Hacia la efectividad de la protección ambiental

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El trabajo que se presenta se titula “Hacia la efectividad de la protección ambiental”. Se trata de un estudio de derecho comparado de la cuestión ambiental pero limitada al tópico de la responsabilidad que cabe imputar a las Administraciones Públicas como consecuencia de la existencia del deber de proteger el ambiente en cabeza de las mismas, y como resultado del reconocimiento del ambiente como derecho colectivo de todos los ciudadanos. El problema jurídico básico radica en la siguiente cuestión: ¿Cuándo se produce un daño ecológico (producto de cualquier tipo de contaminación) es achacable a la Administración pública su responsabilidad por las lesiones causadas tanto a las personas, como a los bienes ambientales representados por la idea de colectividad? Se trata de dilucidar un tema de difícil aprehensión, de ahí que se haya tratado teniendo en cuenta la base conceptual a lo largo del camino recorrido en la preparación del trabajo. De igual manera, ha sido útil guía la determinación de la dimensión que alcance la denominada protección ambiental en el marco de las actividades administrativas, lo que llevó a examinarla en todos los institutos que desde el derecho administrativo se ofrece para regular y orientar el ejercicio del poder público por parte de toda Administración pública. De acuerdo con los anteriores argumentos, la exposición discurre por un breve análisis de los tres capítulos en los que se divide la tesina, poniendo énfasis en las consideraciones expuestas en el segundo de ellos que es la pieza clave y sobre la pivota todo el trabajo realizado. En todo caso, espero que sea de sumo interés el siguiente ensayo en el que se describen las líneas generales desarrolladas en la tesina.

1. Primera cuestión: Aproximación al concepto de ambiente.

A manera de introducción, debe decirse que el ambiente es un concepto multiforme, poliédrico o si se quiere pluri definido. Desde las ciencias exactas, pasando por las ciencias técnicas y hasta la ciencias sociales son diversas las definiciones que se proponen, y variados los términos que se permiten utilizar para definir al entorno. De entrada, debe señalarse que entre la diversidad, cabe pensar que la característica que identifica a todas estas definiciones es la heterogeneidad de elementos que cada una comprende, lo que supone una circunstancia que impide abordar el tema desde una postura unificada (o siquiera armonizada). Lo anterior, pues, puede deberse a la existencia de factores exógenos a la teoría que no permiten determinar con exactitud y precisión dicho concepto.

Hacia la efectividad de la protección ambiental

Es más, se suele proponer acepciones con base en las cuales su pueda abarcar el mayor número de elementos que lo componen: ecosistema, biodiversidad, naturaleza, biota, biosfera, etc. Sin embargo, más allá de crear nuevos conceptos se requiere definir qué es el ambiente de tal manera que haya una idea próxima a la realidad física que ha de ser objeto de valoración jurídica1.

Al definir al ambiente, las diferentes corrientes teóricas se enfrentan a un dilema: ¿cabe comprender en el mismo al hombre?; ¿o cabe distinguir entre el ambiente como sistema de relaciones entre el entorno y el hombre, y el ambiente referido únicamente al orden natural?

Las respuestas a este dilema, desde tiempos inmemoriales sugieren todo un proceso de diferenciación y de identificación que ha pivotado en torno al hombre en relación con todos los componentes de la tierra. En la Antigüedad, se planteaba el culto al hombre como pilar de todo; en la Edad Media, es la capacidad del hombre de transformar los bienes, recursos y objetos lo que prima; en la época del Iluminismo, se manifiesta la razón como base de las relaciones entre el hombre y la sociedad, y se da un paso exiguo hacia la comprensión de los elementos exógenos a la vida propia; en la Época Contemporánea, es la fuerza de trabajo del hombre aplicada como sistema de producción o de desarrollo lo que requiere ser definido.

Precisamente, es a partir de la idea del desarrollo (económico), de la producción, que el hombre empieza a valorar tímidamente a la naturaleza y a los recursos naturales de los cuales extraen y obtiene beneficios y plusvalías,  propias del sistema de producción imperante desde hace mucho tiempo entre nosotros.

