INTRODUÇÃO[1]
O presente trabalho analisará os direitos fundamentais sociais, verificando o conceito de direitos fundamentais na esfera nacional e internacional. Bem como, trará a definição de direitos fundamentais sociais. Fará um breve histórico da positivação constitucional dos direitos do trabalho na primeira constituição a atual. Por fim, serão examinados os instrumentos que podem tornar efetivos os direitos sociais do trabalho com base no ordenamento jurídico brasileiro.
1 DEFINIÇÃO DE DIREITOS FUNDAMENTAIS SOCIAIS
Os direitos fundamentais são instrumentos jurídicos sociais capazes de amenizar os efeitos da desigualdade, pois garantem ao cidadão sua dignidade. Estas garantias fundamentais são reconhecidas ou outorgadas e protegidas pelo direito constitucional interno de cada Estado[2]. No âmbito internacional, os direitos humanos do cidadão estão positivados através de documentos do direito internacional[3], como “posições jurídicas que reconhecem o ser humano como tal, independentemente de sua vinculação com determinada ordem constitucional, e que, portanto, aspiram à validade universal, para todos os povos e tempos[4]”.
Ingo Wolfgang Sarlet considera a expressão “social” como uma densificação do princípio da justiça social, pois correspondem à reivindicações das classes menos favorecidas, como a classe operária. É uma forma compensativa, em decorrência da extrema desigualdade que caracteriza as relações com a classe empregadora, notoriamente possuidora de um maior grau de poder econômico[5].
“O conceito de direitos sociais no direito constitucional brasileiro é amplo e inclui tanto direitos a prestações quanto direitos de defesa[6]”. Os direitos fundamentais sociais são direitos que visam à proteção dos interesses coletivos em face dos interesses individuais, não confundindo com os direitos coletivos e/ou difusos[7]. Segundo Andréas Krell os direitos fundamentais sociais “não são direitos contra o Estado, mas sim direitos através do Estado, exigindo do poder público certas prestações materiais[8]”. Paulo Bonavides entende que os direitos sociais nasceram “abraçados ao princípio da igualdade[9]”, entendida esta num sentido material de caráter concreto com poderes de exigir.
2 CONSTITUCIONALIZAÇÃO DO DIREITO SOCIAL
A primeira Constituição a positivar os direitos fundamentais sociais trabalhistas foi a Suíça em 1874[10]. Em 1917, o México inseriu, no seu texto constitucional significativas mudanças nos direitos sociais do trabalhador, servindo de base para Constituições de alguns países latino-americanos[11].
No ordenamento jurídico brasileiro as garantias sociais do trabalhador foram introduzidas timidamente a partir da Constituição de 1934, no período pós – guerra, baseada na Constituição de Weimar de 1919[12]. Sob a influência social, conquistou em seu texto um capítulo sobre a ordem econômica e social, a instituição da Justiça do Trabalho, o salário mínimo, as férias anuais do trabalhador obrigatoriamente remuneradas, a indenização ao trabalhador dispensado, entre outras. Apesar de ser renegada com o advento do nazismo, ela teve ampla ressonância internacionalmente servindo de modelo para constituições futuras[13].
A Constituição de 1988 consagrou os direitos sociais do trabalho como fundamentais. Dessa forma, foi assegurada sua força normativa na condição de direitos dotados de exigibilidade. Os direitos fundamentais sociais trabalhistas estão positivados nos art. 7º ao 11 da Constituição. O 7º garante os direitos individuais do trabalho. O seguinte trata dos sindicatos e suas relações. Por sua vez o 9º versa sobre as regras sobre greve. De outra banda o 10º especifica a participação dos trabalhadores em colegiados. Dispõe o próximo que às empresas com mais de 200 empregados é assegurada a eleição de um representante dos trabalhadores para solução de conflitos com o empregador.
Conclui – se que a Constituição de 1988 é voltada para o Estado Social. “O verdadeiro problema do Direito Constitucional de nossa época está em como juridicizar o Estado Social, como estabelecer e inaugurar novas técnicas ou institutos processuais para garantir os direitos sociais básicos, a fim de fazê-los efetivos[14]”, afirma Paulo Bonavides.
3 A EFETIVAÇÃO DOS DIREITOS SOCIAIS DO TRABALHO
A efetivação dos direitos sociais do trabalho ocorre através da relação empregado – empregador. Segundo Luiz Roberto Barroso, a efetividade de uma norma “simboliza a aproximação, tão íntima quanto possível entre o dever ser normativo e o ser da realidade social[15]”.
A seguir serão analisadas possíveis formas de efetivação dos direitos sociais do trabalho.
3.1 Acesso à Justiça do Trabalho
Mauro Cappelletti e Bryant Garth defendem que o acesso à justiça não é apenas um direito social fundamental, já reconhecido constitucionalmente, mas também o ponto central da moderna processualística. O estudo do acesso à jurisdição, é um alargamento e aprofundamento dos objetivos e métodos da moderna ciência jurídica[16].
