A natureza jurídica do vínculo do diretor estatutário de sociedade anônima

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Resumo: Trata-se de artigo que tem por objeto apresentar as correntes jurídicas sobre a natureza jurídica do vínculo entre o Diretor Estatutário e a Sociedade Anônima. Além disso, propõe uma revisão da súmula 269 do Tribunal Superior do Trabalho e a busca de novas alternativas de proteção ao Diretor por meio de uma nova visão interdisciplinar do Direito do Trabalho com o Direito Empresarial.

Palavras-chave: Diretor Estatutário de S.A.. Direitos trabalhistas. Natureza jurídica. Vínculo de emprego. Súmula 269 do TST.

Sumário: 1. Uma justa homenagem. 2. Introdução. 3. O administrador profissional na Sociedade Anônima. 4. As teorias explicativas sobre a natureza jurídica do vínculo do Diretor. 5. Da posição de grandes juristas trabalhistas na atualidade. 6. A necessidade de revisão da Súmula 269 do TST sob a ótica do Direito do Trabalho Empresarial. 7. Considerações finais. 8. Bibliografia.

1. Uma justa homenagem

Em nome dos seus inúmeros orientandos dos cursos de Pós-Graduação stricto sensu (Mestrado e Doutorado) da Pontifícia Universidade Católica de São Paulo (PUC-SP), posso afirmar que o Professor Renato Rua de Almeida – além da sua competência profissional e acadêmica inquestionável – é um dos mestres mais admirados e respeitados no Direito do Trabalho da atualidade.

Na condição de sua aluna, ex-orientanda e admiradora não poderia deixar de tentar retribuir toda esta contribuição acadêmica que sempre recebi de forma tão humilde e generosa.

Desta forma, nasceu à idéia de elaborar uma obra coletiva formada pelos meus demais colegas que compartilham juntamente comigo da mesma opinião sobre o nosso grande mestre, com a finalidade de homenageá-lo publicamente.

Sinto-me honrada com a oportunidade de ter auxiliado a Professora Ivani Contini Bramante na coordenação desta obra e posso afirmar que jamais esquecerei as aulas ministradas pelo Professor Renato Rua assistido pela nossa admirada e querida coordenadora desta obra no curso de Pós-Graduação stricto sensu (Mestrado e Doutorado) da Pontifícia Universidade Católica de São Paulo (PUC-SP).

Esta obra para mim e todos os seus alunos representa uma justa homenagem ao Mestre, Professor Renato Rua de Almeida, que nos inspirou a buscar sempre o mestre que existe dentro de cada um de nós.

Este artigo é fruto da minha dissertação de mestrado defendida em julho de 2005 e publicada pela Ltr em julho de 2006. Acima de tudo, é fruto da orientação científica e dedicada do homenageado, ao qual não tenho mais palavras para agradecer.

2. INTRODUÇÃO

A separação do empresário capitalista da gestão da empresa foi um marco na evolução das companhias democráticas e pluralistas da mesma forma que a separação da Igreja e do Estado foi importante para a evolução política da humanidade.

No final do século XIX, o nosso mundo mercantil ainda era dominado por comerciantes individuais e por típicas sociedades de pessoas, tendo como regra que a propriedade estava vinculada à administração. Da mesma forma, o nosso mundo laboral da época era formado por classes bem distintas, sob a dialética do binômio patrão-operário, tendo como seu critério definidor a subordinação jurídica.

O surgimento de um novo tipo de sociedade – a Sociedade Anônima –  na qual a propriedade está dissociada da administração, trouxe forte impacto no mecanismo das relações de trabalho, determinando-lhes nova configuração e possibilitando o surgimento do Administrador Não-Proprietário.

Com o advento na nova Lei das Sociedades Anônimas no. 6.404/76, associado ao nascimento de um importante mercado de capitais no Brasil, a situação alterou-se profundamente, favorecendo o crescimento do número de companhias abertas e o surgimento de um novo tipo de administrador, especializados em administração de empresas: o administrador profissional.

Neste contexto histórico, surgiu com mais intensidade o debate entre os grandes doutrinadores trabalhistas e comercialistas da época sobre a natureza jurídica do vínculo existente entre o Diretor Estatutário e a Sociedade Anônima.

Em 1988, o Tribunal Superior do Trabalho recepcionou a tese da suspensão do contrato de trabalho, consubstanciada na Súmula no. 269. A única ressalva da referida súmula é que não fosse comprovada a existência de subordinação jurídica, critério este basilar do Direito do Trabalho.

Nas últimas décadas, houve um considerável aumento do número de ações trabalhistas ajuizadas por ex-Diretores pleiteando o reconhecimento de vínculo de emprego com a Sociedade Anônima. Da mesma forma, houve um aumento considerável de decisões conflitantes sobre o tema, que em sua grande maioria demonstra uma abordagem casuística e injusta pela Justiça do Trabalho.

Desta forma, uma revisão da Súmula n° 269 do Tribunal Superior do Trabalho se se torna imprescindível, dentro do novo contexto de relações de trabalho do século XXI em harmonização com o novo Direito do Trabalho Empresarial.

3. O ADMINISTRADOR PROFISSIONAL NA SOCIEDADE ANÔNIMA

Luiz Carlos Bresser-Pereira[1] classifica os administradores em 3 (três) tipos distintos segundo a natureza do poder que possuem: o administrador patrimonial (aquele cujo poder é derivado da propriedade); o administrador político (aquele cujo poder é baseado no prestígio político); e o administrador profissional (aquele cujo poder é derivado do seu conhecimento, administrada empresas, sem possuir sua a propriedade) [2].

O objeto deste trabalho científico é o estudo dos tipos de administração das sociedades privadas, portanto, o estudo do administrador político não interessa a este trabalho científico, por esta razão não será abordado neste item.

O administrador patrimonial é a forma mais antiga de administração de empresa, uma vez que no passado à maioria das empresas eram sociedades de pessoas tipicamente familiares.

A administração patrimonial engloba 2 (dois) tipos de dirigentes: o dirigente- fundador (pequenas empresas, sendo o fundador-capitalista o responsável por dirigi-la pessoalmente na figura tradicional do patrão) e o dirigente-sucessor ou herdeiro do fundador (quase sempre sem experiência levando ao fracasso de grande número dessas empresas).

Paul Samuelson discorre sobre o conceito de administrador profissional: “Em todas as companhias, o fundador original foi substituído por um novo tipo de empregado administrativo (“executive”), provavelmente possuidor de sobrenome diferente do seu. Mesmo que ele seja um homem que se fez por si mesmo, terá tido, contudo, necessidade de adquirir formação e capacidades especializadas de administrador[3]

O autor comenta sobre as novas habilidades de profissional e o seu papel na Sociedade Anônima: “Esse tipo novo de administrador profissional é mais hábil nas relações com o público e no tratar as pessoas, que os antigos sócios-administradores. Ele é um burocrata. Quem toma as decisões na companhia? Em primeiro lugar, a classe de administradores profissionais (“profissional managers”) [4].

Peter Drucker comentando sobre a origem histórica do Administrador Profissional da Sociedade Anônima:

Quando Marx estava começando a trabalhar em sua obra ‘O Capital’ pouco depois de 1850, o fenômeno do administrador profissional era desconhecido. Também o eram as empresas que estes gerentes administravam. A maior empresa manufatureira da época era uma fiação de algodão em Manchester, Inglaterra, empregando menos de 300 pessoas, de propriedade de Friedrich Engles, amigo e colaborador de Marx. E na fábrica de Engels, não havia administradores e nem gerentes, somente supervisores…..Em menos de 150 anos, a administração transformou o tecido social e econômico dos países desenvolvidos do mundo[5].

Orlando Gomes[6] comentando sobre a sociedade de capitais (Sociedade Anônima) afirma que nesta entidade que, devido ao anonimato dos seus donos, com ele não trava uma relação em que prepondere o fator humano, como acontece quando se estrutura com um patrão-proprietário.

O autor comenta sobre o tipo de vínculo que surge entre o Diretor e a Companhia: “o vínculo de trabalho perde, diante do patrão-anônimo, o teor humano que parecia ser imanente à sua natureza, repercutindo a perda, não só no modo de constituição, mas também, na sua mesma continuidade. Por outro lado, a oposição de interesses deixa de personalizar-se no patrão, que é o grande ausente, tomando o sentido de reação ao sistema econômico. Profundamente diferentes são, realmente, os vínculos que trava um operário com o patrão-proprietário e com patrão-anônimo”.

