Efeitos patrimoniais da dissolução das uniões homoafetivas

Resumo:

Estudos
apontam que 10% da população mundial – leia-se mais de 600 milhões de pessoas –
são homossexuais. São pessoas que votam, pagam impostos, trabalham, estudam, se
relacionam, constituem patrimônio e, por vezes, precisam socorrer-se ao
Judiciário para garantir seus direitos, não contemplados pelo ordenamento
jurídico brasileiro. Isso porque, apesar dos recentes e grandes avanços vividos
na seara do Direito de Família, as uniões entre pessoas do mesmo sexo não foram
atendidas. Pelo simples fato de terem uma opção sexual diversa, os homossexuais
não encontram espelhados na lei brasileira dispositivos que protejam seus
relacionamentos e, especificamente tema deste trabalho, o patrimônio ali
amealhado.

No
momento de dissolução da união homoafetiva, seja por vontade das partes ou
morte de um dos conviventes, não há consenso sobre o que deve ser feito:
renegar o que seria uma família à condição de sociedade de fato e exigir prova
da colaboração efetiva na aquisição para o direito à meação ou entender que sim,
pode a união homoafetiva integrar espécie de união estável e serem os
conviventes unidos por um laço de afeto, onde o patrimônio construído foi fruto
do trabalho de ambos e, por isso, deve ser igualmente dividido?

A
discussão, constante em nossos tribunais, carece de regulamentação e força os
operadores do Direito a buscar subterfúgios para solucioná-la. Mas qual é a
forma mais adequada? O tema, certamente atual e polêmico, é abordado nas
próximas linhas.

Palavras-chave: união homoafetiva – união estável –
parceria civil – direito patrimonial – direito de família

1. Uniões homoafetivas: um novo modelo de
família

A
família passou por sucessivas modificações, relacionadas principalmente a
fatores sociais, econômicos, políticos, religiosos e culturais. Mais que isso,
evoluiu a noção de família, antes atrelada ao casamento e a prole. Maria
Cláudia Crespo Brauner enfatiza:

“A formação do vínculo conjugal passou a representar
não apenas uma maneira de se assegurar a sobrevivência e a manutenção de
condições econômicas favoráveis do grupo familiar mas vem se expressar,
predominantemente, os sentidos de afeição e a vontade de duas pessoas de se
unirem e formar uma família”.[1]

Relembrando
Morgan, Engel (1820-1895) já afirmava que

“A família é o elemento ativo; nunca permanece
estacionária, mas passa de uma forma inferior a uma forma superior à medida que
a sociedade evolui de um grau mais baixo para outro mais elevado”.[2]

Esse,
apesar de ter origem em tempo tão remoto, parece o conceito de família mais
adequado ao caso das uniões homoafetivas. A célula mater da sociedade, cujo
formato parece a todos intrínseca, nem teve sua estrutura definida na
legislação brasileira. O fato da Constituição Federal de 1988 não ser taxativa,
para Joseane Rodrigues da Silva, abre um precedente:

“Há inúmeras formas de vida amorosa e, se considerado o
conceito de família num sentido amplo, tem-se que é um agrupamento de gêneros
afins; daí que, a partir dos princípios da democracia, se pode dizer que a
própria Constituição abriu um caminho para a possibilidade de se considerar as
uniões homossexuais como entidades familiares.”[3]

O
fato de não ser mais o casamento ou a procriação pontos preponderantes para
determinar o que é família justifica, então, que a convivência entre duas
pessoas merece a proteção legal. Mais que isso, como defende Maria Berenice
Dias, “não se justifica deixar de abrigar, sob o conceito de família, as
relações homoafetivas”.[4]

Glauber
Moreno Talavera também é pontual em suas considerações acerca do tema. Conforme
o autor, a regulação das relações extramatrimoniais, sejam homo ou
heterossexuais, deveriam ser promovidas pelas mesmas disposições normativas,
pois não há motivação para que não seja dispensado tratamento unívoco a essas
modalidades de entidades familiares. Assegura que as convivências homo e as
hetero se distinguem, apenas, quanto ao fato de o relacionamento ser perpetrado
por pessoas do mesmo sexo ou de sexo distinto, vez que do ponto de vista
relacional não há dessemelhança alguma. Ao contrário, há nas relações o mesmo
centro de gravidade: a mútua assistência afetiva.

Para
ilustrar exemplos do reconhecimento de que as uniões homoafetivas constituem,
sim, famílias e não meras sociedades de fato, poderíamos citar o Tribunal de
Justiça do Estado do Rio Grande do Sul, que já confere às uniões homoafetivas
tratamento diferenciado, dando competência às Varas de Família para julgar
ações decorrentes desses relacionamentos. Mais que isso, o projeto de lei nº
1.151/95, de autoria da então deputada federal Marta Suplicy, que busca regular
as uniões de pessoas do mesmo sexo, mas que continua engavetado no Congresso
Nacional, sem falar na farta jurisprudência que permeia o assunto e o que reza
os direitos fundamentais da Constituição Federal de 1988, especialmente o de
igualdade sem distinção de sexo e de orientação sexual, da dignidade da pessoa
humana e da autodeterminação sexual do indivíduo, desdobramento do direito à
personalidade, da inviolabilidade da intimidade e da liberdade. Como bem resume
o desembargador José Carlos Teixeira Giorgis, que analisa as uniões de iguais
como comunidades familiares, semelhantes à união estável e não mais como
simples sociedade de fato:

“é preciso enfrentar o problema e parar de fazer vista
grossa. Não é negando direitos à união homossexual que se fará desaparecer o
homossexualismo, pois os fundamentos destas uniões se assemelham ao casamento e
à união estável, sendo o afeto o vínculo que une os parceiros, à semelhança dos
demais casais, e que gera direitos jurídicos”. [5]

No
ordenamento jurídico brasileiro, não há instituto que ampare as relações
homossexuais, porém, a todo momento indivíduos do mesmo sexo se unem para uma
vida comum, com base no afeto, respeito e assistência recíproca, relacionamento
que nada difere da união estável. Não há porque fechar os olhos e negar a
realidade, nem pode o Direito se prestar a isso. Mais que simplesmente
solucionar os litígios que versam sobre tais relações, é preciso fazê-lo da
melhor forma, até que os legisladores sejam capazes de contemplar esse avanço
social no texto da lei.