De lo anterior, se puede extraer una conclusión inicial: que el hombre se identificaba a sí mismo como principio y fin de todo en la tierra. Solamente, cuando el hombre comprende que la naturaleza, que los recursos naturales, pueden integrar la definición de su propio ser, se producen nuevas valoraciones que implican compromisos no sólo con el presente, sino con el futuro: se formulan dos tipos de relación: relación de transitividad, y relación asimétrica (propia del orden natural que nos rodea).

Ahora bien, el proceso histórico y el pensamiento humano que se ha venido modulando ha permitido la formulación de concepciones que buscan definir la relación ya no sólo entre los hombres (o en su dimensión moral), sino que se ha empezado a trascender el umbral humano llegando a estudiar la relación del hombre con la naturaleza, de tal forma que sé pueda entender cómo la acción humana o bien predetermina el mundo a su alrededor, o en cierto modo esta sujeta a las condiciones externas que le rodean. En esa forma, se han ido planteando principios, conceptos e ideas que tratan de sustentar la existencia de la relación – naturaleza, pese a que la doctrina de la racionalidad le resta importancia aislando el debate al considerarlo propio de lo metafísico.

Todo esto permitió la progresiva formación del denominado concepto de ambiente, el cual ha venido siendo influenciado por diferentes concepciones (éticas, sociológicas y jurídicas). Así pues, desde el punto de vista ético se encuentran posturas doctrinales tales como: antropocentrismo, ecocentrismo, biocentrismo, homocentrismo, relación de transitividad, ecomarxismo, ética del medio, deep ecology.

En cuanto a las concepciones sociológicas, se considera que el ambiente se define a partir de su comprensión como realidad social. En ese sentido, se postulan tesis como la de la satisfacción de las necesidades, o la de la sociedad del riesgo; o bien la de la justicia intergeneracional.

Mientras que desde las posturas jurídicas (tendencia mayoritaria), la cuestión se plantea o bien comprendiendo la situación jurídica de la naturaleza y de los recursos naturales que la componen, para lo cual se les atribuye la condición de bienes jurídicos (se habla de bienes ambientales2); o, bien estableciendo las reglas con base en las cuales las actividades humanas se relacionan y entrecruzan con el ambiente que le rodea. Curiosamente, el derecho como máxima de orientación y de regulación de las relaciones sociales, tiene hoy en día ante sí el reto de superar el umbral de las relaciones sociales propias de los seres humanos y proyectarse a aquellas relaciones que el hombre entabla con su entorno, pero con la diferencia que no existen dos extremos con personalidad a la que puede atribuirse un comportamiento o una conducta. En todo caso, la doctrina jurídica tiende a establecer lo que se ha dado en llamar el concepto conglobado del ambiente, con base en el cual se comprenden las dimensiones antes señaladas.

Lo que debe quedar claro, es que pese al tratamiento jurídico con el que los diferentes ordenamientos jurídicos dotan a la cuestión ambiental no supone haber superado del debate conceptual del mismo. Por el contrario, se trata de una definición que por sus caracteres transversales, asimétricos y dinámicos permanece en constante mutación, aunque sujeta a la concepción histórica que época tras época va marcando el hombre en relación con las necesidades que requiere cubrir para su propia subsistencia.

Examinado el debate conceptual, inacabado hasta la fecha, debe abordarse el tratamiento jurídico del ambiente (a partir de los trazos básicos de su concepto), de la naturaleza y de los recursos naturales (con la advertencia que los dos últimos conceptos son de más difícil aprehensión y comprensión en el mundo jurídico). En este análisis, se sugiere establecer la aproximación que al mismo se ha dado desde las normas constitucionales, como fuente básica del derecho en todos los ordenamientos. Lo primero que hay que decir, es que fruto de la renovada conciencia que empieza a aflorar a mediados del siglo XX se produce un fenómeno de progresiva constitucionalización del ambiente como interés jurídico o derecho, de lo que resulta como consecuencia la formulación de la denominada tutela o protección jurídica del ambiente. Sin embargo, el esfuerzo por alcanzar el reconocimiento jurídico de la cuestión ambiental sólo se logra, inicialmente, en el derecho internacional como se constata en lo establecido en su momento por la Declaración de Estocolmo (1972), donde fueron fijados una serie de principios con base en los cuales ha venido formándose el derecho ambiental de nuestra época.

