1. LICITAÇÃO
Licitação é o “procedimento adotado pela Administração Pública para contratar obras e serviços, ou para adquirir bens e mercadorias, tornando pública a contratação mediante edital e permitindo que todos os interessados concorram, visando obter o melhor preço e a melhor qualidade”.[1] Ou ainda, segundo Sérgio Sérvulo da Cunha: ”procedimento judicial de alienação de um bem a quem oferece o melhor lanço (CPC 714)”.[2] É o antecedente necessário do contrato administrativo; o contrato é o conseqüente lógico da licitação.[3]
Temos, como princípios informativos da licitação, o princípio da igualdade (art. 3º, §1º) que por sua vez tem implicitamente os princípios da competitividade e o da isonomia, o princípio da legalidade, princípio da impessoalidade, principio da moralidade e da probidade (art. 37, §4º), principio da publicidade, principio da vinculação ao instrumento convocatório, principio do julgamento objetivo, principio da ampla defesa, principio da adjudicação compulsória. A adjudicação compulsória, impede que seja atribuído seu objeto ao ilegítimo vencedor da licitação (arts. 54 e 60).
A Constituição Federal exige licitação para contratos de obras, serviços, compras e alienações (art 37, XXI), bem como para a concessão e a permissão de serviços públicos (art 175).[4] Esses tipos de contratos são como já disposto, uma exigência constitucional para toda a Administração Pública, ressalvados os casos especificados na legislação pertinente.
Disciplina também a matéria, dando maior especificação do assunto, a lei nº 8.666/93, esta que exige da mesma forma licitação para obras, serviços, inclusive de publicidade, compras, alienações, concessões, permissões e locações (art 2º). Mesmo assim, a CF no seu já referido art 37, XXI, ressalva “os casos especificados na legislação”, que seriam os casos em que a lei ordinária faculta a licitação, deixando esta de ser obrigatória.[5] Contudo, por sua vez, continuam obrigados à licitação todos os órgãos da Administração Pública direta, os fundos especiais, as autarquias, as fundações públicas, as empresas públicas, as sociedades de economia mista e demais entidades controladas direta ou indiretamente pela União, Estados, Distrito Federal e Municípios (art 1º, parágrafo único da lei 8666/93).[6] De acordo com Hely Lopes Meirelles, “justifica-se essa diversidade de tratamento porque as pessoas jurídicas de Direito Público estão submetidas a normas de operatividade mais rígidas que as pessoas jurídicas de Direito Privado que colaboram com o Poder Público”.[7]
Importante dizer que existem casos em que a licitação se torna dispensável. Essa forma de licitação está disposta e elencada no artigo 24 da lei nº 8.666/93, como por exemplo, o caso de a compra de gêneros alimentícios perecíveis, guerra ou grave perturbação da rodem, emergência ou calamidade pública, intervenção no domínio econômico, desinteresse pela licitação anterior, propostas com preços excessivos, etc. Há casos também, que ocorre a licitação dispensada, que é a licitação que a lei a declara como tal, conforme o art. 17, I e II. E por ultimo, pode ocorrer a inexigibilidade de licitação, que se faz quando há impossibilidade jurídica de competição entre contratantes, quer pela natureza especifica do negocio, quer pelos objetivos sociais visados pela Administração.[8]
A licitação a partir do seu conceito tem como objetivo a obtenção de seu objeto nas melhores condições para a administração, e para tanto, esse objeto deverá ser convenientemente definido no edital ou no convite, a fim de que os licitantes possam atender fielmente ao desejo do Poder Público.[9]
1.1.MODALIDADES
A lei nº 8.666/93 prevê 5 modalidades de licitação em seu artigo 22: concorrência, tomada de preços, convite, concurso e leilão; (…) no § 8º, é vedado a criação de outras modalidades de licitação ou até mesmo a combinação das referidas nesse artigo.[10] Cabe dizer que apesar do ordenamento jurídico brasileiro ter referendado a licitação como regra para a contratação, por parte da Administração Pública, este prevê exceções nas quais a contratação pode ser realizada de forma direta.
As modalidades de licitação são determinadas em função dos limites de valores estabelecidos na Lei, em moeda corrente, que poderão ser anualmente revistos pelo Poder Executivo Federal e publicados no Diário Oficial da União.[11]
Atualmente os limites (valores em R$) para licitar obras e serviços de engenharia são:
Dispensa de licitação: até R$ 15.000,00
Convite: até R$ 150.000,00
Tomada de Preços: R$ até R$ 1.500.000,00
Concorrência: acima de R$ 1.500.000,00.