1.1 Da
sociedade de fato à sociedade de afeto

É
inegável que a homossexualidade sempre esteve presente na sociedade humana e,
como as outras relações, avançou. Pessoas de mesmo sexo relacionam-se, vivem na
mesma casa, dividem despesas e constituem patrimônio. Por vezes, esse
relacionamento se dissolve e, como não há legislação sobre o assunto, não se
sabe como deve ser feita a divisão dos bens amealhados durante a relação. Casos
assim socorrem-se no Poder Judiciário, que não pode deixar de julgá-los. Como
preceitua o Decreto-Lei nº 4.657, “quando a lei for omissa, o juiz decidirá o
caso de acordo com a analogia, os costumes e os princípios gerais de direito”. [6]

Não
se considerando os julgados que simplesmente refutavam as situações alegando a
“impossibilidade jurídica do pedido”, as primeiras decisões em torno dos
efeitos patrimoniais decorrentes da dissolução das uniões homoafetivas
afastavam a possibilidade de compará-las à união estável e as encaravam como
meras sociedades de fato.

“EMENTA:
APELAÇÃO. RELACIONAMENTO HOMOSSEXUAL. INEXISTÊNCIA DE UNIÃO ESTÁVEL.
IMPOSSIBILIDADE DO SOBREVIVENTE SE BENEFICIAR DA HERANÇA DO FALECIDO NOS TERMOS
DO ARTIGO 2, INCISO III, DA LEI 8.971/94. O RELACIONAMENTO HOMOSSEXUAL DE DOIS
HOMENS, NÃO SE CONSTITUI EM UNIÃO ESTÁVEL PARA OS EFEITOS DO PAR. 3, DO ARTIGO
226, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL E LEIS 8.971/94 E 9.278/96. A UNIÃO ESTÁVEL PARA
SER RECONHECIDA COMO ENTIDADE FAMILIAR, EXIGE A CONVIVÊNCIA DURADOURA, PÚBLICA
E CONTÍNUA DE UM HOMEM E UMA MULHER, ESTABELECIDA COM OBJETIVO DE CONSTITUIÇÃO
DE FAMÍLIA, INCLUSIVE COM A POSSIBILIDADE DE SUA CONVERSÃO EM CASAMENTO. AS
OUTRAS ESPÉCIES DE UNIÕES INFORMAIS, QUE NÃO SE ENCAIXEM NA NOÇÃO DE
COMPANHEIRISMO, INCLUSIVE ENTRE PESSOAS DO MESMO SEXO, ESTÃO ABRANGIDAS PELA SÚMULA
380, DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. (SEGREDO DE JUSTIÇA).” [7]

Respaldando-se
na súmula nº 380 do STF, que diz que “comprovada a existência da sociedade de
fato entre os concubinos, é cabível a sua dissolução judicial, com a partilha
do patrimônio adquirido pelo esforço comum”, pode-se dizer, numa fria análise,
que as decisões proferidas simplesmente renegavam as uniões homoafetivas. Do
desejado status de família, estas passavam a ser tratadas apenas como uma
questão obrigacional.

“SOCIEDADE DE FATO – Relação homossexual – Meação –
Pretensão à extensão a todos os bens do falecido convivente – Simples sociedade
de afeto mantida entre parceiros do mesmo sexo que não induz efeitos
patrimoniais, à falta de normatização específica – Inexistência de respaldo a
legitimar a aplicação analógica da Constituição da República de 1988 ou
legislação ordinária que regulamente a união estável, de modo a conferir
direito de herança ao apelante – Ruptura do liame informal que gera
conseqüências meramente no âmbito do Direito das Obrigações – Presença dos
pressupostos do artigo 1.363 do Código Civil – Necessidade de aferição da
contribuição de cada um dos sócios para se proceder à partilha na proporção de
seus esforços”. [8]

Como
efeito prático, era preciso comprovar a colaboração efetiva de um dos
conviventes, para que então a partilha dos bens fosse feita nessa proporção, o
que não acontece se caracterizada a união estável, onde impõe-se de forma
igualitária a divisão dos bens.