O direito de ação é conhecido no ordenamento jurídico brasileiro, como o direito de acesso à justiça para a defesa de direitos individuais violados. O inciso XXXV do art. 5º da Constituição Federal garante este direito[17]. Para assegurar a efetividade do acesso à justiça, a Constituição preveu, no inciso LXXIV a assistência judiciária gratuita, no qual, o “Estado prestará assistência jurídica integral e gratuita aos que comprovarem insuficiência de recursos”.
Mauro Cappelletti e Bryant Garth entendem que “torna – se claro que os altos custos, na medida em que uma ou ambas as partes devam suportá – los, constituem uma importante barreira ao acesso à justiça[18]”. O instituto da justiça gratuita garante o amplo acesso do trabalhador ao Poder Judiciário.
Diante disto, a assistência judiciária gratuita é um dos principais instrumentos que assegura o acesso igualitário à justiça àqueles que comprovem insuficiência de recursos. Desta maneira, o empregado muitas vezes em condições econômicas inferiores ao do empregador, poderá garantir a efetivação dos seus direitos trabalhistas perante a jurisdição.
No posicionamento de Mauro Cappelletti e Bryant Garth, o acesso efetivo à justiça, necessariamente, deve transpor alguns obstáculos a fim de aproximar-se do objetivo de igualdade perfeita entre as partes de um processo, uma “igualdade de armas[19]”.
Os altos custos, como os honorários advocatícios e custas judiciais, agem como uma barreira poderosa ao acesso a justiça. Logo, conclui – se que as pessoas ou empresas que possuem substanciais recursos financeiros têm vantagens ao propor ou defender uma demanda judicial. Tendo em vista que, as mesmas podem suportar a demora do litígio, bem como os gastos advindos da lide. Por muitas vezes, forçando os economicamente mais fracos a desistirem da ação ou aceitarem acordos inferiores aos que teriam direito[20].
O acesso sem discriminação à justiça, possibilita ao trabalhador com insuficiência de recursos financeiros para custear as despesas processuais de um litígio, ingressar com ação contra o empregador, a fim de buscar seus direitos trabalhistas. O acesso à Justiça do Trabalho é o modo pelo qual os direitos do trabalhador podem se tornar efetivos.
3.2 Princípio do in dubio pro operatio
O princípio do in dúbio pro operatio, tem como finalidade igualar as partes do processo a partir da aparente desigualdade. Trata – se de um desdobramento da igualdade substancial do processo, justificada pela necessidade de conferir paridade de armas às partes litigantes.
Neste sentido Antônio Carlos de Araújo Cintra, Ada Pellegrini Grinover e Cândido Rangel Dinamarco entendem que a superficial “quebra do princípio da isonomia, dentro e fora do processo, obedece exatamente ao princípio da igualdade real e proporcional, que impõe tratamento desigual aos desiguais, (…) atingida a igualdade substancial[21]”.
Com base neste princípio, o empregado é sempre a parte mais fraca da relação empregado e empregador, devendo, em caso de dúvida, ser a interpretação do juiz em favor do economicamente mais fraco em casos de dúvidas.
Porém, segundo Francisco Meton Marques de Lima, este princípio “esbarra na real existência da dúvida[22]”. Afirma que a importância do in dúbio pro operatio reside no fato de o juiz operar por ocasião das provas[23]. “Ora, as dúvidas puramente de direito representam uma gota d’agua no oceano em comparação com as dúvidas vertentes na apuração de cada fato, de cada valor, de cada prova[24]”.
Francisco Meton Marques de Lima defende ainda, que sua aplicação deve ser racional e nunca cegamente, na medida que o julgador possa ver as coisas como realmente estão sendo e não como alguém disse que são[25]. Na maioria das vezes, as informações trazidas ao processo pelo empregador divergem dos fatos. Portanto, sobre o manto deste princípio, o empregado poderá garantir a efetividade de seus direitos trabalhistas violados.
Na aplicação do direito ao caso concreto o interprete identifica e aplica o princípio do in dúbio pro operatio. Primeiro ele interpreta a norma, após identifica a lacuna e por fim procede à sua integração. Por isso, é que se defende que o princípio só é aplicado em caso de dúvida razoável. Pois é no momento de dar solução ao caso, por mais singelo que seja, abre – se um leque de soluções da lei posta diante do fato. Desse leque de soluções o julgador elege a mais justa perante ao caso concreto. Essa justiça que o legislador busca deve ter em vista o princípio protetor[26].
Portanto, o princípio protetor do in dúbio pro operatio é garantia do trabalhador, que assegura a igualdade entre as partes.