Virgílio Campos ressalta que esse trabalho de direção, no qual está implícita a capacidade intelectual de fazer projeções sobre o futuro e tomar decisões, é um produto do know-how , “saber como fazer“,  dos seus agentes (grifos nossos):

É um grupo seleto que a sociologia econômica americana denominou com muita propriedade de brain trust (grupo de cérebros), que poderíamos traduzir com precisão como “fundo ou acervo de inteligência da empresa, numa conotação contábil.  A afirmação de que o cérebro será o manancial de capital do futuro – diz corretamente da sua transformação em bem de produção, incorporando-o à engrenagem operacional da empresa. Não apenas o cumprir ordens mas o pensar para dar ordens.”(grifos nossos)[7].

Segundo Luiz Carlos Bresser-Pereira, é inegável a posição estratégica do Administrador Profissional nas sociedades modernas por três razões fundamentais: o poder econômico de que dispõe, o poder político de que pode dispor e o papel fundamental no processo de desenvolvimento econômico que desempenha.

Peter Drucker[8] em prefácio de seu livro alerta: “Nos negócios humanos é inútil tentar prever o futuro, mas é possível identificar eventos importantes que já aconteceram. Em outras palavras, é possível identificar e se preparar para o futuro que já aconteceu[9]”.

O surgimento da figura do administrador profissional é um evento que pode ser considerado de grande relevância no mundo neste último século e não há como negar que este novo profissional é um futuro que já aconteceu no mundo e no Brasil. Neste sentido, Peter Drucker foi brilhante: a grande questão é como se preparar para esta nova realidade.

Conclui-se que os administradores profissionais já são, portanto, uma realidade no Brasil. No próximo tópico, o foco deste trabalho será estudar a sociedade anônima na legislação brasileira e a posição do Diretor Estatutário dentro deste contexto empresarial.

4. AS TEORIAS EXPLICATIVAS SOBRE A NATUREZA JURÍDICA DO VÍNCULO DO DIRETOR

Neste artigo abordaremos somente a natureza jurídica do vínculo do Diretor que é recrutado internamente a Companhia.

A fim de analisarmos o vínculo jurídico existente entre o Diretor Não-Proprietário e a Sociedade Anônima, há de observar uma diferenciação de figuras sócio-jurídicas.

Na 1ª hipótese, o Diretor é recrutado externamente à Sociedade Anônima, contratado como profissional de alta qualificação em oferta no mercado de trabalho de dirigentes organizacionais. Neste tipo de contratação, a doutrina tem se dividido em 2 (duas) grandes teorias: a vertente clássica (ou tradicional) e a vertente moderna (ou intervencionista).

Na 2ª hipótese, a análise do regime jurídico do empregado que é elevado ao cargo de Diretor Estatutário da Sociedade Anônima, sendo que sempre manteve vínculo de emprego com a Companhia.

A doutrina jus-trabalhista brasileira se dividiu em 4 (quatro) principais posições diferenciadas: 1) da teoria da extinção do contrato de trabalho; 2) da teoria da suspensão do contrato de trabalho; 3) da teoria da interrupção do contrato de trabalho e 4) da teoria da manutenção do contrato de trabalho.

A primeira posição interpretativa está bem enfatizada pelo autor Mozart Victor Russomano e José Martins Catharino. Ambos entendem que a elevação do empregado ao patamar de efetivo Diretor provoca a extinção de seu antigo contrato empregatício, dada a incompatibilidade dos cargos e funções.

Mozart Victor Russomano entende que a elevação do empregado ao patamar de efetivo Diretor Estatutário da Sociedade Anônima provoca a extinção de seu antigo contrato de trabalho, dada a incompatibilidade dos cargos: “ninguém pode ser, simultaneamente, empregado e empregador na Sociedade Anônima [10]”.

Em sua opinião, independente do sistema de administração da Sociedade Anônima, o contrato de trabalho é extinto, pois não há mais subordinação jurídica, elemento principal da relação de emprego.: “não existe dependência hierárquica que desapareceu totalmente. A dependência hierárquica do trabalhador é tanto menor quanto maior for a sua categoria funcional”.

O autor apoiado na teoria organicista[11] do Direito Empresarial explica a relação entre a Sociedade Anônima e o Diretor Estatutário: “o Diretor é órgão da administração da Sociedade Anônima da empresa, e não empregado da mesma”. (grifos nossos).

Rebatendo a crítica da doutrina trabalhista, Russomano esclarece de forma brilhante que ninguém pode exercer o poder de direção da empresa e ser ao mesmo tempo subordinado a este poder: “a base do nosso pensamento não está nesse ponto e, sim, na incompatibilidade entre as funções de empregado e de representante legal da sociedade” .

Russomano entende que o artigo 499 da Consolidação das Leis do Trabalho refere-se ao Diretor empregado, exercente de algo de cargo de confiança, que não possui poderes estatutários, ou seja, não foi eleito Diretor Estatutário pela Assembléia Geral ou Conselho de Administração: “não se pode, com base nessa norma, que o Diretor Estatutário seja empregado de confiança”.

No tocante à legislação aplicável no momento da destituição do Diretor Estatutário, Russomano é novamente explícito ao afirmar que: “não pode ser despedido segundo as regras da CLT e só pode ser destituído consoante as normas mercantis da Sociedade Anônima”.

De forma brilhante e inovadora para a época, o ilustre magistrado comentando sobre os clássicos conceitos de empregado e empregador ao analisar a figura híbrida do Diretor, reconhece que pela oposição dos seus interesses e pelas reivindicações, o empregado e o empregador têm se olhado e combatido como inimigos eternos.

Russomano comenta sobre o futuro do Direito do Trabalho ao propor que o empregado deve servir como colaborador na empresa:

O Direito do Trabalho repousa em um paradoxo: a unidade de destino e a desigualdade de condições para o empregado e para o empregador. Quando se fizer o equilíbrio desses 2 (dois)  termos da equação, abriremos os caminhos de um mundo novo, onde se aprenderá que a felicidade de cada um de nós depende da felicidade do vizinho e que o próximo espera pelo nosso auxílio, assim como nós esperamos pelo dele.

José Martins Catharino[12] defende a tese da extinção do contrato de trabalho na mesma linha que Rusomano. Contudo, o autor acrescenta um argumento interessante: “o administrador, embora prestando serviços de algum modo subordinado, é também colaborador do empresário e, assim sendo, desaparece automaticamente a relação de emprego”.

Registre-se que Catharino reconhece a existência de subordinação, mas entende que no plano jurídico, a intensidade de colaboração acaba suplantando a subordinação, como conseqüência jurídica de ter assumido legalmente a posição de empregador, como órgão legal da própria pessoa jurídica.

Defende que a empresa é hierarquizada, administrativamente organizada, tanto mais complexa quanto maior for sua dimensão. Portanto, é totalmente distinta a administração da pequena empresa (sociedade de pessoas) da administração de Sociedade Anônima (sociedade de capitais).

A parte mais importante em sua obra é quando inova em relação aos demais autores trazendo o princípio da “rarefação da subordinação”: a subordinação cresce na proporção inversa do grau hierárquico e o adelgaçamento diluição ou rarefação do elemento que a caracteriza aumenta na medida em que o empregado está mais perto do topo ou cume hierárquico, podendo até nele estar, ao lado, cooperando ou colaborando com o próprio empregador subordinante, com poderes por estes conferidos.

José Martins Catharino entende que os altos empregados estão em posição fronteiriça e ambígua, do ponto de vista jurídico e social, quanto à subordinação: são quase autônomos, ligeiramente subordinados, aparentados ao próprio empregador, até membros de órgão diretivo de pessoa jurídica empregadora.

É interessante notar que essa afirmação de “trabalhadores quase autônomos” é atualmente entendida por alguns doutrinadores no contexto das novas relações de trabalho como “trabalhadores parassubordinados”.

O autor nos traz importante reflexão sobre a dependência econômica dos altos empregados na sociedade, elemento este que tem sido considerado por alguns doutrinadores vital no novo contexto das relações de trabalho: “como percebem salários elevados, desproletarizam-se e vão integrar a classe média, com todas as conseqüências, inclusive psicológicas. São, também eles, subordinantes, por representação ou não”.

Catharino apresenta uma importante crítica ao Direito do Trabalho que impressiona pela sua aplicabilidade na atualidade no contexto das novas relações de trabalho: “sem um tratamento diferenciado, o Direito do Trabalho corre o risco de contradizer-se consigo próprio, pois estaria se convertendo em instrumento agravante de desigualdade, adotando um conceito abstrato de empregado, individualista, artificial, involutivo e anti-social” (grifos nossos).