De todas formas, cabe destacar el reconocimiento jurídico – constitucional de la cuestión ambiental como premisa básica para articular la tutela o protección del ambiente. La tarea que resulta de lo anterior, es la de determinar la naturaleza jurídica de este fenómeno, de ahí que se pregunte si ¿se trata de un interés jurídico?; ¿se trata de un valor constitucional?; ¿de un principio constitucional?; ¿se trata de un derecho?; o ¿se trata de un deber constitucional? En el derecho europeo, la tendencia general ha sido la de conceder al ambiente la condición de principio o valor constitucional: por ejemplo: en el derecho español, la doctrina identifica al ambiente como principio constitucional atendiendo a su ubicación en la Constitución (capítulo III de los principios), y a su contenido abstracto e indeterminado (excepcionalmente, se plantea la condición de derecho subjetivo, lo que no acaba por consolidarse); mientras que en el derecho francés, por su parte, se considera que el ambiente constituye un derecho – límite, en la medida en que se establece como un contrapeso frente al ejercicio de las demás libertades públicas.

No obstante, el ordenamiento jurídico que ofrece, desde el punto de vista jurídico constitucional, una fuente importante de valoraciones en relación con el ambiente es el italiano. Realmente, la constitución de 1948 no se refiere al ambiente, sino al paisaje, como valor constitucional primario. Y, ¿por qué de su importancia? Puesto que existe toda una jurisprudencia constitucional dedicada a la materia en la que se ha venido modulando la interpretación del paisaje de tal forma que se permita su ensanchamiento conceptual que permite dispensar de la tutela jurídica suficiente a todos los componentes del ambiente. Para ello, se ha valido el juez constitucional de la técnica de la interpretación conjunta de textos constitucionales, de tal forma que el artículo 9.2 ha sido ordinariamente interpretado a la luz de lo establecido en el artículo 32 (referido al derecho a la salud). Se trata de proyectar la protección del paisaje como ingrediente o elemento de desarrollo del derecho a la salud, de tal forma que pueda decirse que tal derecho no sólo obedece a presupuestos individuales sino que debe incorporar también presupuestos colectivos, en especial aquellos infundidos por una suerte de dimensión ecológica, como condición para su realización efectiva.

Ahora bien, en cuanto deber constitucional de proteger el ambiente, puede señalarse los avances alcanzados en el derecho alemán, donde a partir de la reforma de 1974 se establece al ambiente como un interés jurídico objeto de protección por el Estado.

En cuanto al reconocimiento jurídico constitucional en el derecho latinoamericano, se observa que a partir de los años noventa existe una marcada tendencia a constitucionalizar el ambiente y a definirlo de un manera compleja: en cuanto a su aspecto positivo (o de atribución) se trata de un derecho conferido a todos los ciudadanos; en cuanto al aspecto negativo (esto es, desde el punto de vista de su protección), se trata un deber constitucional impuesto tanto a los Estados, como a los propios ciudadanos (materializando la aplicación del principio de solidaridad que subyace en la cuestión ambiental). [Argentina, artículo41; Chile, artículo19.8; Costa Rica, artículo 50]. En Colombia, por ejemplo, el constituyente de 1991 concibió la incorporación a la Carta Política del ambiente dotándolo de una doble naturaleza: como derecho colectivo (derecho atribuido a todas las personas); y como deber constitucional impuesto al Estado y a los ciudadanos.

Si el panorama jurídico constitucional en el que se ha discutido el reconocimiento de la cuestión ecológica, de la protección de la naturaleza ha resultado ser compleja, pero a la vez una tendencia cada vez más mayoritaria, debió fundarse en criterios que permitan la aproximación a aquél ámbito de tal manera que exista una construcción que fundamente su defensa como interés jurídico, o bien como derecho de todos los ciudadanos, lo que ha sido debatido en la tesina en el siguiente apartado.

2. La fundamentación del derecho al ambiente.

De acuerdo con el anterior apartado, se puede afirmar sin ninguna duda que ya se ha producido la aproximación a la naturaleza jurídico – constitucional del ambiente. En principio, tanto el constituyente, como la doctrina tienden a dotar al ambiente de carácter adjetivo.

