O presente artigo faz parte de uma série de publicações que possuem como enfoque específico o estudo das decisões judiciais, sua mecânica, seus elementos conformadores e variáveis que acabam por influenciar decisivamente na atividade judicante, com especial atenção à politização do Judiciário (ou politização das decisões judiciais).
Em meados da década de 60 houve uma profusão de movimentos sociais que, diferentemente do passado, que atuavam em confrontação, uniram-se ao movimento operariado a fim de garantir a expansão de sua representatividade junto aos poderes instituídos do Estado, sobretudo no período pós-guerra[1]. Foram negros, estudantes, feministas e pequenos grupos minoritários que passaram a exigir do Estado condições dignas no que tange à segurança, saúde, trabalho, moradia, etc. Com tal dinâmica, houve uma mudança de paradigmas no “imaginário social e político” no que concerne às desigualdades sociais. Passou-se a exercer maior pressão sobre os regimes políticos que tinham na igualdade de direitos seu corolário fundamental. Conforme cita Boaventura S. Santos, “a igualdade dos cidadãos perante a lei passou a ser confrontada com a desigualdade da lei perante os cidadãos”[2].
Paralelo a essa conjuntura e até mesmo como conseqüência dela, houve a transformação do Estado liberal no Welfare State, o qual consolidou-se com a expansão dos direitos sociais e a “integração das classes trabalhadoras nos circuitos do consumo anteriormente fora do seu alcance”[3].
Como conseqüência de tal fato, aumentou-se progressivamente a litigiosidade judicial, uma vez que caberia aos tribunais fazer aplicar os direitos sociais recentemente assegurados. Tudo isso veio a culminar em meados dos anos 70 e início dos anos 80, os quais foram anos de recessão em escala global. Ou seja, por um lado a demanda por justiça havia se multiplicado variadas vezes, com os indivíduos ansiosos por ver seus direitos serem reconhecidos pelo Judiciário. Por outro lado, o Estado em recessão não havia aparelhado o Judiciário na mesma proporção que a demanda lhe exigia. Então, sucedeu-se a chamada “Crise do Judiciário”, a qual teve tamanha repercussão nos meios de comunicação e que resultou em fragilidade política para as elites dirigentes.
Como resultado, voltou-se a atenção da sociedade para os problemas pelos quais o Judiciário passava no momento, e
“criou-se um novo e vasto campo de estudos sociológicos sobre a administração da justiça, sobre a organização dos tribunais, sobre a formação e o recrutamento dos magistrados, sobre a motivação das sentenças, sobre as ideologias políticas e profissionais dos vários setores da administração da justiça, sobre o custo da justiça, sobre os bloqueamentos dos processos e sobre o ritmo do seu andamento em suas várias fases.”[4]
Nesse sentido, teve início uma série de estudos no que respeita à forma pela qual decisões judiciais eram tomadas, suas diversas nuances e influências externas.
A politização do Judiciário foi um dos espectros de tais estudos que, a despeito de no Brasil ainda serem deveras insipientes, no exterior são há décadas empreendidos e bastante diversos.
Desta forma, o estudo discorre sobre o fenômeno da politização das decisões judiciais. Contudo, por se tratar de um tema por demais amplo e para o qual concorrem diversas dimensões, foi idealizado sendo dividido em algumas partes, as quais são componentes de algumas publicações.
No presente estudo será analisada a politização da Justiça sob a dimensão da Teoria Geral do Direito, sendo que procurou-se perquirir de que forma os teóricos do Direito avaliam o fenômeno e as implicações que lhe são inerentes.
Na segunda parte será analisada a politização da Justiça sob a dimensão da Teoria do Direito focada no Direito Constitucional, bem como a visão dos constitucionalistas sobre a questão.
