Status dos Tratados Internacionais de Direitos Humanos no direito brasileiro: uma análise do § 2º e § 3º do art. 5º da Constituição Federal de 1988

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Resumo: O presente trabalho tem por finalidade a realização de uma análise do § 2º e § 3º do art. 5º da Constituição de 1988, de modo a identificar o status dos tratados internacionais de direitos humanos no direito brasileiro. Para tanto, parte-se de uma exposição das origens do constitucionalismo ocidental decorrentes das revoluções burguesas, passando-se, logo em seguida, à abordagem do surgimento de um novo modelo constitucional, que, em relação aos direitos humanos, revela um perfil cada vez mais integrado a contextos extraterritoriais. Na continuidade, tratar-se-á do processo de internacionalização dos direitos humanos que resultou no surgimento do direito internacional dos direitos humanos, bem como da dificuldade no estabelecimento de suas normas, tendo em vista as inúmeras interpretações e posicionamentos acerca do que vêm a ser os direitos humanos. Por fim, será abordado o duro e longo processo enfrentado pelos tratados internacionais de direitos humanos para que recebessem do Supremo Tribunal Federal um status mais compatível com seu papel na proteção e preservação da dignidade da pessoa humana, analisando-se, também, a abertura material constante no § 2º do art. 5º, que permite a inserção de outros direitos fundamentais na ordem jurídica brasileira, entre os quais incluem-se os tratados internacionais de direitos humanos. Finalizando, serão analisadas as posições da doutrina e jurisprudência em relação à inserção do § 3º ao art. 5º da Constituição, destacando uma interpretação que não permita ao aludido parágrafo representar um retrocesso na política brasileira de proteção aos direitos humanos.[1]


Palavras-chave: Constituição. Direitos Humanos. Tratados Internacionais.


Sumário: Introdução. 1. Do estado liberal ao estabelecimento de um novo modelo constitucional. 1.1 Constitucionalismo e Estado Liberal. 1.2 Um novo modelo constitucional. 2. Direitos Humanos: O processo de internacionalização e o difícil diálogo na busca de uma idéia comum. 2.1 O Processo de Internacionalização dos Direitos Humanos. 2.2 As dificuldades de diálogo entre as diferentes concepções de direitos humanos. 3 tratados internacionais de Direitos Humanos e os § 2º e 3º do art. 5º da Constituição Federal de 1988. 3.1 do status de lei ordinária ao supralegal – a difícil luta pelo reconhecimento da importância dos tratados internacionais de direitos humanos na jurisprudência brasileira. 3.2 a abertura material dos direitos fundamentais propiciada pelo § 2º do art. 5º da Constituição. 3.3 § 3º do art. 5º da Constituição – solução ou controvérsia? Conclusão.

INTRODUÇÃO


O presente trabalho tem por objetivo identificar o status dos tratados internacionais de direitos humanos à luz da interpretação do disposto nos § 2º e 3º do art. 5º da Constituição Federal, de modo a permitir uma visão concatenada destes dispositivos constitucionais de proteção aos direitos humanos, através de um enfoque material das normas internacionais de proteção aos direitos humanos que leve em conta todo o conjunto normativo constitucional de proteção a esses direitos, de forma a evitar que o § 3º, inserido pela Emenda Constitucional nº 45/2004, possa significar, ao invés de um avanço, um retrocesso que viole o sentido teleológico da política de proteção aos direitos humanos estabelecida pela Constituição de 1988.


O primeiro capítulo abordará, na primeira parte, as origens do Constitucionalismo Ocidental como resultado dos movimentos revolucionários desencadeados na Inglaterra, Estados Unidos e França, bem como as conseqüências dessas revoluções com as Declarações de Direitos e a criação do Estado Liberal, destacando os aspectos positivos e negativos que esta nova concepção de Estado originou, assim como sua crise em conseqüência da reivindicação de um Estado mais aberto e voltado à justiça social. Na segunda parte do primeiro Capítulo, será apresentado como se deu o surgimento de um novo modelo constitucional através do pós-positivismo, que permitiu uma nova visão do direito através da inserção de concepções éticas e morais ao direito positivo, possibilitando também o surgimento de padrões mínimos internacionais de proteção aos direitos humanos a serem observados pelos textos constitucionais, passando estes a dialogarem em um contexto de inter-relação com os demais Estados e organismos internacionais, apontando, pelo menos em relação aos direitos humanos, para um sistema constitucional mundial cada vez mais aberto e universalizado.


No capítulo seguinte, na primeira parte, será apresentado o processo de internacionalização dos direitos humanos, iniciado no fim da Segunda Guerra Mundial, que permitiu o surgimento de um novo referencial ético e humanitário para o direito, edificado sob o fundamento da dignidade da pessoa humana. Assim, serão abordados os instrumentos normativos que levaram à criação do Direito Internacional dos Direitos Humanos. Na segunda parte, tratar-se-á da problemática discussão envolvendo a busca de um consenso sobre os direitos humanos em nível mundial, de modo a permitir que se perceba o quão complexas são as relações que envolvem o estabelecimento de regras sobre direitos humanos, o que muitas vezes gera o enfraquecimento do papel desempenhado pelos direitos humanos, bem como de seus instrumentos normativos. Assim, esta segunda parte abordará diferentes concepções doutrinárias que entendem os direitos humanos sob os enfoques universalista, relativista e multiculturalista.


No ultimo capítulo, que está dividido em três partes, parte-se para a análise dos aspectos relacionados à posição brasileira, tanto da jurisprudência quanto da doutrina, em relação aos tratados internacionais sobre direitos humanos a partir do advento da Constituição de 1988 com a inserção do § 2º do art. 5º e, posteriormente com a inclusão do § 3º. Para tanto, na primeira parte será apresentado o longo e tormentoso caminho percorrido pelos tratados internacionais de direitos humanos no seio do Supremo Tribunal Federal para o reconhecimento de sua importância no contexto das estruturas global e nacional de proteção aos direitos humanos, que levaram o Supremo Tribunal Federal a conferir status supralegal aos tratados internacionais de direitos humanos internalizados pelo § 2º do art. 5º. Em seguida, será analisada a abertura material do texto constitucional proporcionada pelo § 2º do art. 5º a outros direitos fundamentais não constantes no catálogo de direitos positivados na Constituição, entre os quais estão inseridos os tratados internacionais sobre direitos humanos. Procurar-se-á demonstrar que, além da recepção expressa proporcionada pelo § 2º do art. 5º, tendo em vista que os tratados internacionais de direitos humanos possuem o mesmo conteúdo e natureza dos demais direitos fundamentais, estes integram o bloco de constitucionalidade por se tratarem de normas materialmente constitucionais. Na última parte, serão analisados os aspectos que envolvem a inserção do § 3º ao art. 5º e as discussões suscitadas na doutrina e jurisprudência sobre os tratados internalizados antes e depois da Emenda Constitucional nº 45/ 2004, apontando posições apresentadas por parte da doutrina brasileira para a conjugação dos § 2º e 3º, como a interpretação que melhor se coaduna com os valores constitucionais relativos aos tratados internacionais de direitos humanos. Também serão destacados os problemas que uma interpretação formalista e pontual do § 3º do art. 5º pode acarretar no sistema constitucional de proteção aos direitos humanos através da mitigação do § 2º do art. 5º, podendo vir a abalar, inclusive, os tratados internacionais de direitos humanos já internalizados pelo Estado Brasileiro.


1. DO ESTADO LIBERAL AO ESTABELECIMENTO DE UM NOVO MODELO CONSTITUCIONAL


1.1. Constitucionalismo e Estado Liberal


O constitucionalismo ocidental encontra suas bases nos movimentos políticos e revolucionários desencadeados na Inglaterra, Estados Unidos e França. Em se tratando de Inglaterra e França, esses movimentos foram o resultado de uma longa e complexa relação de disputa de poder e interesses entre o rei, os nobres, o clero e a sociedade urbana burguesa[2] que, ao longo dos séculos, construíram os ingredientes que culminaram na revolução industrial e na revolução francesa.


Esses processos foram desencadeados por fatores e com objetivos diferentes e, assim, tiveram como conseqüência resultados distintos acerca da formação e estrutura do Estado. Na Inglaterra, o modelo constitucional teve suas bases lançadas ao longo das disputas entre a monarquia absolutista e a aristocracia parlamentar ocorridas ao longo do século XVII. Desta forma, durante um longo período de instabilidade política e religiosa, no qual ocorreram inúmeros confrontos, foi se consolidando o modelo constitucional Inglês[3]. Segundo Luis Roberto Barroso (2009, p. 11)


“Fruto de longo amadurecimento histórico, o modelo institucional Inglês estabeleceu-se sobre raízes tão profundas que pôde prescindir até mesmo de uma constituição escrita, sem embargo da existência de documentos relevantes de natureza constitucional. Embora a Revolução Inglesa não tenha tido o tom épico e a ambição de propósitos da Revolução Francesa, o modelo Inglês projetou sua influência sobre diferentes partes do mundo, diretamente ou indiretamente através dos Estados Unidos”.


Já a revolução americana se deu em um contexto completamente diferente, mas tendo, por óbvio, sofrido a influência Inglesa. No entanto, apesar desta influência, Horst Dippel (2007, p. 6) observa que, já no preâmbulo da Declaração de Direitos da Virgínia, percebia-se que se estava perante um “documento absolutamente novo, no qual se empregava uma linguagem igualmente nova e arrojada”. Diferentemente do que ocorrera no Bill of Rights britânico de 1689 – que segundo Dippel tinha como objetivo reclamar e reforçar antigos direitos dos Lords e dos Comuns, fazendo assim com que estes recorressem ao que entendiam ser os seus Direitos e Liberdades Inalienáveis – a Declaração da Virgínia declarou direitos que pertenciam concretamente ao povo e à sua descendência. Horst Dippel (2007, p. 7) destaca que a referência no preâmbulo da Declaração da Virgínia, de que os direitos ali expressos constituem a “base e o fundamento do governo”, consistiam em uma afirmação até então “completamente desconhecida e que colidia com qualquer interpretação possível da Constituição inglesa”. Assim, Horst Dippel (2007, p. 7-8) assevera que


“Sem recorrer às palavras da Constituição inglesa ou à idéia de recuperação de antigos direitos subvertidos, a Declaração dos Direitos de Virgínia proclamou ao mundo a soberania popular, os princípios universais e os direitos inerentes à condição humana, declarados numa constituição escrita como ‘a base e o fundamento do governo’. Ela marcou, por isso, o verdadeiro nascimento daquilo que hoje entendemos ser o constitucionalismo moderno[4]”.


A Declaração da Virgínia proclamou, dessa forma, os princípios fundamentais e os elementos estruturais nos quais as constituições deveriam se estruturar para a garantia de um governo fundado na racionalidade e na regulação pelo direito. Entre os critérios estruturais que compõem o constitucionalismo moderno lançados pela Declaração da Virgínia, Dippel (2007, p. 9) assevera que esta estabeleceu


“a responsabilidade e a sindicalidade do governo, o direito correspondente de o ‘reformar, alterar ou abolir’, a separação dos poderes, o ‘julgamento por um júri imparcial’ e a idéia, correlativa, de que o governo constitucional é por natureza um governo limitado”.


Treze anos mais tarde, em 16 de agosto de 1789, foi proclamada a Declaração dos Direitos do Homem francesa que, da mesma forma que a declaração americana, traz os traços essenciais do constitucionalismo moderno. Esta declaração marca o início da Revolução Francesa, a mais impactante das revoluções liberais – pelo menos em relação a aspectos políticos e ideológicos – e que provocou o grande processo histórico de transformação da face do Estado, passando de Absolutista para Liberal. As idéias iluministas permeavam o pensamento da França do final do século XVIII. Conforme observa Eric Hobsbawn (1961, p. 15)


“Um individualismo secular, racionalista e progressista dominava o pensamento ‘esclarecido’. Libertar o indivíduo das algemas que o agrilhoavam era o seu principal objetivo: do tradicionalismo ignorante da Idade Média, que ainda lançava sua sombra pelo mundo, da superstição das igrejas (distintas da religião “racional” ou “natural”), da irracionalidade que dividia os homens em uma hierarquia de patentes mais baixas e mais altas de acordo com o nascimento ou algum outro critério irrelevante. A liberdade, a igualdade e, em seguida, a fraternidade de todos os homens eram seus slogans”.


O autor observa, no entanto, que a Revolução Francesa teve entre os fatores determinantes para a sua eclosão, a disputa internacional com a Inglaterra que, com o advento da Revolução Industrial[5] simbolizava, de certa forma, o novo regime ao passo que a França, embora tivesse despertado a hostilidade britânica com a rápida expansão de seu império e de seu comércio colonial, “era também a monarquia absoluta aristocrática mais poderosa, eminente e influente, em uma palavra, a mais clássica[6]. (HOBSBAWN, 1961, p. 18)


Hobsbawn (1961, p. 18) observa que, com a derrota na Guerra dos Sete anos (1756-1763) para a Inglaterra, a França viu no levante das colônias americanas a oportunidade de dar o troco aos ingleses e por isso apoiou o que viria a ser os EUA, saindo-se vitoriosa nesse conflito. Contudo, segundo o autor “o custo foi excessivo, e as dificuldades do governo francês levaram o país inevitavelmente a um período de crise política interna, da qual, seis anos mais tarde, surgiria a Revolução”. Acerca desse movimento revolucionário Hobsbawn (1961, p. 38) assevera que


“A França forneceu o vocabulário e os temas da política liberal e radical-democrática para a maior parte do mundo. (…). A França forneceu os códigos legais, o modelo de organização técnica e científica e o sistema métrico de medidas para a maioria dos países. A ideologia do mundo moderno atingiu as antigas civilizações que tinham até então resistido às idéias européias inicialmente através da influência francesa. Esta foi a obra da revolução francesa”.


Importa observar que, em todos esses movimentos, percebe-se a forte influência das teorias contratualistas, principalmente de John Locke e Jean-Jacques Rousseau, que defendiam que os homens viviam livres em um estado de natureza[7] e que, por meio de um pacto social, outorgaram poder ao governante, estabelecendo uma sociedade civil. Segundo Locke (2004, p. 92), a liberdade e a propriedade são direitos naturais do homem, chegando este a afirmar que, “o maior e principal objetivo, portanto, dos homens se reunirem em comunidades, aceitando um governo comum, é a preservação da propriedade”.


Locke também defendia que o governo resultante do pacto social deveria se dar por intermédio de leis estabelecidas, promulgadas e conhecidas do povo. Nesse sentido a passagem a seguir demonstra bem a importância que o Locke (2004, p. 139) confere à lei


“Onde quer que a lei termine, a tirania começa, se a lei for transgredida para dano de outrem. E aquele que exceda em autoridade o poder que a lei lhe conferiu, e lance mão da força de que dispõe para fazer ao súdito o que a lei não lhe permite, deixa de ser magistrado e, já sem autoridade, poderá sofrer oposição como qualquer um que viole o direito de outrem”.


Rousseau, que também exerceu forte influência nos movimentos liberais, também tratou da passagem do estado natural ao estado civil[8] por meio de um contrato social, assegurando que o maior bem de todos e que deve ser o fim de todo o sistema de legislação, poder-se-ia resumir em dois objetivos principais: a liberdade[9] e a igualdade.


Rousseau (2004, p. 49), assim como Locke, defendia a subordinação do poder à lei, entendendo que “as leis são, a rigor, as condições da associação civil; o povo submisso às leis deve ser o autor delas”. Nota-se, portanto, a influência destas teorias nos movimentos revolucionários que estruturaram o Estado Liberal que, fundado em uma visão individualista, tendo como escopo a proteção do homem individualmente considerado[10], garantiu a este ampla liberdade em face de um Estado que, não só deveria proteger essa liberdade, como tinha também uma atuação limitada e controlada, sempre nos limites da Lei.


Esta limitação à atuação do Estado manifestava-se sobre dois aspectos distintos, que são a limitação dos poderes e das funções do Estado. Assim, conforme lembra Norberto Bobbio (2000, p. 17), a doutrina do Estado limitado em relação ao poder será representada pela noção corrente de Estado de Direito[11], ao passo que, a noção de Estado limitado em relação à sua função será representada pela concepção de Estado mínimo.


Destarte, a liberdade do indivíduo em relação ao Estado é o traço marcante da doutrina liberal, que terá no texto constitucional a garantia da “liberdade negativa”[12]. Tem-se assim, um Estado fundado na lei em que o seu papel principal é permitir que seus cidadãos se desenvolvam na medida de suas potencialidades individuais, ou melhor, na medida de suas possibilidades individuais, inaugurando, desta forma, a proteção aos direitos de liberdade, que representam, o que se convencionou denominar de primeira geração de direitos. Segundo Paulo Bonavides (2004, p. 563)


“os direitos de primeira geração são os direitos da liberdade, os primeiros a constarem do instrumento normativo constitucional, a saber, os direitos civis e políticos, que em grande parte correspondem, por um prisma histórico, àquela fase inaugural do constitucionalismo do ocidente”.


Neste contexto, a Constituição deveria traduzir um Estado neutro, regulado pelas Leis, onde a limitação ao poder estaria delimitada pelo texto constitucional, que também era o responsável por estabelecer a ordem e estrutura de desenvolvimento do Estado. O poder precisava encontrar limitações e formas de fiscalização capazes de mantê-lo em conformidade com os anseios de seus representantes. Daí a separação dos poderes ser uma das marcas fundamentais do modelo liberal e representar um traço marcante dos textos constitucionais.


Conforme observa Dalmo Dallari, o Estado liberal apresentou inegáveis benefícios, tais como progresso econômico acentuado, a valorização do indivíduo, que despertou para a consciência da liberdade humana, e o desenvolvimento das “técnicas de poder”, dando origem a uma idéia de poder legal em lugar do poder pessoal.


No entanto, para o autor, a concepção individualista da liberdade, impedindo o Estado de proteger os menos afortunados, “foi a causa de uma crescente injustiça social; pois, concedendo-se a todos o direito de ser livre, não se assegurava a ninguém o poder de ser livre”. (DALLARI, 2003, p. 277)


Não custou para que se percebesse, então, que desde o início, este modelo de organização política e jurídica teve, por trás de sua neutralidade, a defesa dos interesses de uma ideologia liberal, dirigida a uma determinada classe de cidadãos, que precisava limitar o poder do Estado para se desenvolver plenamente. Paulo Bonavides (2004, p. 37) assevera que


“O liberalismo fez, assim, com o conceito de constituição aquilo que já fizera com o conceito de soberania nacional: um expediente teórico e abstrato de universalização, nascida de seus princípios e dominada da historicidade de seus interesses concretos. De sorte que, exteriormente, a doutrina liberal não buscava inculcar a sua Constituição, mas o artefato racional e lógico, aquele que a vontade constituinte legislava como conceito absolutamente válido de Constituição, aplicável a todo gênero humano, porquanto iluminado pelas luzes da razão universal”.


Assim, a concepção moderna de constituição irradiou-se na cultura ocidental, segundo estes valores liberais que, tendo em vista traduzirem uma estrutura política, jurídica e ideológica voltada para uma visão individualista, se por um lado romperam com a idéia de súditos, colocando o homem como cidadão, abrindo assim caminho para o reconhecimento de direitos inerentes ao homem, por outro lado esbarraram nas limitações que a doutrina liberal guardava em si mesma, protagonizando inúmeras injustiças mascaradas pelo manto de uma igualdade formal, decorrente de um Estado de Direito em que o que valia eram as disposições legais.


Assim, o fundo material da ideologia liberal arraigado na constituição, não resistiu, pelo menos em seu aspecto original, às pressões exercidas pela evolução de uma concretização universalista, a qual reivindicava a modificação do papel do Estado, exigindo do mesmo, não mais a neutralidade, mas uma participação positiva no trato das questões sociais.