En nuestra opinión, la línea de indagación que es más próxima a la idea de la protección jurídica del ambiente es aquella de su consideración como derecho. Para exponerla, es preciso aclarar que su formulación se plantea en dos tópicos: la dimensión ecológica de los derechos humanos fundamentales; el ambiente como derecho autónomo. En cuanto al primero de los sentidos, se destaca que la idea de concebir al ambiente como ingrediente por medio del cual se puede alcanzar la efectividad de los derechos humanos, en el entendido que estos requieran para su pleno disfrute de condiciones físicas o estéticas suficientes que no impidan, como en el caso del ruido vulneración al derecho a la intimidad, o en el caso de los vertidos depreciación del derecho de propiedad, o en el caso de las inmisiones de partículas contaminantes a la atmósfera que afecten la salud de las personas.

La idea de adoptar las anteriores cuestiones como eje del debate de la protección jurídica del ambiente, ha significado el planteamiento de tres posturas doctrinales y jurisprudenciales: en la primera, se considera que el derecho al ambiente tal como ha sido incorporado a las Cartas Políticas de los diferentes Estados no pretende convertirse en una prerrogativa sólo destinada a los ciudadanos, ni en un atributo propio a ellos, sino que por el contrario se puede convertir en el límite para el ejercicio de los restantes derechos individuales y colectivos que existan, así como se constituirá en límite del ejercicio del poder público del Estado. En el fondo, para esta tendencia, el  constituyente lo que ha hecho es completar la obra constitucional que había llegado sólo hasta el respeto de los principios fundamentales de libertad e igualdad, dando cabida en el actual modelo de Estado Social de Derecho al principio de solidaridad.

De acuerdo con la segunda postura, cuando se habla del ambiente como derecho se esta planteando des una doble óptica: de un lado, se trata de un derecho colectivo reconocido a los ciudadanos, el cual implica, a su vez, la obligación para el Estado de asumir y adoptar el deber de dotar de las medidas e instrumentos de protección adecuados. Para cumplir con tal misión, el constituyente deja al legislador la tarea de reglamentar las condiciones en las que debe articularse dicha protección.

En tanto que, para la tercera postura (que guarda cierta identidad con la primera) se trata de reconocer no sólo un carácter adjetivo o instrumental al incorporar al ambiente como derecho en las Cartas Políticas, sino por el contrario se trata de establecer que se trata de un derecho que está incardinado en la propia existencia humana y que de ahí resulta su invocación autónoma, lo que ha de dotarlo de los rasgos de subjetividad que hasta la fecha lo alejan de una protección efectiva la estar sujeto a la valoración colectiva que se le otorga.

En relación con lo anterior, hemos querido exponer la valoración jurisprudencial que se ha suscitado en el ordenamiento jurídico colombiano a partir de la incorporación del derecho al ambiente en la Constitución de 1991 (artículo 79 y 80 CP). En ese sentido, se puede encontrar que en el derecho colombiano, son tres los momentos que reflejan los fundamentos con base en los cuales se reconoce como derecho al ambiente: en un primer momento se manifiesta que del reconocimiento del derecho al ambiente resulta una nueva dimensión de las garantías constitucionales de los derechos fundamentales; en el segundo momento, la jurisprudencia constitucional establece que se puede plantear una relación de conexidad entre el derecho al ambiente y los derechos fundamentales, de tal manera que el primero ofrece no sólo complemento, sino también un espectro diferente al que ordinariamente se concede a estas libertades (la referencia especial se hace a los derechos a la vida y a la salud), y; finalmente, la jurisprudencia constitucional ha negado relación alguna de conexidad entre los derechos, y por el contrario afirma que se trata de un derecho colectivo el cual tiene a su disposición para su protección mecanismos de protección (acciones populares y acciones de grupo).

Extrapolado el debate al ámbito jurídico español, relativa a la naturaleza del derecho al ambiente, puede hallarse posturas que se inclinan por reconocerle si bien la calidad de derecho, pero de derecho colectivo cuya protección debe ser objeto de reglamentación por le legislador; o bien, que se trata de un derecho prestacional en virtud del cual se imponen cargas en relación con su protección al Estado y en beneficio de todos los ciudadanos; y, finalmente, se encuentra la tendencia a postular el derecho al ambiente como derecho subjetivo, en la medida en que se entiende como expresión del derecho al libre desarrollo de la personalidad (lo que se afirma como el logro de la libertad fáctica como valor fundamental de la dignidad humana). Para los partidarios de esta última tesis, afirmar la naturaleza subjetiva del derecho al ambiente puede suponer la aplicación del postulado de la racionalidad alternativa.

