La reforma del matrimonio y las crisis familiares

I- La familia nace con el hombre. “Con arreglo a la teoría materialista – dice Engels, en “El origen de la familia” – el móvil esencial y decisivo a que obedece la humanidad en la historia es la producción y la reproducción de la vida inmediata. Éstas, a su vez, son de dos clases. Por una parte la producción de los medios de existencia, de todo lo que sirve para alimento, vestido, domicilio y de los objetos que para ello se necesitan; y por otra, la producción del hombre mismo, la propagación de la especie. Las instituciones sociales a que se hallan sometidos los hombres de una época y un país dados, están íntimamente ligados con estas dos especies de producción, por el grado de desarrollo del trabajo y por el de la familia”.

La reproducción y especialmente el cuidado de los nacidos, que entre los humanos requiere un periodo especialmente largo, da lugar al nacimiento de la familia como conjunto de personas, unidas por lazos de sangre y de voluntad, que crean un marco de formación y protección. El centro de esta familia lo forma la pareja reproductora – el hombre y la mujer – que convienen un marco estable, que permita el nacimiento y desarrollo de los hijos, protegiéndolos y educándolos. Este pacto de estabilidad en beneficio de la perpetuación de la especie, es el matrimonio.

Fundamentalmente, atendiendo a necesidades demográficas, el matrimonio ha sido monógamo o polígamo – las excepciones poliándricas son contadas – partiendo de la posibilidad del hombre de fecundar varias mujeres simultáneamente, mientras que éstas tenían limitada su capacidad reproductora por el largo periodo del embarazo. Aunque una parte importante del mundo actual reconoce la poligamia – todo el musulmán, además de los mormones – a medida que se ha desarrollado la igualdad de las personas y el ennoblecimiento de la procreación a través del amor – y de un amor exclusivo y excluyente -, ha ido ganando terreno la monogamia, que excluye otras formas de bigamia como la barraganía.

Exigencias de garantía de permanencia y continuidad para los hijos y de seguridad jurídica para los demás, condujeron a la formalización de un pacto de unión, que incluía estabilidad y solidaridad, y a su publicidad, para general conocimiento. Esta convención institucionalizada se denominó matrimonio y se extendió por todo el mundo, con algunas peculiaridades singulares, dependiendo de los lugares en que se desarrollaba y del tiempo en que se regulaba. Las distintas religiones se apropiaron de la institución y le proporcionaron sus características singulares de capacidad, forma, contenido y permanencia.

De forma paralela, los instintos naturales, que provocan la subsistencia y la reproducción, han ido desarrollando formas paralelas de ejercicio conducentes al placer de su práctica por sí mismas. Así el hambre y la sed que requieren para su satisfacción la alimentación y la bebida, necesarias para la subsistencia, se magnifican a través de la gastronomía, con los placeres de la comida y de la diversidad de líquidos y caldos. De la misma forma, la actividad sexual se desarrolla en forma hedonista, alejándose de su función y cobrando una entidad propia. Algunas formas de ejercicio, alejadas de la procreación, han tenido en ciertos momentos históricos una importante extensión. La más importante, es el reconocimiento de la pareja del mismo sexo, hombres y mujeres, unidos por el ejercicio sexual, entre ellos, como consecuencia de una inclinación, atracción u orientación no reproductiva. La actitud social hacia ellas ha ido, alternativamente, pasando de la condena, incluso penal, a la tolerancia o la aceptación, yendo adelante y atrás, de forma indistinta, hasta el reciente reconocimiento formal en algunas latitudes.

El sexo está ligado íntimamente a la reproducción. Ésta parte de la generación y aunque el derecho a la procreación no esté definido como tal en los textos constitucionales o universales, se encuentra integrado en el libre desarrollo de la personalidad, que contempla el art. 10. 1 CE. (La Sentencia 215/1994 del Pleno del Tribunal Constitucional de 14 de  julio de 1994 reconoce que el ejercicio de la libertad de procrea­ción, se deriva del libre desarrollo de la personalidad proclamado en el art. 10.1 de la Constitución).