1. DIMENSÃO TEÓRICA
Segundo Mauro Cappelletti[5], constitui fenômeno dos séculos XX e XXI a tentativa de conferir um caráter mais criativo à função jurisdicional, o que foi considerado pelo filósofo Morton G. White como a “revolta contra o formalismo”. Tal movimento posicionava-se contrário ao modo de interpretação justiniana, a qual “acentuava o elemento da lógica pura e mecânica no processo jurisdicional” descartando a discricionariedade e o processo de escolha que o magistrado efetua quando do julgamento de um caso concreto. Para os adeptos desta forma de pensamento, a interpretação seria “atividade puramente cognescitiva e mecânica” e, conseqüentemente, caberia ao juiz declarar o direito de forma não criativa, “sem envolver, assim, em tal declaração a sua valoração pessoal”. [6]
Contudo, concluiu-se que esta corrente careceria de fundamentação, uma vez que sendo o juiz um ser humano e sendo a atividade jurisdicional repleta de escolhas, não haveria meios de se falar em mera declaração do conteúdo legal na atividade jurisdicional. Na medida em que envolve escolha, esta pressupõe “discricionariedade, valoração, balanceamento”,
“significa que devem ser empregados não apenas os argumentos da lógica abstrata, ou talvez os decorrentes da análise lingüística puramente formal, mas também e sobretudo aqueles da história e da economia, da política e da ética, da sociologia e da psicologia”.[7]
Rigaux ressalta que desde o III Reich, foram suscitadas muitas questões acerca desse fato, e foram concebidas duas formas de conduzir a interpretação das leis – em detrimento de sua pura aplicação.
Para a corrente subjetiva haveria que se inquirir sobre as intenções do legislador[8] quando da edição da lei. Contudo, para Rigaux, extrair as intenções do autor seria demasiado complexo na medida em que a lei resulta de vários anseios, sobretudo quando se trata de uma Constituição, por exemplo. Também os adeptos de tal corrente recorreriam aos trabalhos preparatórios. Porém, argúi o autor que, se a lei é ambígua ou sobre ela repousa uma dúvida quanto à sua correta aplicação, que deverá ser dito então quanto aos trabalhos preparatórios? Se a lei pode ser interpretada de uma ou de outra forma a fim de corroborar um ou outro entendimento, o mesmo poderá ser feito quanto às intenções do legislador. O que acaba por conferir-lhe uma justificativa puramente retórica e que não contribui de forma satisfatória à tarefa de interpretação.
Para a corrente objetiva, por outro lado, a interpretação literal da lei seria o “principal fio condutor que guia o intérprete”. Luis Roberto Barroso destaca que tal modelo de interpretação confere ao julgador a função de identificar no ordenamento jurídico a norma aplicável ao caso concreto, segundo o qual “as normas são percebidas como regras, enunciados descritivos de condutas a serem seguidas, aplicáveis mediante subsunção”[9].
Para Rigaux, tal corrente também se mostra equivocada uma vez que exclui – e, ou, minimiza – a tarefa interpretativa desempenhada pelo magistrado, pois não há meios de se instalar uma ligação direta entre o legislador e o magistrado – como pregam os defensores de tal corrente – uma vez que o tempo de aplicação da lei possui peculiaridades que, na maioria das vezes, não se verificavam quando da sua elaboração.
Por tal motivo, para Rigaux, não basta que o magistrado compreenda exatamente o contido na lei[10], mas sobretudo cabe a ele saber (bem) interpretar o caso concreto e proferir uma determinada decisão que seja adequada ao seu tempo. Pois,
“A aplicação do direito consiste necessariamente em fazer manobrar no interior de um caleidoscópio uma sucessão de operações interpretativas(…) requer do juiz que apreenda dois fenômenos distintos, separados no espaço e no tempo, a norma ela própria inserida em uma organização global, mas também a situação que não deixa de ser o objeto de um processo interpretativo”.[11]
A dinâmica de interpretação proposta por Rigaux é chamada pelo mesmo de global e diacrônica. Global porque, ainda que se apóie em análises quanto aos textos preparatórios da lei e quanto às circunstâncias históricas em que a lei foi idealizada – elementos tipicamente da corrente subjetiva – , analisa de forma intrincada “a constelação de regras ou de conceitos heterogêneos” que interagem com a situação em litígio. Diacrônica porque considera as “fases sucessivas, e às vezes descontínuas, dos atos interpretativos que precederam” a obra legislativa.