“Sociedade de fato entre homens
homossexuais. Reconhecimento e dissolução. Alegação de união estável. Companheiro
falecido. Pleito objetivando a integralidade dos bens do espólio. Descabimento.
Formação do patrimônio comum. Contribuição não demonstrada. Reintegração de
posse com inversão de polaridade. Esbulho incomprovado. Regra do disposto no
artigo 927 do CPC. Demandas julgadas em conjunto. Sentença correta. Recursos
improvidos. Ainda que evidenciada, por
longo tempo, a relação homossexual entre dois homens, a ela não se aplica as
disposições da Lei n. 8971/94, sob alegação da existência de união estável
.
Sobretudo porque, a Carta Magna, em seu artigo 226, estabelece que “a família,
base da sociedade, tem especial proteção do Estado”, consignando no parágrafo
3. que “para efeito de proteção do Estado é reconhecida a união estável entre o
homem e a mulher como entidade familiar, devendo a lei facilitar sua conversão
em casamento”. Esse preceito constitucional, pois, tem por escopo a união entre
pessoas do sexo oposto e não elementos do mesmo sexo. Logo, nesse contexto, o reconhecimento e a dissolução de
sociedade de fato, cujo pleito objetiva a integralidade dos bens do espólio do
companheiro, que faleceu sem deixar descendentes, ou ascendentes, exibe-se
incabível quando se verifica que não restou demonstrado a contribuição ou o
esforço na formação do patrimônio que se afirma comum
…” [9]
(grifo nosso)

Mas a jurisprudência, de papel fundamental, já que não há
legislação específica para o tema, passou a albergar ampla discussão em torno
das uniões homoafetivas. A primeira delas, creio, foi quanto à competência.
Mesmo ainda sendo encarada como sociedade de fato, há decisão que reconheça ser
da Vara de Família a competência para julgar a separação:

“EMENTA:
RELAÇÕES HOMOSSEXUAIS. COMPETÊNCIA PARA JULGAMENTO DE SEPARAÇÃO DE SOCIEDADE DE
FATO DOS CASAIS FORMADOS POR PESSOAS DO MESMO SEXO. EM SE TRATANDO DE SITUAÇÕES
QUE ENVOLVEM RELAÇÕES DE AFETO, MOSTRA-SE COMPETENTE PARA O JULGAMENTO DA CAUSA
UMA DAS VARAS DE FAMÍLIA, A SEMELHANÇA DAS SEPARAÇÕES OCORRIDAS ENTRE CASAIS
HETEROSSEXUAIS. AGRAVO PROVIDO”[10]

“RELAÇÕES
HOMOSSEXUAIS. COMPETÊNCIA DA VARA DE FAMÍLIA PARA JULGAMENTO EM SEPARAÇÃO DA
SOCIEDADE DE FATO. A competência para julgamento da separação de sociedade de
fato de casais formados por pessoas do mesmo sexo, é das Varas de Família,
conforme precedentes desta Câmara, por não ser possível qualquer discriminação
por se tratar de união entre homossexuais, pois é certo que a Constituição
Federal, consagrando princípios democráticos de direito, proíbe a discriminação
de qualquer espécie, principalmente quanto à opção sexual, sendo incabível,
assim, quanto à sociedade de fato homossexual. Conflito de competência
acolhido…” [11]

Dessa
forma, mesmo que erroneamente analisadas como sociedades de fato, ao menos no
Tribunal de Justiça do Estado do Rio Grande do Sul, as ações versando sobre
uniões homoafetivas passaram a ser julgadas pelas Varas de Família. Foi o
primeiro passo para que a sociedade de fato evolui-se à sociedade de afeto:

“Mais do que uma sociedade de fato, trata-se de uma
sociedade de afeto, o mesmo liame que enlaça os parceiros heterossexuais. Na
lacuna da lei, ou seja, na falta de normatização, há que se subsidiar na
determinação do artigo 4º da Lei de Introdução ao Código Civil, de aplicação da
analogia, costumes e princípios gerais do direito. Não se pode deixar de
estabelecer analogia com as demais relações que têm o afeto como causa, ou
seja, o casamento e as uniões estáveis. Enquanto a lei não acompanha a evolução
dos usos e costumes, as mudanças de mentalidade, a evolução do conceito de
moralidade, ninguém, muito menos os aplicadores do direito, podem, em nome de
uma postura preconceituosa ou discriminatória, fechar aos olhos a essa nova
realidade e se tornar fonte de grandes injustiças”. [12]

Seguindo
esse liame, finalmente surgem as decisões que consideram as uniões homoafetivas
como espécie de união estável.

“Legalmente, a união homossexual é considerada como
sociedade de fato enquanto não acontecer a alteração constitucional do
dispositivo do art. 226, § 3º. No entanto, as dificuldades técnicas estão sendo
velozmente superadas pela jurisprudência que se alicerça em outros dispositivos
constitucionais, como a igualdade de tratamento para situações semelhantes, ou
seja, uniões de afeto”. [13]

“HOMOSSEXUAIS. UNIÃO ESTÁVEL. POSSIBILIDADE JURÍDICA DO
PEDIDO. É possível o processamento e o reconhecimento de união estável entre
homossexuais, ante princípios fundamentais insculpidos na Constituição Federal
que vedam qualquer discriminação, inclusive quanto ao sexo, sendo descabida
discriminação quanto a união homossexual. E é justamente agora, quando uma onda
renovadora se estende pelo mundo, com reflexos acentuados em nosso país,
destruindo preceitos arcaicos, modificando conceitos e impondo a serenidade
científica da modernidade no trato das relações humanas, que as posições devem
ser marcadas e amadurecidas, para que os avanços não sofram retrocesso e para
que as individualidades e coletividades, possam andar seguras na tão almejada
busca da felicidade, direito fundamental de todos…” [14]

“APELAÇÃO. UNIÃO HOMOSSEXUAL. RECONHECIMENTO DE UNIÃO
ESTÁVEL. PARTILHA. Embora reconhecida na parte dispositiva da sentença a
existência de sociedade de fato, os elementos probatórios dos autos indicam a
existência de união estável. PARTILHA. A união homossexual merece proteção
jurídica, porquanto traz em sua essência o afeto entre dois seres humanos com o
intuito relacional. Caracterizada a união estável, impõe-se a partilha
igualitária dos bens adquiridos na constância da união, prescindindo da
demonstração de colaboração efetiva de um dos conviventes, somente exigidos nas
hipóteses de sociedade de fato…”[15]