A segunda posição entende a alteração qualitativa no status da pessoa física do antigo empregado na empresa não chega a provocar a extinção do contrato de trabalho. Contudo, a incompatibilidade de situações jurídicas provocaria a suspensão do contrato de emprego. É defendida por Délio Maranhão e Arnaldo Sussekind, sendo a teoria que prevaleceu no Tribunal Superior do Trabalho por meio da Súmula 269 editado em 1988, com diversas jurisprudências apoiadas neste entendimento até hoje.[13]

Arnaldo Sussekind defende a teoria da suspensão do contrato de trabalho do empregado nomeado Diretor nos termos da Súmula 269 do Tribunal Superior do Trabalho[14].

O autor afirma que as condições de órgão da pessoa jurídica e de empregado do mesmo sujeito de direito são, lógica e juridicamente, excludentes e, portanto é impossível o Diretor  representar a sociedade e manter com o mesmo contrato de trabalho.

Ao longo da leitura do parecer jurídico elaborado juntamente com Délio Maranhã, percebemos que grande mestre Sussekind elaborou seus argumentos de maneira bem fundamentada nos ensinamentos dos grandes comercialistas da época.

No tocante ao disposto no art. 156[15] da Lei nº 6.404, que permite o Diretor contratar com a sociedade, Sussekind discorrre com Délio Maranhão, qem parecer jurídico[16]elaborado em conjunto: “Se o Diretor, como se viu e está na lei, é órgão da pessoa jurídica e se, por isso mesmo, o vínculo que, nessa qualidade, o prende à sociedade, não tem nem pode ter, natureza contratual, é óbvio que o negócio que o administrador possa concluir com a sociedade não poderá ter, como objeto, o próprio exercício de suas funções”.

Este aspecto é de vital importância para o debate da natureza jurídica da relação mantida entre o empregado nomeado Diretor da Sociedade Anônima. e a companhia, uma vez que os autores que defendem a corrente da manutenção do vínculo de emprego, afirmam que a maior evidência está no fato do próprio art. 157, § 1º, alínea d, da Lei nº 6.404, referir-se “ as condições do contrato de trabalho que tenham sido firmadas pela Companhia com os Diretores e empregados de alto nível”.

Sussekind argumenta que o bom senso e a lógica jurídica evidenciam que a mesma pessoa física não pode exercer o poder de comando, característico da figura do empregador, e permanecer juridicamente subordinado a esse poder, que se objetiva nos poderes diretivo e disciplinar. É precisamente tal fato que impossibilita a coexistência de situações que, lógica e juridicamente, se excluem: as de empregado e de empregador.

Sussekind ressalta que a teoria da suspensão do contrato de trabalho é consagrada desde 1988, pelo Tribunal Superior do Trabalho, consubstanciada no Súmula 269, que dispõe que somente quando a eleição do empregado para cargo de Diretor configurar uma simulação em fraude à lei é que não se verificará a suspensão do contrato de trabalho.

Délio Maranhão[17] defende a teoria de que a indicação do empregado para exercer cargo estatutário na Sociedade Anônima teria somente o condão de suspender o seu contrato de trabalho[18].

O autor[19] defende que a condição de sócio não exclui, sempre e necessariamente, a condição de empregado, uma vez que a sociedade tem personalidade jurídica inconfundível com a dos sócios que a compõem. Pode-se estabelecer a pessoa física empregada – um contrato de trabalho com a pessoa jurídica – sociedade – embora desta seja, ao mesmo tempo, sócio. Tudo depende da natureza da sociedade e do grau de participação que nela tiver a pessoa física.

Reputa inaplicável a lei trabalhista, inclusive o art. 499 da CLT, ao Diretor da Sociedade Anônima, eleito para integrar o órgão responsável pela manifestação da vontade da pessoa jurídica.  Entende que referido artigo refere-se a cargos de Diretoria e outros, de confiança do empregador.

Délio Maranhão esclarece que seriam incompatíveis as condições de sócio e de empregado se tratar de uma sociedade em nome coletivo, dada a responsabilidade solidária e ilimitada dos sócios pelas dívidas sociais.

Uma terceira vertente-interpretativa – entende que é mera interrupção da prestação de serviços de modo que o período despendido na Diretoria é computado no tempo de serviço do empregado.

É defendida por Evaristo de Moraes [20] que entende que o contrato de trabalho fica interrompido, já que o tempo de serviço é computado para todos os efeitos legais[21].

Apóia sua teoria no artigo 499 da CLT, já que em sua opinião, referido artigo refere-se a todos os cargos de confiança do empregador, não se devendo excluir o de Diretor Estatutário:

“O tempo de serviço em cargo de Diretoria é computado para todos os efeitos legais (CLT, art. 499, caput). Consequentemente, o período em que o empregado exerce, por eleição, cargo de Diretoria de Sociedade Anônima deve ser considerado para a conquista dos benefícios outorgados pela legislação trabalhista. (TST, 2ª T., Ac. de 30/07/64, RR 1.089/64, Rel. Min. Bezerra de Menezes, p. 519).”

Registre-se que a interrupção do ponto de vista legal, é mais benéfica que a suspensão ou extinção do contrato de trabalho[22].

A quarta posição, defendida por Antero de Carvalho e Octavio Bueno Magano, sustenta que a eleição do Diretor Empregado ao cargo estatutário não altera a sua situação jurídica de empregado, não perdendo os direitos trabalhistas inerentes a essa condição.

José Antero de Carvalho[23] foi um dos pioneiros a defender a teoria da manutenção do vínculo de emprego na hipótese de eleição de ex-empregado para o cargo de Diretor Estatutário da Sociedade Anônima, tendo Octávio Bueno Magano se apoiado em suas lições para difundir tal teoria mais tarde.

O autor defendia que os Diretores Estatutários deveriam ser abrangidos pela Lei 5.107, de 13.09.1966 que disciplinava o regime fundiário, uma vez que: “estes são verdadeiros trabalhadores que, não sendo donos da empresa, não eram, pelo título que ostentavam, empregadores porque, na realidade, obedeciam ao comando do real empresário e, por ocasião das assembléias, sempre ficavam na dependência da boa-vontade do comandante para efeito de reeleição[24]”.

O autor defendia também que: “ao excluir os Diretores Estatutários da proteção trabalhista, significaria deixar o grupo à margem, sem garantia de ressarcimento do tempo de serviço, se entre os integrantes do mesmo grupo existem verdadeiros empregados do dono do negócio, estranhos aos quadros da empresa?”

O autor defendeu em seu artigo que: “se assim ocorreu no previdenciário (aqui com a inscrição obrigatória dos empresários), por que não arar de vez o campo, incluindo os Diretores de Sociedades Anônimas no sistema do Fundo de Garantia de Tempo de Serviço?”.

José Antero de Carvalho comenta que alguns doutrinadores evocaram a Lei 5.480/68, que estendeu os benefícios do FGTS aos avulsos e acrescenta que a grande importância do tema alcançaria os Diretores Estatutários recrutados externamente à empresa e que, portanto, nunca figuraram como empregado até aquele momento.

O professor Octávio Bueno Magano[25] defende a teoria da manutenção do contrato de trabalho apoiado nos ensinamentos de José Antero de Carvalho.

Magano reconhece que tanto a doutrina[26] como a jurisprudência, entendiam que: “O administrador ou Diretor presta inquestionavelmente, serviços. Mas a simples prestação de serviços, ainda quando remunerada, não basta para configurar o contrato de trabalho”.

O autor apóia a posição defendida por J. Antero de Carvalho, para quem só o Diretor que se apresenta como dono do negócio ou acionista controlador está excluindo da proteção trabalhista[27], uma vez que entende que é a posição mais consentânea com a realidade daquela época, marcada pela presença e atuação de grandes empresas.

O autor aponta que a grande mudança veio com o advento da Lei nº 6.404/76. No regime anterior, a Diretoria convertera-se no órgão mais poderoso da sociedade, contudo na nova lei, há a interposição, entre a assembléia e a Diretoria, de um novo órgão, o Conselho de Administração, de existência obrigatória nas companhias abertas de capital autorizado.

Magano acrescenta importante observação quanto à extensão dos poderes deste novo órgão:

Entre as atribuições do referido conselho, inclui-se não só a de fixar a orientação geral dos negócios da companhia, mas também a de eleger os Diretores respectivos e fixar-lhes os encargos. Assume, pois o mesmo conselho o papel de guardião da realização dos objetivos sósias. A ele cabe fixar a orientação geral dos negócios da companhia; à Diretoria como órgão subordinado, incumbe apenas o dever de executar as deliberações do conselho. As suas funções são executivas, não tendo competência nem mesmo para convocar assembléia geral de acionistas, salvo a hipótese do art. 123, da Lei n. 6.404/76.

Com base nos ensinamento de grandes comercialistas, Magano lembra que o conselho, portando, é a reunião dos acionistas em petit comitê. Dele participam sempre os acionistas controladores, que resguardam, assim, o exercício do poder respectivo e que os membros do conselho de administração são necessariamente acionistas, já dos Diretores não se exige que possuam essa qualidade.