Es el derecho que cada ser humano tiene a reproducirse; a crear con uno de sus gametos, unido a otro del sexo opuesto, un nuevo ser de su misma especie. Los atentados contra este derecho impiden también el desarrollo del transcurrir de la raza humana cuyo origen se encuentra en los antepasados y ha de continuar en los descendientes. El sentido de la vida humana es como una corriente cuya fuente se remonta al pasado y trasciende al futuro, a aquellos que han de suceder a los vivos, y como tal está impreso en el hombre. Para algunos existe un derecho fundamental a la procreación; para otros es una libertad, pero en todo caso, su condición trascendental es indiscutible y forma parte del libre desarrollo de la personalidad.

II- Es precisamente en los supuestos de un resultado de divergencia de los caracteres primarios con los secundarios, como consecuencia de una intervención quirúrgica que modifica los órganos sexuales sustituyéndolos por los del otro sexo, donde encontramos elementos jurisprudenciales de reflexión.

Inicialmente, las resoluciones que autorizaban el cambio del sexo inscrito en el Registro Civil, pese a su consideración favorable a la rectificación registral de esta mutación, consideraban que, en realidad, se trataba de un cambio de mera apariencia y que el mismo constituía una ficción, ya que biológicamente los cromosomas no se habían alterado y correspondían al sexo inicial y no al reformado, pero que el Derecho reconoce también los efectos de ficciones.

Pero la complejidad del ser humano hace que, con independencia del sexo, hay que tener en cuenta, partiendo de la disociación del sexo definido y el ejercicio de la función de cada sexo para la procreación, de la posibilidad de una desviación de esta función respecto de la natural. En este orden, hay que considerar el hecho de que la sexualidad se manifieste respecto de personas no del sexo complementario sino del mismo sexo. A este respecto, dos pueden ser las consideraciones que se hagan: la primera en relación con la orientación sexual, término éste acuñado para definir la atracción sexual o sentimental por otros, y la segunda, relativa a la conducta sexual, formada por los episodios de carácter sexual en vida del individuo. En ellas se contempla de modo especial si los copartícipes son de diferente o del mismo sexo o  indistintamente de uno u otro y se distingue, en atención al sexo del otro sujeto de la conducta sexual compartida, entre heterosexualidad, cuando la práctica de la relación sexual se realiza con individuos del sexo contrario; homosexualidad, cuando se trata del mismo sexo; y bisexualidad, en los casos en que indistintamente el intercambio sexual se efectúa con personas de diferente y del mismo sexo.

En todo caso, la única condición que forma parte del ser humano, como característica inherente a la persona es su sexo y no el ejercicio de su función sexual, que, por otra parte, está protegida por el derecho a la intimidad. Ésta no es constatable materialmente, ni se puede probar, ni tiene permanencia, ya que el cambio registral del sexo corrobora la permanencia del mismo por la necesidad de autorización judicial de la mutación. Se trata de una libertad de hacer o de sentir o pensar, pero no de un derecho a ejercer frente a terceros, ni de una cualidad material que pueda acreditarse. A la hora, pues, de la capacidad de las personas sólo el sexo puede ser objeto de consideración, no sus inclinaciones.

III- Con respecto al matrimonio, ni la Constitución – art. 32 -, ni el Código Civil – art. 44 – discriminan a nadie por razón de sexo para contraer matrimonio. En ambos preceptos se establece de modo explícito el derecho del hombre y la mujer para contraer matrimonio. Se establecen limitaciones absolutas en relación con la capacidad de obrar o con la edad, además de prohibiciones en relación con la persistencia de un vínculo conyugal o las relativas en relación con otras personas, por su parentesco o como sanción por su vinculación delictiva. De  ninguna forma se alude al sexo.