“RELAÇÃO HOMOSSEXUAL. UNIÃO ESTÁVEL. PARTILHA DE BENS.
Mantém-se o reconhecimento proferido na sentença da união estável entre as
partes, homossexuais, se extrai da prova contida nos autos, forma cristalina,
que entre as litigantes existiu por quase dez anos forte relação de afeto com
sentimentos e envolvimentos emocionais, numa convivência more uxória, pública e
notória, com comunhão de vida e mútua assistência econômica, sendo a partilha
de bens mera conseqüência…” [16]

Nos
casos em tela, buscavam os apelantes reforma de sentença de primeiro grau que
havia reconhecido a união estável, invocando que se fizesse interpretação
literal do artigo 226, §3º da Constituição Federal e artigo 1º da Lei
9.278/96, que prevêem a diversidade de sexos para tal. Os desembargadores,
porém, mantiveram o reconhecimento da união estável, invocando os princípios
constitucionais de igualdade, dignidade da pessoa humana e da não
discriminação, além da colmatação do vazio legislativo com o mais apropriado
paradigma. Preceituam, ainda, que tal reconhecimento sujeita as partes, no
tocante aos bens adquiridos na constância da união, a divisão igualitária,
independentemente de participação efetiva na aquisição.

“RELAÇÃO HOMOERÓTICA. UNIÃO ESTÁVEL. APLICAÇÃO DOS
PRINCÍPIOS CONSTITUCIONAIS DA DIGNIDADE HUMANA E DA IGUALDADE. ANALOGIA.
PRINCÍPIOS GERAIS DO DIREITO. VISÃO ABRANGENTE DAS ENTIDADES FAMILIARES. REGRAS
DE INCLUSÃO. PARTILHA DE BENS. REGIME DE COMUNHÃO PARCIAL. INTELIGÊNCIA DOS
ARTIGOS 1.723, 1.725 E 1.658 DO CÓDIGO CIVIL DE 2002. PRECEDENTES
JURISPRUDENCIAIS. Constitui união estável a relação fática entre duas mulheres,
configurada na convivência pública, contínua, duradoura e estabelecida com o
objetivo de constituir verdadeira família, observados os deveres da lealdade,
respeito e mútua assistência. Superados os preconceitos que afetam ditas
realidades, aplicam-se os princípios constitucionais da dignidade da pessoa
humana, da igualdade, além da analogia e dos princípios gerais do direito, além
da contemporânea modelagem das entidades familiares em sistema aberto
argamassado em regras de inclusão. Assim, definida a natureza do convívio,
opera-se a partilha dos bens segundo o regime da comunhão parcial…” [17]

Apesar
da letra fria da lei exigir a diversidade sexual, a decisão é fundamentada nos
artigos 1.723, 1.725 e 1.658 do Código Civil, que regulamenta a união estável e
suas relações patrimoniais, regidas pela comunhão parcial de bens.

Na
íntegra, ementa de decisão mais recente proferida pelo TJ/RS enriquece ainda
mais o entendimento:

EMENTA: APELAÇÃO CÍVEL. UNIÃO HOMOSSEXUAL. RECONHECIMENTO DE
UNIÃO ESTÁVEL. SEPARAÇÃO DE FATO DO CONVIVENTE CASADO. PARTILHA DE BENS.
ALIMENTOS. União homossexual: lacuna do Direito. O ordenamento jurídico
brasileiro não disciplina expressamente a respeito da relação afetiva estável
entre pessoas do mesmo sexo. Da mesma forma, a lei brasileira não proíbe a
relação entre duas pessoas do mesmo sexo. Logo, está-se diante de lacuna do
direito. Na colmatação da lacuna, cumpre recorrer à analogia, aos costumes e
aos princípios gerais de direito, em cumprimento ao art. 126 do CPC e art. 4º
da Lei de Introdução ao Código Civil Na busca da melhor analogia, o instituto
jurídico, não é a sociedade de fato. A melhor analogia, no caso, é a com a
união estável. O par homossexual não se une por razões econômicas. Tanto nos
companheiros heterossexuais como no par homossexual se encontra, como dado
fundamental da união, uma relação que se funda no amor, sendo ambas relações de
índole emotiva, sentimental e afetiva. Na aplicação dos princípios gerais do
direito a uniões homossexuais se vê protegida, pelo primado da dignidade da
pessoa humana e do direito de cada um exercer com plenitude aquilo que é
próprio de sua condição. Somente dessa forma se cumprirá à risca, o comando
constitucional da não discriminação por sexo. A análise dos costumes não pode
discrepar do projeto de uma sociedade que se pretende democrática, pluralista e
que repudia a intolerância e o preconceito. Pouco importa se a relação é hétero
ou homossexual. Importa que a troca ou o compartilhamento de afeto, de
sentimento, de carinho e de ternura entre duas pessoas humanas são valores
sociais positivos e merecem proteção jurídica. Reconhecimento de que a união de
pessoas do mesmo sexo, geram as mesmas conseqüências previstas na união
estável. Negar esse direito às pessoas por causa da condição e orientação
homossexual é limitar em dignidade a pessoa que são. A união homossexual no
caso concreto. Uma vez presentes os pressupostos constitutivos da união estável
(art. 1.723 do CC) e demonstrada a separação de fato do convivente casado, de
rigor o reconhecimento da união estável homossexual, em face dos
princípios constitucionais vigentes, centrados na valorização do ser humano.
Via de conseqüência, as repercussões jurídicas, verificadas na união
homossexual, tal como a partilha dos bens, em face do princípio da isonomia,
são as mesmas que decorrem da união heterossexual. DERAM PARCIAL PROVIMENTO AO
APELO”. [18]