Na opinião do autor, os Diretores nada mais são do que: “técnicos capazes de admirar a sociedade, de acordo com a orientação geral traçada pelo conselho, sendo que o mais importante  na investidura de alguém em cargo de Diretor, são suas aptidões profissionais”.

Destarte o autor conclui que: “como homens de trabalho, subordinados ao conselho de administração, que os pode destituir a qualquer tempo, há de ser necessariamente os Diretores classificados como empregados, já que a subordinação é o traço característico do contrato de trabalho”.

A fim de sustentar sua posição, Magano ressalta que o próprio art. 157, §1.º, “d”, da nova Lei de Sociedades Anônimas, que, tratando do dever de informar, a cargo da administração, inclui o de revelar “as condições dos contratos de trabalho que tenham sido firmadas pela companhia com os Diretores e empregados de alto nível”.

Magano entende que a fundamentação legal para a teoria da manutenção da relação de emprego seria o art. 499 da CLT, que se referindo à generalidade dos Diretores, assegura-lhes a contagem de tempo de serviço pelo exercício do cargo respectivo, com exclusão, porém, do direito à estabilidade.

Magano faz uma importante ressalva esclarecendo que a sua sustentação da teoria da relação de emprego, aplica-se, em regra, aos Diretores das grandes empresas, notadamente das Sociedades Anônimas em cuja estrutura exista Conselho de Administração.

Desta forma, Diretores das pequenas de cunho familiar, que acumulam as funções de Diretor com as de acionistas controladores do próprio negócio, se identificando desta maneira, com a pessoa do empregador, não podem ser consideradas empregados.

5. DA POSIÇÃO DE GRANDES JURISTAS TRABALHISTAS NA ATUALIDADE

Neste tópico, o nosso objetivo é abordar a posição de grandes juristas trabalhistas na atualidade sobre o tema.

Amauri Mascaro do Nascimento[28], refletindo sobre a situação do ex-empregado eleito Diretor Estatutário, defende que o contrato do empregado eleito Diretor é suspenso durante a vigência de seu mandato, acompanhando o entendimento consolidado no Tribunal Superior do Trabalho.

O autor enfatiza com grande propriedade: “Diretor estatutário não empregado não deve exercer funções nas quais tenha que executar a sua atividade mediante a subordinação própria de empregado. Deve ser investido de poderes de iniciativa e deliberação coerentes com as atribuições estatutárias’’.

Defende que o tratamento dado a esse Diretor é diferenciado dos demais empregados e quando há suspensão válida do contrato de trabalho, cessam os seus direitos trabalhistas, tendo direito a pro labore e a participações estatutárias.

O autor alerta que caso a Justiça do Trabalho declare que a relação existente entre o Diretor Estatutário e a empresa é verdadeira relação de emprego, todas as participações não-salariais passam a serem consideradas como salário, como decorrência do reconhecimento do vínculo de emprego.

Amauri Mascaro do Nascimento defende que a resposta está na análise individualizada de cada caso concreto: “a decisão significa que em cada caso concreto a Justiça do Trabalho examinará o modo como o trabalho é prestado pelo Diretor para ver se há subordinação trabalhista. Observará a posição hierárquica, os tipos de pagamentos, o número de ações, a natureza técnica ou administrativa do cargo, as pessoas .que dão ordens ao Diretor etc.”

Sérgio Pinto Martins[29] afirma que a jurisprudência mais recente já aponta 6 (seis) posições: (1) o exercício do cargo de Diretor não importa a suspensão do contrato de trabalho; (2) persistindo a subordinação inerente a relação de emprego, o vinculo empregatício subsiste; (3) pode haver concomitância das duas funções, de Diretor e de empregado, permanecendo inalteradas as atribuições anteriores; (4) o fato de o empregado ser eleito Diretor faz com que o contrato de trabalho fique suspenso; (5) o Diretor é subordinado ao conselho de administração das Sociedades Anônimas, configurando, dessa forma, o vinculo empregatício e; (6) o Diretor tem sua situação regida pela lei das Sociedades Anônimas, não sendo empregado.

O autor reconhece a existência da Súmula 269 do Tribunal Superior do Trabalho, porém, critica que o mesmo não prevê outras hipóteses, como a de o Diretor nunca ter sido empregado na empresa.

Sérgio Pinto Martins acrescenta outro tipo de situação muito comum nas empresas brasileiras: a existência de uma Diretoria numerosa, dividida em categorias: Diretor Presidente, Diretor Vice-Presidente e Diretor Superintendente.

Em sua opinião, nessa situação é o fato de que o Diretor está subordinado à presidência, ou à vice-presidência ou a Diretor superintendente da empresa, que praticamente decide tudo e a quem presta contas, não lhe dando margem a qualquer decisão, é um verdadeiro empregado[30].

A grande contribuição para reflexão trazida pelo autor Sérgio Pinto Martins refere-se à situação do Diretor que é recrutado do quadro de empregados da própria empresa. Neste sentido, o autor comenta que:

a relação de emprego torna-se mais aparente. Se antes a pessoa era empregada e continua a fazer o mesmo serviço como Diretor, sem qualquer acréscimo de atribuições em que não se verifica nenhuma mudança, será considerado empregado. Não tendo a Diretoria eleita nenhuma autonomia, pois é apenas figurativa, sendo o Diretor subordinado ao gerente-geral, nota-se também a existência do elemento subordinação. É o caso de todas as decisões que envolvem grandes valores, como vendas e investimentos, ou quanto a aumento de salários e outras decisões estratégicas, dependentes da decisão de uma pessoa na empresa, a quem cabe a palavra final sobre tais aspectos e a quem o Diretor é subordinado[31].

O autor enfatiza que o juiz deverá analisar o caso concreto e verificar se há indícios de relação de emprego e cita, por exemplo, também como um indício, se os honorários do Diretor são reajustados pela legislação salarial ou dissídio coletivo da categoria, o que caracterizaria, em sua opinião, pagamento de salário e não de honorários.

Luiz Carlos Amorim Robortella[32], em seu artigo, “Direito de Empresa e Direito do Trabalho”, contribui muito para este trabalho científico, na medida que destaca que a unificação do Direito Privado no Novo Código Civil renovou e aprofundou o dialogo do direito do trabalho com o direito empresarial, produzindo influências recíprocas.

O autor comenta que estas novas regras[33], supletivamente[34] aplicáveis aos administradores das Sociedades Anônimas, ampliam a responsabilidade solidária dos administradores perante a sociedade e os terceiros prejudicados, por culpa; impõem a restituição pelo o administrador de créditos ou bens sociais aplicados em proveito próprio, bem como sanções ao administrador que, tendo em qualquer operação interesse contrário ao da sociedade, tome parte na correspondente deliberação. Por ultimo, são obrigados os administradores a prestar contas aos sócios, com o inventário anual, bem como o balanço patrimonial e de resultado econômico.

Robortella entende que os poderes e responsabilidades atribuídos pelo novo Código Civil aos administradores podem ser aptos a afetar a sobrevivência da relação de emprego em face do vinculo societário e defende a revisão do Súmula nº 269 do Tribunal Superior do Trabalho, uma vez que em face da Lei das Sociedades Anônimas e, agora, do novo Código Civil, tais poderes são incompatíveis com a subordinação jurídica trabalhista típica do empregado.

Em sua opinião, esta concentração nova de poderes e obrigações não harmoniza com o quadro da relação de emprego e deverá reacender a polêmica na doutrina que já recusava a incidência da legislação trabalhista aos empregados eleitos para cargo de Diretor.

O autor entende que o tratamento do assunto na Justiça do trabalho hoje tem sido casuístico e as decisões muitas vezes se calcam em preconceitos, ocasionando injustiças e situações de imprevisibilidade.

Vale a pena citar o entendimento do jurista quanto à função do Direito do Trabalho nas novas relações de trabalho:

A finalidade do direito do trabalho não é construir fortunas e muito menos tutelar empresários, acionistas de capital ou homens de negócios. (…) O direito do trabalho foi elaborado a partir do século XIX, com o idealismo e sofrimento de várias gerações, para a proteção da parte economicamente fraca nas relações de produção. Esse continua o seu princípio fundamental, inclusive dogmaticamente atualizado em suas técnicas, em face de importantes modificações na realidade do mercado de trabalho, que se mostra cada vez mais heterogêneo. (grifos nossos)

Robortella entende que há que se discutir novos paradigmas para o Direito do Trabalho:

É cada vez mais inaceitável a proteção trabalhista homogênea que não reconhece a diferença entre os diversos prestadores de serviços. Tal homogeneidade atenta contra princípios jurídicos elementares porque a igualdade jurídica, em fade de situações concretamente desiguais, pode criar uma ‘desigualdade mediante a igualdade’. A generalidade da proteção, sem distinção entre seus destinatários, pode levar o direito do trabalho à perda de sua racionalidade como ordenamento protetor de situações de carência econômica e debilidade contratual. Um executivo, com elevado grau de independência e plena capacidade de negociação de seu contrato de trabalho, não pode ser tratado como um humilde trabalhador. (grifos nossos).

