser matéria de fato, sua prova era obrigação de iniciativa da parte que a alegava.

Hoje em dia, entretanto, o juiz deve aplicar de ofício a lei estrangeira, mesmo se não invocada, segundo a nossa Lei de Introdução ao Código Civil. Tal obrigatoriedade existe em virtude dos tratados assinados pelos diferentes países, com exceção dos conflitos com a ordem pública local.

O juiz conhece o direito e, em razão disto, cabe ao mesmo aplicar o direito estrangeiro de ofício mesmo quando a parte interessada não o provar ou não o alegar.

Segundo o art 14 da Lei de Introdução ao Código Civil brasileiro, entretanto, poderá exigir que a parte, conjuntamente com seus esforços, faça a produção de sua prova.

Comitas Gentium.

Utilizado na Escola Holandesa, entendia-se que o direito tinha um caráter apenas territorial, ou seja, o estrangeiro tinha a obrigação de acatar a lei nacional e ser submetido aos seus ditames. No entanto, por motivos de cortesia internacional, era aberta exceção e o Estado poderia aplicar a sua lei pessoal.

A busca do ideal de justiça por cada Estado e motivos de conveniência política devem fundamentar as razões de ser aplicado o direito estrangeiro.

Prova do direito estrangeiro.

Segundo o artigo 14 da Lei de Introdução ao Código Civil brasileiro, se a prova apresentada pela parte é insuficiente para resolver a questão, o juiz é competente para pesquisar e encontrar na lei estrangeira as normas para a solução do caso sob exame.

No tocante à prova do direito estrangeiro, a doutrina enumera as mais comuns, ou seja, códigos, certidões, revistas, livros, jornais, e outras. Entretanto, a prova testemunhal não tem valor em razão de não ser o direito estrangeiro matéria de fato.

Deve-se lembrar que os tratados ratificados pelos países passam a fazer parte do direito positivo interno, devendo ser observados independente de alegação e prova.

Meios de interpretação do direito estrangeiro.

São os mesmos adotados pelo direito brasileiro.

Em relação à pessoa do intérprete, a interpretação é doutrinária, judicial a feita pelos juízes e tribunais, legislativa ou autêntica, quando realizada pelos órgãos que exercem predominantemente a função legislativa.

A interpretação pode ser sociológica, sistemática, lógica, analógica, declarativa, restritiva ou extensiva.

A regra Lócus Regit Actum.

Antiga regra do direito, quer dizer que o lugar determina o ato, ou a lei do lugar rege o ato.

A nossa Lei de Introdução ao Código Civil, dispõe, em seu art. 9º, § 1º, determina:

“Destinando-se a obrigação a ser executada no Brasil e dependendo de forma essencial, será esta observada, admitidas as peculiaridades d,a lei estrangeira quanto aos requisitos extrínsecos do ato”.

AMORIM assim se expressa:

“Em razão desta disposição, alguns doutrinadoras são de opinião que o sistema jurídico brasileiro de aplicação da lei estrangeira, pelo simples fato de aceitar as peculiaridades desta mesma lei, quanto aos requisitos extrínsecos do ato, acabou por abrir uma exceção à imperatividade da regra lócus regit actum”.   

Retorno, devolução ou remissão.

Sendo as palavras acima consideradas sinônimas, AMORIM opina que para o seu significado, talvez melhor fosse utilizar-se o termo “opção”.[2]

O grande problema da questão é a existência de diferentes elementos de conexão pelos mais diversos Estados nacionais. Interessante é o exemplo a seguir:

“o Código Civil argentino, a exemplo do nosso, tomou por base como elemento de conexão o domicílio. Destarte, se o caso surgido é de capacidade, ou melhor, se a controvérsia diz respeito à capacidade de um argentino, a lei a ser observada é a Argentina.

Entretanto, se o mesmo argentino tem domicílio na Alemanha e por ter o direito alemão escolhido a nacionalidade como seu elemento de conexão, deveria o juiz argentino, nesta hipótese, observar a lei alemã para a solução do problema. Isto, em face de o domicílio deste achar-se fixado naquele país.