Os limites (valores em R$) para licitar compras e serviços são:
Dispensa de licitação: até R$ 8.000,00
Convite: até R$ 80.000,00
Tomada de Preços: até R$ 650.000,00
Concorrência: acima de R$ 650.000,00
As modalidades Concurso, Leilão e Pregão têm procedimentos diversos e não estão vinculadas a tabelas de valores.[12]
Além de prever as modalidades de licitação, a Lei 8.666/93 estabelece em ser art. 45, os tipos de julgamento das propostas, que devem ser previamente estabelecidos no ato convocatório e de acordo com os fatores exclusivamente nele referidos, de maneira a possibilitar sua aferição pelos licitantes e pelos órgãos de controle. Desta forma, os critérios podem ser por menor preço; melhor técnica; técnica e preço ou maior lance ou oferta.[13]
1.1.1.CONCORRÊNCIA
Está prevista no inciso I do art 22 da lei nº 8666/93 e definida no § 1º no mesmo artigo: “é a modalidade de licitação, em tese, obrigatória para as alienações imobiliárias, as concessões de uso, serviços e obras públicas, o registro de preço e para os contratos de grande vulto, aberta com publicidade, que admite qualquer licitante cuja habilitação será apurada no inicio do procedimento”.[14]
Tem como requisitos ou características básicas: a) universalidade, que é a possibilidade que se oferece à participação de quaisquer interessados na concorrência, independente de registro cadastral na Administração que a realiza ou em qualquer outro órgão público, (…) ou ainda, admite qualquer licitante através de convocação da maior amplitude.[15] Está disposta no artigo 22 da lei nº 8.666/93. b) ampla publicidade: disposto no artigo 21 da referida lei é assegurada pela publicação do aviso do edital, no mínimo uma vez, com indicação do local em que os interessados poderão ler e obter o texto integral e todas as informações sobre a licitação; a publicação deve ser feita no Diário Oficial da União, ou do Estado, ou do Distrito Federal, e ainda, em jornal de grande circulação em se tratando de Municípios.[16] c) habilitação preliminar. d) Julgamento por Comissão: é o julgamento dos requisitos pessoais dos interessados, sob aspecto da capacidade jurídica, da
regularidade fiscal, da qualificação técnica e da idoneidade econômico – financeira.[17]
1.1.2. TOMADA DE PREÇOS
Está prevista no inciso II do artigo 22 da lei nº 8.666/93, que estabelece que é a modalidade de licitação realizada pelos interessados previamente registrados (no registro cadastral), observada a necessária habilitação, convocados com a antecedência mínima prevista em lei, por aviso publicado na imprensa oficial e em jornal particular, contendo as informações essenciais a licitação e o local onde pode ser obtido o edital.[18]
Caracteriza-se por: a) destinar-se a contrato de vulto médio; b) permitir unicamente a participação de interessado previamente cadastrados ou habilitados; c) exigir publicidade; d) requerer prévia qualificação dos interessados. Por contrato de médio vulto entende-se, nos termos dos incisos I e II do artigo 23 da lei nº 8.666/93, o de valor situado entre R$ 150.000,00 e R$ 1.500.000,00, se objetivar obras ou serviços de engenharia, e o valor situado entre R$ 80.000,00 e R$ 650.000,00, se visar a realização de compras e serviços diversos dos de engenharia.[19]
A pessoa cadastrada recebe um “certificado de registro cadastral”, com validade de um ano, no máximo, e do qual consta a categoria em que se inclui (…); esse certificado pode ser aceito em qualquer modalidade de licitação, mesmo na concorrência, desde que, nesta, seja observada a restrição contida no artigo 32 §2º.[20]
1.1.3. CONVITE
É a modalidade de licitação conforme o artigo 22, § 3º da lei nº 8.666/93, que ocorre entre, no mínimo, três interessados do ramo pertinente a seu objeto, cadastrados ou não, escolhidos e convidados pela unidade administrativa, através da carta-convite, e da qual podem participar também aqueles que, não sendo convidados, estiverem cadastrados na correspondente especialidade e manifestarem seu interesse com antecedência de 24 horas da apresentação das propostas.[21]
Interessante ressaltar que o convite, é a única modalidade de licitação que não exige publicação de edital, pelo fato da convocação ocorrer por escrito e com antecedência de 5 dias úteis, conforme artigo 21, §2º, V da lei já citada.