Robortella ressalta que o papel do magistrado no futuro das relações de trabalho será de suma importância: “As efetivas diferenças entre trabalhadores devem ser levadas em conta pelo sistema jurídico e pelo magistrado. Só assim se recuperará a essência dogmática do direito do trabalho, que é a tutela dos desprotegidos em face do poder da empresa capitalista”.

6. A NECESSIDADE DE REVISÃO DA SÚMULA 269 DO TST SOB A ÓTICA DO DIREITO DO TRABALHO EMPRESARIAL.

É eminente a necessidade de revisão da Súmula 269 do TST sob a ótica do Direito do Trabalho Empresarial.

Nos primórdios da civilização romana, o Direito Comercial era unificado com o Direito Civil. Diversos autores, entre eles Vivante, defenderam a unificação de todo o Direito Privado: o Direito Civil e o Direito Comercial.

No Brasil, o Código Comercial de 1850 adotou a teoria dos atos de comércio que vigorou até a entrada do Código Civil de 2002. A grande importância do novo código foi a unificação sob o prisma legislativo do Direito Civil e o Direito Comercial e adoção da Teoria da Empresa como critério definidor do seu estudo.

Percebe-se que o Direito Comercial sempre possui muito em comum com o Direito do Trabalho, pois além de ser considerado o mais antigo direito profissional, tinha como um de seus pilares a proteção de partes antagônicas e dialéticas, pois tradicionalmente era o direito dos comerciantes.

A lacuna legislativa e jurisprudencial ainda é marcante, principalmente quanto ao Diretor recrutado externamente à companhia que sequer é mencionado na Súmula 269 do colendo tribunal superior.

A vida econômica e social ultrapassou os antigos paradigmas do Direito Comercial e do Direito do Trabalho, criando novas relações entre os homens, que passaram a exigir novos modelos de controle, mais que isso novas respostas do operador de Direito.

A Sociedade Anônima e o Diretor Estatutário não se encaixam neste modelo dialético, pois a Sociedade Anônima trouxe a desvinculação da propriedade da administração e o Diretor Estatutário substitui o patrão-proprietário, passando a exercer o poder de comando, sem contudo deter a propriedade da empresa.

De fato, ambos representaram a quebra dos paradigmas de seus respectivos ramos de Direito e evidenciam a crise de seus modelos de estruturação, demonstrando a necessidade de sua reconstrução dogmática.

A mudança das relações advindas do surgimento da sociedade anônima implicou sem dúvida, em alguma alteração essencial no caráter da propriedade pela sua desvinculação da gestão.

Segundo Berle e Means na moderna Sociedade Anônima, essa unidade se desfez. Os sócios ainda mantêm a propriedade passiva devido à posse de suas ações, mas perderam a propriedade ativa, pois praticamente não exercem nenhum controle sobre ela e nem qualquer responsabilidade[35].

Na moderna Sociedade Anônima, o conceito de riqueza também mudou e dividiu-se em dois tipos de riqueza diferentes:

Para o dono da propriedade passiva, o acionista, a riqueza não se constitui de bens tangíveis (meios de produção), mas mera expectativa de valor de mercado, ou seja, se suas ações forem mantidas, podem proporcionar-lhe uma renda e. se forem vendidas no mercado, podem significar lucro. Para o possuidor de propriedade ativa – o “controle” – a riqueza corresponde a uma grande empresa que ele domina, uma empresa cujo valor dependente da sua continuidade como organização[36] (grifos nossos).

Desse modo, essas duas formas de riqueza consistem lado a lado: a riqueza passiva – uma riqueza que tem liquidez. que é impessoal e que não envolve responsabilidade. passando de mão em mão e constantemente avaliada pelo mercado – e a riqueza ativa – grandes organismos operacionais que. para existir, dependem de seus acionistas, de seus trabalhadores e de seus consumidores, mas que têm como mola mestra o “controle”[37].

Na opinião de Berle, essas duas formas de riqueza não são aspectos diferentes da mesma coisa, mas duas coisas essencial e funcionalmente distintas e defende que na Sociedade Anônima:

Ninguém é proprietário permanente. A composição do complexo multifacetado que funciona como o dono do empreendimento encontra-se num estado de alteração contínua. (…) Esse estado de coisas significa que a propriedade foi despersonalizada. (…) A empresa assume uma vida independente, como se não pertencesse a ninguém: assume uma existência objetiva. como antigamente só se encontrava no Estado e na Igreja (…) A Sociedade Anônima precisa ser analisada. não em termos de empresa comercial, mas em termos de organização social[38].

Fábio Konder Comparato inicia o seu ensaio científico, apresentando o conceito de  poder como fenômeno social e alertando que o estudo isolado de qualquer das manifestações do poder só podem produzir um resultado parcial, assim como a análise de uma só forma de energia é forçosamente limitada e incompleta[39].

Comparato, apoiado nos ensinamentos de Berle e Means, defende que o problema fundamental da economia moderna não é mais a titularidade da propriedade, mas o controle sobre ela[40]:.

A Sociedade Anônima foi concebida como uma sociedade contratual, ou seja, originada da vontade dos acionistas, devendo seus interesses serem os únicos a serem perseguidos pela companhia. No sentido oposto, o desenvolvimento da sociedade anônima resultou no fortalecimento do grupo de controle da administração da companhia, rompendo com o paradigma contratual.

É importante destacar que o administrador, porém, pode não ser o titular do poder de controle originário sobre a empresa, mas, sim, alguém eleito para exercer, derivadamente, o poder de controle.

Nesse sentido, Comparato alerta que a grande novidade trazida pela sociedade acionária foi a possibilidade de concentrar o poder econômico, desvinculando-o da propriedade e da responsabilidade pessoal. É um autêntico direito constitucional da atividade econômica, no setor privado[41].

O autor discorre sobre a aplicação da tese marxista à Sociedade Anônima:

É nesse sentido que se deve ser entendida a tese marxista acerca da concentração do capital, pois este conceito não designa, nessa teoria, uma relação de propriedade, mas uma manifestação de poder. No Direito Privado, o melhor prisma através do qual se pode enfocar a questão é a análise da estrutura da Sociedade Anônima[42]”.

Comparato ressalta que a grande questão no Direito Societário contemporâneo é exatamente a definição do fenômeno do poder na Sociedade Anônima, já que o modelo legal vigente não apresenta uma resposta satisfatória a este problema. A maioria da doutrina comercial ainda concebe a Sociedade Anônima, como se esta sociedade fosse destituída de comando ou controle pré-determinado[43].

Finalmente, Berle discorre sobre as diversas incertezas quanto ao  futuro das sociedades empresarias e a da própria Sociedade Anônima:

Será que não devemos. por conseguinte reconhecer que não tratamos mais da propriedade no sentido antigo da palavra? Será que a lógica tradicional da propriedade ainda se aplica? Como um proprietário que também controla sua riqueza tem proteção para usufruir plenamente das vantagens dela derivadas será que se segue necessariamente que um proprietário que renunciou ao controle de sua riqueza também deve ter todas as regalias? Será que essa renúncia não mudou tão essencialmente a relação com sua riqueza. a ponto de ter mudado a lógica aplicável a seu interesse nessa riqueza? Uma resposta a essa questão não pode ser fornecida pela lei. Tem de ser procurada nos fundamentos econômicos e sociais da lei[44].

Neste aspecto, Comparato ressalta que o controle gerencial poderá constituir em forte argumento para a teoria institucional da empresa:

Se o poder de controle na empresa não mais se funda na titulariedade acionária e transcende de certa forma a vontade – individual ou coletiva – dos acionistas, parece impossível reduzir o mecanismo social aos modelos do contrato ou propriedade privada. Estamos diante de uma personalização da empresa, subtraindo-a a qualquer vínculo de natureza real com os detentores do capital  societário, e aproximando-a, até à confusão de uma espécie de fundação lucrativa. É a instituição-empresa, dissolvendo completamente a affectio societatis original[45].

O Direito do Trabalho é dos mais fecundos retratos de luta de classes influenciado pelo capitalismo liberal, pois teve como origem uma nítida linha de demarcação entre o patrão e o operário.

O vínculo de emprego era estabelecido entre o patrão-proprietário e o operário mediante o contrato de trabalho, pelo qual o empregado vendia a este suas energias físicas e psíquicas àquele de quem ficava a depender econômica e juridicamente.