Apesar de tais recomendações de ordem legal, despreza o elemento de conexão estabelecido pela lei argentina, e aplica ao nacional a própria lei.

É essa opção que os doutrinadores convencionaram chamar de retorno, inclusive o seu instituidor, Bartin”.[3]

O retorno não é aceito no Brasil segundo o art. 16 da nossa Lei de Introdução ao Código Civil. Contudo, o art. 10 da mesma lei expõe uma exceção: “A vocação para suceder em bens de estrangeiros situados no Brasil será regulada pela lei brasileira em benefício do cônjuge brasileiro e dos filhos do casal, sempre que não lhes seja mais favorável a lei do domicílio.”

O que resulta da situação é a liberdade de escolha pelo juiz brasileiro do elemento de conexão em função da lei que melhor beneficiar o brasileiro ou brasileira

Direitos Adquiridos.

AMORIM considera possuidor de um direito adquirido alguém que preenche: “os requisitos de uma lei para obtenção de determinado estado ou vantagem…”.[4]

O autor cearense inova ao afirmar que o objeto do direito internacional privado deveria ser não apenas o conflito de leis, mas, na verdade, a condição jurídica do estrangeiro, o conflito da lei estrangeira com as leis locais e a aplicação da lei alienígena.[5]

Ao se aplicar a lei estrangeira, incluiriam-se os direitos adquiridos. Entretanto, a aplicação de um direito não poderia admitir qualquer ofensa à ordem pública.

Preenchidos os requisitos normalmente aceitos a respeito das origens de direitos alienígenas, sem ofensa à ordem pública, outro Estado, em razão de tratados internacionais, teria que acata-lo.

A despeito da realidade internacional, PILLET considera o reconhecimento do direito adquirido uma questão de soberania do Estado.[6]

Nem todos o direitos adquiridos, porém, podem ser transportados de um país para o outro. Aqueles direitos adquiridos para serem exercidos apenas em determinado Estado, não podem ser transportados para outro Estado. Um juiz paraguaio não o será, v.g, em solo brasileiro.

AMORIM cita CREMIEU que estabelece os seguintes critérios para o reconhecimento de um direito adquirido:

a) o direito que é invocado no território de um Estado deve ser, em virtude da legislação do país de origem, um direito adquirido, e não uma simples expectativa;  b) é necessário que o direito invocado tenha sido validamente adquirido, do ponto de vista internacional, isto é, tenha nascido de acordo com a lei, internacionalmente, era competente para presidir à sua formação; e c) o direito adquirido deve ser um direito privado, e não um direito público”.

Utiliza o autor, ainda, um exemplo prático de direito adquirido acolhido pelas leis brasileiras:

“Um francês casa-se na França com uma francesa e ambos vêm, definitivamente, morar no Brasil com visto permanente.

Conclusão.

Estas considerações são por si só, suficientes para iniciar o estudante nos primeiros passos na consideração de como pode e deve ser aplicada uma norma de direito estrangeiro no território de um país que não a produziu.

 

Bibliografia: AMORIM, Edgar Carlos de Direito Internacional Privado, 3ª edição, Rio de Janeiro: Forense, 1995. CASTRO, Amílcar de. Direito Internacional Privado, 5ª edição, Rio de Janeiro: Forense, 1999. GARCEZ, José Maria Rossani, Curso de Direito Internacional Privado, Rio de Janeiro: Revista Forense, 1999. DOLINGER, Jacob, Direito Internacional Privado – Parte Geral, 7ª edição, Rio de janeiro/São Paulo: Renovar, 2003.
 
Notas
[1] AMORIM, Edgar Carlos de, Direito Internacional Privado, 3ª edição, Rio de Janeiro: Forense, 1995, pp. 41-57.
[2] (1995:49-50).
[3] Idem.
[4] (1995:-50-52).
[5] Idem.
[6] AMORIM (1995:51) apud  PILLET.

Informações Sobre o Autor

Francisco Mafra.

Doutor em direito administrativo pela UFMG, advogado, consultor jurídico, palestrante e professor universitário. Autor de centenas de publicações jurídicas na Internet e do livro “O Servidor Público e a Reforma Administrativa”, Rio de Janeiro: Forense, no prelo.


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