Nessa reformulação, a formalização das garantias, através da positivação dos direitos considerados fundamentais é apontada como o grande legado da estrutura originária do modelo constitucional liberal, de tal sorte que, esta tutela de direitos passou a ser a marca do atual modelo constitucional, que tem em seus textos a proteção à pessoa humana como ponto central. A esse respeito, Paulo Bonavides (2004, p. 37) afirma que


“A noção jurídica e formal de uma Constituição tutelar de direitos humanos parece, no entanto, constituir a herança mais importante e considerável da tese liberal. Em outras palavras: o princípio das Constituições sobreviveu no momento em que foi possível discernir e separar na Constituição o elemento material de conteúdo (o núcleo da ideologia liberal) do elemento formal das garantias (o núcleo de um Estado de Direito). Este, sim, pertence à razão universal, traz a perenidade a que aspiram as liberdades humanas. O neoliberalismo do século XX o preserva nas Constituições democráticas do nosso tempo, porquanto, se o não acolhesse, jamais poderia com elas exprimir a fórmula eficaz de um Estado de Direito”.


E essa separação se mostrou inevitável na medida em que os Estados foram fortalecendo as concepções democráticas, visto que, liberalismo e democracia não guardam necessariamente uma relação, porquanto liberal era o Estado de Direito, subordinado a lei, mas não a lei proveniente da vontade popular. Por conseguinte, a superação da concepção liberal provocou um debate em torno da busca de sintonia entre liberalismo e democracia, ou seja, era preciso que se buscasse um Estado de Direito, no qual as leis fossem reflexo da manifestação democrática do povo.


Neste aspecto as fortes pressões sociais, em especial protagonizadas pela classe operária, tiveram papel relevante na busca de uma atuação diferenciada do Estado, transformando-o de abstencionista em intervencionista[13]. Amauri Mascaro do Nascimento (1997, p. 23) aponta que o Direito do Trabalho nasceu também como expressão do intervencionismo do Estado, que passou a “tomar posição-chave na economia, desenvolvendo um plano de ação que compreendia uma nova posição perante as relações sociais”.


Tem início, assim, o Constitucionalismo Social, que segundo Nascimento (1997, p. 25) considerando uma das principais funções do Estado a realização da Justiça Social, propõe a inclusão de direitos trabalhistas e sociais fundamentais nos textos das Constituições dos países”. Destarte, conforme aponta José Afonso da Silva apud Lucas Verdú (2005, p. 115)


“o Estado de Direito, que já não poderia justificar-se como liberal, necessitou, para enfrentar a maré social, despojar-se de sua neutralidade, integrar, em seu seio, a sociedade, sem renunciar ao primado do Direito. O Estado de Direito, na atualidade, deixou de ser formal, neutro, individualista, para transformar-se em Estado material de Direito, enquanto adota uma dogmática e pretende realizar justiça social”.


Esta modificação no papel e forma de atuar do Estado, simbolizou a superação do modelo liberal inicial, tendo como conseqüência, no plano político-jurídico, a formulação de novos conceitos a informar o constitucionalismo, ampliando o leque de direitos e garantias para além dos direitos individuais de liberdade, abarcando os direitos sociais. Isto significou o início de um processo que, com a crise do Estado Liberal e conseqüentemente do direito constitucional a partir da segunda metade do século XX, permitiu a redefinição da noção e do papel do texto constitucional, passando este a estabelecer uma nova relação com os direitos e garantias fundamentais, o que provocou, entre outros aspectos, a abertura dos textos constitucionais a uma normatização cada vez mais voltada à proteção à dignidade humana.


1.2 Um novo modelo constitucional


O surgimento de um novo modelo constitucional a que se chama, entre outras denominações, de pós-positivismo, diz respeito à redefinição das bases do sistema constitucional, que se deu com o fim da 2ª Guerra Mundial, caracterizando, assim, o marco histórico que aponta a crise derradeira do modelo constitucional, mormente no que se refere às questões relativas à proteção dos direitos humanos e aos aspectos ligados à soberania dos Estados[14]. Como resultado, viu-se o surgimento de novas formulações sobre as teorias constitucionais, que, influenciadas pelo pós-guerra, não por acaso surgiram na Alemanha, com a Lei Fundamental de Bonn promulgada em 1949, e na Itália, com a Constituição de 1947.


Nos campos doutrinário e filosófico, consoante observa Luis Roberto Barroso, esta crise representou a derrocada das teorias puras, tanto jusnaturalistas, como positivistas.


As teorias de direito natural, fundadas na crença de uma justiça universal, serviram de base aos movimentos liberais, mas logo foram relegadas ao descaso em razão de serem consideradas “metafísicas e anti-científicas”. (BARROSO, 2007, p. 4)


Em reação a estas teorias, emergiram com força as concepções positivistas, aproximando ao máximo o direito da ciência, afastando de seu âmbito de incidência as noções valorativas de justiça e moral. O direito foi, assim, equiparado à Lei, sendo que a legitimidade para todo e qualquer ato era aferida tão somente sob a verificação de sua legalidade estrita[15].


Esta doutrina ruiu com o fim dos regimes facista e nazista, proporcionando, ao final da 2ª Guerra Mundial, a reinserção de aspectos relativos à ética e também a valores como componentes da ciência jurídica. Destarte, conforme assevera Luis Roberto Barroso (2007, p. 4) “a superação histórica do jusnaturalismo e o fracasso político do positivismo abriram caminho para um conjunto amplo e ainda inacabado de reflexões acerca do direito, sua função social e sua interpretação”.


Percebeu-se, assim, que tanto as doutrinas jusnaturalistas quanto positivistas não poderiam ser lidas ou interpretadas de maneira isolada, e sim, entendidas como partes integrantes de um complexo em que não se poderia desconsiderar a moral, a ética e os valores, mas também não era possível que se deixasse em segundo plano a Lei na construção de um direito que se propunha à realização de justiça, eis que, consoante observou José Joaquim Gomes Canotilho (2003, p. 377), sem positivação jurídica sob a forma de normas (regras e princípios) de direito constitucional, os direitos do homem são “esperanças, aspirações, ideais, impulsos, ou, até, por vezes, mera retórica política”.


Destarte, as novas formulações acerca da teoria constitucional decorrentes do pós-positivismo impulsionaram uma interpretação judicial voltada para uma teoria da justiça, destacando, Luis Roberto Barroso (2007, p. 6), que as principais contribuições desse movimento ainda em evolução são


“a atribuição de normatividade aos princípios e a definição de suas relações com valores e regras; a reabilitação da razão prática e da argumentação jurídica; a formação de uma nova hermenêutica constitucional; e o desenvolvimento de uma teoria dos direitos fundamentais edificada sobre o fundamento da dignidade humana”. (grifo nosso)


Vital Moreira observa que esse movimento impulsionou também o surgimento de um jus cogens internacional que passou a vincular os estados independentemente de sua adesão ou consentimento, fortalecendo a idéia de standards mínimos inerentes ao Constitucionalismo Democrático, em especial no que se refere a direitos e liberdades fundamentais. Assim, assevera Moreira (2001, p. 328) que, “A legitimidade das Constituições começou a ser aferida pelo respeito destes standards internacionais. E a autonomia constitucional dos Estados viu-se correspondentemente condicionada”.


Neste sentido, Canotilho (2006, p. 284) aponta que atualmente “Os problemas do Estado e da Constituição só lograrão reconhecimento jurídico e político se integrados no direito constitucional internacional[16]”. Assim, Canotilho (2006, p. 285) aponta que


“Os autores referem-se à progressiva ‘constitucionalização do direito internacional’ e detectam um conteúdo jurídico-constitucional no direito organizativo das organizações internacionais, nos pactos e convenções sobre direitos humanos e no direito econômico internacional. As fronteiras entre o direito constitucional e o direito internacional ter-se-iam estreitado a tal ponto que se torna possível tratar, hoje, conjuntamente, do direito constitucional internacional e do direito internacional constitucional”.


Convém registrar que este momento atual, em que cada vez mais se percebe uma inter-relação entre o direito internacional e o direito interno dos Estados, aproxima-se das teses propugnadas por Kelsen (1999, p. 364) que defendia que


“Toda a evolução técnico-jurídica apontada tem, em última análise, a tendência para fazer desaparecer a linha divisória entre Direito internacional e ordem jurídica do Estado singular, por forma que o último termo da real evolução jurídica, dirigida a uma centralização cada vez maior, parece ser a unidade de organização de uma comunidade universal mundial, quer dizer, a formação de um Estado mundial”.


Sobre essa questão, convém aqui registrar a posição de Marcelo Neves (2009, p. 106) que aponta que os problemas em relação aos direitos fundamentais ultrapassaram a tal ponto as fronteiras do Estado, que o direito constitucional estatal passou a ser uma instituição limitada para o enfrentamento destas questões. Esses problemas atualmente podem apresentar-se perante uma ordem “estatal, local, internacional, supranacional e transnacional (no sentido estrito) ou, com freqüência, perante mais de uma dessas ordens (…)”.


Assim Marcelo Neves (2009, p. 228) propõe como solução ao constitucionalismo hodierno, em especial em relação aos direitos humanos[17], um diálogo transversal entre ordens jurídicas de modo a possibilitar cooperação e aprendizado recíprocos para a superação dos conflitos. Isto se daria mediante uma conversação transconstitucional através do corte transversal de ordens jurídicas, possibilitando o entrelaçamento entre essas ordens com vistas ao intercâmbio e aprendizado[18]. Este seria o “transconstitucionalismo[19] pluridimensional dos direitos humanos”.


José Luiz Bolzan de Morais (2002, p. 93) aponta que o debate em torno de um “constitucionalismo supranacional, mundial, que congregue a comunidade internacional em uma única ordem legal sustentada em um projeto humanitário”, é uma das alternativas apontadas para o projeto constitucional, diante da fragilização das estruturas estatais e da perda de sua centralidade, frente a outros centros de poder, decorrentes da globalização. Sobre esta questão Morais (2002, p. 96) adverte que a globalização pode ser entendida sob dois aspectos


“a globalização, em seu sentido estrito, como projeto econômico hegemônico, unilateral e, por conseqüência, uniformizante, aparece como uma perversa farsa que impõe um padrão único e totalizante – para sermos eufemísticos – de condutas. Por outro lado, se pensarmos a globalização – em uma perspectiva de universalização diferenciada – não enquanto tal, mas como um projeto civilizatório que conjuga uma perspectiva universal que se constrói em escala mundial e se concretiza no plano local a partir de padrões compartilhados do justo, seríamos conduzidos a dizer que estaríamos, então, diante de uma inevitabilidade se quisermos construir uma sociedade justa e solidária, sob a paz perpétua kantiana necessária à medida que se apresenta o que Habermas nomina de globalização dos riscos”.


Nesse sentido, o papel do constitucionalismo nesta nova ótica pode estar mais associado à concretização de políticas públicas por meio do estabelecimento de estratégias locais, estabelecidas em um projeto político institucional de caráter mundial/cosmopolita.


De toda sorte, considerado aqui o aspecto relativo à Constituição e os direitos humanos, destacamos a posição defendida por Morais (2002, p. 94) para quem, mesmo diante deste quadro, o papel da Constituição não está terminado, ainda que passe por uma reformulação profunda, decorrente de uma nova e inevitável realidade, que impõe um constitucionalismo de cunho aberto e universalizado, atento às novas formas de promoção da proteção aos direitos humanos.


Neste particular Vital Moreira (2001, p. 323) afirma que uma das linhas de desenvolvimento do Constitucionalismo do futuro “vai continuar a assentar no aprofundamento e sofisticação dos meios de tutela, nacional e internacional, dos direitos fundamentais[20].


Tem-se então, que a questão relativa aos direitos humanos e sua concretização estará ligada a forma como os Estados lidarão hodiernamente com as disposições constitucionais que albergam a proteção a esses direitos, pois, apesar das mudanças apresentadas no cenário mundial, ainda é no texto constitucional, explícita ou implicitamente, que estarão disciplinadas as formas de promoção desta proteção.


Neste sentido, a Constituição de 1988 apresenta-se perfeitamente inserida no cenário mundial de proteção aos direitos humanos, pois, conforme se verá no terceiro capítulo, a Lei Maior possui inúmeras normas, regras e princípios de proteção aos direitos humanos, perfeitamente alinhadas aos mais caros instrumentos internacionais de proteção aos direitos humanos.


A Constituição de 1988 representa, assim, um verdadeiro sistema[21] constitucional de proteção aos direitos humanos, orientado pelos valores superiores que compõem o núcleo essencial de proteção ao ser humano, o que exige do intérprete brasileiro, para a uma visão concatenada destes valores, a busca pelo sentido teleológico[22] conferido pela Carta de 1988 aos direitos humanos.


Assim, em relação aos Textos constitucionais e os direitos humanos, entendemos que, apesar das modificações observadas no papel destes frente às transformações verificadas no contexto mundial em decorrência de diversos fatores de distintas ordens, no que tange aos direitos humanos, conforme se verá no capítulo seguinte, o que se observa é que abertura deste tema a nível global por intermédio de um contínuo processo de internacionalização representa justamente o ponto de partida para uma idéia de coesão, que permite pensar – repise-se, pelo menos em relação aos aspectos ligados aos direitos humanos – em um constitucionalismo mundial, que tem como ponto central uma idéia fundada na preservação dos valores essenciais do ser humano.


2. DIREITOS HUMANOS: O PROCESSO DE INTERNACIONALIZAÇÃO E O DIFÍCIL DIÁLOGO NA BUSCA DE UMA IDÉIA COMUM


2.1 O Processo de Internacionalização dos direitos humanos


As origens da proteção internacional dos direitos humanos estão associadas ao Direito Humanitário, a Liga das Nações e a Organização Internacional do Trabalho (OIT). Estes podem ser considerados os precursores da necessidade de uma ordem jurídica capaz de proteger direitos do cidadão em uma esfera internacional.


Sobre o Direito Humanitário, Florisbal de Souza Del’ Olmo observa que este somente surgiu no final do século XIX, com o objetivo de prestar assistência às vítimas de combates bélicos, regulamentando e humanizando a guerra[23]. O Direito Internacional Humanitário pode ser conceituado assim como “a reunião de postulados, normas e condutas, jurídicas ou não, empreendidas pelos seres humanos buscando a diminuição dos danos provocados pela guerra”. (DEL’ OLMO, 2006, p. 281)


A Liga das Nações, por sua vez, foi criada em 1919 pelo Tratado de Versalhes, após o término da Primeira Guerra Mundial. Criada com o objetivo de preservar a paz entre as nações, com o advento da Segunda Guerra Mundial esta Sociedade se desfez[24].


Já a OIT, que também foi criada em 1919 pelo Tratado de Versalhes, não sucumbiu ao advento da Segunda Guerra Mundial, constituindo um dos mais importantes organismos internacionais já criados, estabelecendo e fiscalizando normas de regulamentação e proteção ao trabalho. Amauri Mascaro do Nascimento (1997, p. 70) observa que a parte XIII do Tratado de Versalhes é considerada a Constituição Jurídica da OIT[25], sendo complementada pela Declaração da Filadélfia (1944) e pelas reformas da reunião de Paris (1945).


No entanto, apesar do Direito Humanitário, da Liga das Nações e da OIT terem semeado a idéia de uma normatização internacional voltada para a preservação da paz e do ser humano, o chamado processo de internacionalização dos direitos humanos é um fenômeno que tem suas origens nas reações da comunidade internacional às barbáries cometidas pelo nazismo. É com o fim da Segunda Guerra Mundial que terá início um efetivo processo de internacionalização dos direitos humanos[26]. Em meio a tamanho cenário de destruição de valores, capaz de gerar na consciência de uma nação, a deturpada e débil idéia de que a vida humana poderia possuir valores diferentes, dependendo da origem étnica ou da orientação religiosa de cada um, a comunidade internacional percebeu a necessidade da existência de regras de cunho universal, a fim de que o mundo não mais tornasse a ver tamanha insensatez.


Uma vez que era o próprio Estado que, agindo sob o respaldo de leis desumanas, muito embora vigentes, violava os direitos humanos, restou clara a necessidade de proteção desses direitos a nível internacional.


Assim, nas palavras da professora Flávia Piovesan (2006, p. 117) com o pós-guerra


“Nasce ainda a certeza de que a proteção dos direitos humanos não deve se reduzir ao âmbito reservado de um Estado, porque revela tema de legítimo interesse internacional, Sob esse prisma, a violação dos direitos humanos não pode ser concebida como questão doméstica do Estado, e sim como problema de relevância internacional, como legítima preocupação da comunidade internacional”.


Nesse contexto, na busca de um novo referencial ético e humanitário, o direito internacional dos direitos humanos tem por fundamento estabelecer uma consciência universal[27] em torno do real valor que possui a pessoa humana. Segundo Flávia Piovesan (2006, p. 117) “se a Segunda Guerra Mundial significou a ruptura com os direitos humanos, o pós-guerra deveria significar sua reconstrução”.


Nesse sentido, o Tribunal Militar Internacional de Nuremberg, criado em 1945, com a missão de julgar os responsáveis pelo nazismo, teve importante papel na construção de novas bases nas quais se fundaria a proteção internacional dos direitos humanos. Não obstante as inúmeras críticas feitas ao Tribunal de Nuremberg[28], não se pode deixar de reconhecer que foi nele que se estabeleceu a responsabilidade individual perante o direito internacional, o que até então, somente poderia ser imputado aos Estados. A esse respeito, Gilberto Sabóia[29] aponta como fatores que contribuíram para essa responsabilização


“a afirmação da responsabilidade por crimes definidos pelo direito internacional, independentemente da existência de lei interna; o não reconhecimento de imunidades de jurisdição para crimes definidos pelo direito internacional; o não reconhecimento de ordens superiores como escusa de responsabilidade”.


Conforme observam G. E. do Nascimento e Silva e Hildebrando Accioly (2000, p. 516) os crimes julgados pelo Tribunal que ensejaram responsabilização individual foram os “crimes contra a paz”, “crimes de guerra” e “crimes cometidos contra a humanidade”. Em 26 de junho de 1945, em São Francisco, foi assinada a Carta das Nações Unidas que deu origem a Organização das Nações Unidas (ONU), até hoje o mais importante organismo internacional para a preservação da paz mundial e defesa dos direitos humanos. Sobre a criação das Nações Unidas Flávia Piovesan (2006, p. 124) assevera que


“A criação das Nações Unidas, com suas agências especializadas demarca o surgimento de uma nova ordem internacional, que instaura um novo modelo de conduta nas relações internacionais, com preocupações que incluem a manutenção da paz e segurança internacional, o desenvolvimento de relações amistosas entre os Estados, a adoção da cooperação internacional no plano econômico, social e cultural, a adoção de um padrão internacional de saúde, a proteção ao meio ambiente, a criação de uma nova ordem econômica internacional e a proteção internacional dos direitos humanos”.


A Carta da ONU defendeu, já em seu artigo primeiro, a defesa dos direitos humanos e liberdades fundamentais. No entanto, a mesma não definiu os contornos do que seriam esses direitos e liberdades. Esta missão ficou a cargo da Declaração Universal dos Direitos Humanos de 1948[30] que em trinta artigos define os direitos e liberdades fundamentais da pessoa humana.


Importa observar a diferença entre a Declaração de 1948 e as Declarações Liberais. Enquanto estas defendiam a Liberdade e a não intervenção do Estado, aquela desloca o foco de proteção para a dignidade da pessoa humana, exigindo uma participação ativa do Estado na promoção dos direitos que assegurem uma existência digna. A título de exemplo, cita-se o art. XXV da Declaração Universal que prevê


“Toda pessoa tem direito a um padrão de vida capaz de assegurar a si e a sua família saúde e bem estar, inclusive alimentação, vestuário, habitação, cuidados médicos e os serviços sociais indispensáveis, e direito à segurança em caso de desemprego, doença, invalidez, viuvez, velhice ou outros casos de perda dos meios de subsistência fora de seu controle”. (grifo nosso)


Ao colocar a dignidade da pessoa humana[31] como elemento central a ser protegido pelos Estados, a Declaração Universal de 1948 elege o princípio da dignidade humana, de acordo com as palavras de Flávia Piovesan (2006, p. 8), como “verdadeiro superprincípio a orientar o constitucionalismo contemporâneo, nas esferas local, regional e global, dotando-lhes de especial racionalidade, unidade e sentido”.


