A desnecessidade do Direito Alternativo

Tema abordado constantemente nesta
última década, diante da descrença nas instituições sociais, leis inaplicáveis
ou não aplicadas, casos freqüentes de desobediência civil e, segundo apontam
alguns juristas, quebra do monopólio do direito de punir do Estado, aliado a um
descaso total com relação ao estudo da hermenêutica, idéias despropositadas
como o direito alternativo ganham força nos debates, envolvendo todos os
setores da área jurídica, englobando advogados, juizes, doutrinadores,
estudantes e toda uma miríade de pessoas interessadas em direito.

O direito é um fenômeno social e, assim
sendo, deve ser reflexo da sociedade e acompanhar a constante evolução desta. O
que fazer então, quando, em face da constante metamorfose social hodierna 
(que ocorre principalmente pelo fato de o próprio homem estar numa constante
busca de aperfeiçoamento) as leis continuam as mesmas? Sabe-se da necessidade,
e até mesmo da urgência da mudança de determinadas leis, mas mesmo assim, a
dificuldade é imensa nessa modificação, tome-se como exemplo as
reformas tributária e da previdência.

Leis  vetustas, ou novas mas em desacordo com a coletividade são grandes entraves às
relações humanas, gerando inquietude social e abrigando situações injustas, que
é exatamente o que o direito quer evitar; ou levam à desobediência, como se
nota nos dias de hoje. De acordo com o Direito Alternativo, caberia ao juiz,
quando no julgamento do caso, eliminar ou apaziguar a discrepância legal com os
anseios sociais, observando com restrições os preceitos legais que abrangessem
situações injustas. Tal modo de agir, entra em choque com o positivismo
exacerbado que se encontra predominante no nosso direito; o
dura lex sed lex vigente, inflexível e insensível seria, pelo uso do
Direito Alternativo, aliviado.

Não obstante o fato de se alegar o
Direito Alternativo ser uma criação recente (final dos anos 80 e início dos 90), pode-se dizer que já no início do século existia um
conjunto de idéias parecido, que igualmente não prosperou, sob a alcunha de
Direito Livre. Tem este, alguns pontos em comum com o
Direito Alternativo: repúdio à doutrina da plenitude do direito positivo; a
melhor solução para os casos concretos seria sempre a justa, contrária ou não
aos textos vigentes. A aplicação da lei, pura e simples, não seria o caráter
precípuo da jurisdição, mas sim a decisão justa, de preferência de acordo com
as leis, mas contrariando esta em prol da justiça. Recebeu,
o Direito Livre, críticas parecidas com as feitas ao Direito Alternativo: 
tal modo de aplicar a lei (ou de não aplicá-la) diminuiria o que de mais
importante as leis trazem: a segurança. Estaria também se substituindo a
vontade da lei, que em tese representa a vontade da coletividade, pela vontade
individual do juiz.

Mas seria o Direito Alternativo uma
opção ao direito, ou uma forma alternativa de ver esse direito? No primeiro
caso,  o Direito Alternativo seria algo em paralelo à ordem jurídica
estatal, ou seja, aquele que aplica a lei escolhe esta quando trouxer justiça,
mas a ignora ou limita o dizer do direito positivo quando este contrariasse a
eqüidade, onde quem julga escolheria um dos dois, ou mesclaria ambos.

Se se
admitisse o Direito Alternativo como opção ao direito, então se teria o
distanciamento da segurança que a lei traz, restando insegurança e baderna
jurídica. A lei só é lei porque está amparada pela soberania estatal. Qualquer
forma alternativa ao direito não teria legitimidade, seria imposição arbitrária
de uns para outros, constituindo-se num retrocesso sem tamanho.  Fora de
cogitação.

A  segunda forma, única plausível,
seria obtida, através de uma interpretação alternativa, uma forma de exegese
feita ao arbítrio do julgador, mas tomando, sempre como base, a lei. Ambas
as  hipóteses se encaixam, com maior ou menor intensidade, nas idéias
propaladas a respeito do Direito Alternativo.

Na verdade, os ideais alternativos já
estão previstos na ciência da hermenêutica. Quando se conhece mais
profundamente as diversas formas de exegese, esvazia-se a necessidade do
Direito Alternativo; tudo o que este preconiza pode ser conseguido dentro dos
limites da hermenêutica; enquanto esta traz métodos científicos e seguros,
aquele não tem técnica, carece de maior desenvolvimento e, mesmo que isso
aconteça, não conseguirá um resultado diferente do que pode ser conseguido
quando bem se maneja todas as técnicas já existentes de hermenêutica.