El varón y la mujer, no incapacitados, mayores de 18 años – o menores, pero de más de 14 años, con dispensa – tienen plena capacidad de casarse, sin ninguna limitación, claro está, por razón de su orientación sexual, ni del ejercicio de su sexualidad. Es más, pasando al campo del conocimiento social generalizado, son innumerables los homosexuales – o los así tenidos por tales o quienes se proclaman como tales – que se encuentran casados. Nada afecta a su derecho a contraer matrimonio, por lo que el rótulo del nuevo Proyecto de Ley que pretende regularlo de forma perturbadoramente innovadora, es claramente inexacto.

Es más, se respetan los textos legales definitorios de la capacidad – art. 32 CE y art. 44 CC – cuya redacción no se pretende alterar y que son los únicos que hacen referencia a capacidades. La inclusión del segundo párrafo propuesto para el último precepto citado, lo que busca es eliminar obstáculos por vía interpretativa a una definición del matrimonio como unión de personas de distinto sexo. Pero no afecta a capacidades de las personas, se diga lo que se diga.

Se pretende justificar el cambio en la naturaleza de la institución matrimonial en la libertad de orientación sexual o del ejercicio de la actividad sexual de carácter homosexual. Sin embargo, una cosa es la libertad y la actividad que en ejercicio de la misma se realice, pese a su discusión histórica, generalmente adversa e incluso objeto de persecución, y otra muy distinta que la misma imponga el cambio de una institución definida y regulada legalmente, incluso con alcance constitucional. Hay que tener en cuenta que la homosexualidad no es un elemento corpóreo del ser humano, que permita su constatación, ni puede ser constitutivo de estado civil. El Tribunal Constitucional (Sentencia 89/1987 de 3 de junio) ha señalado que “El mantenimiento de relaciones íntimas no forma parte del contenido de ningún derecho fundamental, por ser, precisamente una manifestación de la libertad, a secas”.

Dentro de una línea de reconocimiento de la homosexualidad, se pretende dar a la unión de esta clase una aceptación semejante a la unión matrimonial, generadora de idénticos derechos, públicos y privados, como expresión del derecho fundamental al desarrollo de la personalidad. En el orden de identidad, con independencia de su proyección económica – importantísima -, se ha comenzado por reclamar para el grupo constituido alrededor de la pareja homosexual la calificación de familia, extendiendo este concepto, nacido alrededor de la vocación reproductora, al que tiene su epicentro en la relación sexual, aunque apenas se explicite ésta en sus descripciones.

Este objetivo ha obtenido éxito en las sociedades occidentales, hasta el punto de que en España, el Tribunal Constitucional ha reconocido que existen diversas formas de familia, que incluyen las constituidas por parejas, no formalmente integradas, compuestas por personas de distinto o del mismo sexo. Eso sí, el propio Tribunal ha reconocido repetidamente que estas uniones, siendo lícitas, no son idénticas a las consagradas por medio del matrimonio.

Los colectivos homosexuales, de forma fundamental, dentro de sus campañas para una aceptación igualitaria de sus relaciones con las heterosexuales, han pasado de batallar por una igualdad de consecuencias de sus uniones con las heterosexuales y aún con las matrimoniales – en lo que han alcanzado un amplio consenso -, para pasar a luchar por la alteración de la institución matrimonial, olvidando su origen, su unánime desarrollo histórico y su esencia. Para ello, se barajan fundamentalmente dos líneas argumentales. La primera parte de unas identidades semánticas: el progreso es sinónimo de bondad; no es bueno ser homófobo; y es homófobo quien no reconoce, no ya la impunidad de esta relación o sus iguales consecuencias jurídicas y económicas, sino la identidad con la heterosexual. El segundo argumento, partiendo de las afirmaciones anteriores, denuncia como injusta privación discriminatoria de derechos, la inadmisión de la pareja homosexual al matrimonio.