Cumpre observar que a Declaração Universal dos Direitos do Homem não é um Tratado, e sim, uma resolução da Assembléia Geral da ONU. Assim, em sua concepção, não se revestiu de força jurídico-normativa. A força jurídica vinculante da Declaração Universal decorreria do fato de a mesma ser concebida, segundo Flávia Piovesan (2006, p. 137), como a “interpretação autorizada da expressão ‘direitos humanos’, constante da Carta das Nações Unidas”[32], nos artigos 1º (3) e 55.


Porém, apesar deste entendimento, uma vez que fora estabelecida sob a forma de resolução e não de tratado, a Declaração continuava a sofrer contestações sobre sua força jurídica, sendo que a solução encontrada foi a ‘juridicização’ da Declaração, transcorrida de 1949 a 1966, com a elaboração do Pacto Internacional de Direitos Civis e Políticos e do Pacto Internacional dos Direitos Econômicos, Sociais e Culturais[33]. Durante esse período, papel de destaque no estabelecimento de normas e regras internacionais de direitos humanos foi o desempenhado pela Comissão de Direitos Humanos das Nações Unidas (CDH). A evolução dos trabalhos desta Comissão costuma ser dividida em três fases, que conforme Lindgren Alves (2007, p. 6) correspondem aos seguintes eventos


“A de redação de normas gerais, de 1947 a 1954; a de ‘promoção’ dos valores (através de seminários, cursos, publicações, etc), de 1955 a 1966; a de iniciativa para proteção dos direitos, a partir de 1967. As duas primeiras correspondem ao extenso período ‘abstencionista’; a terceira, que prossegue no presente, constitui em contraposição aos vinte primeiros anos, o período intervencionista”.


No início desse período intervencionista, foi realizada em Teerã, no Irã, a I Conferência Mundial de Direitos Humanos das Nações Unidas, que deu origem à Proclamação do Teerã. Cançado Trindade (2002, p. 645) observa que esta conferência contribuiu para uma nova visão da temática dos direitos humanos[34], quando dispôs, em seu parágrafo 13, que ‘uma vez que os direitos humanos e as liberdades fundamentais são indivisíveis, a realização plena dos direitos civis e políticos, sem o gozo dos direitos econômicos, sociais e culturais é impossível’.


O autor adverte que, apesar do caráter global e integrado dos direitos humanos já ter sido anteriormente propugnado pela Declaração Universal de 1948, estes teriam sido minimizados durante os trabalhos preparatórios dos dois Pactos de Direitos Humanos[35]. Assim, de acordo com Cançado Trindade (2002, p. 645), “estava o campo efetivamente aberto para a consagração da tese da inter-relação ou indivisibilidade dos direitos humanos”.


Porém, ainda assim, em se tratando de atuações práticas por parte dos Órgãos da ONU, estas somente passaram a ocorrer em meados da década de 70. Lindgren Alves observa que, até então, ainda eram fortes as resistências por parte de alguns Estados em aderirem plenamente às disposições das Nações Unidas, o que se verifica pelo fato de terem passado mais de 10 anos entre a adoção dos Pactos Internacionais sobre Direitos Civis e Políticos e sobre Direitos Econômicos, Sociais e Culturais e a sua entrada em vigor[36].


O autor assevera que esta resistência somente foi vencida após o Comitê de Descolonização chamar a atenção da CDH para as violações de direitos humanos ocorridas na África do Sul. Assim, destaca Lindgren Alves (2007, p. 8)


“O período ‘intervencionista’ da CDH, que começa, pois, em 1967, por impulsão dos países do 3º Mundo de independência recente, mobilizados pela luta contra o apartheid e o colonialismo, será estendido, em 1969, ao caso dos territórios árabes ocupados por Israel, e romperá a auto-restrição da CDH a respeito de sua competência para atuar a propósito das comunicações recebidas sobre violações de direitos humanos em qualquer parte do mundo (…)”.


Neste contexto, com a formulação com força normativa do Pacto Internacional de Direitos Civis e Políticos e Pacto Internacional de Direitos, Econômicos, Sociais e Culturais – que resultaram na elaboração da Carta Internacional dos Direitos Humanos, que é integrada também pela Declaração Universal de 1948 – estaria criado o sistema normativo global de proteção aos direitos humanos.


Cançado Trindade (2002, p. 641) afirma que, esse corpus juris internacional em expansão, configurou, ao final de cinco décadas, uma nova disciplina dotada de autonomia que é o Direito Internacional dos Direitos Humanos. Da mesma forma, assevera o autor, os mandamentos da Declaração Universal se projetaram no direito interno encontrando expressão nas Constituições de diversos Estados com vistas à proteção do ser humano em todas as suas esferas.


Registre-se que, paralelo ao sistema global de proteção aos direitos humanos, existem os sistemas regionais de proteção desses direitos, sendo os principais o Sistema Europeu de Direito Humanos[37], o Sistema Interamericano de Direitos Humanos e o Sistema Africano de Direitos Humanos[38].


O Sistema Interamericano de Direitos Humanos teve início com a constituição da Organização dos Estados Americanos (OEA), tendo sua carta constitutiva sido adotada em 30 de abril de 1948, em Bogotá, portanto, meses antes da Declaração Universal dos Direitos Humanos de 1948, que só foi adotada em 10 de dezembro de 1948. A convenção que trata dos direitos do homem no âmbito da OEA é a Convenção Americana dos Direitos Humanos[39], também conhecida por Pacto de São José da Costa Rica, por ter sido assinada em 22 de setembro de 1969, nesta cidade.


De acordo com Cançado Trindade (2002, p. 639), a atuação destes Órgãos, seja em nível global ou regional, tem se desenvolvido sob um aspecto de complementaridade, com o objetivo de oferecer uma proteção cada vez mais eficaz ao ser humano.


2.2 As dificuldades de diálogo entre as diferentes concepções de direitos humanos


Uma das grandes dificuldades enfrentadas pelos tratados internacionais de direitos humanos na busca de reconhecimento e fortalecimento no âmbito dos Estados, reside no fato de que estes tratados representam a expressão normativa de direitos que nem sempre traduzem concepções consensuais, o que, inegavelmente, tem conseqüências prejudiciais à plena institucionalização dos direitos humanos, com reflexos inclusive nos Tribunais, que por vezes desconsideram a força normativa destes instrumentos internacionais. É que as diversas interpretações e sentidos que se podem dar às disposições relativas aos direitos humanos, podem levar a certas desconfianças em relação ao propósito dos tratados internacionais sobre direitos humanos, o que acarreta enormes dificuldades à sua concretização.


Desta forma, entendemos importante demonstrarmos neste capítulo, o difícil embate ideológico travado na busca de um diálogo consensual acerca da formulação de concepções que vão procurar traduzir a proteção internacional dos direitos humanos. Entre as maiores dificuldades enfrentadas pelos direitos humanos na busca de efetividade e aplicabilidade de suas normas, está a tentativa de estabelecimento de um consenso sobre seus fundamentos e, também, a delimitação de contornos capazes de levar a concepções mundialmente aceitas, posto que, hoje mais do que nunca, esta discussão se dá em um plano global.


Longe de estar superado, este debate, que há muito divide doutrina e jurisprudência, ainda fomenta discussões sobre a forma de se estruturar um diálogo entre povos e culturas, seja ele em bases universais, relativas ou multiculturais, sob concepções restritivas de direitos humanos, ou então, ampliando a base de incidência dessa expressão, com a inclusão de novos direitos que, cada vez mais, passam a ser identificados como componentes da dignidade humana, como tem sido sistematicamente realizado pelas declarações de direitos humanos desde 1948[40].


Considerando a dificuldade de estabelecimento de fundamentos para os direitos humanos, Norberto Bobbio (1992, p. 17-18) utiliza como exemplo a tentativa de estabelecer o que seriam “direitos do homem”. Segundo o autor, após uma série de tentativas frustradas de se estabelecer o que seriam estes direitos chega-se a um acordo


“o acordo é obtido, em geral, quando os polemistas – depois de muitas concessões recíprocas – consentem em aceitar uma fórmula genérica, que oculta e não resolve a contradição: essa fórmula genérica conserva a definição no mesmo nível de generalidade em que aparece nas duas definições precedentes. Mas as contradições que são assim afastadas renascem quando se passa do momento da enunciação puramente verbal para o da aplicação”.


Segundo Bobbio, o caráter histórico dos direitos humanos é o traço mais significativo de que não existem direitos fundamentais por natureza. É a história, de acordo com o desenvolvimento dos valores de uma dada sociedade, que irá determinar o que será ou não objeto de proteção dos direitos humanos. A este respeito Bobbio (1992, p. 18) observa


“0 elenco dos direitos do homem se modificou, e continua a se modificar, com a mudança das condições históricas, ou seja, dos carecimentos e dos interesses, das classes no poder, dos meios disponíveis para a realização dos mesmos, das transformações técnicas, etc. Direitos que foram declarados absolutos no final do século XVIII, como a propriedade sacre et inviolable, foram submetidos a radicais limitações nas declarações contemporâneas; direitos que as declarações do século XVIII nem sequer mencionavam, como os direitos sociais, são agora proclamados com grande ostentação nas recentes declarações”.


Assim, entende que a ênfase deve ser dada não em buscar os fundamentos dos direitos humanos, mas sim na sua aplicação, isto é, na sua realização prática. O autor observa que, quando se trata de anunciar os direitos humanos, o acordo é obtido até com certa facilidade, porém quando se tenta implementá-los, passando a ação, surgem os entraves e pormenores e aí começam as reservas e oposições. Assim, Bobbio (1992, p. 25) entende que


“o problema que temos diante de nós não é filosófico, mas jurídico e, num sentido mais amplo, político. Não se trata de saber quais e quantos são esses direitos, qual é sua natureza e seu fundamento, se são direitos naturais ou históricos, absolutos ou relativos, mas sim qual é o modo mais seguro para garanti-los, para impedir que, apesar das solenes declarações, eles sejam continuamente violados”.


Comentando acerca do entendimento de que a busca por um fundamento universal dos direitos humanos deveria ceder espaço à garantia desses direitos, Vicente Barretto (2009, p. 2), entende que, face a ineficácia do sistema protetor de direitos humanos nas últimas décadas, esta concepção tornou-se insuficiente, sendo necessária uma retomada no debate acerca dos fundamentos dos direitos humanos. Segundo Vicente Barretto (2009, p. 2)


“o tema dos fundamentos os direitos humanos, até então considerado como superado, ainda que não resolvido, tornou-se obrigatório na agenda do pensamento social, político e jurídico contemporâneo. Verificou-se que o debate sobre os fundamentos comuns e, portanto, sobre a sua natureza e validade universal, encontrava-se intimamente relacionado com a própria eficácia dos mecanismos garantidores do sistema dos direitos humanos”.


Para Barreto (2009, p. 7) o desafio sobre os fundamentos dos direitos humanos reside, em última análise, “na busca de uma fundamentação racional, portanto universal dos direitos humanos”. Assim, nota-se, que apesar de divergirem quanto a questão da necessidade de fundamentação ou aplicação prática dos direitos humanos, tanto Bobbio quanto Barretto concordam acerca do caráter universal dos direitos humanos.


Boaventura de Sousa Santos, no entanto, tem visão diferente em relação aos direitos humanos, entendendo que a questão da universalidade é uma questão específica da cultura ocidental[41]. Segundo o autor enquanto os direitos humanos forem concebidos como universais, tenderão a operar como localismo globalizado[42], ou seja, como uma globalização hegemônica, que representa uma política cultural imperialista do ocidente. Sobre o imperialismo dos direitos humanos Marcelo Neves (2005, p. 27) aponta que


“Este imperialismo não tem apenas um apelo estratégico ou ideológico de asseguramento de hegemonia política (no sentido de Nye), mas também recorre à moral e à razão (como Habermas). O perigo do recurso à moral e à razão, sem procedimentalização jurídica, consiste no fato de que a falta de contornos jurídicos pode levar a abusos incontroláveis e, pois, a impunidade dos mais fortes”.


Neste contexto, Marcelo Neves critica a atuação do Conselho de Segurança da ONU, que, a par de representar uma minoria, utiliza-se dos conceitos vagos de ameaça à paz e segurança internacionais como uma autorização em branco para suas práticas intervencionistas. Em razão disso, Boaventura de Sousa Santos entende que, para poderem operar como cosmopolitismo ou como globalização contra-hegemônica os direitos humanos têm de ser reconceptualizados como multiculturais.


Para que se chegue a uma concepção multicultural de direitos humanos, o autor defende a superação do debate entre universalismo e relativismo[43], destacando que a polarização provocada por essa discussão é prejudicial a uma política emancipatória de direitos humanos. Para Boaventura de Sousa Santos a intensificação das interações globais pressupõe processos que são o cosmopolitismo[44] e também o que o autor denomina de patrimônio comum da humanidade[45].


O autor destaca como premissa[46] importante para a transformação cosmopolita dos direitos humanos, a identificação das concepções de dignidade humana de determinado povo, que não necessariamente estariam concebidas como direitos humanos, isto é, baseia-se na idéia de que há povos em que a proteção à dignidade humana não está no lócus entendido por direitos humanos. Por isso, Santos (2006, p. 446) sugere que devem ser identificadas as “preocupações isomórficas entre diferentes culturas”, ou seja, designações e conceitos diferentes que podem transmitir preocupações ou aspirações semelhantes.


Boaventura de Sousa Santos defende, então, que o diálogo intercultural em termos de direitos humanos somente será possível por meio de uma hermenêutica diatópica, ou seja, um diálogo entre topoi[47] de culturas diferentes, que permitiria que a partir do contexto cultural local se obtivesse o apoio social para as exigências emancipatórias dos direitos humanos. Segundo assevera Boaventura de Sousa Santos (2006, p. 448)


“A hermenêutica diatópica baseia-se na idéia de que os topoi de uma dada cultura, por mais fortes que sejam, são tão incompletos quanto à própria cultura a que pertencem. Tal incompletude não é visível do interior dessa cultura, uma vez que a aspiração à totalidade induz a que se tome a parte pelo todo. O objetivo da hermenêutica diatópica não é, porém, atingir a completude – um objetivo inatingível – mas, pelo contrário, ampliar ao máximo a consciência de incompletude mútua através de um diálogo que se desenrola, por assim dizer, com um pé numa cultura e outro, noutra”.


Apontando para outra linha de raciocínio, parte dos defensores do universalismo entende que, para que se possa pôr em prática um processo de efetiva proteção aos direitos humanos, deve-se encontrar os valores mínimos capazes de conferir ao ser humano uma proteção absoluta e irrestrita, independentemente da cultura envolvida em análise. Esta universalidade, segundo Lindgren Alves, teria sido aceita por parte da grande maioria dos Estados Soberanos após a Declaração da Viena. Sobre esta Declaração Alves (2007, p. 139) assevera que


 “o fato é tanto mais significativo porque, diante dele, já não se pode mais, coerentemente, acusar de etnocêntricos os direitos proclamados em 1948, nem fazer uso do relativismo cultural como justificativa para a sua inobservância, pois o art. 1º da Declaração de Viena estabelece ‘a natureza universal desses direitos não admite dúvidas’”.


Nesse sentido, Vicente Barretto, em crítica à doutrina do relativismo, argumenta que determinadas tradições representativas de valores culturais especificas não necessariamente gozam de plena aceitação por parte dos integrantes da comunidade ou povo. Assim, um traço que evidenciaria um mínimo moral e comum a todas as sociedades seria a convergência de indivíduos e grupos sociais, excluídos dentro de seu próprio grupo social, para os movimentos de afirmação dos direitos humanos.


Assim, o fato de existirem práticas tradicionalmente realizadas no seio de determinadas culturas ou povos, não implica, necessariamente, que estas sejam aceitas por todos os integrantes da comunidade, mesmo porque, muitas das vezes, estas práticas significam a imposição de um flagelo ou prejuízo a uma determinada categoria de indivíduos[48]. Tem-se aí, frequentemente, entre os não atingidos, a defesa fervorosa da tradição e da cultura, que ocorre à custa de sacrifício alheio. Onde este tipo de situação ocorre, nota-se uma resistência das pessoas que sofrem as conseqüências de tradições que acabam por violar sua esfera de direitos. Nestes casos, ocorre o que segundo Vicente Barretto (2009, p. 3) alguns autores chamam de “crítica interna”[49].


Por esta razão, parte da doutrina universalista entende que é fundamental que se possa definir os contornos da expressão “direitos humanos” para que esta não venha a ser uma expressão incapaz de desempenhar o seu papel na proteção dos valores que compõem a dignidade da pessoa humana. Neste aspecto, a busca dos padrões mínimos capazes de representar valores universais parece ser a estrutura central da proteção aos direitos humanos. Segundo Cançado Trindade, (1991, p. 42) estes são os direitos que compõem o “núcleo comum de direitos fundamentais inderrogáveis”. Acerca desses direitos Bobbio (1992, p. 20) assevera


“Há alguns que valem em qualquer situação e para todos os homens indistintamente: são os direitos acerca dos quais há a exigência de não serem limitados nem diante de casos excepcionais, nem com relação a esta ou àquela categoria, mesmo restrita, de membros do gênero humano (é o caso, por exemplo, do direito de não ser escravizado e de não sofrer tortura). Esses direitos são privilegiados porque não são postos em concorrência com outros direitos, ainda que também fundamentais”.


Neste sentido, Marcelo Neves (2005, p. 12) aponta que uma visão muito abrangente dos direitos humanos – incluindo os chamados direitos humanos de terceira e quarta geração – acabaram por receber críticas em razão da “vagueza e mesmo à inocuidade de tal conceito”. Neves (2005, p. 12) destaca que  


“Também Luhmann (1993b:574 ss.) adota uma semântica restritiva, ao propor que a discussão sobre direitos humanos na perspectiva de um sistema jurídico mundial concentre-se no problema das ofensas flagrantes e escandalosas à ‘dignidade humana’. Assim ficariam excluídos do âmbito dos direitos humanos pretensões a ‘direitos sociais’ mínimos, cuja realização ou não estaria relacionada antes com fatores sociais e econômicos estranhos ao direito, tendo em vista que tais direitos não seriam passíveis de institucionalização e implementação processual no plano da sociedade mundial”.


Eis que surge, também aí, um problema, que é justamente o de se delimitar o que seria estas ofensas “flagrantes e escandalosas à dignidade humana”, pois não se pode olvidar, que a falta de “direitos sociais” mínimos, dado o caráter indivisível dos direitos humanos, acarretará uma violação ao mínimo indispensável a uma existência digna. A esse respeito Ingo Sarlet (2001, p. 8) observa que


“a crise dos direitos sociais, por sua vez, atua como elemento de impulso e agravamento da crise dos demais direitos. Assim, apenas para ficarmos com alguns exemplos, constata-se que a diminuição da capacidade prestacional do Estado e a omissão das forças sociais dominantes, além de colocarem em cheque a já tão discutível efetividade dos direitos sociais, comprometem inequivocamente os direitos à vida, liberdade e igualdade (ao menos, no sentido de liberdade e igualdade real), assim como os direitos à integridade física, propriedade, intimidade, apenas para citar os exemplos mais evidentes”. (grifo nosso)


Tem-se, então que, ainda que não se tenha dúvidas acerca do que compõem os padrões mínimos de proteção ao ser humano e existam instrumentos normativos contra as violações diretas desses direitos, estes continuam a ser violados de forma indireta, por conta da dificuldade de identificação e institucionalização dos chamados direitos humanos frágeis. Segundo Marcelo Neves (2005, p. 12)


“A diferença reside no fato de que aqueles direitos humanos em sentido estrito, que se referem basicamente à proibição de ações violentas – políticas, policiais, ou militares – contra indivíduos ou grupos, são suscetíveis de institucionalização e, sobretudo, contam com perspectivas de positivação e implementação processual em escala mundial, especialmente na esteira de transformações do direito internacional, enquanto que os direitos sociais e grande parte dos chamados direitos humanos de terceira geração são fragilmente institucionalizados, e as perspectivas de sua positivação e implementação processual em extensão mundial são negativas”.