As oposições de interesses entre o empregador e o empregado colocavam-lhes em posições antagônicas, ou seja, completamente dialéticas. Essa diversidade de interesses sempre conduziu a um permanente conflito de luta de classes.

A sociedade brasileira da época, representada por uma forte predominância de sociedade de pessoas, em sua grande maioria familiares e fechadas, não permitia que se ultrapasse os limites do binômio patrão-operário.

Como o proveito da atividade econômica pertencia exclusivamente ao patrão, falava-se, sob a influência da teoria marxista, na exploração do homem pelo homem, teoria esta já superada nos dias atuais.

Desta forma, é natural que o Direito do Trabalho tivesse construído seus alicerces no princípio protecionista e no critério da subordinação jurídica. Entretanto, é sendo imprescindível o estudo de outros critérios de análise, que possibilitem uma visão diferenciada das novas relações de trabalho, sob pena de desequliibrar o sistema, causando mais desigualdades do que igualdades, como no caso do Diretor Estatutário.

Para o debate deste trabalho científico, é necessário rever os pilares do Direito do Trabalho, ou seja, discorrer sobre a reconstrução teórica do Direito do Trabalho, sem deixar de compreender sua evolução de forma integrada.

A crítica da maioria dos doutrinadores trabalhistas ao critério de subordinação jurídica – definidor da relação de emprego celetista – é que algumas relações de trabalho, que possuem uma tênue semelhança com a figura do empregado, acabavam sendo tratadas da mesma forma que os demais empregados, com aplicação em bloco dos direitos trabaihistas, dependendo do entendimento do magistrado em cada caso.

Arion Sayão Romita[46] critica o critério de subordinação jurídica e entende que a sua visão é “subjetivista” e “personalista”, pois considera a subordinação apenas pelo prisma da direção e fiscalização, do poder de mando e do poder de obediência:

Esse critério mostra-se insuficiente, pois o vínculo que une o trabalhador ao patrão é a atividade que se exterioriza na relação de trabalho. Por ser credor de trabalho o empregador tem a faculdade de intervir na atividade do empregado. A relação de trabalho envolve obrigação patrimonial de prestação pessoal. A relação imediata é com o trabalho, mas há relação mediata com a pessoa do trabalhador.

Romita susteta que a própria pessoa do trabalhador está envolvida na relação de trabalho, mas é a atividade do empregado que se insere na organização da empresa. Essa atividade é que está sob o poder do empregador, como direito patrimonial do credor do trabalho.

O autor propõe um conceito objetivo de subordinação: “integração da atividade do trabalhador na organização da empresa mediante um vínculo contratualmente estabelecido, em virtude do qual o empregado aceita a determinação, pelo empregador, das modalidades de prestação de trabalho“.

A questão é discutir qual seria o novo critério a ser adotado neste novo cenário de relações trabalhistas que possibilitasse a reconstrução teórica do Direito do Trabalho.

Neste aspecto, vale citar que em 1997, a União Européia debateu o novo quadro do trabalho e do emprego e produziu um importante guia jurídico jus-laboral para entendimento deste dilema: chamado Relatório Supiot.

É notório que o trabalho humano pode ser executado por diversas formas.  O Direito é que regula as diversidades de tipos de relação contratual e disciplina seu regime jurídico.

Segundo Otávio Pinto e Silva, a noção de parassubordinação foi desenvolvida pela doutrina italiana para regular as relações de trabalho que se inserem na organização da empresa, embora se desenvolvam com independência e sem a direção do tomador de serviços[47],.

O autor entende que diferentemente do trabalho autônomo, o trabalhador parassubordinado assume a obrigação de atingir resultados sucessivos, coordenados entre si e relacionados aos objetivos da empresa.

A doutrina italiana entende que o trabalho parassubordinado possui algumas semelhanças com o trabalho subordinado, mas com ele não se confunde e a parassubordinação vai além do conceito tradicional de trabalho autônomo.

Segundo o autor, o trabalho continua a ser prestado com autonomia, mas a sua organização é vinculada à atribuição de algum tipo de poder de controle e de coordenação a cargo do tomador dos serviços.

Os elementos que compõem a relação jurídica do trabalhador parassubordinado estão todos intrinsecamente conjugados: continuidade da relação de trabalho; preponderância da natureza pessoal da prestação dos serviços e relação de coordenação.

Otávio Pinto e Silva explica que substancial diferença em relação de emprego e de trabalho parassubordinado é que: “o trabalhador parassubordinado não está obrigado a permanecer na espera de ordens provenientes do tomador dos seus serviços nem a ficar à disposição deste. Somente se obriga a estabelecer o modo, o tempo e o lugar de execução da prestação laboral ajustada quando o tomador solicita o respectivo adimplemento”.

Otávio Pinto e Silva explica que a regulamentação do trabalho parassubordinado surgiu da necessidade de regulamentação diferenciada de certas relações jurídicas próximas do trabalho dependente, mas distintas destes, que eram excluídas da proteção trabalhista, ficando sem nenhuma previsão legal[48].

Orlando Gomes[49]., ao refletir sobre o Futuro do Direito do Trabalho em artigo publicado em 1979, já afirmava que o surgimento das sociedades de capitais, provocaria profundos impactos na composição do patronato, provocando a substituição do patrão-proprietário pelo patrão-anônimo.

Em sua opinião, a Sociedade Anônima e que juntamente com a desvinculação da propriedade da administração da empresa[50], possibilitaria surgimento de uma nova figura de natureza híbrida denominada pelo autor de “Patrão-Empregado”.

O efeito dessas transformações sobre a estrutura das duas classes, o patronato e o proletariado, faz-se sentir sob a forma de um obscurecimento de sua linha demarcatória, do qual resulta certa confusão se o critério de caracterização das classes continua a ser aquele que foi definido por Marx, vale dizer, a posição do indivíduo no processo de produção.

Orlando Gomes discorre também sobre a importância das sociedades de capitais: “a substituição do patrão-proprietário pelo patrão-anônimo, conhecida, hoje como o fenômeno da despersonalização do empregador, processou-se através da institucionalização das empresas mais importantes em sociedades por ações[51]”.

A grande questão é que a disseminação das Sociedades Anônimas alteraram profundamente o sistema das relações de produção, principalmente pela dissociação entre a propriedade e a administração.

É flagrante a atualidade do tema debatido pelo mestre Orlando Gomes, ao afirmar que o poder dos administradores profissionais não se funda no direito de propriedade, sendo que falta-lhes até a condição de acionista.

Orlando Gomes apresenta importante distinção na administração de sociedade de pessoas e da sociedade de capitais:

Na sociedade de pessoas, o patrão-proprietário a comanda. Seu poder de comando resulta do seu direito de propriedade. É chefe porque é proprietário. E, assim, detém o poder e comando. A situação é completamente diferente nas empresas que revestem a forma de Sociedade Anônima. A empresa não é propriedade de ninguém. Não há quem individualmente se possa apresentar como seu dono. O capital pulveriza-se entre centenas e mesmo milhares de acionistas, cujo interesse se restringe ao recebimento de dividendos. Sua administração compete, assim, a um pequeno grupo ao qual cabe, o papel que, no regime da empresa individual, incumbe ao proprietário. É, portanto, aos administradores ou gerentes que pertence o poder de comando. São eles os chefes da empresa[52].

De forma brilhante e inovadora para a época, Orlando Gomes critica a aplicação de forma ampla dos direitos trabalhistas a tais administradores, pois entende que todos os direitos da legislação trabalhista foram inseridos em  virtude de uma condição econômica e social que esses dirigentes não possuem.

Neste aspecto, Orlando Gomes[53] enfatiza que: “as vantagens trabalhistas conquistadas ao longo dos anos são indiferentes a tais administradores, por isso que a maioria delas não lhes interessa dado o alto padrão de vida que desfrutam. Outras são incompatíveis com a própria natureza dos cargos  que ocupam e a função de confiança que exercem”.

Orlando Gomes esclarece que a questão não é só a ausência da propriedade, é a necessidade de conhecimento técnico para administrar a empresa: “ainda quando exerçam, de direito, a gestão da sociedade, em razão do número de ações que possuem, a alavanca de comando está nas mãos de técnicos, cuja autoridade provém da necessidade de ação”.

É digna de admiração acadêmica referida obra científica de Orlando Gomes, uma vez que inovadora e pioneira para sua época ao prever que os administradores é que deterão o poder no futuro das relações de trabalho, e com tal soma de poder, surgiria a oligarquia dos gerentes, formada pelos melhores profissionais técnicos do mercado[54]: “contra eles, e não contra os proprietários, declarar-se-ão a oposição dos trabalhadores, porque são eles que se oporiam e resistiriam às suas reivindicações.