O convite é admissível nas contratações de obras, serviços e compras dentro dos limites de valor fixados pelo ato competente.[22]
Importante também salientar, o fato de que essa modalidade de licitação pode ser substituída pela concorrência e pela tomada de preços, sempre que a autoridade competente julgar conveniente, conforme se infere do artigo 23 §4º, da lei nº 8.666/93.[23]
1.1.4. CONCURSO
É a modalidade de licitação destinada à escolha de trabalho técnico ou artístico, predominantemente de criação intelectual, mediante atribuição de premio ou remuneração aos vencedores, conforme artigo 22, §4º da lei nº 8.666/93.[24]
Trata-se de um tipo especial de licitação que, embora sujeita aos princípios da publicidade e da igualdade entre os participantes, objetivando a escolha do melhor trabalho, dispensa as formalidades especificas da concorrência.[25]
Dá-se conhecimento aos interessados por meio da divulgação do edital, observado o artigo 21 da lei nº 8.666/93.[26]
1.1.5. LEILÃO
Leilão é a modalidade de licitação entre quaisquer interessados para a venda de bens móveis inservíveis para a Administração ou de produtos legalmente apreendidos ou penhorados, ou para a alienação de bens imóveis prevista no artigo 19, a quem possa oferecer o maior lance, igual ou superior ao da avaliação (art. 22. § 5°).[27] Pode ocorrer via leilão comum, ou obviamente leilão administrativo.
Quando se tratar de bens imóveis, a modalidade de licitação obrigatória é o da concorrência (art. 17, I, e art. 23, § 3º), com ressalva para as hipóteses do artigo 19.[28]
1.1.6. PREGÃO
Por essa modalidade adquirem-se bens e serviços comuns, qualquer que seja o valor estimado da contratação, em que se disputa pelo fornecimento é feita por meio de propostas e lances em sessão pública.[29] O pregão foi criado para possibilitar à Administração Pública (União, Estados, Distrito Federal e Municípios, nos termos do art. 37, XXI, da Constituição Federal) adquirir bens e serviços comuns de maneira mais simplificada do que as existentes até então. A Lei n. 10.520 define bens e serviços comuns, conforme dispõe o seu art. 1.º, parágrafo único: “consideram-se bens e serviços comuns, para os fins e efeitos deste artigo, aqueles cujos padrões de desempenho e qualidade possam ser objetivamente definidos pelo edital, por meio de especificações usuais de mercado”.[30]
Podem se valer do pregão, aos Órgãos da Administração Pública Federal direta, aos fundos especiais, às autarquias, às fundações, às empresas públicas, às sociedades mistas e as entidades controladas direta ou indiretamente pela União (art. 1º lei nº 8.666/93).[31]
Há dois tipos de pregão, o presencial e o eletrônico.[32] Definindo o pregão eletrônico, segundo Hely Lopes Meireles: “é aquele efetuado por meio de utilização de recursos de tecnologia da informação, ou seja, por meio de comunicação pela Internet; está previsto no artigo § 1º do art. 2º da lei 10.520/2002”.[33]
1.2.PROCEDIMENTOS
São uma série de atos que objetiva a Administração. Geralmente seguem a seguinte ordem: audiência publica; edital ou convite de convocação dos interessados; recebimento da documentação e propostas; habilitação dos licitantes; julgamento das provas; adjudicação e homologação. Essa série de atos vem regulamentada na lei nº 8.666/93, onde dispõe “da necessidade de aferir a qualificação dos participantes para, em seguida, examinar as propostas daqueles que tiverem demonstrado condições de execução do objeto, avaliando-se e classificando-se, nesse instante, as propostas que foram por eles formuladas. O vencedor do certame será, desse modo, o licitante que vier a ofertar a melhor fórmula econômica para a execução do objeto contratual, passando ele, a partir do momento da proclamação do resultado à condição de adjudicatário, a quem se reserva a garantia esculpida no art. 50 da Lei 8.666/93.”[34]
E ainda, habilitação é uma das fases do procedimento licitatório em que se avaliam as condições legais dos interessados para se habilitarem à execução, fornecimento ou alienação do objeto desejado pela Administração (art. 27 da lei nº 8.666/93).