Interessante observar que não é preciso recorrer a países que possuam regimes político-jurídicos anti-democráticos, para que se perceba a aparente falta de significado, sentido e, sobretudo, implementação dos chamados direitos humanos “frágeis”. Também nos países em que existem democracias constitucionais, esta falta de implementação é patente[50]. Neste ponto, é paradoxal que os países mais abertos – pela sua própria estrutura político-jurídica e social, à recepção e plena institucionalização dos direitos humanos – não o fazem, talvez pela falta de percepção do que estes representam, não só em um contexto global, mas também em nível de garantias nacionais.


É por isso que, por exemplo, no Brasil, uma vez que as violações a direitos humanos ocorrem, não por intermédio de genocídio ou tortura, que sendo de fácil visualização justificam a existência de uma proteção especial, mas sob a forma de violação a direitos humanos de terceira e quarta geração, tem-se enorme dificuldade de se perceber a fraca institucionalização da proteção aos direitos humanos. Conforme Marcelo Neves (2005, p. 13)


“(…) pode-se dizer que certas formas de sua expressão (direitos humanos frágeis) ainda não atravessaram, para usar uma metáfora, a porta do sistema jurídico no âmbito abrangente da sociedade mundial, pois falta-lhes o mínimo de institucionalização jurídica, de positivação e de condições de implementação processual, enquanto outras formas (os direitos humanos fortes) já ultrapassaram essas fronteiras e lutam, antes, por concretização e efetivação”.


Assim, com base no exposto, entendemos que a busca pela crescente institucionalização e plena efetivação dos direitos humanos passa pela conjugação das teorias acima abordadas, devendo se levar em conta a noção de incompletude de culturas, através do desenvolvimento de um diálogo multicultural entre os topoi de diferentes culturas, na busca das preocupações isomórficas entre elas.


Contudo, neste diálogo deve-se levar em conta aspectos tanto universais, quanto relativos, pois acreditamos que não há, necessariamente, uma contradição intransponível entre eles, mas antes, uma abertura à complementaridade. Desta forma, como bem salientou Bobbio (1992, p. 19) não se deve temer o relativismo, posto que este é “o mais forte argumento em favor de alguns direitos do homem, dos mais celebrados, como a liberdade de religião e, em geral, a liberdade de pensamento”. A noção de relatividade, portanto, é ínsita a diversos direitos que compõem a dignidade humana, sem a qual, estes direitos sequer existiriam.


Da mesma forma, entendemos que é fundamental e imprescindível o reconhecimento do que represente o que Cançado Trindade chamou de “núcleo fundamental inderrogável”, sem que isso signifique uma imposição ocidental, posto que não podem haver dúvidas sobre os fatos que deram origem à proteção internacional dos direitos humanos, fatos estes que, por si só, trazem exemplos de violações universalmente reprováveis[51].


3. TRATADOS INTERNACIONAIS DE DIREITOS HUMANOS E OS § 2º E 3º DO ART. 5º DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL DE 1988.


3.1 do status de lei ordinária ao supralegal – a difícil luta pelo reconhecimento da importância dos tratados internacionais de direitos humanos na jurisprudência brasileira


Antes da Constituição de 1988, a relação entre tratados internacionais e a legislação interna envolvia a discussão, há muito conhecida, entre monismo e dualismo[52]. Centravam-se os debates entre saber qual a ordem prevaleceria, a interna ou a internacional[53]. Isto porque a inserção do Brasil no cenário internacional de proteção aos direitos humanos somente se deu com a redemocratização ocorrida a partir de 1985.


Neste particular, sem pretendermos aqui adentrar na história, salientamos sobre o fato de que, a jurisprudência que fundamentou, por duas décadas após a promulgação Constituição de 1988, a equiparação dos tratados internacionais de direitos humanos à legislação ordinária, foi firmada sob a égide da Constituição de 1969[54].


Importa observar que a Constituição de 1969 não possuía nenhuma regra relativa a tratados internacionais sobre direitos humanos, o que de plano demonstra o evidente descompasso do Supremo Tribunal Federal em fundamentar, após a promulgação da Constituição de 1988 que conferiu caráter especial aos tratados internacionais de direitos humanos, suas decisões em um precedente firmado em 1977.


Neste ano, no julgamento do RE nº 80.004, em que se analisou o conflito entre a Convenção de Genebra sobre Letras de Câmbio e Notas Promissórias e o Decreto-Lei nº 427, de 22.01.69, o Supremo Tribunal Federal, mudando seu posicionamento até então firmado de conferir prevalência aos tratados internacionais em confronto com a legislação interna[55], passou a conferir aos tratados internacionais o status de legislação ordinária, passando estes a possuírem paridade normativa com a legislação infraconstitucional brasileira.


Desta forma, entendeu o Supremo Tribunal Federal que a questão deveria ser resolvida de forma geral segundo regra semelhante ao princípio da Lex posterior derrogat legi priori, conforme se nota na passagem a seguir do voto do Ministro Leitão de Abreu (RE nº 80.004, p. 985) que, à época, propôs o seguinte


“A lei posterior, em tal caso, não revoga, em sentido técnico, o tratado, senão que lhe afasta a aplicação. A diferença está em que, se a lei revogasse o tratado, este não voltaria a aplicar-se, na parte revogada, pela revogação pura e simples da lei dita revogatória”.


Portanto, em 01.06.1977, esse precedente foi firmado. Registre-se que, além de ter sido realizado antes da Constituição de 1988, o caso referia-se à relação comercial, reforçando o argumento de que não poderia servir de precedente para uma questão envolvendo tratados internacionais de direitos humanos. Exemplo disso é a passagem no Voto-vista do Ministro Cunha Peixoto (RE nº 80.004, p. 940), que, filiando-se à corrente dualista, expressa o seguinte:


“O tratado explana relações entre governantes (horizontais, sendo as pessoas coordenadas), enquanto que a lei e o decreto explicam relações do governo com seus súditos (verticais, entre subordinante e subordinado)”. (grifo nosso)


Se considerarmos que o julgamento refere-se a questões ligadas a aspectos comerciais, o raciocínio, a depender da corrente adotada (monista ou dualista), encontra-se plenamente pertinente, inclusive nos dias atuais, uma vez que na relação entre Estados vigora o princípio da reciprocidade. Mas considerando-se a proteção internacional dos direitos humanos, a passagem no voto supracitado revela-se absolutamente inadequada, sobretudo após a Constituição de 1988, e, ainda mais, após a internalização, por exemplo, do Pacto de São José da Costa Rica[56] e do Pacto Internacional sobre Direitos Civis e Políticos em 1992.


No julgamento do HC nº 72.131.1, em 23.11.95[57], em que se discutiu a possibilidade de prisão do depositário infiel no caso de alienação fiduciária em garantia, em face da proibição de prisão por dívidas, prevista no Pacto de São José da Costa Rica e no Pacto Internacional sobre Direitos Civis e Políticos, o Supremo Tribunal Federal considerou que, por se tratar de legislação infraconstitucional geral, o Pacto de São José da Costa Rica não teria o condão de revogar o disposto no Decreto-Lei nº 911/69, uma vez que este era norma especial.


Registre-se que, até então, o Supremo Tribunal Federal tinha firmado em 1977 a regra segundo a qual Lex posterior derrogat legi priori. Com base neste precedente, o Ministro Marco Aurélio entendeu que o Pacto de São José da Costa Rica, apesar de ingressar no ordenamento jurídico como legislação ordinária, deveria afastar a aplicação do Decreto-Lei nº 911/69, que equiparava o devedor fiduciante ao depositário.


No entanto, novamente foi afastada a aplicação da Convenção Americana de Direitos Humanos, agora sob o argumento de que esta se tratava de norma geral. Assim, as disposições constantes nos tratados internacionais de direitos humanos que já se sujeitavam a regra relativa ao critério temporal, passavam então a ter de enfrentar também o critério da especialização, afastando-se, assim, cada vez mais de uma aplicação prática. Conforme observou o Ministro Moreira Alves (HC nº 72.131.1, p. 8687)


“Sendo o art. 7º, § 7º, dessa Convenção norma de caráter geral, não revoga ele o disposto, em legislação especial, como é a relativa à alienação fiduciária em garantia, no tocante à sua disciplina do devedor como depositário necessário, suscetível de prisão civil, se se tornar depositário infiel”.


Interessante observar que, no julgamento desse Habeas Corpus, além da invocação à jurisprudência firmada no RE nº 80.004, de 1977, quase não há por parte dos Ministros, referência a tratados internacionais de direitos humanos, utilizando-se os mesmos tão somente da nomenclatura genérica de tratados internacionais. Isto é significativo pois o reconhecimento de um caráter especial aos tratados internacionais sobre direitos humanos necessita de uma hermenêutica atenta a essa fundamental distinção. Como bem observa Cançado Trindade (1991, p. 44)


“os tratados de direitos humanos são dotados de especificidade própria, tanto a nível normativo, como a nível de implementação, não se prestando a analogias com os mecanismos clássicos de solução pacífica de controvérsias no plano das relações puramente internacionais”. (grifo nosso)


Percebe-se, portanto, que em 1995, o Supremo Tribunal Federal ainda não concebia a idéia de tratados internacionais sobre direitos humanos, independentemente da interpretação que fosse dada ao § 2º do art. 5º da Constituição. Isto porque não havia qualquer preocupação no Supremo Tribunal Federal em extrair o real sentido da inserção do § 2º ao art. 5º, não se perquirindo, assim, sobre o disposto em sua redação que assevera que os direitos e garantias expressos na Constituição não excluem outros decorrentes dos tratados internacionais de direitos humanos. O Supremo Tribunal Federal era, por assim dizer, indiferente ao alcance do § 2º do art. 5º da Constituição. Ao se referir ao § 2º do art. 5º o Ministro Celso de Mello (HC nº 72.131.1, p. 8727) assim asseverou


“Impõe-se acentuar, neste ponto, e reconhecendo a necessária submissão hierárquico-normativa dos tratados internacionais à ordem jurídica subordinante consubstanciada na Lei Fundamental da República, que não há como emprestar à cláusula inscrita no art. 5º, § 2º, da Carta Política um sentido exegético que condicione, que iniba ou, até mesmo, que virtualmente impossibilite o Congresso Nacional de exercer, em plenitude, as típicas funções institucionais que lhe foram deferidas pelo documento constitucional, especialmente quando este outorga ao Poder Legislativo expressa autorização para disciplinar e instituir a prisão civil relativamente ao depositário infiel”. (grifo nosso)


A grande mudança se deu em 2008, quando o Supremo Tribunal Federal, julgou o Recurso Extraordinário nº 349703 e o HC 87585-8. Esta mudança, no entanto, teve início em 2003, quando o Ministro Ilmar Galvão (relator do Recurso Extraordinário nº 349703), ao proferir seu voto na primeira turma do Supremo, manifestou sua contrariedade em relação à jurisprudência da Suprema Corte em relação aos tratados internacionais de direitos humanos. Assim se pronunciou o Ministro Ilmar Galvão (RE nº 349703, p. 687)


“Trata-se, entretanto, de entendimento que já soa como injustificado, certo que, no § 2º do art. 5º, se tem uma norma de caráter aberto, que dá margem ao ingresso, no rol dos direitos e garantias fundamentais, a outros direitos e garantias provenientes dos tratados de proteção dos direitos humanos; ainda que se admita que tais tratados não tem o condão de emendar a Constituição, parecendo fora de dúvida, no entanto, que podem adicionar novos princípios que equivalem às próprias normas constitucionais, como se estivessem nela escritos, ampliando o que se costuma chamar de ‘bloco de constitucionalidade’” (…).


Nota-se que o voto proferido pelo Ministro Ilmar Galvão se deu antes da edição da EC nº 45/2004, que inseriu o § 3º ao art. 5º, que por sua vez passou a disciplinar que os tratados aprovados por três quintos dos votos dos respectivos membros em dois turnos de votação passariam a equivaler às Emendas Constitucionais. Durante este julgamento, em 03 de abril de 2003, pediu vista o Ministro Gilmar Mendes, apresentando seu voto em 22 de novembro de 2006, voto este que constitui a posição que prevalece ainda hoje no Supremo Tribunal Federal em relação ao status dos tratados internacionais de direitos humanos.


Tendo proferido seu voto após a edição da EC nº 45/2004, o Ministro Gilmar Mendes (RE nº 349703, p. 717) considerou que a discussão em torno do status dos tratados internacionais sobre direitos humanos foi, de certa forma, esvaziada pela introdução do § 3º ao art. 5º da CF de 1988. No entanto, segundo o Ministro (RE nº 349703, p. 717), a reforma ressaltou o caráter especial dos tratados de direitos humanos em relação aos demais tratados de reciprocidade entre os Estados pactuantes, conferindo-lhes lugar privilegiado no ordenamento jurídico e apontando para a insuficiência da tese da legalidade ordinária desses tratados, exigindo-se, do Supremo Tribunal Federal, uma revisão crítica de sua jurisprudência. Assim, concluiu o Ministro Gilmar Mendes (RE nº 349703, p. 717)           


“Portanto, diante do inequívoco caráter especial dos tratados internacionais que cuidam da proteção dos direitos humanos, não é difícil entender que a sua internalização no ordenamento jurídico, por meio do procedimento de ratificação previsto na Constituição, tem o condão de paralisar a eficácia jurídica de toda e qualquer disciplina normativa infraconstitucional com ela conflitante. Nesse sentido, é possível concluir que, diante da supremacia da Constituição sobre os atos normativos internacionais, a previsão constitucional da prisão civil do depositário infiel (art. 5º, inciso LXVII) não foi revogada pela ratificação do Pacto Internacional dos Direitos Civis e Políticos (art. 11) e da Convenção Americana sobre Direitos Humanos – Pacto de San José da Costa Rica (art. 7º, 7), mas deixou de ter aplicabilidade diante do efeito paralisante desses tratados em relação à legislação infraconstitucional que disciplina a matéria, incluídos o art. 1.287 do Código Civil de 1916 e o Decreto- Lei n° 911, de 1º de outubro de 1969”. (grifos no original)


Esta posição foi confirmada em 03 de dezembro de 2008 pelo Tribunal Pleno, o que fez com que o Ministro Gilmar Mendes (RE nº 349703, p. 859), então presidente do STF registrasse a mudança no entendimento da Suprema Corte consignando o seguinte


“O Supremo Tribunal Federal acaba de proferir uma decisão histórica. O Brasil adere agora ao entendimento já adotado em diversos países no sentido da supralegalidade dos tratados internacionais sobre direitos humanos na ordem jurídica interna”.


Registre-se, contudo, que a decisão não foi unânime, merecendo destaque a nova posição adotada pelo Ministro Celso de Mello que, mudando seu antigo posicionamento, passou a admitir status constitucional aos tratados internacionais de direitos humanos, celebrados antes da EC nº 45/2004, por força do disposto no § 2, do art. 5º da Constituição.


Durante este julgamento alguns Ministros questionaram se a decisão se estenderia ao depositário judicial, uma vez que este, para a totalidade da doutrina processualista, não firma contrato particular, ou seja, não contrai dívida, e sim, atua como a longa manus do Juízo.


Neste sentido observa Humberto Theodoro Júnior (2009, p. 316) que “atua o depositário no processo executivo como ‘auxiliar da justiça’ (art. 148)”. Segundo o autor, o vínculo existente entre o depositário judicial e o auxiliar da justiça não é um vínculo convencional como o do contrato civil de depósito. Assim, assevera que as funções do depositário dos bens penhorados são de direito público. “Qualquer que seja o depositário, sua posse é sempre em nome do órgão judicial, pois os bens, com a penhora, passam a sofrer uma gestão pública”.


Apesar deste posicionamento da doutrina, prevaleceu no STF o entendimento de que a liberdade é um dos mais caros direitos fundamentais assegurados pelo Texto Constitucional, somente admitindo sua supressão em situações excepcionais. Desta forma, a decisão foi estendida ao depositário judicial acarretando a revogação da Súmula nº 619 do STF que previa que “a prisão do depositário judicial pode ser decretada no próprio processo em que se constituiu o encargo, independentemente da propositura de ação de depósito”.


O precedente firmado pelo Supremo Tribunal Federal em dezembro de 2008, foi confirmado em diversos outros julgados[58], dando origem à edição da súmula vinculante nº 25 que estabelece que “É ilícita a prisão civil de depositário infiel, qualquer que seja a modalidade do depósito”.

Nota-se assim, que foi dado um importante passo rumo à concretização dos tratados internacionais de direitos humanos, porém, ainda há um longo caminho em busca do pleno reconhecimento da importância desses instrumentos de proteção internacional, tanto em nível nacional, como internacional. Isto porque, tanto no voto do Ministro Gilmar Mendes (supralegalidade) como no voto do Ministro Celso de Mello (status constitucional com base no § 2º para os tratados celebrados antes da EC nº 45/2004), o fato que motivou um olhar diferenciado em relação às disposições constantes nos tratados internacionais de direitos humanos, foi a inserção do § 3º, ao art. 5º da Constituição Federal, e não a regra constante no § 2º, que, conforme será demonstrado, desde a promulgação da Constituição em 1988, é a norma constitucional que confere status especial aos tratados internacionais de direitos humanos.


3.2. a abertura material dos direitos fundamentais propiciada pelo § 2º do art. 5º da Constituição


A Constituição de 1988 representou uma extraordinária mudança na relação do Estado Brasileiro com os direitos humanos, ao eleger, como um dos fundamentos da República, a dignidade da pessoa humana.


Segundo Ingo Sarlet (2007, p. 124) a qualificação da dignidade da pessoa humana como princípio fundamental traduz a certeza de que o art. 1º, inc. III, de nossa Lei Fundamental “não contém apenas uma declaração de conteúdo ético e moral (que ela, em última análise, não deixa de ter), mas que constitui norma jurídico-positiva com status constitucional e, como tal dotada de eficácia (…)”.


Com isto, além de positivar no art. 5º extenso rol de direitos e garantias fundamentais, a Constituição de 1988 preocupou-se em não limitá-los à sua enumeração, garantindo a sua constante evolução por meio de uma atividade hermenêutica que amplie o leque de direitos e garantias fundamentais, toda vez que estes estiverem em consonância com os princípios e regime adotados pela República Federativa do Brasil, ou então, expressos nos tratados internacionais de direitos humanos ratificados pelo Estado brasileiro.