Diante
da inexistência da regulação legal, buscou-se nos princípios gerais do Direito
a solução para tantos conflitos que chegam ao Tribunal. Mesmo não tendo amparo
na lei, também não há dispositivo que impeça a união estável entre pessoas do
mesmo sexo – e mesmo que houvesse, não teria efeito de limitar as formas de
amar, no máximo, de impedir seus efeitos jurídicos. Como não pode o Judiciário
esquivar-se da obrigação de julgar, vem buscando alternativas, desde
condicionar as uniões homoafetivas à seara do Direito Obrigacional,
comparando-as a sociedades de fato e, numa linha de pensamento mais recente e
que, espera-se, ganhe mais fôlego, inserindo-as no Direito de Família,
atingindo até a comparação com as uniões estáveis.

1.2
A analogia à União estável

Como
pode-se observar na evolução jurisprudencial, o atual movimento no ordenamento
jurídico, ao menos no vanguardista Tribunal de Justiça do Estado do Rio Grande
do Sul, é valer-se do instituto da analogia para comparar as relações
homoafetivas às uniões estáveis. Apesar do grande obstáculo da diversidade de
sexos, como preceitua a própria Constituição Federal e legislação acerca da
união estável, esse parece o instituto jurídico mais cabível como paradigma. É
o que também defende boa parte da doutrina brasileira:

“A mesma
responsabilidade já assumiu a Justiça com referência às uniões extraconjugais.
Deve agora mostrar igual independência e coragem quanto às uniões homossexuais.
Ambas são relações afetivas, vínculos em que há comprometimento amoroso, e imperioso
é reconhecer a existência de um gênero de união estável que comporta mais de
uma espécie, ou seja, relações hetero e homoafetivas. Ambas fazem jus à mesma
proteção e, enquanto não surgir legislação que a regule especificamente, é de
aplicar-se a legislação pertinente aos vínculos familiares.” [19]

“A equiparação das uniões homossexuais à união estável,
pela via analógica, implica a atribuição de um regime normativo destinado
originariamente a situação adversa, ou seja, comunidade formada por um homem e a
mulher, mas onde a semelhança autorizadora seria a ausência de laços formais e
a presença substancial de uma comunidade de vida afetiva e sexual duradoura e
permanente entre os companheiros do mesmo sexo, assim como ocorre entre sexos
opostos.” [20]

Como
bem assinala Maria Berenice Dias, não há porque negar tal reconhecimento, se
presentes os requisitos legais:

“O vínculo de um verdadeiro convívio estável,
independentemente do sexo de seus participantes, gera direitos e obrigações que
não devem ficar à margem da lei. Presentes os requisitos legais – coabitação,
laços afetivos, divisão de despesas… – não se pode negar os mesmos direitos
deferidos às relações heterossexuais de mesma características.” [21]

Parece
ser esta a mais saudável das respostas ao desafio que enfrenta hoje o
ordenamento jurídico brasileiro, de definir a natureza jurídica das uniões
homoafetivas. Mesmo excluídas da legislação que regula a união estável, que
prevê a diversidade sexual, estas precisam ser observadas em consonância com
outras normas constitucionais. A analogia encontra respaldo nos artigos 1º e
3º, IV da Constituição Federal, que asseguram que a República Federativa do
Brasil, constituída em Estado Democrático de Direito, tem como fundamento a
dignidade da pessoa humana e como objetivo fundamental promover o bem de todos,
sem preconceitos de origem, raça, sexo, cor, idade e quaisquer outras formas de
discriminação. Também o artigo 5º da Carta Magna, em seu inciso X, proíbe a
discriminação quanto à escolha e à prática sexual.

Enquanto
não existir legislação específica para as uniões homoafetivas e o Direito não
se antecipar aos fatos sociais, essas construções deverão ser feitas afim de
solucionar os constantes conflitos que chegam ao Judiciário, para que não se
permita o enriquecimento ilícito e tantas outras injustiças que possam decorrer
da falta de normatização.

2. Efeitos patrimoniais da dissolução da
união homoafetiva

Sendo
reconhecida a união estável entre pessoas do mesmo sexo, obviamente serão
aplicados os mesmos efeitos patrimoniais. O regime de bens será o da comunhão
parcial de bens e a legislação balisadora da divisão patrimonial estará nas
leis nº 8.971/94 e 9.278/96 e o disposto nos artigos 1.723, 1.725 e 1.658 do
Código Civil. Assim,

“os bens móveis e imóveis adquiridos por um ou por
ambos os conviventes, na constância da união estável a título oneroso, são
considerados fruto do trabalho e da colaboração comum, passando a pertencer a
ambos, em condomínio e em partes iguais, salvo estipulação contrária em
contrato escrito.” [22]

Apesar
de tanta polêmica em torno do assunto, parece palpável a divisão dos bens em
virtude da dissolução da união por vontade das partes, aplicando-se a analogia
à união estável. Quando a dissolução se dá pela morte de um dos conviventes,
porém, parece haver mais motivo para discussão jurisprudencial e doutrinária: o
paradigma da união estável conferiria ao sobrevivente status de herdeiro
legítimo?

Buscando
que as uniões homoafetivas sejam reconhecidas como espécie de união estável, há
de se garantir não só a possibilidade de divisão de patrimônio no momento da
separação e os alimentos, mas também a sucessão.