Adicionalmente, cabe señalar que en la doctrina española se concibe que el derecho al ambiente, propiamente, no supone limitar los poderes del Estado3, en tanto que si puede constituirse en límite de las libertades fundamentales de los ciudadanos.

Finalmente, la doctrina manifiesta que tal como se expresa el ambiente en la Constitución Española, se trata de un principio constitucional dirigido al Estado el cual debe ser concretado dentro de la dinámica constitucional y legislativa para dotarle de las herramientas de protección adecuadas. Puede, por tanto, decirse que el Estado (Administración Pública) es condición y destinatario de la protección jurídica del ambiente que debe existir como se expresa en el texto constitucional.

La cuestión del reconocimiento jurídico con la que se ha dotado al ambiente en los ordenamientos jurídicos internos, ya había sido plantea (e incluso trabajada) en el derecho internacional, donde la doctrina, como la costumbre y los instrumentos internacionales han venido formulando la necesidad de dar cabida al derecho al ambiente, aunque en los últimos diez años haya sido el derecho al desarrollo el que haya acallado el surgimiento del derecho al ambiente como verdadera pieza estructural para establecimiento de la protección jurídica internacional del ambiente. En lo siguientes apartados se hace un breve examen de la cuestión visto desde los ámbitos jurídicos del derecho internacional y del derecho comunitario europeo.

3. El derecho al ambiente y su reconocimiento en los ordenamientos jurídicos.

3.1. Derecho internacional.

En el derecho internacional público (aunque no debe desestimarse la aportación dada por el derecho internacional privado), existe todo un conjunto de instrumentos jurídicos a partir de los cuales tanto la doctrina, como la propia jurisprudencia del Tribunal Internacional de Justicia ha encontrado cabida a la postulación del ambiente como derecho de los seres humanos.

En primer lugar, se afirma que el artículo 25.1 de la Declaración Universal de Derechos Humanos establece por primera vez que tales derechos no sólo se suscriben a la esfera individual y personal de los seres humanos, sino que debía comprenderse también las condiciones de vida que debían propiciarse para el ejercicio (o disfrute) efectivo de tales derechos. Cuando el legislador internacional de la época se refiere a las condiciones de vida4, se colige que hace referencia al espectro externo, a las condiciones exógenas que deben permitir, por ejemplo, que el hombre pueda respirar y así ejercer el derecho a la vida y a la salud, o puede desplazarse sin más barreras que las propias de la naturaleza. Sin embargo, el debate en la actualidad se ha desplazado de la concepción (que defendemos) según la cual tales condiciones hacen referencia a la protección de la naturaleza, de los recursos naturales, de los que disponemos para nuestra propia subsistencia, al comprenderse que el hombre como eje en el que deben pivotar la satisfacción de tales condiciones exige pensar más en un concepto en el que este se encuentre vinculado, de ahí la consolidación del derecho al desarrollo como premisa básica de la protección del hombre y de la naturaleza de su propia degradación.

Luego, de la primera referencia hallada en el derecho internacional público, se encuentra como próximo hito lo consagrado en el Pacto Internacional de los derechos económicos, sociales y culturales (de 19 de diciembre de 1961), donde se reconoció que <<…, el ambiente sano es considerado como condición para la efectividad de otros derechos, como, por ejemplo, le derecho de todos a vivir según un adecuado standard de vida>>5.

Posteriormente, la Asamblea General de las Naciones Unidas recordó la importancia del derecho al ambiente, si bien no con entidad autónoma, sí como elemento articulador de la realización y efectividad de los derechos del hombre consagrados en la Carta Universal. En ese sentido, en la Resolución 2398, de 3 de diciembre de 1968, de la Asamblea General consideró que <<…, el desarrollo tecnológico puede constituir una amenaza para los derechos fundamentales del hombre y que el ambiente sano es necesario para la realización de los derechos del hombre>>.

Sin embargo, la verdadera importancia del derecho al ambiente para el ámbito jurídico internacional se adquiere a partir de la Declaración de las Naciones Unidas de Estocolmo de 1972, donde se consideró que el <<…, hombre tiene el derecho fundamental a la libertad, igualdad y a condiciones de vida satisfactorias en un ambiente cuya calidad le permita vivir con dignidad y bienestar>> (postulado recogido en el primer principio de dicha Declaración6.