Tendo em conta que a proteção à dignidade humana, por se tratar do elemento nuclear dos direitos humanos, envolve aspectos que extrapolam os limites do Estado, a Constituição de 1988, estabeleceu, entre os princípios que regem suas relações internacionais, a prevalência dos direitos humanos (art, 4º, inciso II, da CF de 1988). Nas palavras de Ingo Sarlet (2009, p. 69) ao prever um título próprio destinado aos princípios fundamentais a Constituição de 1988


“Deixou transparecer de forma clara e inequívoca a sua intenção de outorgar aos princípios fundamentais a qualidade de normas embasadoras e informativas de toda a ordem constitucional, inclusive (e especialmente) das normas definidoras de direitos e garantias fundamentais, que igualmente integram (juntamente com os princípios fundamentais) aquilo que se pode – e neste ponto parece haver consenso – denominar de núcleo essencial da nossa Constituição formal e material”. (grifo nosso)


Com vistas então, a ampliar a proteção aos direitos humanos, o constituinte de 1988, estabeleceu, na parte final do § 2º do art. 5º, regra expressa com relação aos tratados internacionais de direitos humanos. Assim estabelece o § 2º do art. 5º: “os direitos e garantias expressos nesta Constituição não excluem outros decorrentes do regime e dos princípios por ela adotados, ou dos tratados internacionais em que a república Federativa do Brasil seja parte (grifo nosso). Esta norma representa a porta de entrada no sistema normativo brasileiro, das disposições que visam ampliar e aprimorar a proteção à dignidade humana. O § 2º do art. 5º, constitui assim, cláusula aberta[59], permitindo que o conteúdo que compõe a proteção aos direitos humanos, constante em tratados internacionais, receba o mesmo status conferido aos demais direitos e garantias constitucionalmente protegidos. O § 2º do art. 5º amplia, então, o chamado bloco de constitucionalidade que, conforme a lição de Celso Lafer (2005, p. 15)


“é, assim, a somatória daquilo que se adiciona a Constituição escrita, em função dos valores e princípios nela consagrados. O bloco de constitucionalidade imprime vigor à força normativa da Constituição e é por isso parâmetro hermenêutico, de hierarquia superior, de integração, complementação e ampliação do universo dos direitos constitucionais previstos, além de critério de preenchimento de eventuais lacunas”.


Esta ampliação dos direitos e garantias fundamentais por meio de instrumentos aptos a complementar os valores fundamentais da Constituição, permite que novos valores sejam agregados ao conceito aberto de dignidade da pessoa humana. A esse respeito LENIO STRECK (2002, pag. 557) observa que


“Do texto constitucional exsurge, assim, a previsão de que as disposições acerca dos direitos humanos fundamentais não podem se esgotar na dicção da própria Constituição. Os avanços estabelecidos em tratados devem ser incorporados à materialidade constitucional. Mais do que isto, a Constituição recepciona os tratados internacionais, desde que estes não representem retrocesso social”.


Para Flávia Piovesan (2006, p. 52), a conclusão de que o § 2º do art. 5º atribui aos tratados internacionais de direitos humanos status de norma constitucional, “advém de interpretação sistemática e teleológica do texto, especialmente em face da força expansiva dos valores da dignidade humana e dos direitos fundamentais”. Estes últimos seriam, conforme a autora, os “parâmetros axiológicos a orientar a compreensão do fenômeno constitucional”. Neste sentido, infere-se que a interpretação do § 2º do art. 5º deve levar em consideração todo o sistema constitucional brasileiro destinado à proteção à dignidade da pessoa humana. Especificamente em relação ao Direito Constitucional positivo ligado à proteção internacional dos direitos humanos, destacamos as seguintes regras


“Art. 1º A República Federativa do Brasil, formada pela união indissolúvel dos Estados e Municípios e do Distrito Federal, constitui-se em Estado Democrático de Direito e tem como fundamentos: (..) III – a dignidade da pessoa humana; Art. 4º A República Federativa do Brasil rege-se nas suas relações internacionais pelos seguintes princípios: (…) II – prevalência dos direitos humanos; art. 5º (…) § 1º – As normas definidoras dos direitos e garantias fundamentais têm aplicação imediata. § 2º – Os direitos e garantias expressos nesta Constituição não excluem outros decorrentes do regime e dos princípios por ela adotados, ou dos tratados internacionais em que a República Federativa do Brasil seja parte. § 3º – Os tratados e convenções internacionais sobre direitos humanos que forem aprovados, em cada Casa do Congresso Nacional, em dois turnos, por três quintos dos votos dos respectivos membros, serão equivalentes às emendas constitucionais. § 4º – O Brasil se submete à jurisdição de Tribunal Penal Internacional a cuja criação tenha manifestado adesão”. (grifo nosso)


Estes são, portanto, os mandamentos constitucionais nos quais o intérprete deve buscar o caráter conferido pela Carta Magna aos tratados internacionais sobre direitos humanos, e não, analisando isoladamente esta ou aquela disposição, pois, conforme asseverou Paulo Bonavides (2004, p. 131), “faz-se assim suspeita ou falha toda a análise interpretativa de normas constitucionais tomadas insuladamente, à margem do amplo contexto que deriva do sistema constitucional”. Sobre a interpretação levando em conta o sistema constitucional Bonavides (2004, p. 130) observa que


“A idéia de sistema implica imediatamente outras, tais como a de unidade, totalidade e complexidade. Ora, a Constituição é basicamente unidade, unidade que repousa sobre princípios: os princípios constitucionais. Esses não só exprimem determinados valores essenciais – valores políticos ou ideológicos – senão que informam e perpassam toda a ordem constitucional (…). Vinculada ao conceito de sistema, cada Constituição adquire, por conseguinte, um certo perfil ou caráter individual, traço peculiar que o intérprete não deve menosprezar, do contrário jamais logrará penetrar o verdadeiro ‘espírito da Constituição’, cujo reconhecimento é indispensável para que ele possa inferir o sentido essencial das normas fundamentais”. (grifo nosso)


Assim, com base em uma interpretação sistemática da Constituição, o § 2º do art. 5º eleva os tratados internacionais de direitos humanos ao status de norma constitucional, integrante do Bloco de Constitucionalidade, por se revestir de conteúdo materialmente constitucional. Sobre essa questão interessante observar que a Constituição Portuguesa possui, no art. 16, regra semelhante ao § 2º do art. 5º da Constituição. Assim, estabelece o art. 16, nº 1 da Carta lusa que “Os direitos fundamentais consagrados na Constituição não excluem quaisquer outros constantes das leis e das regras aplicáveis de direito internacional”.


Comentando este dispositivo, e, reconhecendo a problemática em identificar o que seriam as normas que mereceriam assento constitucional, José Joaquim Gomes Canotilho (1993, p. 528) destaca que a orientação tendencial de princípio é a de “considerar como direitos extraconstitucionais materialmente fundamentais os direitos equiparáveis pelo seu objeto e importância aos diversos tipos de direitos formalmente fundamentais. (grifo nosso)


Assim, respondendo a pergunta sobre o fato de se considerar como princípios constitucionais apenas os escritos no texto ou, também, os não escritos, o constitucionalista português (1993, pag. 980) afirma


“A resposta mais aceitável, dentro da perspectiva principialista subjacente ao presente curso, é a de que a consideração de princípios constitucionais não escritos como elementos integrantes do bloco da constitucionalidade só merece aplauso relativamente a princípios reconduziveis a uma densificação ou revelação específica de princípios constitucionais positivamente plasmados”. (grifo nosso)


É bem verdade que essa passagem refere-se, muito mais, à primeira parte do § 2º do art. 5º da Constituição brasileira que fala na inserção de direitos fundamentais por meio do regime e dos princípios adotados pela Constituição, mas o que queremos considerar aqui, é que, para Canotilho, a existência de normas materialmente constitucionais deve basear-se na abertura permitida pelo direito constitucional positivo, e também, em uma semelhança de conteúdo entre as normas fundamentais positivas e as não positivadas no texto o que, efetivamente, é o que ocorre com os tratados internacionais sobre direitos humanos, por força do § 2º do art. 5º.


Neste sentido, Ingo Sarlet destaca que a fundamentalidade material decorre de os direitos fundamentais serem elemento constitutivo da Constituição material, contendo decisões fundamentais sobre a estrutura básica do Estado e da sociedade. Segundo Sarlet (2007, p. 89)


“Inobstante não necessariamente ligada a fundamentalidade formal, é por intermédio do direito constitucional positivo (art. 5º, § 2º, da CF) que a noção da fundamentalidade material permite a abertura da Constituição a outros direitos fundamentais não constantes de seu texto e, portanto, apenas materialmente fundamentais (…)”. (grifo nosso)


É justamente esta abertura que permite ao texto constitucional manter-se adequado à realidade social que, dada a dinâmica de suas relações e considerando o conceito aberto de dignidade humana, exige uma constante renovação do texto constitucional para que este se preste à concretização de seus objetivos fundamentais, entre os quais, no caso brasileiro, está a construção de uma sociedade livre, justa e solidária, fundada na dignidade da pessoa humana. Daí Jorge Miranda (1997, p. 64) afirmar que a estrutura dinâmica de uma lei fundamental “aponta para a necessidade de abertura, pois, caso contrário, a excessiva rigidez do texto constitucional conduz à distanciação das normas perante o metabolismo social”.


A importância da abertura material do texto constitucional a novos direitos, por meio do reconhecimento de normas fundamentalmente materiais, de acordo com Canotilho (2003, p. 379) reside no fato de que


“só a ideia de fundamentalidade material pode fornecer suporte para: (1) a abertura da constituição a outros direitos, também fundamentais, mas não constitucionalizados, isto é, direitos materialmente mas não formalmente fundamentais (cfr. CRP, art. 16./1.°); (2) a aplicação a estes direitos só materialmente constitucionais de alguns aspectos do regime jurídico inerente à fundamentalidade formal; (3) a abertura a novos direitos fundamentais”. (grifo nosso)


Assim, nota-se que os tratados internacionais de direitos humanos integrantes do sistema jurídico brasileiro, com hierarquia constitucional, por força do § 2º, do art. 5º estão sujeitos a aplicação imediata prevista no § 1º, do art. 5º, que estabelece que “As normas definidoras dos direitos e garantias fundamentais têm aplicação imediata[60]. (grifo nosso)


Ao estabelecer que as normas que definem direitos e garantias fundamentais têm aplicação imediata e consignar que os tratados internacionais de direitos humanos também integram os direitos e garantias expressos no texto constitucional, a Constituição estabeleceu que a estes tratados também aplica-se o regime destinado aos demais direitos fundamentais positivados na Constituição.


Isto porque quando o § 2º afirma que os direitos e garantias expressos nesta Constituição não excluem outros decorrentes dos tratados internacionais celebrados pelo Brasil à evidência, o texto amplia o leque de direitos e garantias individuais constantes no art. 5º. É que, logicamente, a expressão “outros” indica que se tratam de “outros direitos e garantias” que, somados aos expressamente dispostos no Texto, constituem o núcleo material de proteção à dignidade humana.


Infere-se, com isso, que a Constituição não hierarquizou as normas de proteção à dignidade da pessoa humana, isto é, não estabeleceu estrutura hierárquica diferenciada entre os direitos e garantias expressos no art. 5º e os outros, decorrentes do regime e dos princípios por ela adotados, ou dos tratados internacionais de direitos humanos. Havendo o reconhecimento de que são normas fundamentalmente materiais, estas se farão merecedoras do regime constitucional destinado aos direitos e garantias expressos na Constituição[61].


A igualdade de tratamento tem razão simples. Tanto as normas dispostas no art. 5º da CF de 1988, quanto as constantes nos tratados internacionais de direitos humanos possuem mesma natureza, sentido e propósito, que é a proteção à dignidade humana. Percebe-se, então, que ambas as normas (da Constituição e dos tratados internacionais de direitos humanos) se misturam e se entrelaçam, pois detêm o mesmo conteúdo ético. Sobre os critérios capazes de levar à identificação de um conteúdo material de direitos fundamentais, Ingo Sarlet aponta para a equiparação com os direitos fundamentais positivos. Segundo Sarlet (2007, p. 107)


“toda e qualquer posição jurídica, seja ela enquadrada na noção de direitos implícitos ou decorrentes, seja ela encontrada na Constituição (fora do catálogo), ou em algum tratado internacional, deverá, para ser considerado autêntico direito fundamental, equivaler – em seu conteúdo e dignidade – aos direitos fundamentais do catálogo”. (grifo nosso)


Assim, Sarlet (2007, p. 108) considera que os critérios, substância e relevância se encontram agregados em si e são imprescindíveis para um conceito aberto de dignidade humana.


Saliente-se, que no caso dos tratados internacionais de direitos humanos, ao contrário dos direitos decorrentes do regime e dos princípios adotados pela constituição, não resta qualquer dúvida ou questionamento sobre sua essência afinada com as disposições constitucionais de proteção à dignidade humana, pois esta é justamente sua finalidade.


Em razão disso, Flávia Piovesan (2006, p. 57) entende que não cabem equiparações entre os direitos decorrentes do regime e princípios adotados pela Constituição e os decorrentes dos tratados internacionais em que o Brasil seja parte. Isto porque, segundo a autora, os direitos decorrentes do regime e princípios adotados pela Constituição são “de difícil caracterização a priori[62]”, ao passo que, os direitos decorrentes de tratados internacionais de direitos humanos são “expressos, enumerados e claramente elencados”.


É, pois, atenta a esta similitude de fundamento e essência que a Constituição conferiu aos tratados internacionais de direitos humanos, através do § 2º, do art. 5º, status de normas constitucionais. Que outra razão haveria de ter a inserção do § 2º, ao art. 5º da Constituição, senão esta? Não fosse este motivo, bastariam ao texto constitucional as regras do art. 49, inciso I e art. 84, inciso VIII, que tratam da internalização de tratados internacionais gerais. Entendemos, assim, que somente um apego a uma concepção formalista e pontual do texto constitucional impede a constatação do conteúdo especial constante nos tratados internacionais de proteção aos direitos humanos. Conteúdo este que é exatamente o mesmo que consta nos direitos e garantias expressos na Constituição.


Neste sentido, Flávia Piovesan (2006, p. 92) aponta que a Constituição de 1988 contém inúmeros dispositivos que reproduzem fielmente enunciados constantes em tratados internacionais de direitos humanos, o que comprova o “quanto o direito interno brasileiro tem como inspiração, paradigma e referência o Direito Internacional dos Direitos Humanos[63].


Os tratados internacionais de direitos humanos, então, visam ampliar a proteção conferida pelo texto constitucional aos direitos fundamentais, sem jamais restringi-los. Não há, portanto, sentido em não reconhecer a estes direitos o patamar de normas constitucionais de acordo com a abertura proporcionada pelo § 2º, do art. 5º. Com isso, não se quer dizer que não poderá haver conflitos entre as normas de tratados internacionais e as dispostas no texto constitucional, pois – em se tratando de direitos humanos e fundamentais, sobretudo se levarmos em conta a ordem jurídica interna e a internacional – atualmente se mostra inevitável a inter-relação entre diversos direitos fundamentais[64], estando, por vezes, um a reclamar interferência no campo de proteção do outro.


A este respeito, Cançado Trindade, ao considerar que podem coexistir normas de proteção aos direitos humanos – tanto decorrentes de tratados internacionais, como de legislações nacionais – que eventualmente podem colidir em razão, não só de avanços normativos, mas também em decorrência da multiplicidade de aspectos que envolvem as concepções de dignidade humana, defende que a solução é a escolha da primazia da norma mais favorável à vítima[65]. Comentando sobre eventual conflito entre tratados internacionais sobre direitos humanos Cançado Trindade (1991, p. 50) afirma que


“A escolha da primazia do dispositivo mais favorável às supostas vítimas tem relação direta com a questão da coexistência de procedimentos distintos de petições ou reclamações de proteção dos direitos humanos, pois significativamente pode reduzir ou minimizar as possibilidades de conflito normativo; encontra-se, com efeito, em clara consonância com a tendência hodierna a nível internacional de ampliar, ao invés de restringir, a proteção dos direitos humanos. Ademais, evidencia a natureza complementar – do ângulo das supostas vítimas – dos mecanismos de proteção dos direitos humanos a nível global e regional, fenômeno este que, por seu turno, reflete a especificidade do domínio de proteção internacional dos direitos humanos”. (grifo nosso)


A par dos argumentos apresentados sob o respaldo de abalizada doutrina, conforme já exposto na seção anterior, esta não é a posição que predomina na jurisprudência brasileira. A consideração do que possa ser ampliado por meio do Bloco de Constitucionalidade ainda é vista com reservas, sobretudo tendo em conta a preservação da supremacia da Constituição. A resistência, assim, mostra-se relacionada, entre outros aspectos, à dificuldade no controle de constitucionalidade ao se atribuir status constitucional aos tratados internacionais sobre direitos humanos.


Esta é a posição do Ministro Gilmar Mendes, e que hoje representa o posicionamento do Supremo Tribunal Federal. Segundo o Ministro, o reconhecimento do status constitucional aos tratados internacionais de direitos humanos acarretaria conseqüências negativas em relação à segurança jurídica. Sobre a possibilidade da Suprema Corte acolher a tese de que os tratados internacionais de direitos humanos passariam a ter status constitucional, o Ministro Gilmar Mendes (RE nº 349703-1, p. 854) advertiu que


“Por outro lado teríamos que reconhecer que esses tratados passam a integrar o catálogo de normas constitucionais com todas as conseqüências, inclusive no que diz respeito a controle de constitucionalidade abstrato, onde impera o princípio da causa petendi aberta, com a necessidade de aplicação dessas normas sempre que houver essa necessidade. Portanto estamos aqui realmente num contexto muito específico e que pode provocar uma grave, gravíssima insegurança jurídica. (grifo nosso)


Segundo o Ministro (RE nº 349703-1, p. 854-855), entre as conseqüências práticas desta equiparação podem ser citadas a “supraposição de normas, revogação de normas constitucionais com o advento de tratados, problemas ligados a direito pré-constitucional e pós-constitucional”. Além disso, durante esse julgamento, o Ministro Gilmar Mendes afirmou que o “bloco de constitucionalidade não é prejudicado pelo não-reconhecimento expresso da hierarquia constitucional”.


Por todo o exposto, entendemos injustificada a posição defendida pela Suprema Corte, e não vislumbramos como estaria impossibilitado o controle de constitucionalidade por parte do Pretório Excelso, caso houvesse o reconhecimento do status constitucional dos tratados internacionais de direitos humanos, uma vez que a aferição da compatibilidade entre tratado internacional e o Texto constitucional se daria em relação ao seu conteúdo, tal como é o caso das normas decorrentes do princípio e do regime adotados pela Constituição. Assim, utilizando-se da expressão de Ingo Sarlet, é com base na análise do conteúdo e dignidade que se poderá aferir se as disposições constantes em tratados internacionais proporcionam a plena proteção à dignidade da pessoa humana, sendo estes afastados toda vez que não proporcionarem proteção mais favorável à dignidade humana que as disposições do direito interno.


Conforme abordado, foi o conteúdo materialmente constitucional que permitiu ao Pretório Excelso atribuir à anterioridade tributária, status de direito fundamental, protegido pela intangibilidade das cláusulas pétreas. Há de ser também, sob a análise de conteúdo, que o Supremo deve garantir que as normas internalizadas pelo Estado Brasileiro se mantenham consoantes aos princípios da República Federativa do Brasil. Ademais, a abertura para esse reconhecimento vem do próprio Texto constitucional.


Assim, entendemos que os tratados internacionais de direitos humanos são materialmente constitucionais, integrantes do Bloco de Constitucionalidade, porque têm o mesmo fundo ético e natureza que as demais normas constitucionais de proteção à dignidade humana.


3.3. § 3º do art. 5º da Constituição – solução ou controvérsia?


A Constituição de 1988 disciplina em dois artigos a sistemática de internalização dos tratados internacionais celebrados pelo Estado Brasileiro. O art. 84, VIII, e o art. 49, I, tratam das disposições constitucionais a serem observadas pela República Federativa do Brasil para a internalização de tratados internacionais.


O art. 84, VIII, estabelece competência privativa ao Presidente da República para “celebrar tratados, convenções e atos internacionais, sujeitos a referendo do Congresso Nacional”. Este referendo, por sua vez, vem disciplinado no art. 49, I, que prevê que é da competência exclusiva do Congresso Nacional “resolver definitivamente sobre tratados, acordos ou atos internacionais que acarretem encargos ou compromissos gravosos ao patrimônio nacional”.