De forma precursora para a época, o autor inova ao propor novos termos como o “patronato difuso” e prever que não haverá mais luta de classes, mas sim “luta de categorias”:

A luta de classes, isto é, o antagonismo entre donos de meios de produção e locadores de força-trabalho, entre os detentores da riqueza e os trabalhadores, converte-se em luta de categorias. Os vínculos de trabalho que vigoram numa empresa não traduzem mais aquela oposição entre o trabalhador e o patrão-proprietário, mas cobram novo sentido. O operário se encontra frente a um patronato difuso, cuja ação se fez sentir por intermédio de empregados categorizados que comandam a vida da empresa e constituem a burocracia dirigente, que não expropria, mas não pode ser expropriada. (grifos nossos).

O autor refere-se ao futuro perfil institucionalista das empresas na administração das nas novas relações de trabalho: “por sua vez, os empregados ingressam numa empresa por adesão a um regulamento, com seus direitos e deveres preestabelecidos, não raro, em uma convenção coletiva e passam a trabalhar para um patrão impessoal, sob a direção de outros empregados [55]”.

Orlando Gomes esclarece que a despersonalização da propriedade não afeta a sua essência íntima, pois não deixa de ser capitalista o empreendimento econômico que se apoia no capital coletivo[56].

Na opinião do autor, o futuro do Direito do Trabalho, exigiria tratamento jurídico diverso, uma vez que o novo cenário das gigantes empresas despersonificadas exerceriam inevitável compressão sobre as pequenas empresas[57] influindo sobre a própria condição dos seus donos, uma vez que, esmagados sob o peso desses gigantes, os patrões individuais perderiam a sua independência.

Em seu artigo, o autor prevê que no futuro das relações de trabalho os dirigentes das grandes empresas passarão a integrar a classe dominante preenchendo o quadro da burguesia e figurarão como empregadores, aos olhos do resto do pessoal como os antigos patrões, ainda que guardem, como guardam, uma distância outrora desconhecida e inexistente[58].

No entender de Orlando Gomes, o futuro do Direito do Trabalho caminhará para um regime de dependência econômica generalizada, no qual todos os que trabalham, dirigindo ou executando serviços, passarão a viver de uma remuneração do trabalho, mais ou menos vultosa.

Na minha opinião, a resposta a tal debate somente será possível quando se efetivar de fato o verdadeiro diálogo entre o Direito do Trabalho e o Direito Civil, unificando-se como Direito Privado.

7. CONSIDERAÇÕES FINAIS

Em consideração ao leitor, que deve ter aguardado ansiosamente este momento, o deslinde da enigmática figura do Diretor Estatutário, fazem-se necessárias algumas explicações preliminares.

A tradição universitária tem sido de que as dissertações acadêmicas apresentem uma estrutura linear, na qual o raciocínio desenvolvido ao longo do trabalho conduza o leitor à conclusão.  Dessa forma, a conclusão tradicional nada mais é que o resumo do raciocínio que foi defendido durante a obra ou uma recapitulação sumária. O leitor, neste tipo de obra, já consegue prever ao longo da obra a conclusão do autor.

A apresentação de tantas posições de ilustres doutrinadores do Direito do Trabalho e do Direito Comercial, divergindo sobre a natureza jurídica do vínculo do Diretor Estatutário com a Sociedade Anônima com tanta propriedade científica, deixaram evidente a complexidade do tema.

Na contemporaneidade, a complexidade dos temas que têm surgido para debate científico dificulta a estruturação da dissertação dentro dessa tradição linear e conclusiva.

A razão é evidente: o desafio da discussão de um tema inovador torna as obras abertas, pois não se fecham em si mesmas. Ao contrário, ampliam os limites para pesquisa e indagação, sendo praticamente impossível a redução de todo o debate a uma única conclusão.

Dependendo do foco do observador, se o objeto de análise fosse a Sociedade Anônima, o Diretor era entendido como seu representante legal e integrante de seu órgão administrativo, sendo, portanto, um prestador de serviços, já que o Direito de Empresas procura tutelar a atividade empresarial.

Por outro lado, se o objeto da análise fosse o Diretor Estatutário tutelado pelo Direito do Trabalho, o Diretor como administrador profissional era entendido como um trabalhador que presta serviços à Companhia, sendo, portanto, pessoa humana merecedora de respeito à sua dignidade e ao seu direito social ao trabalho, previstos na Constituição Federal.

O casuísmo dos casos concretos no Direito Comercial restou evidente também, pois a Sociedade Anônima não é uma só, há várias Sociedades Anônimas, dependendo da sua dimensão e do setor econômico em que atuam: fechadas e abertas, familiares e puramente de capitais, etc).

No Direito do Trabalho, a diversidade casuística de tipos de Diretores Estatutários ficou igualmente aparente, a começar pela própria divisão dos Diretores entre aqueles recrutados externamente e aqueles recrutados internamente.

Essa evidente oposição explica-se pelo próprio objeto de tutela do Diretor Estatutário pelo Direito Comercial (a atividade empresarial) e pelo Direito do Trabalho (a dignidade do trabalhador como pessoa humana), ambos princípios constitucionais do Estado Democrático de Direito previstos na Constituição Federal.

No desenvolvimento desta obra, numa tentativa esperançosa de encontrar uma possível resposta ao dilema do Direito Estatutário, não esgotado pelas teorias defendidas na época, tampouco pela Súmula 269 do Tribunal Superior do Trabalho, caminhou-se para o estudo dos novos paradigmas do Direito do Trabalho e do Direito Empresarial na atualidade.

A crítica é inevitável: essa nova explicação da natureza do vínculo do Diretor Estatutário com a Sociedade Anônima é eminentemente carregada de oposição. Esta foi à mesma crítica apresentada neste trabalho às posições defendidas pelos doutrinadores no passado.

É só verificar a realidade empresarial para concluir-se que não é possível separar a posição do Diretor como representante legal da Diretoria da Sociedade Anônima da sua relação de prestação de serviços como homem de negócios.

No artigo de Orlando Gomes sobre o futuro do Direito do Trabalho, há uma expressão, utilizada pelo autor ao referir-se ao Diretor, que é no mínimo intrigante e merece novo destaque: “Patrão-Empregado”.

Percebe-se que o mestre, fugindo das polarizações da época (empregado ou empregador), afirma categoricamente que o Diretor é uma figura híbrida: é ao mesmo tempo Patrão e Empregado.

O Diretor Estatutário da Sociedade Anônima, por deter historicamente situação peculiar, pode ser entendido como uma figura híbrida (Patrão-Empregado), no sentido proposto por Orlando Gomes, com amparo no Direito do Trabalho Empresarial, dependendo do direito que tiver sido violado e do caso concreto, sem perder de vista o papel do aplicador do Direito, o de buscar uma efetividade máxima possível do Direito, em qualquer de seus ramos, rumo à justiça.

 