No quiero entrar en la primera línea, porque la considero argumentativa en sí misma. En cuanto a la segunda, considero que se está deliberadamente desfigurando la realidad. Con independencia de que es lícita la regulación desigual, cuando tiene un fundamento lógico y, en este caso, una institución nacida para la reproducción puede excluir a la pareja no capaz de reproducirse, distinta por naturaleza, debemos repetir que el matrimonio no está prohibido para el homosexual. El homosexual puede casarse y de hecho se casa. No se casará con quien pretende, esto es, con una persona de su mismo sexo; pero casarse, casarse, claro que puede. La capacidad para contraer matrimonio es de orden individual. La edad o la habilidad para regir su persona, son individuales. Como lo es – de orden negativo – la ausencia de vínculo matrimonial vigente. En cuanto al sexo sólo se considera en relación con el otro y para ello se toma en cuenta el sexo primario o físico, determinado por los órganos sexuales externos. No se tiene en cuenta al sexo cromósico que puede diferir del aparente. Los caracteres sexuales secundarios o diferencias cromosómicas, anatomofisiológicas y hormonales determinan la diferencia sexual de modo que los cromosomas del par 23: si son XY definen al varón y si son XX a la hembra. Pero todos son factores objetivos de cada persona individual. Lo que no puede integrase en la determinación de la capacidad es la tendencia, orientación o ejercicio de la sexualidad, que son factores cambiantes e inconstatables. Es más, dentro de esta líneas habría que contemplar a los bisexuales (de ellos se habla incluso en resoluciones del Tribunal Europeo de Derecho Humanos), que podrían cambiar en cuanto a la idoneidad de su pareja e, incluso, justificar la duplicidad de la misma, para completar su inclinación bivalente.

Se justifica también la tendencia normativa, en la presión social en el sentido de pedir – clamar, se dice – por el acceso de la pareja del mismo sexo al matrimonio. Con independencia de la imposibilidad de ponderar esta supuesta presión – los integrantes de un grupo o los promovientes de algo, siempre están de acuerdo consigo mismos y no justifican sus pretensiones, si no tienen un fundamento objetivo (todos los presos quieren la abolición de la pena de prisión) -, reconocer a las mismas un efecto justificante de la promoción de cambios legislativos esenciales abriría las puertas a un sinfín de reformas, que no parecen aceptables. Al menos por el momento. Tal es el caso de la poligamia reclamada por sectores islamistas, nacionales españoles o residentes en nuestro país.

IV- En cualquier caso, lo que resulta evidente es que se trata de cambiar no la capacidad de las personas, sino la institución del matrimonio para sustituir la exigencia esencial de esta institución de la disparidad de sexos, por la indiferencia del sexo de las personas.

Es cierto que todo puede ser objeto de cambio. Pero para alterar la definición de un instituto jurídico será preciso, de una parte, que existan razones de una cierta entidad que lo justifiquen, no el mero deseo de los supuestamente beneficiarios de dicho cambio. De otra parte, sería necesario hacerlo de un modo claro, específico y concreto, y no intentar introducir cambios sociales y legales sustanciales, por medios subrepticios y falaces, dotados de un componente de inseguridad altamente preocupante.

En cuanto a las razones que justifiquen el cambio, se pretende de algún modo apelar a la diferencia de consecuencias o efectos de la unión matrimonial de dos personas de distinto sexo con la no conyugal de quienes pertenecen al mismo. Es cierto que en la actualidad, dentro del aberrante e inconstitucional panorama de la legislación autonómica en materia de parejas de hecho y de la estatal referida puntualmente a éstas, existe una desigualdad en cuanto a efectos personales, patrimoniales, económicos, sociales, laborales y otros. Incluso en Cataluña existen diferencias entre parejas de hecho a favor de las homosexuales. Pero es constante y pacífica la jurisprudencia constitucional que permite desigualdades, siempre que las mismas tengan un fundamento racional. En cualquier caso, es también indiscutible que, si existe otra posibilidad distinta de la mutación de una institución de hondo arraigo histórico, jurídico y social, para lograr la eliminación de la desigualdad, debe seguirse el camino más simple. Sin entrar en calificaciones, como las realizadas por el propio Tribunal Constitucional sobre las posibles justificaciones de las diferencias entre el matrimonio y la unión estable no matrimonial – algunas harto dudosas y otras no -, el camino para eliminar estas desigualdades es otro y no la alteración del matrimonio como instituto. Regúlense las parejas con voluntad de permanencia y estabilidad y elimínense las diferencias indebidas, con lo cual se privará al proyecto de ley de la pretendida justificación igualitaria. Pero mantengamos los términos esenciales de los institutos jurídicos.