Com
regulamentação prevista no artigo 1.790 do Código Civil, o companheiro,
diferente do cônjuge, tem seu direito à sucessão restrito ao patrimônio
adquirido na constância da união. Não é considerado herdeiro necessário,
podendo ser excluído da herança. Tal disposição, para alguns doutrinadores, foi
um verdadeiro retrocesso, já que pôs o companheiro em posição infinitamente
inferior ao cônjuge. Quanto às uniões homoafetivas, então, vê-se casos isolados
no Tribunal de Justiça do Estado do Rio Grande do Sul, onde aplica-se a
analogia às uniões estáveis.

“UNIÃO ESTÁVEL HOMOAFETIVA. DIREITO SUCESSÓRIO.
ANALOGIA. Incontrovertida a convivência duradoura, pública e contínua entre
parceiros do mesmo sexo, impositivo que seja reconhecida a existência de uma
união estável assegurando ao companheiro sobrevivente a totalidade do acervo
hereditário, afastada a declaração de vacância da herança. A omissão do
constituinte e do legislador em reconhecer efeitos jurídicos às uniões
homoafetivas impõe que a justiça colmate a lacuna legal fazendo uso da
analogia. O elo afetivo que identifica as entidades familiares impõe seja feita
analogia com a união estável, que se encontra devidamente regulamentada…” [23]

Seguindo
o raciocínio de equiparar-se os companheiros da união homoafetiva aos que
partilham da união estável, nada mais acertado do que dar a estes o mesmo
status no momento da sucessão, garantindo a aplicação do artigo 1.790 do Código
Civil. Seria o parceiro sobrevivente meeiro dos bens arrecadados na vigência da
união, apesar de ser mais adequada, tantos para as uniões hetero e
homossexuais, buscar-se a mesma condição dada pela lei ao cônjuge.

2.1
Na tentativa de resguardar o patrimônio, medidas paliativas

Diante
de tantas incertezas – enquanto não houver lei específica o destino do
patrimônio das uniões homoafetivas será decidido pelos controversos tribunais –
a única alternativa aos parceiros é a prevenção.

Para
tanto, podem lançar mão de diversos mecanismos. O primeiro deles, a ação
declaratória, certamente oferece às partes maior tranqüilidade, mas importante
ressaltar que nada mais faz do que declarar a existência da relação jurídica.
Parece ter sido embrião da declaração extrajudicial da união estável
homoafetiva, estabelecida pelo Parecer nº 006/2004 da Corregedoria do Estado do
Rio Grande do Sul. Diz o documento que:

“O Excelentíssimo Senhor Desembargador Aristides
Pedroso de Albuquerque Neto, Corregedor Geral da Justiça, no uso de suas
atribuições legais, considerando o teor do parecer em epígrafe, resolve prover:

Art 1º – Inclui-se o parágrafo único no artigo 215 da
Consolidação Normativa Notarial Registral, com o seguinte teor:

Art 215 (…)

Parágrafo Único – As pessoas plenamente capazes,
independente da identidade ou oposição de sexo, que vivam uma relação de fato
duradoura, em comunhão afetiva, com ou sem compromisso patrimonial, poderão
registrar documentos que digam respeito a tal relação.

As pessoas que pretendem constituir união afetiva na
forma anteriormente referida também poderão registrar os documentos que a isso
digam respeito.

Art 2º – Este provimento entrará em vigor na data de
sua publicação, revogadas as disposições em contrário.

Publique-se. Cumpra-se

Porto Alegre, 17 de fevereiro de 2004.

Dês. Aristides P. de Albuquerque Neto

Corregedor Geral da Justiça.” [24]

Ao
menos de forma teórica, o documento objetiva o reconhecimento ágil de seus
direitos, sem a necessidade de decisão judicial.

Álvaro
Villaça Azevedo aconselha:

“Enquanto a união homossexual não for reconhecida como
apta à constituição de família… os parceiros devem acautelar-se com
realização de contratos escritos, que esclareçam a respeito de seu patrimônio,
principalmente demonstrando os bens que existem, ou venha a existir, em regime
de condomínio, com os percentuais estabelecidos ou não. Se for o caso, para que
não se esbarrem suas convenções no direito sucessório de seus herdeiros, devem
realizar testamentos esclarecedores de suas verdadeiras intenções. Podem,
ainda, os parceiros adquirir bens em nome de ambos, o que importa condomínio,
em partes iguais.” [25]

Felizmente
a mentalidade jurídica está evoluindo e a tendência de se vislumbrar a família
a partir de um conceito mais moderno, de acordo com a atual realidade social,
vem crescendo. Porém, enquanto não existir garantias efetivas aos direitos
decorrentes das uniões homoafetivas, o melhor a fazer é realmente pensar de
forma preventiva. Deve-se apostar, de forma combinada, nos parcos recursos que
se tem à mão: a ação declaratória, declaração extrajudicial da união
homoafetiva e a realização de contratos escritos e testamento.

3. A busca pelo reconhecimento da
parceria civil

Na
própria justificativa do projeto de lei nº 1.151, sua autora, Marta Suplicy,
reconhece que este não resolveria todos os problemas enfrentados pelos
homossexuais que pretendem ver sua união reconhecida, mas daria, ao menos, um
efeito estabilizador.

Realmente
o projeto, que busca disciplinar a união civil entre pessoas do mesmo sexo –
acertadamente renomeada para parceria civil em substitutivo adotado pela
comissão – parece já ultrapassado, pois tramita há mais quase duas décadas.

Nesses
18 anos de espera pela sua aprovação, forçosamente evoluiu a doutrina e a
jurisprudência, empurradas pelas ações que chegam ao Poder Judiciário em busca
de soluções. Avanços foram obtidos e, ainda que aprovado o projeto de lei, não
estariam incluídos no ordenamento jurídico pátrio.