Assim, defende-se atualmente que, em virtude da complexidade que tomou forma nas sociedades contemporâneas, não há mais que se pensar em um Judiciário neutro e destituído de certa índole política na condução da atividade jurisdicional[12], sobretudo no que respeita à interpretação, pois, segundo Mauro Cappelletti, esta
“[…] sempre implica um certo grau de discricionariedade e escolha e, portanto, de criatividade, um grau que é particularmente elevado em alguns domínios, como a justiça constitucional e a proteção judiciária de direitos sociais e interesses difusos.”[13]
2. DIMENSÃO TEÓRICA NO ÂMBITO DO DIREITO CONSTITUCIONAL
Sob a perspectiva Constitucional, Barroso defende igualmente que a interpretação tradicional já não é também suficiente para fazer frente às mudanças pela quais o Direito e, especialmente, o Direito Constitucional passaram nas últimas décadas. Por tal motivo, ao julgador
“(…) já não lhe caberá apenas uma função de conhecimento técnico, voltado para revelar a solução contida no enunciado normativo. O intérprete torna-se co-participante do processo de criação do Direito, completando o trabalho do legislador, ao fazer valorações de sentido para as cláusulas abertas e ao realizar escolhas entre soluções possíveis”[14].
Sob outro ponto de vista, Peter Häberle estatui que a interpretação constitucional deixou de ser destinada a uma sociedade fechada, composta por intérpretes jurídicos e restrita a poucos, mas sim a uma sociedade aberta (“offene Gesellschaft”) composta por “todos os órgãos estatais, todas as potências públicas, todos os cidadãos e grupos, não sendo possível estabelecer-se um elenco cerrado ou fixado com numerus clausus de intérpretes da Constituição”. Trata-se, precisamente, de democratizar a interpretação constitucional com vistas a adequar o processo interpretativo à realidade em que está inserido, numa sociedade pluralista, pois “a vinculação judicial à lei e a independência pessoal e funcional dos juízes não podem escamotear o fato de que o juiz interpreta a Constituição na esfera pública e na realidade”[15]
Deixando-se parcialmente de lado a discussão acerca da interpretação constitucional ser efetuada por uma sociedade aberta de intérpretes, o fato é que a interpretação constitucional vem reclamando a conformação de novos princípios norteadores e uma atuação diferenciada por parte dos julgadores.
Realmente, “as cláusulas abertas” ou “cláusulas gerais”, também chamadas de conceitos jurídicos indeterminados, constituem-se em bons exemplos de tal afirmação na medida em que deixam ao encargo do intérprete a integração da norma às peculiaridades do caso concreto. Não há na norma os exatos limites de sua interpretação e/ou significação; são conceitos tais como boa-fé, hipossuficiência, dentre outros.
O mesmo ocorre com os princípios, os quais são dotados de uma textura aberta e que são “normas que consagram determinados valores ou indicam fins públicos a serem realizados por diferentes meios”[16]. Impossível, por tal definição, identificar seus exatos limites e alcance, cabendo tal tarefa ao exegeta, como nos casos dos princípios da segurança jurídica, do interesse público, da dignidade da pessoa humana, dentre outros.
Exatamente neste sentido Celso Fernandes Campilongo argúi, amparado em Niklas Luhman, que
“as cláusulas gerais, os conceitos jurídicos indeterminados e as normas programáticas, mantendo um formalismo jurídico de fachada, possibilitam uma discricionariedade administrativa e uma politização das reivindicações jurídicas que estão a exigir do magistrado uma versatilidade e uma formação profissional largamente incompatíveis com o que lhe é ensinado nas Faculdades de Direito”.[17]
Tal mudança de paradigma tem sido chamada de neoconstitucionalismo, o qual é uma teoria do direito que, em oposição à negativa da teoria kelseniana de proceder à valoração de qualquer norma jurídica,
“(…) postula la necesidad de uma ciência jurídica normativa, uma ciência jurídica que no solo describe los derechos y deberes de los ciudadanos de acuerdo con lo que establece determinado ordenamiento jurídico, sino que tiene como cometido valorar dichos contenidos desde el tramado axiológico de la Constituición(…)”[18]
No que tange às colisões de normas constitucionais também a mesma questão se impõe, uma vez que através do critério da subsunção ter-se-ia duas normas aplicáveis inequivocamente ao mesmo caso concreto, o que faz com que, a princípio, tenha-se uma anomalia no sistema. Para resolver tal conflito, há que se utilizar de critérios de ponderação, fazendo concessões recíprocas, balanceando exatamente quais os interesses em jogo e decidindo qual das possíveis decisões dará concreção à “vontade constitucional”[19].