Dentro de esta reflexión, hay que reiterar que el Proyecto de ley pretende partir de la idea de que la Constitución permite el matrimonio del mismo sexo y que la expresión del art. 32. 1 – “el hombre y la mujer tienen derecho a contraer matrimonio …” – autoriza la interpretación de la unión homosexual. En consonancia con este razonamiento, nada habría que cambiar en el Código Civil para ampliar el matrimonio a la unión de personas del mismo sexo. Por eso, se dice, la reforma propuesta es casi meramente aclaratoria. Lo contrario, la reforma del primer párrafo del art. 44, implicaría un reconocimiento de que la expresión actual no incluye el matrimonio homosexual y que por su igualdad exacta de redacción del art. 32. 1 CE, sería necesario alterar también la Constitución.

Hay que tener en cuenta también que la regulación española se basa en la existencia de un solo matrimonio, que puede contraerse “dentro o fuera de España”, y de dos formas (art. 49 CC): la forma civil, ante el Juez, Alcalde o funcionario señalado por el Código Civil y “la forma religiosa legalmente prevista”. A este respecto, el Estado español ha suscrito convenios con la religión católica, con carácter de Tratado Internacional, y con la representación en España de la Iglesia protestante, de los judíos y de los musulmanes, en relación con el matrimonio, que contraído en la forma determinada por cualquiera de estas religiones tiene efectos civiles. Pues bien, ninguno de estos credos admite el matrimonio homosexual, por lo que siendo sus formas modos de contraer el mismo vínculo, se incurriría en una flagrante contradicción, porque las características esenciales de este negocio jurídico o instituto no se corresponderían las unas con las otras.

El art. 32. 1 CE establece que “el hombre y la mujer tienen derecho a contraer matrimonio con plena igualdad jurídica”. Siguiendo la línea de razonamiento del párrafo anterior, hay que señalar que se ha argumentado por quienes pretenden la constitucionalidad del matrimonio entre personas del mismo sexo que al reconocerse o concederse al hombre y a la mujer el citado derecho al matrimonio, al no incluirse que la unión necesariamente fuera “entre sí”, en realidad lo reconocía a todos, hombres y mujeres, sin especificar con quien – hombres o mujeres -. La cuestión es que esta línea argumental es un sofisma y parte de una interpretación del texto fundamental absolutamente viciada y sesgada. Es más, si tenemos en cuenta el momento en que la Constitución española fue redactada y aprobada, el matrimonio homosexual era una pura entelequia impensable. A nadie se le ocurrió – ver el Diario de sesiones sobre la discusión del texto fundamental – que pudiera plantearse un matrimonio homosexual.

Para interpretar el art. 32. 1 CE, observamos que cuando la Constitución extiende a hombres y mujeres por igual cualquier derecho, sin que implique alguna diferencia de sexos por activa o por pasiva, nunca jamás utilizado esta terminología distintiva de los sexos – hombres y mujeres -, sino que emplea un término que comprende a ambos. Así utiliza, en positivo, las palabras “todos” (art. 15); “toda persona” (art. 17.1, 3 y 4); “todos los españoles”(art. 3.1); “los ciudadanos”(art. 9.1) “el individuo” (art. 9. 2); “la persona” (art. 10); “los españoles” (arts. 12, 13.2 y 14) “todas las personas” y, en negativo, “nadie” (arts. 16.2 y 17) o“ningún español” (art. 11.2). Incluso referido a los ciudadanos de otros países sigue empleando términos comprensivos de ambos sexos sin hacer diferenciación alguna: “los extranjeros” (art. 13.1,) “los ciudadanos de otros países” y “los apátridas (art. 13. 1 y 4). Incluso cuando la situación de hombres y mujeres es idéntica en el propio seno del matrimonio, esto es, al referirse a derechos y deberes, utiliza la palabra común de “cónyuges” (art. 32. 2 CE). Sólo en el orden familiar, distingue una vez a las madres (art. 39. 2 CE), cuando quiere expresar una diferencia entre los progenitores en relación con los hijos, debido a la distinta función de la mujer en la procreación.