A
principal crítica, na visão de Glauber Moreno Talavera, é a supressão da
possibilidade de adoção pelos casais homossexuais – pior que a omissão do
projeto, a meu ver, é a vedação expressa trazida pelo substitutivo, não só à
adoção, mas também tutela e guarda de crianças ou adolescentes de forma
conjunta, mesmo que filho de um dos parceiros -. Mas no que tange ao tema deste
trabalho, defende que a parceria civil estaria inserindo a união homoafetiva no
rol das entidades familiares, garantindo-lhe, especialmente, legalidade.

“As parcerias civis entre pessoas do mesmo sexo como
expressão de família sexual externa o desejo das minorias sociais de ter acesso
à legalidade sobre a égide, não mais do tratamento de sociedades denominadas
“de fato”, mas sobretudo de sociedades de afeto e, quiçá, também de direito.
(…) Expressando atitude coerente e relativamente compatível com a
normatização reclamada pelos fatos sociais, o Projeto de Lei nº 1.151/95, de
autoria originária da então Deputada Marta Suplicy, com o Substitutivo
apresentado pelo Deputado Roberto Jefferson, projetam direitos para que os
homossexuais possam compartilhar de seu afeto por meio de uma relação
devidamente registrada perante o Poder Público. A intenção perpetrada pelo
sobredito projeto de lei visa inserir o Brasil em um rol de países que,
coroando a dignidade da pessoa humana e, possibilitando a plena e irrestrita
realização da personalidade dos partícipes dessas uniões entre pessoas do mesmo
sexo, já regulamentaram essas uniões homólogas”. [26]

O
texto do projeto realmente oferece um reconhecimento às relações homoafetivas,
com a possibilidade de comparação à união estável, trazendo a solução de
problemas práticos, legais e financeiros. Regula, especialmente, o direito à
propriedade e sucessão, a inscrição do parceiro como dependente para efeitos da
legislação tributária e a percepção de benefício previdenciário.

Também
estão previstos direitos referentes aos alimentos, imigração, curatela,
composição de rendas para financiamento de casa própria, impenhorabilidade do
bem imóvel próprio e comum, planos de saúde e seguro.

O
registro da parceria civil se daria em cartório e sua extinção por morte,
decretação judicial ou mesmo homologação pelo magistrado da vontade consensual
das partes de pôr fim à relação, sendo que a própria sentença de extinção da
união traria a partilha dos bens.

Enquanto
não se promove emenda constitucional para estender os mesmos direitos já
conferidos às famílias e entidades familiares às parcerias homossexuais, seria
a transformação do comentado projeto em lei a mais racional alternativa de
inserção das uniões homoafetivas no contexto legal, podendo assim o sistema
legislativo brasileiro estar mais perto da realidade social e dos avanços
jurisprudenciais.

Considerações
finais

A
evolução da sociedade anda a passos largos e o Direito, infelizmente, não
consegue acompanhá-la. Mais especificamente no Direito de Família, recentes e
profundas alterações foram feitas, mas mesmo assim, nem todas as possibilidades
foram contempladas. Talvez por isso a Constituição Federal não seja taxativa ao
falar da família, possibilitando uma interpretação mais aberta desse conceito.
Já é de entendimento geral que uma entidade familiar perpassa a figura do homem
e da mulher, casados, e sua prole. Têm-se, na atualidade, inúmeros outros
modelos de família, inclusive aquele formado por duas pessoas do mesmo sexo
que, unidas pelo laço do afeto, assumem uma convivência pública, contínua e
duradoura.

Presentes
esses requisitos, apesar da falta de normatização, não há porque não
reconhecê-las e garantir-lhes os direitos decorrentes de sua existência. É
preciso valer-se da analogia e buscar o paradigma mais adequado para regular
tais relações, ou seja, a união estável. É o que vem ocorrendo, especialmente
no Tribunal de Justiça do Estado do Rio Grande do Sul, já reconhecido no país
por seu pioneirismo.

Mas
para se chegar até aí, muita discussão doutrinária e jurisprudencial foi
registrada, e tal decisão ainda não é pacificada. Não é justo que as constantes
ações tratando dos direitos patrimoniais decorrentes das uniões homoafetivas
possam ser de forma diversa julgadas. Antes que haja emenda constitucional
possibilitando extensão dos direitos das uniões estáveis às uniões
homoafetivas, é preciso que seja aprovado projeto de lei que busca disciplinar
tais uniões, afim de se ter um mínimo consenso.

O
Brasil, que se diz um país democrático e justo, não pode cobrir-se de preconceitos
e simplesmente ignorar o tema. Deve ter como exemplo os ordenamentos jurídicos
de países como Islândia, Groelândia, Hungria, Noruega, Suécia, Holanda,
Dinamarca, Espanha, Canadá, Bélgica, Estados Unidos e França, onde as as uniões
homoafetivas, de forma ou outra, já contam com algum tipo de regulamentação.

É
inegável que, mesmo implicitamente, a Constituição Federal de 1988 protege as
relações entre pessoas do mesmo sexo, fato social que desafia o Direito
propondo-lhe questões que ainda estão longe de serem respondidas de forma
satisfatória. Agora é preciso que a lei acompanhe a evolução dos usos e
costumes para que essa nova realidade seja regulamentada.

É
preciso deixar de lado a hipocrisia, despir-se de do preconceito e do conservadorismo
e não apenas possibilitar a evolução social, mas acompanhá-la.

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Acesso em 16 de maio de 2008.