Nota-se, assim, que o processo de internalização de tratados internacionais no Brasil dá-se por meio de ato complexo que envolve a participação do Executivo e do Legislativo. O tratado internacional, então, após celebrado pelo Presidente da República é submetido à referendo do Congresso Nacional, que por meio de Decreto Legislativo (art. 59, VI, da CF/88), autoriza o Chefe do Executivo a ratificá-lo. Convém observar que o Chefe do Executivo não está obrigado a ratificar o tratado referendado pelo Congresso Nacional, ficando este ato sujeito à discricionariedade do Presidente da República[66].


Resolvendo ratificar o tratado, o Presidente da República expedirá Decreto de execução, ratificando o mesmo, passando este a ter vigência no ordenamento interno brasileiro somente a partir da promulgação por meio de Decreto. Isto porque, para vigorar na ordem interna, um tratado precisa, antes, ter vigência na ordem internacional, o que só ocorre mediante a troca ou depósito das ratificações. Conforme observa Valério de Oliveira Mazzuoli (2007, p. 282) “não se concebe, pois, que um ato internacional comece a obrigar internamente antes de obrigar internacionalmente (…)”.


A Constituição, como se vê, não trazia, antes de 2004, nenhum tipo de regramento especial com relação ao processo de internalização dos tratados internacionais de direitos humanos, o que fez com que estes fossem internalizados pelo procedimento previsto nos arts, 49, I e 84, VIII, da Carta Magna.


Tendo em conta que o procedimento de aprovação do Decreto Legislativo se dá por maioria simples, não faltaram vozes a defender que estes tratados ostentavam o mesmo patamar hierárquico que as leis ordinárias. Reforçava este argumento, o previsto no art. 102, III, b, da Constituição, que estabelece competência ao Supremo Tribunal Federal para julgar, mediante recurso extraordinário, as causas decididas em única ou última instância, quando a decisão recorrida declarar a inconstitucionalidade de tratado ou lei federal e, também, o disposto no art. 105, III, a, que atribui competência ao Superior Tribunal de Justiça para julgar, em sede de recurso especial, as causas decididas pelos Tribunais, quando a decisão recorrida “contrariar tratado ou lei federal ou negar-lhes vigência”. (grifo nosso)


Os dispositivos em questão, analisados em sua literalidade, e ainda, desconsiderando o § 2º do art. 5º da Constituição, levam ao entendimento de que o texto equiparou tratados internacionais e leis federais. Convém registrar, por oportuna, a posição defendida por Flávia Piovesan (2006, p. 60) que entende que os tratados internacionais comuns possuem status supralegal em função do princípio da boa-fé vigente no direito internacional, e também, em atendimento ao disposto no art. 27 da Convenção de Viena que prevê que não cabe ao Estado invocar disposições de seu direito interno para o descumprimento de um tratado.


Ocorre, que ainda que se possa entender pela paridade normativa entre tratados internacionais comuns e leis federais, com relação aos tratados internacionais de direitos humanos a questão é diferente, uma vez que sua função no texto constitucional é, por força do § 2º do art. 5º, aprimorar, reforçar e complementar os direitos fundamentais previstos na Lei Maior.


No entanto, conforme observa Celso Lafer (2005, p. 15-18), quando se tratava de conferir aos tratados internacionais sobre direitos humanos, status de norma constitucional com base no § 2º do art. 5º, havia a resistência dos que entendiam que isso implicaria modificação constitucional por maioria simples, violando a previsão do art. 60 § 2º da Constituição. Assim, conforme aponta Celso Lafer, para solucionar esta controvérsia em torno do quórum de aprovação dos tratados internacionais de direitos humanos, foi inserido o § 3º ao art. 5º da Constituição.


A norma que aparentemente viria para estabelecer consenso sobre os procedimentos a partir de então, abriu novo debate em torno dos tratados até então internalizados por intermédio do procedimento comum previsto na Constituição e, ainda, se os vindouros tratados para terem status constitucional deveriam necessariamente ser aprovados mediante o rito do 3º do art. 5º. Não se pode olvidar, que a disposição decorrente do trabalho do constituinte originário, e que, portanto, estabelece a posição brasileira em relação ao status dos tratados internacionais de direitos humanos, é a regra constante no § 2º do art. 5º e não a previsão do § 3º.


Assim, Celso Lafer (2005, p. 16) entende que o § 3º pode ser considerado como lei interpretativa, que nada mais faz do que “declarar o que pré-existe, ao clarificar a lei existente”. Aponta então, Celso Lafer, que a partir da EC nº 45/2004, para serem formalmente constitucionais, os tratados de direitos humanos deverão ser submetidos ao rito previsto no § 3º, sendo que, os que foram internalizados antes da EC nº 45/2004, devem receber hierarquia constitucional, pois que, internalizados mediante a abertura constitucional prevista no § 2º do art 5º, são materialmente constitucionais.


Flávia Piovesan (2006, p. 71) entende que uma vez que a hierarquia constitucional já se extrai do § 2º do art. 5º – que confere o caráter materialmente constitucional aos tratados internacionais de direitos humanos – o melhor seria que o § 3º endossasse a hierarquia formalmente constitucional dos tratados de direitos humanos submetidos ao seu rito. Neste sentido, Valério de Oliveira Mazzuoli (2007, p. 687) assevera que dadas as controvérsias em torno do grau hierárquico conferido pela Constituição aos tratados internacionais de direitos humanos, fazia-se necessária uma mudança no texto constitucional, porém não hierarquizando os tratados de direitos humanos como acabou fazendo o § 3º, mas estabelecendo um “dispositivo que reforçasse o significado do § 2º do art. 5º, dando-lhe interpretação autêntica”.


Assim é, que, segundo Flávia Piovesan (2006, p. 72), mesmo após a inserção do § 3º ao art. 5º, os tratados internacionais sobre direitos humanos continuam a ser materialmente constitucionais independentemente de se submeterem ao seu rito de aprovação. Em sentido contrário, o Ministro Gilmar Mendes (RE nº 349703, p. 717) para quem, conforme já abordado, a discussão em torno do status dos tratados internacionais sobre direitos humanos foi de certa forma esvaziada pela introdução do § 3º ao art. 5º, assim se posiciona com relação aos tratados internacionais internalizados antes da EC nº 45/2004


“Em termos práticos, trata-se de uma declaração eloqüente de que os tratados já ratificados pelo Brasil, anteriormente à mudança constitucional, e não submetidos ao processo legislativo especial de aprovação no Congresso Nacional, não podem ser comparados às normas constitucionais”. (grifos no original)


Registre-se, contudo, que o Ministro entende que o Congresso Nacional não está impedido de submeter os tratados internacionais de direitos humanos já ratificados pelo Brasil ao rito especial do § 3º, a fim de atribuir-lhes status constitucional. Defendendo o mesmo posicionamento Manoel Jorge e Silva Neto (2010, p. 3) entende que “a idéia de fundamentalidade material externa perdeu sentido após a promulgação da EC nº 45/2004 e inclusão do § 3º do art. 5º da Constituição”. O autor (2010, p. 3) afirma que


“não consegue mais visualizar espaço para a disseminação de doutrina segundo a qual o § 2º, do art. 5º, da Constituição seria norma bastante para determinar a ponência de tais tratados no âmbito interno sem que houvesse qualquer necessidade de ratificação, ou pior ainda, de submissão a tramitação descrita no antedito parágrafo”.


Argumenta, então, Neto, que o § 2º do art. 5º deve ser interpretado em cotejo com o § 3º que fixa procedimento legislativo mais solene e demorado para a aprovação de tratados internacionais sobre direitos humanos.


Entre os constitucionalistas, André Ramos Tavares (2009, p. 529) aponta que, após a inserção do § 3º, todo tratado que versar sobre direitos humanos deverá, necessariamente, ser submetido ao seu rito especial, não havendo, por parte do Congresso Nacional, a possibilidade de escolha sob a submissão ou não do tratado ao procedimento mais solene, pois, de acordo com o autor, caso se tratasse de uma opção “ter-se-ia uma alteração constitucional sem qualquer utilidade, pois sempre pôde o Congresso Nacional aprovar, como emenda constitucional, novo direito fundamental, incorporando-o ao rol trazido pela Constituição de 1988”. Contudo, observa Tavares (2009, p. 530) que


“a não-aprovação do tratado internacional, pelo Congresso Nacional, nos termos do art. 5º, § 3º, não apenas descaracteriza a hierarquia constitucional desse tratado, especial em razão de seu conteúdo, como também impede que o Brasil o internalize como norma”.


Quanto aos tratados internacionais anteriores a EC nº 45/2004 o autor somente aponta que podem ser ventiladas duas possibilidades, quais sejam a permanência com o patamar de lei ordinária ou passarem a ter status de emenda constitucional, numa espécie de recepção. Alexandre de Moraes (2008, p. 693), por sua vez, entende que, após a edição da EC nº 45/2004, o Congresso Nacional possui discricionariedade para optar pela incorporação dos tratados internacionais de direitos humanos mediante o rito previsto no art. 49, I, conferindo, assim, status infraconstitucional a esses diplomas ou, então, submetê-los ao rito do § 3º do art. 5º, dotando-lhes de status constitucional.


No mesmo sentido, José Afonso da Silva (2005, p. 183) afirma que, após a inserção do § 3º, os tratados internacionais que forem aprovados nos seus termos passam a compor o “Direito Constitucional formal”, que confere a estes a supremacia própria da Constituição. Assim, segundo o autor, as normas que a violarem passam a ficar sujeitas ao controle de constitucionalidade, tanto pela via direta como pela incidental. Já os tratados internacionais de direitos humanos que não forem aprovados na forma do § 3º – não obstante o autor reconheça que possuem natureza constitucional material – ingressariam no ordenamento como lei ordinária, sendo os conflitos resolvidos pelo modo de apreciação da relação entre lei especial e lei geral.


Já Uadi Lâmmêgo Bulos (2009, p. 601) entende que o § 2º funciona como “cláusula geral de recepção”, que confere aos tratados internacionais de direitos humanos hierarquia constitucional[67]. Segundo Bulos (2009, p. 600), somente conferindo status constitucional aos tratados de direitos humanos é possível assegurar


“a visão concatenada e sistêmica dos § 2º e 3º do art. 5º da Carta de 1988, de modo a atribuir aos tratados e convenções sobre direitos humanos máxima, efetividade em benefício do ser humano (…); o predomínio do princípio da dignidade da pessoa humana em sua inteireza (…); a prevalência da Constituição de 1988 sobre os tratados de direitos humanos, os quais não se superpõem à sua supremacia, motivo pelo qual sujeitam-se aos controles difuso e concentrado de normas; a segurança das relações jurídicas, pois a equiparação dos tratados e convenções de direitos humanos às normas constitucionais, (…) não geram estados de insegurança que podem beirar o caos;(…); a concretização do princípio da boa fé, pelo qual cabe ao Estado cumprir as disposições do tratado (…);a constatação de que os tratados de direitos humanos fundamentais assumem caráter materialmente constitucionais”. (grifos no original)


Vê-se assim que não há consenso entre os autores em relação aos tratados internalizados antes da EC nº 45/2004 e, também, em relação à possibilidade do Congresso Nacional não aprovar os tratados internacionais de direitos humanos, por não atingirem o quórum especial. No tocante ao status dos tratados internalizados antes da Emenda Constitucional nº 45/2004, José Francisco Rezek (2007, p. 103) observa que, ao promulgar o § 3º sem “nenhuma ressalva abjuratória dos tratados sobre direitos humanos outrora concluídos mediante processo simples, o Congresso Constituinte os elevou à categoria de tratados de nível constitucional”. Segundo Rezek, esse é o mesmo raciocínio feito em relação ao Código Tributário que foi criado como lei ordinária, mas elevado à categoria de lei complementar quando a Constituição de 1988 estabeleceu que as normas gerais em matéria tributária deveriam ser tratadas por meio de lei complementar.


Flávia Piovesan também entende que não seria razoável considerar que os tratados internacionais de direitos humanos já ratificados pelo Brasil antes da EC nº 45/2004 fossem recepcionados como lei federal. A autora (2006, p. 72), então, exemplifica da seguinte forma


“A título de exemplo, destaque-se que o Brasil é parte da Convenção contra a Tortura desde 1989, estando em vias de ratificar seu Protocolo Facultativo. Não haveria qualquer razoabilidade se a este último – tratado complementar e subsidiário ao principal – fosse conferida hierarquia constitucional, enquanto que ao instrumento principal fosse conferida hierarquia meramente legal. Tal situação importaria em agudo anacronismo do sistema jurídico”. (grifo nosso)


Nesse sentido, conforme destacou Valério de Oliveira Mazzuoli (2007, p. 687) atualmente, já se encontram ratificados pelo Brasil estando em pleno vigor “praticamente todos os tratados internacionais significativos sobre direitos humanos pertencentes ao sistema global de proteção dos direitos humanos[68] (…)”.


Flávia Piovesan defende, então, que após a inserção do § 3º ao art. 5º da Constituição, há tratados internacionais de direitos humanos materialmente constitucionais (§ 2º, do art. 5º) e formalmente e materialmente constitucionais (§ 3º do art. 5º). Segundo a autora (2006, p. 73) esse entendimento decorre de quatro argumentos


“a) a interpretação sistemática da Constituição, de forma a dialogar os §§ 2º e 3º do art. 5º, já que o último não revogou o primeiro, mas deve, ao revés, ser interpretado à luz do sistema constitucional; b) a lógica e racionalidade material que devem orientar a hermenêutica dos direitos humanos; c) a necessidade de evitar interpretações que apontem a agudos anacronismos da ordem jurídica; e d) a teoria geral da recepção do Direito brasileiro”.


Valério de Oliveira Mazzuoli destaca que todos os tratados de direitos humanos, por força do § 2º, possuem status materialmente constitucional, ao passo que, os que forem submetidos ao rito do § 3º, seriam equivalentes às emendas constitucionais. A diferença segundo o autor (2007, p. 695), é que a equivalência às emendas gera como conseqüência os seguintes efeitos:


 “1) eles passarão a reformar a Constituição, o que não é possível tendo apenas o status de norma constitucional; 2) eles não poderão ser denunciados, nem mesmo com Projeto de Denúncia elaborado pelo Congresso Nacional, podendo ser o Presidente da República responsabilizado em caso de descumprimento desta regra (o que não é possível fazer tendo os tratados apenas status de norma constitucional)”.


Apesar disso, Mazzuoli não vê no § 3º nenhum benefício à sistemática relativa à proteção internacional dos direitos humanos brasileira. Ao contrário, segundo o autor (2007, p. 688) a inserção do aludido parágrafo “é exemplo claro da falta de compreensão e de interesse do nosso legislador, no que tange à normatividade internacional de direitos humanos”. Além disso, o autor assevera que a mudança legislativa aponta para um total desconhecimento do Direito Internacional Público e das regras basilares sobre o Direito dos Tratados por parte do legislador.


Sobre a redação do aludido parágrafo, Mazzuoli (2007, p. 692-693) assevera que o mesmo pode levar ao entendimento de que, a partir da aprovação pelo Congresso Nacional pelo quorum do § 3º, os tratados internacionais já passariam a equivaler às emendas constitucionais, o que, segundo o autor, não é possível uma vez que, para um tratado entrar em vigor, é imprescindível a sua ratificação pelo Presidente da República. Isto porque, do contrário, o tratado passaria a ter o poder de reformar a constituição, tendo, portanto, efeitos internos antes mesmo de entrar em vigor na ordem internacional.


Mazzuoli acrescenta ainda que, mesmo em caso de ratificação por parte do Brasil, há inúmeros tratados condicionais ou a termo, no qual se estabelece um número mínimo de ratificações para a sua entrada em vigor na ordem internacional. Assim, citando o exemplo do Estatuto de Roma do Tribunal Penal Internacional de 1998, que estabelece que este somente entrará em vigor após o depósito do sexagésimo instrumento de ratificação, o autor observa que, ainda que o Brasil seja o primeiro País a ratificar o tratado, se ainda não tiverem sido depositados os sessenta instrumentos de ratificação, o texto do tratado não poderia equivaler à emenda constitucional. Isto porque, nas palavras de Mazzuoli (2007, p. 693)


“Não se concebe (por absurda que é esta hipótese) que algo que sequer existe juridicamente (e que pode levar anos para vir a existir) já tenha valor interno em nosso ordenamento jurídico, inclusive com o poder de reformar a Constituição”.


Assim, segundo o autor, o § 3º não tem o condão de suprimir a fase prevista no art. 49, I da Constituição, sendo que, somente após o tratado ser ratificado e encontrar-se em vigor, poderá ser submetido ao rito previsto no § 3º do art. 5º da Constituição. Assim, conclui Mazzuoli (2007, p. 693)


“Seria muito melhor ter a jurisprudência se posicionado a favor da índole constitucional e da aplicação imediata dos tratados de direitos humanos, nos termos do § 2º do art. 5º da Constituição, do que criar um terceiro parágrafo que só traz insegurança às relações sociais e, ademais, cria distinção entre instrumentos internacionais que tem o mesmo fundamento ético”.


Como se vê, a inserção do § 3º ao art. 5º que visou encerrar as controvérsias sobre o caráter constitucional dos tratados internacionais de direitos humanos, dadas as inúmeras interpretações que suscita poderá constituir-se em verdadeiro retrocesso no campo de proteção aos direitos humanos, uma vez que não são poucos os autores que, após a inserção deste parágrafo, somente reconhecem status constitucional aos tratados de direitos humanos, após a aprovação legislativa pelo rito solene, o que, à evidência, viola o disposto no § 2º do art. 5º, além de ir contra o sentido teleológico do Texto de 1988, e desconsiderar o sistema constitucional de proteção aos direitos humanos, que não se resume a um só parágrafo, mas ao texto como um todo.


Além do mais, conforme exposto, tecnicamente, a submissão de um tratado de direitos humanos ao rito do § 3º poderá esperar anos até que possa ser submetido à votação, isto sem considerar a hipótese do Congresso não aprová-lo.


Assim, nos filiamos à corrente que defende status constitucional aos tratados internacionais de direitos humanos e aplicação imediata, com base no § 2º e 1º, do art. 5º da Constituição, independentemente de ter sido internalizado antes ou após a EC nº 45/2004, devendo, o § 3º ser entendido como norma interpretativa, com o intuito de fortalecer e jamais restringir o alcance do § 2º. Esta, segundo entendemos, é a interpretação que se coaduna com as disposições constitucionais relativas à dignidade da pessoa humana.


CONCLUSÃO


A Constituição de 1988 estabeleceu um novo diálogo com os direitos humanos, não só por garanti-los sobre o abrigo de sua positivação nas inúmeras normas fundamentais que contém, mas também por permitir que novas normatizações que contivessem o mesmo objeto e valor pudessem alçar-se ao status constitucional e, assim, beneficiarem-se da proteção conferida às demais normas fundamentais constantes no Texto. É aí que se incluem os tratados internacionais de direitos humanos, que, por intermédio de abertura expressa conferida pelo § 2º do art. 5º, sublimam-se ao patamar constitucional.


Como visto, a ordem constitucional tem hoje no reconhecimento e plena proteção aos direitos humanos, referencial que atribui legitimidade e credibilidade ao Estado em nível internacional, uma vez que foi como resultado de árduas batalhas que os valores essenciais da dignidade da pessoa humana foram se fortalecendo e ganhando espaço através da atribuição de normatividade às suas normas de proteção, que, no caso, são expressas através dos tratados internacionais.


Nesta esteira, nota-se que o legislador de 1988 andou muito bem ao estabelecer como extensão dos direitos fundamentais positivados no Texto, os decorrentes dos tratados internacionais de direitos humanos, posto que o Estado brasileiro, por disposição expressa na Carta de 1988, tem como um de seus fundamentos a dignidade da pessoa humana.