No es serio el argumento de que si la Constitución dejó de precisar que el hombre y la mujer tenían derecho a contraer matrimonio entre sí , ello implicaba que se establecía un derecho aplicable a hombres y mujeres, sin que supusiera que tendrían este derecho para contraer con persona del otro sexo. Es más, llevando el argumento al absurdo, tampoco bastaría con la expresión “entre sí” si partimos de que se trata de un derecho, que al menos en pura teoría no es limitativo. El tener derecho al matrimonio con persona del mismo sexo, no implicaría que sólo tal matrimonio fuera legítimo. Por lo tanto, a menos que se expresara en el texto constitucional que únicamente estaría permitido el matrimonio entre personas de distinto sexo, no se infringiría la Constitución autorizando el de personas del mismo sexo. Téngase en cuenta que, en consonancia con el resto del texto de la Constitución, bien pudo decirse que “todos tienen derecho a contraer matrimonio con plena igualdad jurídica”, sin que ello implicase necesariamente la homosexualidad posible de la unión y, aún así, con finura mayor, por tratarse de un negocio jurídico a practicar entre un hombre y una mujer, se hizo la precisión de la bisexualidad. (En este sentido se han pronunciado tanto el Consejo de Estado, como el Consejo General del Poder Judicial).

La realidad es que la mención del hombre y la mujer, única y excepcional en el art. 32, es la expresión de la voluntad del pueblo constituyente de que tal era y así se consagraba, la naturaleza bisexual del matrimonio. El Diccionario de la Lengua así lo recoge también, siguiendo la tradición inveterada del matrimonio en nuestra cultura. El propio Diccionario de Autoridades (1732) define el matrimonio como “contrato de derecho natural, que se celebra entre hombre, y mugér, por mutuo consentimiento externo, dando el uno al otro potestad sobre su cuerpo, en perpétua y conforme unión de voluntades, el qual elevado á Sacramento y celebrado entre bautizados, se hace del todo indisoluble, en llegando a consumarle. Llámase Matrimonio del nombre de Madre, por las mayores fatigas con que concurre la mugér à la propagación de la especie”. Lo mismo cabe decir del texto del art. 44 CC. Este significado de la palabra matrimonio no sólo integra un argumento de orden semántico que, como tal, pudiera alterarse o ser de menor trascendencia que una norma legal. Por el contrario, la significación de la palabra matrimonio proporciona un argumento para la interpretación del texto constitucional, ya que el art. 3º.1 del Código Civil que establece que “las normas se interpretarán según el sentido propio de sus palabras, en relación con el texto, los antecedentes históricos y legislativos, y la realidad social del tiempo en que han de ser aplicadas, atendiendo fundamentalmente al espíritu y finalidad de aquellas”. Todos estos baremos interpretativos conducen inexorablemente a considerar que el texto incluido en la Constitución sobre el derecho a contraer matrimonio, hacían referencia al matrimonio heterosexual.

Además, la adición en el art. 32 CE de la exigencia de que sea “con plena igualdad jurídica”, sólo se justifica como una reiteración de la prohibición discriminatoria por razón de sexo, que resulta como una posibilidad implícita sólo si cada uno de los cónyuges es de un sexo diferente y no ambos del mismo.