Mas então porque cresceria um movimento
querendo criar algo que já existe? O que se pode notar é um descaso no estudo
da interpretação das leis nos cursos jurídicos. A hermenêutica, ciência da mais
alta relevância, cujo domínio distingue o medíocre do verdadeiro jurista, é
vista geralmente no primeiro ano de faculdade, junto com vários conceitos
introdutórios, sufocada e negligentemente deixada em segundo plano. O resultado
é uma má formação nesta área, com pessoas que lidam com o direito interpretando
as leis de forma empírica, quase instintivamente. É neste panorama que o
Direito Alternativo seduz; porém, tais idéias sucumbem a uma melhor formação do
jurista dentro da hermenêutica.

Com efeito, o entusiasta do Direito
Alternativo deve antes ater-se ao estudo da hermenêutica, passando pela teoria
do fato jurídico, pelas fontes e terminando nos Princípios Gerais de Direito.
Utilizando-se destes, verá o jurista a prescindibilidade
dos ideais alternativistas: tudo o que este preconiza, só que de forma empírica e primitiva pode ser
conseguida na, infelizmente pouco badalada nos dias de hoje, Teoria Geral do
Direito.

Carlos Maximiliano,  no seu livro
“Hermenêutica e aplicação do Direito”, cuja primeira edição é de  1924,
tendo quase não mudado o seu teor nas suas edições mais modernas (há dois
volumes no NID), já demonstrava como fazer tudo o que
os alternativistas querem, só que com critérios
científicos e seguros. Dizia ele que a interpretação deveria ser antes
sociológica do que individual (p. 31). Carlos Maximiliano até mesmo preconizava
que  o magistrado estaria autorizado a “melhorar o texto, com inutilizar
neste o que lhe não pareça defensável na época atual”. (p. 70), desde que
justifique e demonstre ter agido com inteligência e sinceridade(p.
79), mas apenas com o intuito de não colocar a máquina legislativa a toda
hora.(p. 69), indo-se além da lei, mas sempre pela lei, preservando-se o seu
espírito. É importante ressaltar que ele condenava os excessos do Direito Livre
que, como visto, era o nome dado às idéias alternativas na época. Há outras
inúmeras passagens onde Carlos Maximiliano, Ministro da Justiça na época da
promulgação do Código Civil, demonstrando como aplicar os textos antigos de
acordo com os anseios atuais da coletividade, pinçando-se apenas mais um, para
não alongar o texto, contudo exposto para demonstrar a dispensabilidade do
ideal alternativo: “Interpreta-se hoje o texto vetusto de modo que melhor
corresponda às necessidades do presente; basta que o sentido atual se coadune
com a letra primitiva. Mudou o ambiente, o meio; o fim colimado é outro; a
Hermenêutica precisa acompanhar a evolução geral” (p. 144, grifos do autor). As
páginas citadas referem-se à 17ª edição, de 1998, praticamente idêntica à
edição inaugural.

Até mesmo na lei há dispositivos que
prevêem aquilo que quer ser “inventado” pelo Direito Alternativo. Diz o artigo
5º  da Lei de introdução ao Código Civil: “ Na
aplicação da lei, o juiz atenderá aos fins sociais a que ela se dirige e
às  exigências do bem comum.”  Através desse artigo, entre outros, se
teria uma brecha, uma fundamentação legal para os ideais alternativos

Em um aspecto, poder-se-ia achar alguma
utilidade para o Direito Alternativo pois este
colocaria a hermenêutica em
debate. Se o alternativismo não
resiste a um estudo mais aprofundado da Ciência das Interpretações,  tem o
seu lado positivo pois alerta para o descaso que se
tem ao aplicar as leis, usando-se métodos menos importantes e distanciando a
aplicação das leis dos seus objetivos, das mensagens, do espírito que esta quer
alcançar.

O Direito Alternativo, que na sua
essência se demonstra desnecessário, supérfluo por seus objetivos poderem ser
alcançados através já conhecida hermenêutica, com rigor científico, dentro da
legalidade e sem trazer inquietude social, no máximo  pode, entre os aplicantes do direito, servir como um convite a pensar e
estudar a hermenêutica, não mais do que isso.


Informações Sobre o Autor

Mateus Rauber Du Bois.

Advogado no Rio Grande/RS


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