No obstante, la ruptura frente a la condición instrumental (o complementaria) del derecho al ambiente a la que había sido erigido puede que se haya producido con lo expresado por la Comisión Mundial del Ambiente y el Desarrollo, que en 1986 planteó que <<…, los seres humanos tienen el derecho fundamental a un adecuado ambiente para su salud y bienestar>>7, con lo que parece configurarse un derecho de carácter complejo en el que interactúan tanto la esfera individual, como colectiva de protección de los derechos. Pese a esto, cabe destacar que en los trabajos que se continuaron elaborando en Naciones Unidas, la tendencia marcada era de considerar más  como complemento que como institución autónoma al ambiente dentro de la esfera de los derechos humanos. En ese sentido, en la Declaración de la sexagésima octava sesión plenaria de la Asamblea General de las Naciones Unidas, de 14 de diciembre de 1990, se reafirmó que conforme a lo establecido por la Declaración de la Conferencia de las Naciones Unidas sobre el Medio Humano (Estocolmo, 1972) <<…, los hombre y las mujeres tiene el derecho fundamental a la libertad, a la igualdad y el disfrute de condiciones de vida adecuadas en un medio ambiente de calidad tal que les permita llevar una vida digna y gozar de bienestar, y tiene la solemne obligación de proteger y mejorar el medio ambiente para las generaciones presentes y futuras>>8.

Esta postura llevó a que la Comisión Mundial del Medio Ambiente (dirigida por la ex primer ministro de Noruega Gro – Harlem Bruntland) haya llegado a la conclusión, en 1987, de la necesidad de atender a una nueva dimensión de los derechos humanos, una dimensión que pivota sobre la cuestión ambiental, sobre las condiciones de vida adecuada y sobre la materialización del principio del desarrollo sostenible como premisa básica para la subsistencia de la humanidad de cara al progreso técnico, tecnológico y económico. Hasta aquí puede decirse que se construyó la primera fase del reconocimiento del derecho al ambiente en el ámbito jurídico internacional.

El segundo período de reconocimiento del derecho al ambiente comienza con la celebración de la Conferencia Internacional sobre el medio ambiente y el desarrollo, en Río de Janeiro en 1992. De acuerdo con los principios y orientaciones plasmados en la Declaración de dicha Conferencia si el derecho al ambiente es esencial para la realización y efectividad de los derechos humanos, su defensa debe pivotar sobre el principio del desarrollo sostenible (que ya había sido definido para este momento por la Comisión Bruntland).

Pero, lo más destacable de la Declaración de Río se encuentra en la postulación del derecho al desarrollo, como nuevo umbral entre el progreso y la exigencia de condiciones mínimas para su existencia. La existencia tanto del desarrollo sostenible, como principio, y del derecho al desarrollo como premisas básicas para la protección del derecho al ambiente en el ordenamiento jurídico internacional quedó plasmada en los principios tercero9 y cuarto10 de la Declaración, de tal forma que su articulación se constituya en la base o fundamento tanto de las políticas, como de los compromisos jurídicos que se adquieran por los Estados en el futuro.

Pese a que es el derecho al desarrollo el que entra en la escena jurídica internacional como presupuesto básico a adoptar en el momento de suscribir normas o de celebrar acuerdos en materia de protección del ambiente, existen propuestas (un poco aisladas) que abogan por la afirmación del derecho al ambiente como instituto autónomo y no sujeto a las variables económicas de las que parece partir el derecho al desarrollo. En ese sentido, el Consejo Económico y Social de las Naciones Unidas presentó en 1994 el <<…, Proyecto de Declaración sobre derechos del hombre y medio ambiente, que pretende desarrollar el derecho de todas las personas a un medio seguro, sano y ecológicamente racional>>11.