Há, ainda, os casos difíceis – hard cases bastante discutidos por Dworkin – que possibilitam variadas soluções para o mesmo caso concreto e que viabilizam a atividade criativa do juiz.
Dessa forma, a fim de que se proceda à interpretação nos casos em que houver cláusulas abertas, princípios, colisão de normas ou casos difíceis, notadamente, os métodos tradicionais mostram-se inábeis a fornecer critérios precisos ao julgador.
De fato, Gilmar Ferreira Mendes estatui que, acompanhando todas estas mudanças as quais o Direito atualmente enfrenta,
“o tribunal [Supremo Tribunal Federal] rompe um pouco com a postura que tradicionalmente chamávamos de legislador negativo e passa a ser também, ainda que provisoriamente, um legislador positivo, permitindo uma regulação provisória de uma dada situação que reclama disciplina normativa ou regulação (…) É uma típica sentença de perfil aditivo. Em geral estas atuações se dão em contextos de eventual faltas, lacunas ou omissões do próprio legislador. Ou às vezes em um certo estado de necessidade”[20]
Realmente, Rigaux defende que o magistrado exerce maior função legislativa à medida que ascende na hierarquia judiciária, sobretudo no campo constitucional, no qual tem a função de identificar um direito a um indivíduo, ainda que não conste expressamente no texto e que haja concorrência de normas de igual categoria. Em tal caso, suprirá a omissão do legislador, que, segundo o autor, enganosamente se enquadrará como lacuna da lei, contudo apenas e tão somente tratar-se-á de pretensa lacuna criada pelo magistrado que identifica no caso concreto uma situação nova que, ao mesmo tempo, é suprida por ele.[21]
Por outro lado, Barroso estatui que a força normativa conferida às constituições constituiu-se em outra importante mudança de paradigma no que respeita ao neoconstitucionalismo e, com especial foco para o trabalho em questão, à politização do Judiciário e sua dimensão teórica[22].
Até meados do século passado vigorou um sistema na Europa segundo o qual as constituições careciam de força normativa[23], eram tidos como documentos essencialmente políticos, “um convite à atuação dos Poderes Públicos”. Necessitava-se do interesse dos poderes Legislativo e Executivo em levar a cabo os princípios nelas constantes, não restando ao Judiciário “qualquer papel relevante na realização do conteúdo da Constituição”[24].
Contudo, com o processo de reconstitucionalização advindo após a 2ª Guerra Mundial passou-se a se constituir como elemento fundante do estudo do Direito Constitucional a força normativa atribuída às Constituições Federais, “do caráter vinculativo e obrigatório de suas disposições”. Desta forma, as normas constitucionais possuiriam os mesmos atributos das demais normas do sistema jurídico, dotadas de imperatividade e de coação nos casos de seu descumprimento[25].
Outra questão elencada por Barroso como fundamental na conformação do neoconstitucionalismo é a análise da expansão da jurisdição constitucional, que ocorreu no Brasil, sobretudo, após a Constituição Federal de 1988.
A exemplo do ocorrido a partir do final dos anos 40 na Europa – onde antes havia a supremacia do Poder Legislativo –, no Brasil adotou-se o modelo da supremacia da Constituição. Segundo tal modelo, os direitos e garantias fundamentais viriam positivados e assegurados através da Constituição, dotados de força normativa, acima de tudo. O Judiciário, e não mais o Legislativo, seria o Poder responsável por assegurar tais garantias aos cidadãos, abstraindo-se de qualquer ponderação e/ou concessão política que poder-se-ia fazer às mesmas[26].
Nesse sentido, tem-se dois enfoques de análise da politização das decisões judiciais, os quais, quando adicionados aos que serão contemplados nos demais trabalhos, servem de supedâneo ao entendimento de tal fenômeno que se faz presente no meio jurídico atual.
Informações Sobre o Autor
Luciano Karlo Pertschi
Técnico Judiciário do Tribunal Regional do Trabalho da 9ª Região. Pós Graduando em Direito do Trabalho e Processo do Trabalho pela Universidade Gama Filho, Graduado em Direito no Centro Universitário Curitiba – UNICURITIBA