Os requisitos da habilitação, conforme o disposto no art. 27 da Lei nº. 8.666/93 são: a habilitação jurídica, a qualificação técnica, a qualificação econômico-financeira, a regularidade fiscal e o cumprimento do disposto no inciso XXXIII do art. 7º da Constituição Federal (dispõe sobre a proibição de trabalho noturno, perigoso ou insalubre a menores de dezoito anos e de qualquer trabalho a menores de dezesseis, salvo na condição de aprendiz).[35]
O art. 29 da lei nº 8.666/93, trata dos documentos necessários para se comprovar a regularidade fiscal:
“Art. 29. A documentação relativa à relatividade fiscal, conforme o caso, consistirá em:
I – prova de inscrição no Cadastro de Pessoas Físicas (CPF) ou no cadastro Geral de Contribuintes (CGC);
II – prova de inscrição no cadastro de contribuintes estadual ou municipal, se houver relativo ao domicílio ou sede do licitante, pertinente ao seu ramo de atividade e compatível com o objeto contratual;
III – prova de regularidade para com a Fazenda Federal, Estadual e Municipal do domicílio ou sede do licitante, ou outra equivalente, na forma da lei;
IV – prova de regularidade relativa á Seguridade Social e ao Fundo de Garantia por Tempo de Serviço (FGTS), demonstrando situação regular no cumprimento dos encargos sociais instituídos por lei.”“.
As exigências do Art. 29 da Lei nº. 8.666/93, representam uma forma indireta de cobrança de dívidas fiscais das empresas. Desta forma, torna-se questionável a constitucionalidade do referido artigo.[36]
1.3. ANULAÇÃO E REVOGAÇÃO
Previstos no artigo 49 da lei nº 8.666/93. Revogação da licitação por interesse público decorrente de fato superveniente devidamente comprovado, pertinente e suficiente para justificar tal conduta, bem como a obrigatoriedade de sua anulação por ilegalidade, neste ultimo caso podendo agir de oficio ou provocado por terceiros, mediante parecer escrito e devidamente fundamentado.[37]
Revogação segundo Diógenes Gasparini “é o desfazimento da licitação acabada por motivos de conveniência e oportunidade (interesse público) superveniente – art. 49 da lei nº 8.666/93”.[38] Trata-se de um ato administrativo vinculado, embora assentada em motivos de conveniência e oportunidade; e ainda, a lei referida, prevê que no caso de desfazimento da licitação ficam assegurados o contraditório e a ampla defesa, garantia essa que é dada somente ao vencedor, o único com efeitos interesses na permanência desse ato, pois através dele pode chegar a contrato.[39]
Hely Lopes Meireles conceitua anulação como “é a invalidação da licitação ou do julgamento por motivo de ilegalidade, pode ser feita a qualquer fase e tempo antes da assinatura do contrato, desde que a Administração ou o Judiciário verifique e aponte a infringência à lei ou ao edital. [40] Cabe ainda ressaltar que a anulação da licitação acarreta a nulidade do contrato (art. 49, § 2º). No mesmo sentido “a anulação poderá ocorrer tanto pela Via Judicante como pela Via Administrativa”.[41]
1.4. RECURSOS ADMINISTRATIVOS
Previstos no artigo 109 da lei nº 8.666/93:
– Habilitação ou inabilitação;
– Julgamento das propostas;
– Anulação ou revogação da licitação;
– Indeferimento do pedido de inscrição em registro-cadastral, sua alteração ou cancelamento;
– Rescisão do contrato, a que se refere o inciso I do artigo 79;
– Aplicação das penas de advertência, suspensão temporária ou de multa.
O recurso deve ser interposto no prazo de 5 dias úteis a contar da intimação do ato ou da lavratura da ata nos casos acima expostos.[42]
Diógenes Gasparini esclarece que, recursos administrativos são todos os meios jurídicos que instauram o processo de reexame interno de ato, decisão ou comportamento da entidade licitante por motivo de ilegalidade.[43] E completando, tem esse objetivo os recursos hierárquicos, os recursos de representação e os pedidos de reconsideração. Qualquer desses recursos, quando providos, retroagem nos seus efeitos, à data do ato, decisão ou comportamento recorrido.[44]
E em se tratando de prazos do recurso, o artigo 110, § único da lei nº 8.666/93 estabelece: “Art. 110. Na contagem dos prazos estabelecidos nesta Lei, excluir-se-á o dia do início e incluir-se-á o do vencimento, e considerar-se-ão os dias consecutivos, exceto quando for explicitamente disposto em contrário”.
Parágrafo único. Só se iniciam e vencem os prazos referidos neste artigo em dia de expediente no órgão ou na entidade.
Informações Sobre o Autor
Ana Paula Streppel Ceccim
Acadêmica de Direito da ULBRA/Santa Maria/RS