Ao instituir este fundamento, está clara a opção do legislador brasileiro de que o princípio da dignidade da pessoa humana represente o grande vetor axiológico a orientar a ordem jurídica brasileira. Ora, se o objetivo dos tratados internacionais de direitos humanos é justamente servir de proteção e reforço a este princípio, a evidência que estes tratados estão em consonância com os valores supremos do Texto de 1988, ocupando, assim, posição especial no ordenamento jurídico brasileiro, como decorrência lógica de uma hierarquização axiológica que, indubitavelmente, tem na dignidade da pessoa humana o cume do sistema.


Se interpretar é hierarquizar de acordo com a obtenção dos valores que mais se aproximam da proteção, preservação e promoção da dignidade da pessoa humana, os tratados internacionais de direitos humanos jamais poderiam se enquadrar em posição de paridade normativa com a legislação ordinária.


Conforme demonstrado por fartos argumentos, não há qualquer diferença entre o conteúdo defendido pelos tratados internacionais de direitos humanos e as normas fundamentais positivadas pelo art. 5º ou em outra disposição constitucional que abrigue normas com valores fundamentais.


Assim, os tratados internacionais de direitos humanos, como instrumentos de proteção dos mais caros valores que compõem a dignidade humana, merecem ter status constitucional, pois assim quis o texto de 1988. E não apontou isso somente através do § 2º do art. 5º, não obstante sua redação se mostre clara o suficiente para se concluir por esse status. O fez em um amplo conjunto de regras e princípios que, analisados sistematicamente, permitem a constatação clara e inequívoca de que os tratados internacionais de direitos humanos equivalem em conteúdo e dignidade, às demais normas fundamentais constantes no texto constitucional.


É de se reconhecer, então, que identificada esta mesma essência, faz-se exigência lógica que o direito proteja da mesma forma conteúdos idênticos que só não foram plasmados no texto constitucional por ser impossível que a positivação formal acompanhe o complexo de relações e situações que passam a representar elementos indispensáveis à dignidade humana, exigindo do direito, uma abertura que permita esta renovação/adequação às novas exigências da vida.


Neste sentido, o § 2º do art. 5º é mais que uma importante norma constitucional, entre tantas outras que ocupam posição de destaque no ordenamento jurídico brasileiro. É a legitima garantia de uma perenidade adequada de nossa Carta Magna aos novos contextos sociais, pois é por meio dele que o texto estará sempre apto a absorver regramentos que traduzam concepções materialmente fundamentais, que – não obstante não se encontrem em suas normas positivadas – precisarão apenas adequar-se à sua ordem de valores para receberem sua proteção.


No caso dos tratados internacionais de direitos humanos, não compreendemos como estas normas, essencialmente pro dignitate, não recebem ainda, por parte de parcela da doutrina e do Supremo Tribunal Federal, o assento que o texto constitucional lhes conferiu.


Entendemos, assim, que somente um apego a uma concepção formalista e pontual do texto constitucional impede a constatação do conteúdo especial constante nos tratados internacionais de proteção aos direitos humanos. Conteúdo este, que é, repise-se mais uma vez por ser sempre oportuno destacar, exatamente o mesmo que consta nos direitos e garantias expressos na Constituição.


Quanto ao § 3º do art. 5º, este somente foi criado, como se viu, para acabar com as controvérsias em torno da interpretação do § 2º, e assim conferir aos tratados internacionais de direitos humanos status constitucional. Contudo, os termos equívocos e incompletos de sua redação acabaram por reforçar as vozes que não viam no § 2º do art. 5º, norma suficiente a permitir o status constitucional dos tratados internacionais de direitos humanos, passando a defender que este status somente pode ser conferido mediante o procedimento solene do § 3º, tornando assim praticamente letra morta o disposto no § 2º do art. 5º.


Consideramos que esta interpretação, que considera de forma isolada o § 3º do art. 5º, viola o sistema constitucional de proteção aos direitos humanos, e também afronta a redação do § 2º do art. 5º, mitigando o alcance desta norma aberta que visa a plena proteção à dignidade humana.


Destarte, esta interpretação, aliada à equivocada redação do § 3º do art. 5º, introduzido pela EC nº 45/2004, só nos dão a certeza de que é limitada e asfixiada a visão de parte da doutrina, jurisprudência e do Legislador derivado brasileiro em relação aos tratados internacionais de direitos humanos, posto que não concebem que o papel destes instrumentos internacionais é, por expressa disposição do § 2º, aprimorar, complementar e reforçar a proteção à dignidade humana, e não servir de instrumento à uma retórica fútil e descompromissada com os valores do ser humano.


Tem-se então que seria um total contra-senso que o § 3º pudesse vir a restringir aquilo que o legislador originário determinou, além do que, não se pode olvidar que já se encontram ratificados pelo Brasil os principais tratados internacionais de direitos humanos do Mundo, razão pela qual entendemos como única interpretação possível ao § 3º aquela que o considera cláusula interpretativa do § 2º do art. 5º. Com isto, se quer dizer que, uma vez que o § 2º determina o status materialmente constitucional dos tratados internacionais de direitos humanos, estes poderão evoluir, adquirindo maior força normativa através de sua positivação no texto constitucional, passando a ser formalmente e materialmente constitucionais.


Assim, concluímos que os tratados internacionais de direitos humanos à luz dos § 2º e 3º do art. 5º da Constituição Federal:


a) possuem status constitucional por disposição expressa do § 2º do art. 5º da Constituição Federal;


b) são materialmente constitucionais, pois revelam conteúdo que permite inseri-los nas normas que integram a proteção à dignidade humana, eis que possuem o mesmo fundo ético, sentido, natureza e essência das demais normas fundamentais positivadas no texto constitucional;


c) não podem ter o status conferido pelo § 2º do art. 5º mitigado pela inserção do § 3º, somente ampliado através da possibilidade do estabelecimento de status material e formalmente constitucional.


Com estas considerações pretendemos, com o presente trabalho, ter contribuído para um olhar mais adequado em relação à importância que o fortalecimento dos tratados internacionais de proteção aos direitos humanos tem no contexto nacional e mundial e, assim, para a leitura que entendemos adequada dos § 2º e 3º da Constituição de modo a permitir que não seja mitigado o sistema constitucional de proteção aos direitos humanos, garantindo-se a este, a máxima efetividade das normas constitucionais fundamentais, com vistas a garantir a plena proteção à dignidade da pessoa humana.


 


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Notas

[1] Monografia apresentada para a obtenção do título de Bacharel em Direito

Trabalho orientado pelo Prof. MSc. Hector Cury Soares

[2] Acerca dessas relações Norbert Elias (1990, p. 158) observa que a ascensão da monarquia e da burguesia estiveram ligadas na mais estreita interdependência funcional. Segundo o autor, em parte, deliberadamente e, até certo ponto, inconscientemente, essas duas posições sociais ajudaram a ascensão uma da outra, embora suas relações nunca deixassem de ser ambivalentes. Não faltaram animosidade e conflitos entre elas, nem ocasiões em que a nobreza e a burguesia se juntaram para tentar restringir o poder soberano dos reis.

[3] Conforme Norbert Elias (1990, p. 130) “a guerra dos cem anos acelerou e tornou irreversível o rompimento entre o território continental, que só nesse momento se tornou la France”. O governo de Londres, assim, ficou reduzido à ilha. Segundo o autor, limitada a áreas menores, a integração da Inglaterra tornou-se uma missão mais fácil.

[4] Importa observar que Dippel (2007, p. 8-9) aponta que a Declaração de Direitos da Virgínia não foi o primeiro documento constitucional da Revolução America. O autor observa que ele foi precedido pela Constituição de New Hampshire, de janeiro de 1776, e pela Constituição da Carolina do Sul, de 26 de março de 1776. No entanto, segundo Dippel, a linguagem usada nestes dois documentos assemelha-se a do Bill of Rights britânico, não rompendo, portanto, com o vocabulário e as conotações tradicionais.

[5] Sobre o fato da Inglaterra ter sido a precursora no desenvolvimento industrial, Hobsbawn (1961, p. 22) assevera que, “as condições adequadas estavam visivelmente presentes na Grã-Bretanha, onde mais de um século se passara desde que o primeiro rei tinha sido formalmente julgado e executado pelo povo e desde que o lucro privado e o desenvolvimento econômico tinham sido aceitos como os supremos objetivos da política governamental”.

[6] Isso não significa que o absolutismo Francês não tenha sofrido, ao longo de seu desenvolvimento, resistências internas com o objetivo de diminuir o poder do rei tal como se deu na Inglaterra. Segundo Norbert Elias (1990, p. 155) também na França, durante o século XVI e início do século XVII não faltaram tentativas de limitar o aumento ameaçador do poder real. Porém, estas tentativas esbarravam na profunda divisão e conflito de interesses entre esses grupos.

[7] Segundo Locke (2004, p. 24) “o estado natural tem uma lei de natureza para governá-lo, que a todos obriga; e a razão, que é essa lei, ensina a todos os homens que a consultem, por serem iguais e independentes, que nenhum deles deve prejudicar a outrem na vida, na saúde, na liberdade ou nas posses”.

[8] Segundo Rousseau (2004, p. 35) “Mudança bem notável produz no homem a passagem do Estado natural ao civil, substituindo em seu proceder a justiça ao instinto, e dando às suas ações a moralidade de que antes careciam; é só então que a voz do dever sucede ao impulso físico, e o direito ao apetite (…)”.

[9] Para Rousseau (2004, p. 27) a liberdade é o valor no qual deve se fundar a existência humana. Sem liberdade tem-se negada a própria condição de homem. Conforme o autor “renunciar a própria liberdade é renunciar a qualidade de homem, os direitos da humanidade”.

[10] Esta concepção individualista, segundo Bobbio (1992, p. 26), operou uma inversão na relação Estado-indivíduo, passando primeiro a vir o indivíduo, possuidor de valor em si mesmo, para depois o Estado, já que o Estado é feito pelo indivíduo e este não é feito pelo Estado. Também em relação aos direitos e deveres, para o indivíduo primeiro vêm os direitos e depois os deveres, já para o Estado primeiro vêm os deveres e depois os direitos.

[11] Sobre o Estado de Direito Bobbio (2000, p. 17) aponta para três diferentes categorias que representam os Estados de Direito em sentido “fortes”, “fracos” e “fraquíssimos”. Para o autor, a doutrina liberal representaria o Estado de Direito em sentido “forte”, uma vez que não haveria uma subordinação às leis gerais sob o aspecto puramente formal, mas também subordinação das leis ao limite material de alguns direitos fundamentais considerados constitucionalmente. Já o Estado de Direito, em sentido “fraco”, seria o Estado não-despótico, isto é, dirigido não pelos homens, mas pelas leis, ao passo que, o Estado de Direito, em sentido “fraquíssimo”, seria aquele segundo o qual, uma vez resolvido o Estado no seu ordenamento jurídico, todo Estado é Estado de Direito.

[12] Segundo Bobbio (2000, p. 21), liberdade negativa seria a esfera de ação em que o indivíduo não está obrigado, por quem detém o poder coativo, a fazer aquilo que não deseja ou não está impedido de fazer aquilo que deseja.

[13] Registre-se que o intervencionismo característico do neoliberalismo e que representa um avanço no campo de proteção dos trabalhadores é o “intervencionismo humanista”. Isto porque, de acordo com Amauri Mascaro do Nascimento (1997, p. 24) o intervencionismo também “manifestou-se de modo mais extremado com sistemas políticos de ditadura, tanto de ‘esquerda’ como de ‘direita’. São posturas altamente intervencionistas o socialismo, que se firmou principalmente no Leste europeu, o corporativismo, em especial, da Itália, e também o nazismo de Hitler”.

[14] Segundo José Luiz Bolzan de Morais apud Gustavo Zagrebelsky (2002, p. 32) atualmente pode-se resumir a corrosão da noção de soberania Estatal a partir de quatro vertentes distintas: “1. O pluralismo político-social interno, que se opõe à própria idéia de soberania e de sujeição; 2. Formação de centros de poder alternativos e concorrentes com o Estado que operam no campo político, econômico, cultural e religioso, freqüentemente em dimensões totalmente independentes do território estatal; 3. A progressiva institucionalização de ‘contextos’ que integram seus poderes em dimensões supraestatais, subtraindo-os à disponibilidade dos Estados particulares e; 4. A atribuição de direitos aos indivíduos, os quais podem fazê-los valer perante jurisdições internacionais em face dos Estados a que pertencem.”

[15] Hans Kelsen, o maior expoente do positivismo jurídico, procurou conferir o máximo de cientificidade ao direito. Partindo de uma concepção de que os valores são relativos e, portanto, não traduzem justiças absolutas, procurou separar o direito da moral e a ciência jurídica da ética. Segundo Kelsen (1999, p. 84) “a validade de uma ordem jurídica positiva é independente da sua concordância ou discordância com qualquer sistema de Moral”. Assim, assevera o autor (1999, p. 84) que, “quando uma ordem jurídica é valorada como moral ou imoral, justa ou injusta, isso traduz a relação entre a ordem jurídica e um dos vários sistemas de Moral, e não a relação entre aquela e ‘a’ Moral”. Kelsen (1999, p. 87) conclui, então, “que uma ordem jurídica positiva pode muito bem corresponder no seu conjunto às concepções morais de um determinado grupo, especialmente do grupo ou camada dominante da população que lhe está submetida – e, efetivamente, verifica-se em regra essa correspondência – e contrariar ao mesmo tempo as concepções morais de um outro grupo ou camada de população”. Daí a necessidade, segundo Kelsen, da separação entre direito e moral para que o direito se tornasse uma ciência cada vez mais exata.

[16] Segundo Canotilho (2006, p. 110) “Mesmo que as constituições continuem a ser simbolicamente a magna carta da identidade nacional, a sua força normativa terá parcialmente de ceder perante novos fenotipos político-organizatórios, e adequar-se, no plano político e no plano normativo, aos esquemas regulativos das novas ‘associações abertas de estados nacionais abertos”. Convém registrar, que esta posição assinalada pelo autor decorre de profunda revisão crítica feita pelo mesmo em relação à sua famosa teoria da Constituição Dirigente. Atualmente segundo o autor, uma das fragilidades epistêmicas de um texto constitucional dirigente consistiria justamente no seu autismo nacionalista e patriótico.

[17] Isto porque conforme se verá no Capítulo seguinte, surgem inúmeras controvérsias decorrentes das diversas possibilidades de leitura dos direitos humanos, girando os conflitos em torno do conceito, do caráter universal ou relativo, da concretização, ampliação ou redução, da esfera de incidência entre outros.

[18] Como exemplo dessas situações, Neves (2009, p. 229-234) aponta os diálogos transconstitucionais existentes entre supremos tribunais e tribunais constitucionais, e entre estes e tribunais internacionais, particularmente envolvendo o Tribunal Europeu de Direitos Humanos. No caso brasileiro, segundo o autor o STF em diversos julgados apresentou indicações de sua disposição de integrar-se em um diálogo transconstitucional.

[19] Convém registrar que o próprio Neves (2009, p. 107) adverte que o transconstitucionalismo não é capaz de levar a uma unidade constitucional do sistema jurídico mundial. Contudo segundo o autor, “ele parece que tem sido a única forma eficaz de dar e estruturar respostas adequadas aos problemas constitucionais que emergem fragmentariamente no contexto da sociedade mundial hodierna”.

[20] Vital Moreira (2001, p. 322) afirma que em certo sentido “A história do Constitucionalismo é a história dos direitos fundamentais”, explicando que esta traduz-se como sendo “a história da sua afirmação inicial e depois do seu alargamento e da construção e aperfeiçoamento dos mecanismos da sua tutela”.

[21] Juares de Freitas (2002, p. 178) observa que o intérprete sistemático deve empenhar-se para que sua atividade exegética garanta o núcleo essencial dos direitos fundamentais, devendo este intérprete ter claro que “sua vinculação é para com o Direito (mais do que lei, embora também lei)”, uma vez que esta traduz um dentre outros princípios constitucionais.

[22] Para Juarez de Freitas (2002, p. 113) o sentido teleológico somente pode ser alcançado mediante uma interpretação orientada à luz do princípio da hierarquização axiológica, que representa “uma espécie de operador deôntico, por meio do qual o intérprete sistemático, formal e materialmente constitui, por último, o sistema jurídico”. Nas palavras do autor (2002, p. 178) “A hierarquização axiológica, bem realizada, é a que salvaguarda e enaltece a totalidade dos valores e dos princípios (sobretudo os sensíveis ou intangíveis), assim como deve fazê-los, sem exceção, preponderantes em relação às regras, jamais pensando o Direito como inteiramente subordinado ao disposto nas normas estritas, mas como dimanante das diretrizes supremas”.

[23] Florisbal de Souza Del’ Olmo (2006, p. 281) aponta que Direito Internacional Humanitário, em essência, encontra-se codificado na Convenção de Haia de 1899 e nas quatro convenções de Genebra ocorridas em 1949.

[24] José Francisco Rezek (2000, p. 254) observa que esta Sociedade ruiu de fato em setembro de 1939, porém sua extinção formal só seria realizada tempos mais tarde durante os anos de 1946 e 1947.

[25] Tem-se uma idéia da força que possuíam os movimentos sociais dos trabalhadores em 1919, pela leitura da parte XIII do Tratado de Versalhes que ao considerar que a paz universal só pode ser fundada sob a justiça social, afirma “considerando que existem condições de trabalho, implicando para grande número de indivíduos misérias e privações, o que gera descontentamento tão grave, que põe em perigo a paz e harmonia universais (…)”. (grifo nosso)

[26] Cançado Trindade (2002, p. 629) assevera que “para este processo contribuíram de forma decisiva as duras lições legadas pelo holocausto da Segunda Guerra Mundial. Já não se tratava de proteger indivíduos sob certas condições ou em situações circunscritas como no passado (e.g., proteção de minorias, de habitantes de territórios sobre mandato, de trabalhadores sobre as primeiras convenções da Organização Internacional do Trabalho – OIT), mas doravante de proteger o ser humano como tal”.

[27] Cançado Trindade (2006, p. 89) observa que a celebração de mais de 70 tratados de proteção durante as cinco décadas que sucederam a Declaração Universal de 1948 são uma manifestação do despertar da consciência jurídica universal para a necessidade de assegurar a proteção eficaz do ser humano em todas e quaisquer circunstâncias. (grifo nosso)

[28] Sobre as críticas suscitadas contra o Tribunal Militar de Nuremberg, Roberto Luiz Silva (2008, p. 432) assevera que “A verdade, porém, é que é muito discutível a legitimidade do direito criado pelo acordo de Londres, inicialmente assinado por EUA, França, Grã-Bretanha e União Soviética – ao qual aderiram posteriormente 18 Estados – e do Tribunal por eles instituído. Em primeiro lugar, viola o princípio geral de direito penal nullum crimen sine lege, nulla poena sine lege e, em segundo lugar, o Tribunal foi constituído apenas por ‘juízes’ dos Estados vencedores, o que torna questionável a isenção de seus membros. Além disso, o acordo foi celebrado com efeito retroativo e objetivava apenas punir os crimes de guerra cometidos pelos alemães, isentando de responsabilidade qualquer membro das armas aliadas”.

[29] O texto foi extraído do site DHNet. SABÓIA, Gilberto Vergne. A Criação do Tribunal Penal Internacional. Disponível em: <http://www.dhnet.org.br/direitos/sip/tpi/tpi_saboia.html> Acesso em 22 de julho de 2010.