En esta misma línea se ha pronunciado la Jurisprudencia, al tratar el cambio de sexo, cuando se ha manifestado en contra de la posibilidad de contraer matrimonio con persona que tuvo el mismo sexo en origen, mientras se siguió la línea jurisprudencial que ha calificado el cambio de ficción y mera apariencia. Dentro de ella, consideró inadmisible legalmente el matrimonio entre personas del mismo sexo, que, en cualquier caso, sería nulo. La STS 19 de abril de 1991 ha argumentado su postura de la forma siguiente: “La resolución que ha de adoptarse ha de producir efectos jurídicos, pues el punto de vista puramente biológico no puede aceptarse en tanto en cuanto respecto del mismo no puede haber cambio de sexo, ya que continúan inmutables los cromosomas masculinos” … “ mas sin que tal modificación en el Registro Civil suponga una equiparación absoluta con la del sexo femenino para determinar actos o negocios jurídicos, especialmente contraer matrimonio como tal transexual, toda vez que cada uno de éstos exigiría la plena capacidad y aptitud en cada supuesto”… “el libre desarrollo de la personalidad, del transexual tiene el límite de no poder, al no ser ello posible, contraer matrimonio, aparte de otras limitaciones deducidas de la naturaleza jurídica humana, ya que tales matrimonios serían nulos por inexistentes, como se deduce de los arts. 44 y 73, nº 4 CC y 32. 1 de la Constitución” ”. Por otra parte, la DGRyN en Resolución de 2 de octubre de 1991, negó la autorización para el matrimonio mientras por la vía judicial no se determinase la capacidad para contraer nupcias la nueva mujer con un varón: “La supresión de las características morfo­lógicas del sexo masculino – señalaba –, por más que vaya acom­pañada de un tratamiento médico para aparentar el sexo femenino, no pasa de ser un remedio artificial que, si en aras del libre desarrollo de la personalidad justifica que el interesado sea socialmente considerado como mujer, no es bastante para modificar su sexo biológico, que es el decisivo desde el punto de vista del derecho a contraer matrimonio”.

Posteriormente se ha producido una evolución autorizando el matrimonio de los transexuales. Ello ha sido como consecuencia de considerar que la intervención quirúrgica producía un verdadero cambio de sexo, primando el aparente o físico. De esta forma se considera cumplida la condición de diferenciación sexual necesaria para el matrimonio, que se mantenía firme con amparo en el art. 32.1 CE y art. 44 CC. Tras varias resoluciones de diferentes Encargados de Registros Civiles, la importante Resolución de la DGRyN de 31 de enero de 2001 culmina esta evolución al autorizar el matrimonio entre un varón y un transexual, el cual, previamente, se había sometido a la correspondiente operación quirúrgica y había obtenido sentencia firme por la que se ordenaba la rectificación de la mención de su sexo en el registro Civil, de masculino a femenino, así como el cambio de nombre, si bien se recalcaba que “la diferencia biológica de sexos es esencial y que en otro caso el matrimonio sería nulo por ausencia de consentimiento matrimonial (cfr. Arts. 45 y 73.1º CC)”..

El Tribunal Constitucional, en Auto 222/1994, de 11 de julio, ha afirmado “la plena constitucionalidad del principio heterosexual como calificador del vínculo matrimonial, tal y como lo prevé nuestro Código Civil”. Por su parte, el Tribuna1 Europeo de Derechos Humanos, en Sentencias de 17 de octubre de 1986 (caso Rees) y de 27 de septiembre de 1990 (caso Cossey), ha entendido que el art. 12 de la Convención de Roma (canon de interpreta­ción del art. 32 CE, en virtud del art. 10.2 CE), que garantiza el derecho del hombre y de la mujer a contraer matrimonio y a fundar una familia, se refiere al matrimonio tradicional entre dos personas de sexo biológico diferente; y, en consecuencia, ha considerado que la legislación inglesa, que niega validez al matrimonio contraído por un transexual con una persona de su mismo sexo cro­mosómico, no vulnera el referido precepto de la Convención.

No podemos dejar de mencionar también, que por parte del Ministerio de Justicia se han hecho declaraciones de que en una futura ley sobre identidad sexual, se tendría en cuenta la reivindicación de los colectivos transexuales de que no fuera necesario el cambio morfológico de sexo para el reconocimiento formal, en el Registro Civil del cambio de sexo de la persona. ¿Bastará la mera declaración del interesado para cambiar de varón a mujer o viceversa?. Y ¿se podrá volver a cambiar una y otra vez según los intereses, tendencias o gustos de cada uno?.