Notas:

[1]
BRAUNER, Maria Cláudia Crespo. As novas orientações do Direito de Família. Este
artigo foi publicado no livro O Direito de Família: descobrindo novos caminhos,
coordenado por Maria Cláudia Crespo Brauner, São Leopoldo: edição da autora,
2001. p.9

[2]
ENGELS, Friederich. A origem da família, da propriedade privada e do Estado;
tradução de Leandro Konder – 15º ed. – Rio de Janeiro: Bertrand Brasil, 2000.

[3] SILVA,
Joseane Rodrigues da. A união entre pessoas do mesmo sexo: uma relação marginal
às portas da esfera jurídica. Este artigo foi publicado no livro O Direito de
Família: descobrindo novos caminhos, coordenado por Maria Cláudia Crespo
Brauner, São Leopoldo: edição da autora, 2001. p.195

[4] DIAS,
Maria Berenice. Vínculos hetero e homoafetivos. Este artigo foi publicado no
livro Homossexualidade – Discussões Jurídicas e Psicológicas, do Instituto
Interdisciplinar de Direito de Família. Curitiba: Juruá, 2001.p.146

[5] GIORGIS,
José Carlos Teixeira. A relação homoerótica e a partilha de bens. Este artigo
foi publicado no livro Homossexualidade – Discussões Jurídicas e Psicológicas,
do Instituto Interdisciplinar de Direito de Família. Curitiba: Juruá, 2001. p.
121

[6] Artigo
4º do Decreto-Lei nº 4.657, de 4 de setembro de 1942 – Lei de Introdução ao
Código Civil Brasileiro

[7] Apelação Cível Nº 599348562, Oitava Câmara Cível, Tribunal
de Justiça do RS, Relator: Antônio Carlos Stangler Pereira, Julgado em
11/10/2001

[8] Apelação
Cível Nº 179.953-4, São Paulo, 10ª Câmara de Direito Privado, Relator: Paulo
Dimas Mascaretti, Julgado em 26/02/2002

[9] Apelação
Cível Nº 2003.001.06321, Décima Terceira Câmara Cível, Tribunal de Justiça do
RJ, Relator: Nametala Machado Jorge, Julgado em 08/10/2003

[10] Agravo de Instrumento Nº 599075496, Oitava Câmara Cível,
Tribunal de Justiça do RS, Relator: Breno Moreira Mussi, Julgado em 17/06/1999

[11] Agravo
de Instrumento Nº 511.096-RS, Quarta Turma, Tribunal de Justiça do RS, Relator:
Barros Monteiro, Julgado em 17/10/2003

[12] DIAS,
Maria Berenice. Vínculos hetero e homoafetivos. Este artigo foi publicado no
livro Homossexualidade – Discussões Jurídicas e Psicológicas, do Instituto
Interdisciplinar de Direito de Família. Curitiba: Juruá, 2001.p.147

[13]
GUIMARÃES, Marilene Silveira. Relações homossexuais: da marginalidade para o
sistema jurídico. Necessidade de definição da natureza jurídica das relações
homossexuais. Este artigo foi publicado no livro Homossexualidade – Discussões
Jurídicas e Psicológicas, do Instituto Interdisciplinar de Direito de Família.
Curitiba: Juruá, 2001.p.156

[14]
Apelação Cível Nº 598362655, Oitava Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS,
Relator: José Ataídes Siqueira Trindade, Julgado em 01/03/2000

[15]
Apelação Cível Nº 70006542377, Oitava Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS,
Relator: Rui Portanova, Julgado em 11/09/2003

[16]
Apelação Cível Nº 70007243140, Oitava Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS,
Relator: José Ataídes Siqueira Trintade, Julgado em 06/11/2003

[17]
Apelação Cível Nº 7000548812, Sétima Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS,
Relator: José Carlos Teixeira Giorgis, Julgado em 25/06/2003

[18] Apelação Cível Nº 70021637145, Oitava Câmara Cível,
Tribunal de Justiça do RS, Relator: Rui Portanova, Julgado em 13/12/2007

[19] DIAS,
Maria Berenice. Uniões homoafetivas: uma realidade que o Brasil insiste em não
ver. Disponível em www.tj.ro.gov.br.
Acessado em: 22/09/2006

[20]
GIORGIS, José Carlos Teixeira. A relação homoerótica e a partilha de bens. Este
artigo foi publicado no livro Homossexualidade – Discussões Jurídicas e
Psicológicas, do Instituto Interdisciplinar de Direito de Família. Curitiba:
Juruá, 2001. p. 141

[21] DIAS,
Maria Berenice. Vínculos hetero e homoafetivos. Este artigo foi publicado no
livro Homossexualidade – Discussões Jurídicas e Psicológicas, do Instituto
Interdisciplinar de Direito de Família. Curitiba: Juruá, 2001.p.147

[22] Artigo
5º da lei nº 9.278, de 10 de maio de 1996

[23]
Embargos Infringentes Nº 7000397676, Quarto Grupo de Câmaras Cíveis,
Tribunal de Justiça do RS, Relator: José Fernando de Vasconsellos Chaves,
Julgado em 09/05/2003

[24]
Extraído da base de dados do Espaço Vital – www.espacovital.com.br. Acessado em
20/09/2006

[25]
AZEVEDO, Álvaro Villaça. Estatuto da família de fato: de acordo com o Novo
Código Civil, Lei nº 10.406, de 10-01-2002. 2. ed. – São Paulo: Atlas, 2002

[26]
TALAVERA, Glauber Moreno. União civil entre pessoas do mesmo sexo. RJ: Forense,
2004


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Francesca Luchese


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