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VENTURA, Luciano. A empresa familiar no Brasil e a governança corporativa. In: CONFERÊNCIA ANUAL DO FAMILY FIRM INSTITUTE. Washington, DC, out. 2000.
 VILHENA, Paulo Emílio Ribeiro de. Diretor de S.A. e relação de emprego. Revista de Direito do Trabalho. São Paulo, 1982.
Notas:
[1] PEREIRA, Luiz Carlos Bresser, Administrador Profissional e as Perspectivas da Sociedade Brasileira, Revista de Administração de Empresas, 6 (20), 1966.
[2] Ibid, pág 2.
[3] SAMUELSON, Paul. Economics, An Introductory Analysis. Massachusets: Institute of Technology, 2001, pág. 139.
[5] Ibid, pág. 147.
[6]GOMES, Orlando. Direito do Trabalho: Estudos. Capítulo II: O Futuro do Direito do Trabalho. São Paulo: Ltr, 1979. (págs. 37 a 45).
[7] Ibid, pág 147.
[8] DRUCKER, Peter. A profissão de Administrador., Trad. Nivaldo Montingelli Jr.. Editora Pioneira: São Paulo, 2001, pág. 161.
[9] Ibid, prefácio, pág. IX.
[10] RUSSOMANO, Mozart Victor. O empregado e o Empregador no Direito do Trabalho. São Paulo: Ltr, 1978,págs 116 a 119.
[12] CATARINO, José Martins. Compêndio de direito do trabalho. São Paulo: Saraiva, 1982 (págs 210-214 e 236-237).
[13] : “Empregado-Diretor – Relação de emprego – O empregado que é alçado à condição de Diretor, detendo pequena parcela de ações, mas mantendo o mesmo tipo de trabalho que antes desenvolvia como geólogo, subordinado e dependente, sem parcela expressiva de mando, não pode ver afastada a relação de emprego. Continuando presentes os requisitos do artigo 3ª da CLT, mantém-se a sentença que reconheceu a relação de emprego” (Ac. TRT – 9ª Reg., 2ª T. – RO 2.952/89).
[14] SUSSEKIND, Arnaldo. Empregado de S.A. eleito Diretor. São Paulo: Revista Forense, Vol. 339,1989. (pág. 49 a 52).
[15] O art. 157 § 1º, alínea d, da Lei nº 6.404, dispõe que cabe ao administrador de companhia aberta revelar à Assembléia Geral “as condições do contrato de trabalho que tenham sido firmadas pela Companhia com os Diretores e empregados de alto nível”.
[16] SUSSEKIND, Arnaldo; MARANHÃO, Délio. Direito do Trabalho e Previdência Social, Pareceres. São Paulo, vol. IV, pp. 102-103.
[17] Ibid., p.57.
[18]Empregado que aceita ser eleito Diretor da empregadora, Sociedade Anônima, tem suspenso o seu contrato de trabalho e, quando cessa o exercício do cargo eletivo, se não interessa à empresa tê-lo como empregado, não sendo ele estável ao tempo em que foi eleito, poderá indenizá-lo, se a tanto fizer jus pela relação de emprego anterior. (Ac. do TRT , 1ª T., da 1ª R. no RO 576/70, Juiz Álvaro Ferreira da Costa, rel., D.J., de 15/10/71).”
[20] FILHO, Evaristo de Moraes. Direito do Trabalho. São Paulo: Atlas, 1998.
[22] O período em que o trabalhador presta serviços como Diretor computa-se como tempo de trabalho para todos os efeitos” (STF-AI-71.057/MG, Ac. TP, 8.9.77, ReI. Min. Cordeiro Guerra, L Tr 42/65).
[23]  CARVALHO, José Antero de. Diretor, CLT, FGTS, Previdência e a Mensagem no. 25/1981. São Paulo: Revista de Direito do Trabalho no. 33, 1982,págs 43 a 51.     
[24]  No mesmo sentido, Carlos Henrique Bezerra de Leite: “o Diretor contratado originariamente como tal e o empregado eleito Diretor, salvo quando donos efetivos da empresa (princípio da primazia da realidade), devem ter o mesmo tratamento legal dispensado ao empregado comum, vez que, via de regra, nada mais são do que autênticos empregados de luxo. (LEITE, Carlos Henrique Bezerra. Diretor Empregado & Empregado eleito Diretor. São Paulo: Repertório IOB de Jurisprudência no. 11, 1997).
[25] MAGANO, Octávio Bueno. Manual de Direito  do Trabalho. São Paulo: Ltr, 1980, págs. 115 a 123.
[26] O mais enfático seguidor desta doutrina, já citado nesta obra, no campo trabalhista, tem sido Délio Maranhão.
[27] A mais incisiva manifestação jurisprudencial da posição em tela encontra-se nesta ementa de acórdão: “O Diretor de empresa, que não participa da formação de seu capital e dá à mesma tempo integral e empregado para todos os efeitos de direito”.
[28]  NASCIMENTO, Amauri Mascaro. Curso de Direito do Trabalho. São Paulo: Saraiva, 2001.
[29]  MARTINS, Sérgio Pinto. Direito do Trabalho. São Paulo: Atlas, 2000, págs. 138 a 143.
[31] O autor cita que há casos em que o Diretor passa por várias empresas de um grupo econômico, tendo mantido em muitas delas contrato de trabalho, sendo admitido e readmitido em curtos períodos, o que pode mostrar fraude, inclusive se aplicando por analogia o Súmula 20 do TST, pelo fato de o empregado permanecer “prestando serviços” ou tiver sido, em curto prazo, readmitido na empresa”.
[32] ROBORTELLA, Luiz Carlos Amorim. Seis Décadas de CLT e o novo Código Civil. Revista da AASP: Ano XXIII, Julho de 2003, nº 70.
[33] O autor lembra a importância dos novos artigos 1.011 e 1.060 que prevém respectivamente que: “a administração da sociedade empresarial cabe aos sócios ou, a administradores por estes escolhidos”; e “os administradores respondem solidariamente perante a sociedade e os terceiros prejudicados, por culpa no desempenho de suas funções“.
[34] Como disposto no artigo 1.089 do novo Código Civil.
[35] BERLE, Adolf A.; MEANS, Gardiner. A moderna Sociedade Anônima e a Propriedade Privada. Trad. Dinah de Abreu Azevedo. São Paulo:Abril Cultural, 1984, págs. 275-278.
[36] Ibid, pág. 270.
[37] Ibid, passim.
[38] Ibid, pág. 275.
[39] Idem, pág. 2.
[40] COMPARATO, Fábio Konder. O poder de controle nas Sociedades Anônimas. São Paulo: Ed. Revista dos Tribunais, 1976, págs. 4.
[41] Ibid, pág. 4.
[42] Ibid, pág. 3.
[43] Ibid, pág. 5.
[44] Ibid, pág. 264.
[45] Ibid, pág. 51.
[46] ROMITA, Arion Sayão. A crise da subordinação jurídica – necessidade de proteção a trabalhadores autônomos e parassubordinados. São Paulo: Revista Ltr no. 68, 2004, págs.
[47] Ibid, pág. 102-107.
[48] Ibid, passim.
[49] GOMES, Orlando. Direito do Trabalho: Estudos. Capítulo II: O Futuro do Direito do Trabalho, São Paulo: Ltr, 1979.
[50] Idem, pág.39.
[51] A área econômica dos países desenvolvidos está hoje coberta por extensa rede de Sociedades Anônimas, a cujo serviço se encontra a maio­ria da classe trabalhadora. O trabalhador não vende mais a sua força-trabalho a um patrão-pro­prietário, salvo nos ramos secundários da atividade econômica.
[52] Idem, pág. 39.
[53] Idem, pág. 43.
[54] Pode-se comparar a uma forma de darwinismo social: entende-se a sujeição do homem a uma situação em que só vence o que ultrapassar a seleção dos melhores do mercado, em substituição à luta de classes. Hoje o que se vê são ataques que se multiplicam contra o darwinismo e o neodarwinismo – obra, entre outros tantos, produzida por Spencer e Summer (Spencer o autor da máxima referente à ‘sobrevivência dos mais aptos’ (survival ot the fittests); de ‘spencerismo – em vez de ‘darwinismo’ – social’ deveria falar-se)’; ‘aliás, obra a que Darwin não teria ficado de todo alheio, ou pelo menos ele ‘já teria contemplado sem escandalizar-se’” (Ary Beltran, Dilemas do Trabalho e do Emprego na Atualidade. São Paulo: LTr, 2001, p. 202-203).
[55] Idem, pág. 41.
[56] Idem, pág. 41.
[57] Na opinião do autor, os pequenos patrões, ao contrário disso, não suportam os encargos da legislação do trabalho. Tratados em pé de igualdade com as grandes empresas, mas, tendo em verdade, uma condição econômica que não se distancia da que têm os empregados, ficam adstritos a cumprir os mesmos deveres para com os seus auxiliares, sucumbindo, não raro, porque não podem suportá-los, como, por exemplo, quando uma sentença coletiva majora indistintamente salários ou um tribunal os condena ao pagamento de vultosa indenização de antigüidade. São tratados como capitalistas, sem que o sejam na conotação trabalhista da palavra.
[58] O autor afirma que passam a participar da condição proletária certos capitalistas de pequeno porte, que vivem de um salário de direção, na dependência econômica das grandes empresas, dos monopólios do próprio Estado-empresário E saem, afinal, da órbita do capitalismo inúmeros trabalhadores que passaram a exercer sua atividade profissional nos quadros das empresas estatais. Assiste-se, assim, a uma transformação profunda que está conduzindo a vida econômica para o pansalariato, esvaziado o salário do seu conteúdo capitalístico.

 


 

Informações Sobre o Autor

 

Adriana Carrera Calvo

 

Adriana Calvo é Mestre em Direito das Relações Sociais (PUC-SP), Coordenadora Pedagógica Assistente e Professora da Pós-graduação de Direito do Trabalho e Processo do Trabalho da CESUMAR- PR. Professora Convidada de Direito do Trabalho do Curso FGV Direito RJ. Professora de Direito do Trabalho para Concursos Públicos – OAB e Magistratura do Trabalho. Professora de Direito do Trabalho do curso de Graduação da Uninove-SP. Especialista em Direito do Trabalho pela PUC/SP. Especialista em Administração de Recursos Humanos pela FGV. Especialista em Previdência Complementar pela Gvlaw. Especialização em Direito Americano – “Legal Assistantship” pela UCI/ Califórnia. Membra pesquisadora do Instituto de Direito Social Cesarino Jr.

 


 

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