V- Parece que un objetivo indirecto de la reforma es permitir a las parejas homosexuales adoptar conjuntamente. Naturalmente si se permite su matrimonio, ganarían la calificación de cónyuges y, aunque la adopción en España es esencialmente de personas solas,  a través del matrimonio les serían de aplicación las excepciones que permiten la adopción por más de una persona, cuando se trate de cónyuges.

Es éste – el de la adopción por parejas homosexuales – uno de los temas de máxima sensibilidad de la sociedad. Hay que recordar que la última importante reforma legal en esta materia, que se produjo en 1987, vino a consagrar dos nuevos pilares de esta institución. El primero, es que la adopción pasa a ser fundamentalmente una facultad individual por parte del adoptante, siendo la adopción por una pareja la excepción. Este principio ha proporcionado un argumento a los defensores de la adopción por parte de la pareja homosexual. Se parte de que, en la práctica, si el adoptante individual es homosexual y vive en pareja, en realidad ésta – los dos componentes de ella -, aunque no formalmente, ejercen conjuntamente las funciones parentales. ¿Por uqé no puede autorizarse que se haga de forma abierta y formal?.

El segundo criterio básico de la adopción, está basado en la sustitución del fundamento de la misma como ejercicio de un derecho y de una legítima aspiración del adoptante a la creación de una familia y de una sustitución de la filiación. Se trataba entonces de un medio para combatir las consecuencias de la esterilidad. Desde la reforma mencionada, en consonancia con los textos internacionales y nacionales en defensa de los derechos del Niño, se ha pasado a configurar la adopción alrededor del principio del respeto al bienestar y al beneficio del adoptando. De ahí que se exija la importantísima figura de la declaración de idoneidad del o de los adoptantes.

Por ello el nudo de la cuestión reside en averiguar si, con carácter general, se considera o no que la homosexualidad de la pareja – o aún de uno sólo – es un factor que califica negativamente la idoneidad para adoptar. Aunque todos en defensa de sus posiciones manejan estudios y estadísticas que parecen darles la razón, la verdad es que no existen análisis serios y objetivos que permitan formarse una opinión formal. Dentro de una línea conservadora, parece que para innovar o introducir fórmulas nuevas, para cambiar lo vigente, es preciso algo más que una posibilidad de que no sea dañoso.

Esta postura de prudencia es más lógica si además se tiene en consideración que en nuestro país –en Occidente en general – apenas hay niños que adoptar. Y menos de cortísima edad, rubitos y de ojos azules. Sólo quedan enfermos o disminuidos físicos o psíquicos de difícil acogimiento. Con respecto a la adopción internacional, tan en boga, como consecuencia de la escasez antes citada, los países a los que se acude en busca de niños, no permiten la adopción por parejas homosexuales y algunos, incluso, por parejas no casadas. Nos movemos más en el campo teórico de los reconocimientos que en el real de las acciones sociales.

VI- Como corresponde a las mayorías parlamentarias existentes en el Parlamento español, el Congreso de los Diputados ha aprobado esta reforma. Ahora debe pasar al Senado donde domina el Partido Popular, opuesto al matrimonio homosexual, por lo que previsiblemente, deberá volver al Congreso y en este órgano legislativo obtendrá el refrendo final.

Paralelamente, la Iglesia católica se ha manifestado en contra del proyecto y ha hecho una llamada a la desobediencia civil a quienes por sus cargos, pueden oficiar en las nupcias. De acuerdo con la ley española, pueden casar civilmente los Jueces Encargados de los Registros civiles y los Alcaldes, quienes están facultados para delegar en un concejal de su Municipio. En estos momentos se plantea si estos cargos políticos pueden negarse a celebrar los matrimonios, alegando la objeción de conciencia, reconocida en la Constitución, pero no reglamentada a este respecto.