Además de consagrar el derecho al desarrollo y el principio del desarrollo sostenible como las premisas básicas para el desarrollo y aplicación de la protección del ambiente en el derecho internacional, también ha existido la preocupación por la protección de las generaciones futuras como tácita obligación de la humanidad para con la propia humanidad: no se hereda la tierra, se vive en aquella que nuestros padre dejan. Desde los primeras declaraciones en la materia siempre ha sido importante resaltar que la protección del ambiente, bien como interés, bien como derecho, debe serla en función no sólo de los individuos en el presente, sino de aquellos que en el futuro han de habitar la tierra, lo que permite deducir el valor de la solidaridad como coyuntural a cualquier política o norma de protección en esta materia. En cuanto a esto, la Reunión de expertos de la UNESCO, celebrada en 1994, presentó la Declaración Universal de los Derechos Humanos de las Generaciones Futuras (adoptada el 26 de febrero de 1994), en la que se estableció los principios en los que se sustenta el derecho de las futuras generaciones en materia ambiental: a) principio de conservación de opciones, b) principio de conservación de calidad, y c) principio de conservación de acceso.

Ahora bien, si en la primera fase de reconocimiento del derecho al ambiente se pudo llegar a la conclusión que se trataba de un derecho por medio del cual se puede garantizar la realización y efectividad de los derechos humanos, en este segundo período la tendencia no varía tampoco, en especial cuando se examina la situación en clave de protección de los derechos humanos. En ese sentido, cabe destacar el Informe de la relatora especial de la Comisión de las Naciones Unidas para la Discriminación y la protección de las minorías (Sra. Fatma Zohra Ksentini), en el que se consideró que si bien existe en el ordenamiento jurídico internacional el derecho al ambiente, se trata de un derecho de tercera generación12.º

3.2. Derecho europeo.

Para abordar la cuestión del reconocimiento del derecho al ambiente en el derecho europeo se propone examinar por separado la situación tanto en el espacio jurídico de la Unión Europea, como en el espacio jurídico europeo de protección de los derechos humanos. En primera instancia, se trata el tema en el derecho comunitario europeo que a continuación se expone.

3.2.1. Derecho comunitario europeo.

La cuestión ambiental en el derecho comunitario europeo normativamente hablando no hace aparición sino de una manera tardía, puesto que ni en el Tratado constitutivo de la Comunidad Europea, ni en el Tratado constitutivo de la Comunidad Europea de la energía atómica se hizo referencia alguna expresa, o tácita, a la misma. No obstante, su tratamiento si se hace presente desde finales de los años sesenta, e impulsada en los años ochenta por la labor realizada desde la Comisión.

Ahora bien, la incorporación de la cuestión ambiental se produce en 1987, aunque de manera tímida, con el Acta Única Europea, donde se estableció que la protección del ambiente y el logro de condiciones de vida adecuada son valores propios de la Comunidad Europea.

Pero, su reconocimiento más concreto se produce a partir del Tratado de la Unión Europea (1992) – incluso se formula la necesidad de su reconocimiento antes de la celebración de la Conferencia de Río que se produjo en junio del año 1992, mientras que dicho tratado fue firmado en marzo del mismo año – para lo cual se postula en su preámbulo que dentro de la idea de Unión Europea se encuentra consagrado el compromiso de <<…, promover el progreso social y económico de sus pueblos, teniendo en cuenta el principio de desarrollo sostenible, dentro de la realización del mercado interior y del fortalecimiento de la cohesión y de la protección del medio ambiente,…>>. Con base en este propósito, los Estados miembros de la UE, acuerdan que la mejor manera de proteger al ambiente es fijando como objetivo de la Unión la promoción del progreso social y económico ligado al desarrollo sostenible (artículo 2º).

En cierta medida, se constitucionaliza el principio de desarrollo sostenible, lo que luego va a ser sustancial para la articulación de las políticas y medidas normativas dirigidas a la protección y defensa del ambiente, que por lo pronto se entiende como interés jurídico colectivo recurrente a todos los ciudadanos de la Unión.

En realidad, hasta el TUE la cuestión ecológica era abordado desde perfiles económicos de tal manera que la relevancia la adquiría el principio del desarrollo sostenible en la medida en que era el punto de equilibrio entre las políticas y propósitos económicos en los que se fundaba la Unión y el logro de condiciones de vida adecuadas.

Lo que es retomado por el Tratado de la Comunidad Europea (Ámsterdam, 1997),  donde el objetivo ya no sólo está constituido por el logro de un desarrollo sostenible, sino que se establece aquél de alcanzar un <<…, alto nivel de protección y de mejora de la calidad del medio ambiente, la elevación del nivel y de la calidad de la vida,…>> (artículo 2º, TCE). Se observa, pues, como la tendencia a vincular al ambiente a ciertos derechos humanos, como en este caso a la vida, se sostiene al señalar que la protección del ambiente define lo que debe entenderse por calidad de vida, concepto este que entra en escena para participar como instrumento de delimitación de las políticas y medidas de protección ambiental que se fijan en la CE.