3.3 Hipossuficiência probatória
A hipossuficiência não se restringe apenas ao economicamente mais fraco, pois pode estar relacionada à capacidade de obtenção de informações acerca de determinado fato dentro do processo. A Consolidação das Leis do Trabalho, no seu art. 818, versa com relação ao ônus da prova no processo do trabalho, “a prova das alegações incumbe à parte que as fizer”, subsidiariamente é utilizado o art. 333 do Código de Processo Civil que dispõe que cabe ao autor o ônus da prova quanto ao fato constitutivo do seu direito; e ao réu, quanto à existência de fato impeditivo, modificativo ou extintivo do direito do autor.
Desta forma, o ônus da prova, especificamente, toca à necessidade daquele que alega os fatos, de provar as suas alegações, sob pena de – não o fazendo – correr o risco de ter a demanda julgada contra si. Porém, na maioria das vezes o empregado hipossuficiente leva suas alegações em juízo, mas não possui consigo os meios de provas disponíveis para comprovar tal fato.
César Pereira da Silva Machado Júnior entende que o art. 818 da CLT é absolutamente insuficiente, pois o mesmo não levou em consideração toda a origem e finalidade do direito do trabalho, que é um direito decididamente protetor do trabalhador[27]. Defende ainda que a redação do artigo 818 da CLT deveria ter o seguinte teor “o ônus da prova é sempre do empregador[28]”.
Neste sentido, vem ganhando força no judiciário, o princípio de melhor aptidão para a prova em situações em que os elementos necessários para provar os fatos constitutivos do direito do autor encontram-se exclusivamente em poder do réu. O ônus de produzir prova deve ser atribuído a quem tem os meios para fazê-lo, independentemente de se tratar de fato constitutivo, modificativo, impeditivo ou extintivo do direito da outra parte.
César Pereira da Silva Machado Júnior defende o princípio de melhor aptidão para a prova, afirmando que, a teoria do ônus da prova, como se encontra nos arts. 818 da CLT e 333 do CPC, encontra-se superada pela doutrina e judiciário. De acordo com o princípio da aptidão da prova, o ônus de trazer a relação processual às provas, é de quem possui condições de cumpri-lo[29]. “Essa teoria foi transplantada para o processo do trabalho sob a denominação de inversão do ônus da prova, que já é uma realidade no direito brasileiro, ora implícita, ora expressa, como o art. 6º, VII, do CDC (Lei 8.078/90)[30]”.
A utilização do princípio de inversão do ônus da prova no Processo do Trabalho baseia-se, na constatação de que o empregador, em virtude de deter na relação de emprego os poderes de direção e de fiscalização, possui a obrigação de previamente constituir provas do desligamento das obrigações do trabalhador, bem como comprovar a que condições o respectivo empregado trabalhava.
Essa inversão do ônus da prova em favor do empregado na questão de hipossuficiencia probatória se mostra perfeitamente compatível com o caráter protetor do Direito do trabalho, servindo como instrumento efetivo no desequilíbrio de forças presente entre os sujeitos principais da relação de emprego.
Contudo, embora não haja previsão expressa na CLT acerca da possibilidade de inversão do ônus da prova na relação processual trabalhista, deve valer-se da aplicação subsidiária do disposto no artigo 6°, VIII do Código de Defesa do Consumidor, com base no art. 769 da CLT.
Conforme defende César Pereira da Silva Machado Júnior, o CDC, facilita a defesa dos direitos do consumidor, possibilitando a inversão do ônus da prova a seu favor. Quando a critério do juiz, por decisão interlocutória, parecer verdade a alegação do empregado, ou quando for ele hipossuficiente[31]. Portanto, o trabalhador hipossuficiente que não possui consigo os meios de provas para comprovar o fato alegado, pode garantir a efetividade dos seus direitos sociais do trabalho, por meio de evidencias ao juiz de provas que estão na detenção do empregador, através do princípio de melhor aptidão para a prova.
CONCLUSÃO
A efetividade dos direito sociais do trabalho está ligada ao Poder judiciário, pois esse tem papel fundamental na concreção dos direitos no mundo dos fatos[32]. Também, o instituto da assistência judiciária gratuita vem assegurando o acesso igualitário à justiça, permitindo que o empregado ingresse com ação na Justiça do Trabalho com o intuito de garantir direitos trabalhistas violados. Por sua vez, o princípio do in dúbio pro operatio, também tem suma importância na efetivação dos direitos sociais do trabalho, pois iguala as partes do processo a partir da aparente desigualdade entre empregado e empregador. Com base neste princípio, em caso de dúvidas, a interpretação do juiz deve ser em favor do economicamente mais fraco. E por fim, o princípio de melhor aptidão para a prova, permite ao empregado hipossuficiente, inverter o ônus da prova para que o empregador, detentor de todos os meios de prova do vínculo trabalhista, apresente as mesmas com base nas alegações trazidas pelo do trabalhador. Desta forma, com base nos instrumentos apresentados no decorrer do trabalho, a efetividade dos direitos sociais do trabalho pode ser alcançada.
Informações Sobre o Autor
Ludimila Hoffmann Gomes
Acadêmica de Direito da Universidade de Santa Cruz do Sul