[30] Sobre o que representou a Declaração de 1948 Bobbio (1992, p. 28) afirma que “Não sei se se tem consciência de até que ponto a Declaração Universal representa um fato novo na história, na medida em que, pela primeira vez, um sistema de princípios fundamentais da conduta humana foi livre e expressamente aceito, através de seus respectivos governos, pela maioria dos homens que vive na Terra. Com essa declaração, um sistema de valores é – pela primeira vez na história – universal, não em princípio, mas de fato, na medida em que o consenso sobre sua validade e sua capacidade para reger os destinos da comunidade futura de todos os homens foi explicitamente declarado”. (grifos no original)

[31] Ingo Sarlet (2009, p. 67) define dignidade da pessoa humana da seguinte forma “a qualidade intrínseca e distintiva reconhecida em cada ser humano que o faz merecedor do mesmo respeito e consideração por parte do Estado e da comunidade, implicando, neste sentido, um complexo de direitos e deveres fundamentais que assegurem a pessoa tanto contra todo e qualquer ato de cunho degradante e desumano, como venham a lhe garantir as condições existenciais mínimas para uma vida saudável, além de propiciar e promover sua participação ativa e co-responsável nos destinos da própria existência e da vida em comunhão com os demais seres humanos, mediante o devido respeito aos demais seres que integram a rede da vida”.

[32] Flávia Piovesan (2006, p. 138) aponta que há os que entendem que a força jurídica vinculante da Declaração de 1948 decorra do fato da mesma integrar o direito costumeiro internacional e/ou os princípios gerais do direito.

[33] Segundo Flávia Piovesan (2006, p. 152) esses Pactos transformaram os dispositivos da Declaração de 1948 em previsões juridicamente vinculantes e obrigatórias, consistindo, assim, em referência necessária para o exame do regime normativo de proteção internacional dos direitos humanos.

[34] Registre-se que a II Conferência Mundial sobre direitos humanos realizada em Viena em 1993, também tem papel fundamental no processo de internacionalização dos direitos humanos. Cançado Trindade (2002, p. 654) observa que nessa conferência realizou-se uma reavaliação global da aplicação dos instrumentos de proteção aos direitos humanos e das perspectivas para o novo século.

[35] Esta minimização a que Cançado Trindade se refere tem a ver com a realização de dois pactos distintos, um sobre direitos políticos e civis e outro sobre direitos econômicos, sociais culturais. Sobre essa questão Flávia Piovesan (2006, p. 155) afirma que na defesa da realização de dois pactos, os países ocidentais alegaram que “enquanto os direitos civis e políticos eram auto-aplicáveis e passíveis de cobrança imediata, os direitos sociais, econômicos e culturais eram ‘programáticos’ e demandavam realização progressiva”.

[36] O Pacto Internacional dos Direitos Civis e Políticos e o Pacto Internacional dos Direitos Econômicos, Sociais e Culturais foram aprovados em 1966, mas somente entraram em vigor em 1976, após alcançarem o número necessário de ratificações. O Brasil depositou a carta de adesão em 24 de janeiro de 1992. Disponível em: <http://www2.mre.gov.br/dai/m_592_1992.htm > Acesso em 22 de julho de 2010.

[37] Hélio Bicudo (2003, p. 5) informa que o Sistema europeu é composto pelo Conselho da Europa e pela convenção Européia de Direitos Humanos que entrou em vigor em 03 de setembro de 1953.

[38] Hélio Bicudo (2003, p. 10) aponta que a Carta Africana sobre Direitos Humanos e dos Povos foi adotada pela Assembléia dos representantes da Organização da Unidade Africana (OUA), em 27 de junho de 1981, em Nairobi, Quênia, tendo entrado em vigor apenas em 1996. O seu objetivo é priorizar o direito dos povos, demonstrando uma tendência a coletivização dos direitos do homem.

[39] A convenção Americana de Direitos Humanos, mais conhecida como Pacto de São José da Costa Rica, foi assinada em São José, Costa Rica, em 1969, entrando em vigor em 1978, sendo que o Brasil depositou a Carta de Adesão a essa Convenção em 25 de setembro de 1992. A referida Convenção foi aprovada pelo Congresso Nacional por meio do Decreto legislativo nº 27, de 26 de maio de 1992 e promulgada por intermédio do Decreto Presidencial nº 678, de 06 de novembro de 1992. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/decreto/D0678.htm> Acesso em 23 de julho de 2010.

[40] O art. XXII da Declaração Universal dos Direitos do Homem de 1948 estabelece que “Toda pessoa, como membro da sociedade, tem direito à segurança social e à realização, pelo esforço nacional, pela cooperação internacional e de acordo com a organização e recursos de cada Estado, dos direitos econômicos, sociais e culturais indispensáveis à sua dignidade e ao livre desenvolvimento da sua personalidade”. Já o art. XXV prevê que “Toda pessoa tem direito a um padrão de vida capaz de assegurar a si e a sua família saúde e bem estar, inclusive alimentação, vestuário, habitação, cuidados médicos e os serviços sociais indispensáveis, e direito à segurança em caso de desemprego, doença, invalidez, viuvez, velhice ou outros casos de perda dos meios de subsistência fora de seu controle”.

[41] Para Santos (2006, p. 444) “A marca ocidental, ou melhor, ocidental liberal do discurso dominante dos direitos humanos pode ser facilmente identificada em muitos outros exemplos: na Declaração Universal de 1948, elaborada sem a participação da maioria dos povos do mundo; no reconhecimento exclusivo de direitos individuais, com a única exceção do direito coletivo à autodeterminação, o qual, no entanto, foi restringido aos povos subjugados pelo colonialismo europeu”. Em sentido contrário, Lindgre Alves (2007, p. 4) afirma que as teorias de que a Declaração Universal é documento de interesse apenas ocidental são falsas e perniciosas. Conforme o autor “Falsas porque todas as Constituições Nacionais redigidas após a adoção da Declaração pela Assembléia Geral da ONU nela se inspiram ao tratar dos direitos e liberdades fundamentais (…). Perniciosas porque abrem possibilidades à invocação do relativismo cultural como justificativa para violações concretas de direitos já internacionalmente reconhecidos”.

[42] Para Santos (2006, p. 438) localismo globalizado consiste no processo pelo qual determinado fenômeno local é globalizado com sucesso, como por exemplo, a atividade mundial das multinacionais, a transformação da língua inglesa em língua franca, a globalização do fast food americano. Já o globalismo localizado consiste no impacto específico de práticas e imperativos transnacionais nas condições locais, as quais são, por essa via, desestruturadas e reestruturadas de modo a responder a esses imperativos transnacionais. Tais globalismos localizados incluem: enclaves de comércio livre ou zonas francas; desflorestamento e destruição maciça dos recursos naturais para pagamento da dívida externa; uso turístico de tesouros históricos, lugares ou cerimônias religiosos, artesanato e vida selvagem.

[43] O Relativismo, no entender de Vicente Barretto (2009, p. 2) fundamenta-se da seguinte forma “A idéia central do relativismo consiste em afirmar que nada pode atender ao bem-estar de todo ser humano, isto porque, os seres humanos, no entendimento relativista, não são semelhantes em nenhum aspecto que comporte generalizações. Esse argumento resulta de uma constatação antropológica, isto é, a existência na humanidade de diferentes valores, hábitos e práticas sociais, que se expressam sob variadas formas culturais”.

[44] Segundo Santos (2006, p. 439) as “As atividades cosmopolitas incluem, entre outras, diálogos e articulações Sul-Sul; redes transnacionais de movimentos anti-discriminação, pelos direitos interculturais, reprodutivos e sexuais; redes de movimentos e associações indígenas, ecológicas ou de desenvolvimento alternativo; redes transnacionais de assistência jurídica alternativa; organizações de desenvolvimento alternativo e em luta contra o regime hegemônico de propriedade intelectual que desqualifica os saberes tradicionais e destrói a diversidade dos recursos da terra; articulações entre sindicatos de países pertencentes ao mesmo bloco econômico regional (…)”.

[45] Estes seriam os temas que envolvem de forma direta toda a comunidade internacional, tais como “a sustentabilidade da vida humana na Terra, por exemplo, ou os temas ambientais da proteção da camada de ozônio, da preservação da Antártida, da biodiversidade ou dos fundos marinhos”. (SANTOS, 2006, p. 441)

[46] Fora as premissas apontadas, Santos (2006, p. 446) identifica ainda outras três premissas necessárias ao estabelecimento de um diálogo intercultural sobre dignidade humana, qual sejam: a) a de que todas as culturas são incompletas e problemáticas em conceberem a dignidade humana; b) todas as culturas tem versões diferentes de dignidade humana; c) todas as culturas tendem a distribuir as pessoas e os grupos sociais entre dois princípios competitivos de pertença hierárquica, sendo um o princípio da igualdade e outro o da diferença.

[47] Segundo Boaventura (2006, p. 447-448) “Os topoi são os lugares comuns retóricos mais abrangentes de determinada cultura. Funcionam como premissas de argumentação que, por não se discutirem, dada a sua evidência, tornam possível a produção e a troca de argumentos”. Um exemplo de hermenêutica diatópica seria entre “o topos dos direitos humanos na cultura ocidental, o topos do dharma na cultura hindu e o topos da umma na cultura islâmica”.

[48] Tome-se como exemplo a questão relativa à mutilação genital feminina, que consiste na remoção total ou parcial dos órgãos genitais por motivos culturais, ocorrida principalmente em países da África e Oriente Médio. Cerca de 100 a 140 milhões de mulheres são mutiladas todos os anos. Disponível em: <http://www.onu-brasil.org.br/busca.php> Acesso em 02 de junho de 2010.

[49] “Crítica Interna” seriam a inúmeras interpretações divergentes ocorridas no âmbito de determinadas culturas aparentemente monolíticas, em relação a tradição religiosa ou cultural, que se manifestam sob a forma de protestos ou outros meios que demonstrem o descontentamento simbolizando valores comuns a todos os homens, mas que se encontram momentaneamente negados. (BARRETTO, 2009, p. 3)

[50] Marcelo Neves (2005, p. 15) aponta que “mesmo em Estados Democráticos de Direitos que dispõem de Constituição com força normativa ampla resultante de procedimentos de concretização e efetivação normativo-constitucional, práticas dos agentes estatais contrárias aos direitos humanos constitucionalmente assegurados como direitos fundamentais cristalizam-se em certos âmbitos de validade da ordem jurídica”.

[51] Basta lembrar conforme observa Florisbal de Souza Del’ Olmo (2006, p. 243) que o século XX presenciou os mais nefastos e trágicos atentados contra os direitos humanos, promovidos, entre outros, por Hitler, Stalin, Mussolini e Pol Pot, que segundo o autor, “escreveram com sangue seus nomes no mausoléu do desrespeito aos direitos humanos”. Estes ditadores levaram milhões de pessoas à morte com requintes bárbaros, inimagináveis na era contemporânea.

[52] Conforme observa Hildebrando Accioly e Geraldo Eulalio do Nascimento e Silva (2000, p. 61) para os defensores da doutrina dualista “o direito internacional e o direito interno são dois sistemas distintos, dois sistemas independentes e separados, que não se confundem”. Essa doutrina tem em Karl Heinrich Triepel seu mais notável defensor. A teoria monista, por sua vez, considera que o direito é um só, que decorre de uma norma superior. Esta teoria apresenta duas correntes. Uma defendendo a prevalência do direito interno e outra entendendo que em caso de dúvida deve prevalecer o direito internacional. Esta corrente teve na figura de Hans Kelsen seu maior expoente.

[53] Cançado Trindade (1992, p. 317-318) observa que, com relação ao sistema internacional de proteção aos direitos humanos, a discussão entre monismo e dualismo tem se mostrado supérflua e ociosa, uma vez que a primazia é da norma que melhor proteja, em cada caso, os direitos da pessoa humana.

[54] Sobre o constitucionalismo de 1960 e 1970, Antônio Carlos Wolkmer (2003, p. 93) assevera que as diretrizes que alimentaram o direito público na década de 60, foram geradas pelas “cartas constitucionais centralizadoras, arbitrárias e antidemocráticas (1967 e 1969), cuja particularidade foi reproduzir a aliança conservadora da burguesia agrária/industrial com parcelas emergentes de uma tecnoburocracia civil e militar”. Após análise do perfil das constituições brasileiras até 1969, o autor afirma que, em regra, estas foram recheadas de abstrações racionais, que “não apenas abafaram as manifestações coletivas, como também não refletiram as aspirações e necessidades mais imediatas da sociedade. (grifo nosso)

[55] A passagem a seguir extraída do voto vencido do Ministro Xavier de Albuquerque (p. 930-931) no julgamento do RE nº 80004, de 01.06.77 dá a idéia da posição do Supremo Tribunal Federal em relação aos tratados internacionais antes desse julgamento: ‘a norma internacional tem sua forma própria de revogação, a denúncia, só pode ser alterada por outra norma de categoria igual ou superior, internacional ou supranacional, e jamais pela inferior, interna ou nacional. (grifo nosso)

[56] Isto porque no que tange a proteção internacional dos direitos humanos é a pessoa que é o sujeito de direitos e não o Estado. Nesse sentido o art. 1º, nº 1, da Convenção Americana de Direitos Humanos estabelece “Os Estados-Partes nesta Convenção comprometem-se a respeitar os direitos e liberdades e a garantir seu livre e pleno exercício a toda pessoa que esteja sujeita à sua jurisdição (…)” (grifo nosso)

[57] A partir desse julgamento será em torno da possibilidade de prisão do depositário infiel prevista no art. 5º, inciso LVII da CF/88, e a sua proibição constante na Convenção Americana de Direitos Humanos no art. 7º, nº 7, que será travada a discussão em torno dos tratados internacionais de direitos humanos.

[58] Os precedentes que levaram à edição da súmula vinculante nº 25 são os seguintes: RE 562051 RG Publicação: DJe nº 172, em 12/9/2008; RE 349703 Publicação: DJe nº 104, em 5/6/2009; RE 466343 Publicação: DJe nº 104, em 5/6/2009; HC 87585 Publicação: DJe nº 118, em 26/6/2009; HC 95967 Publicação: DJe nº 227, em 28/11/2008; HC 91950 Publicação: DJe nº 216, em 14/11/2008; HC 93435 Publicação: DJe nº 211, em 7/11/2008; HC 96687 MC Publicação: DJe nº 220, em 19/11/2008; HC 96582 Publicação: DJe nº 211, em 7/11/2008; HC 90172 Publicação: DJe nº 82, em 17/8/2007; HC 95170 MC Publicação: DJe nº 143, em 4/8/2008. Disponível em: <http://www.stf.jus.br/portal/jurisprudencia/listarJurisprudencia.asp?s1=25.NUME.%20E%20S.FLSV.&base=baseSumulasVinculantes> Acesso em 12 de maio de 2010.

[59] Analisando-se os demais textos constitucionais brasileiros nota-se que a disposição de cláusula aberta não é nova estando presente em todas as Cartas brasileiras. Constituição de 1891, art. 78; Constituição de 1934, art. 114; Constituição de 1937, art. 123; Constituição de 1946, art. 144; Constituição de 1967, art. 150, § 35. Em todos esses artigos, de uma forma geral, fica consignado que os direitos expressos no texto constitucional não excluem outros que não estejam diretamente positivados no texto, desde que consoantes com os princípios e o regime constitucionais. A grande novidade da Constituição de 1988 é incluir nesta cláusula os tratados internacionais de direitos humanos de que o Estado brasileiro faça parte.

[60] Flávia Piovesan (2006, p. 81) aponta que a incorporação automática dos tratados internacionais de direitos humanos no direito brasileiro traduz relevantes conseqüências no plano jurídico. “De um lado, permite ao particular a invocação direta dos direitos e liberdades internacionalmente assegurados, e, por outro, proíbe condutas e atos violadores a esses mesmos direitos, sob pena de invalidação”.

[61] Registre-se, por oportuno, que o Supremo Tribunal Federal, no julgamento da ADI nº 939-7 – DF, 15.12.1993 (D.J. 18. 03. 1994), conferiu ao princípio da anterioridade tributária prevista no art. 150, III, b, status de direito fundamental, com base no § 2º do art. 5º da Constituição, amparado inclusive, pela intangibilidade das cláusulas pétreas. Através da abertura permitida por intermédio do § 2º, a decisão levou em conta o aspecto material para reconhecer como cláusula pétrea norma não constante no catálogo previsto no art. 5º.

[62] Esta expressão refere-se a crítica da autora à classificação dos direitos individuais proposta por José Afonso da Silva que equipara os direitos decorrentes do regime e dos princípios aos tratados internacionais de direitos humanos. Flávia Piovesan (2006, p. 58), propõe, assim, a seguinte classificação: “a) direitos expressos na Constituição (por exemplo, os direitos elencados pelo Texto nos incisos I a LXXVII do art. 5º; b) direitos expressos em tratados internacionais de que o Brasil seja parte; c) direitos implícitos (direitos que estão subentendidos nas regras de garantias, bem como os decorrentes do regime e dos princípios adotados pela Constituição”.

[63] Entre essas normas, conforme apontado por Flávia Piovesan (2006, p. 92), destacam-se as seguintes: a) “ninguém será submetido a tortura nem a tratamento cruel, desumano ou degradante” (art. 5º, III, CF/88; art 5º Declaração Universal de 1948; art. 7º Pacto Internacional de Direitos Civis e Políticos); b) “todos são iguais perante a lei” (art. 5º, caput, CF/88; art. VII da Declaração Universal de 1948; art. 24 da Convenção Americana de Direitos Humanos).

[64] Sobre a colisão de normas constitucionais Luis Roberto Barroso (2009, p. 328) observa que “A complexidade e o pluralismo das sociedades modernas levaram ao abrigo da Constituição valores, interesses e direitos variados, que eventualmente entram em choque. Os critérios tradicionais de solução de conflitos entre normas infraconstitucionais não são próprios para esse tipo de situação (v. supra), uma vez que tais antinomias não se colocam quer no plano da validade, quer no da vigência das proposições normativas. O entrechoque de normas constitucionais é de três tipos: a) colisão entre princípios constitucionais; b) colisão entre direitos fundamentais; c) colisão entre direitos fundamentais e outros valores e interesses constitucionais”. (grifo nosso)

[65] Sobre a prevalência da norma mais favorável a vítima Ingo Sarlet (2007, p. 148) a considera questionável, pois que, tratando-se de conflitos entre posições fundamentais de pessoas diversas, “em muitos casos, teremos ‘vítimas’ – isto é, pessoas atingidas em seu direito pela conduta de terceiro – em ambos os pólos da relação”. Assim propõe que “na dúvida impõe-se a opção pela solução mais afinada com a proteção da dignidade da pessoa humana (in dúbio pro dignitate)”.

[66] Valério de Oliveira Mazzuoli (2007, p. 280) observa que “São inúmeros os exemplos colhidos nos arquivos diplomáticos brasileiros de tratados não ratificados, ou por perda do objeto jurídico, ou por falta de interesse da nação no tratado no momento de sua ratificação, ou ainda por não ser oportuna a ratificação do acordo depois de anos de tramitação no Congresso Nacional, quando o mesmo já se tornou obsoleto”.

[67] Registre-se que o autor (2009, p. 600) mudou seu antigo posicionamento no qual considerava que os tratados internacionais de direitos humanos incorporavam-se à ordem jurídica brasileira como leis ordinárias.

[68] A título de exemplo tem-se: Convenção para Prevenção e a Repressão do Crime de Genocídio (1948); Convenção Internacional sobre a Eliminação de Todas as Formas de Discriminação Racial (1965); Pacto Internacional dos Direitos Civis e Políticos (1966); Pacto Internacional dos Direitos Econômicos, Sociais e Culturais (1966); Convenção Americana de Direitos Humanos (1969); Convenção contra a Tortura e Outros Tratamentos ou Penas Cruéis, Desumanos ou Degradantes (1984);

Informações Sobre o Autor

Pedro Luís Luz dos Santos

Acadêmico de Direito da Universidade Federal do Rio Grande, FURG/RS


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