En segundo lugar, el TCE afirma el carácter político de la cuestión ambiental y le reconoce como atributo su transversalidad, de tal forma que las políticas de protección del ambiente pueden (y deben) integrarse en las demás políticas comunitarias (artículo 6 TCE), lo que supone sujetar las decisiones no sólo a criterios económicos, sino también a criterios ambientales que se fijen para cada actividad. Ahora bien, en cuanto a la política ambiental el TCE fija cuatro objetivos (artículo 174 TCE) (que en realidad se convierte en tres porque hay dos que se funden en uno mismo), de los que cabe destacar la conservación, la protección y la mejora de la calidad del medio ambiente, la utilización prudente y racional de los recursos naturales, y la protección de la salud de las personas. Se decanta, pues, la Comunidad Europea por articular la protección del ambiente como corolario de la protección del derecho a la salud, lo que pronto ha sido argumento invocable ante la jurisdicción comunitaria, si bien no solicitando la defensa del derecho al ambiente, si reclamando la vulneración de la dimensión ambiental del derecho a la salud de  todo ciudadano de la Comunidad. En cuanto a la política ambiental y a las medidas de protección del ambiente, el TCE establece que los principios sobre los que deben pivotar son: el principio de cautela, de acción preventiva y de corrección de los atentados al medio ambiente.

En este proceso de reconocimiento de la cuestión ecológica en el derecho comunitario europeo, recientemente la Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea (2000) pese a proclamar la idea de <<…, reforzar la protección de los derechos fundamentales a tenor de la evolución de la sociedad, del progreso social y de los avances científicos y tecnológicos>>13, no afirma la existencia del derecho al ambiente como tal, y simplemente se limita a aceptar que es necesario un concepción diferente de los derechos fundamentales de aquella que se ha tenido desde finales del siglo XVIII y hasta finales del siglo XX, ya que de otro modo no será posible hacer compatible ni el progreso social, ni los avances científicos y tecnológicos. Además de esto, la mencionada Carta simplemente reafirma que las políticas comunitarias deben atender al principio del desarrollo sostenible, materializándolo por medio de medidas que busquen la protección del medio ambiente y su mejora de calidad.

3.2.2. Derecho europeo de los derechos humanos.

En segundo lugar, debe examinarse la situación en el espacio jurídico europeo de los derechos humanos, que por aquellas paradojas políticas no se encuentra inserto en el ámbito comunitario europeo, pese a que territorialmente alcance a cotas superiores. Se trata de examinar cómo la cuestión ecológica ha sido abordada tanto en los trabajos y procedimientos iniciados ante la Comisión Europea de Derechos Humanos, como los asuntos juzgados y sentenciados por el Tribunal Europeo de Derechos Humanos.

De comienzo, puede decirse que conforme a la interpretación, inicial de la Convención Europea de Derechos Humanos (1950), la protección del ambiente constituye un límite negativo para el ejercicio de las libertades fundamentales.

Así mismo, se afirma que puede el ambiente constituirse en una especia de derecho instrumental, en la medida en que su vulneración implica, directa o indirectamente, la vulneración de derechos humanos como a la intimidad o a la vida.

En el sistema de derechos humanos europeo, es importante destacar el aporte que significó la propuesta presentada en 1973 por Alemania (Proyecto Steiner) en el cual se expresa la dimensión ambiental de derechos tales como a la vida o a la salud14.

En la jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos, han sido varios los asuntos relacionados con la afectación concurrente del ambiente y de los derechos humanos: bien sea para negar al derecho al ambiente, la condición de derecho humano (asunto X e Y c. República Federal de Alemania); o bien para determinar que procede la tutela del derecho a la inviolabilidad del domicilio como consecuencia de la contaminación acústica producida por el tránsito de aviones y por el tráfico de una autopista (asunto Arrondelle c. Reino Unido, julio 15 1980); o bien decidiendo que de la contaminación por ruido producida por el tráfico de un aeropuerto puede colegirse la vulneración al derecho a la inviolabilidad del domicilio (asunto Powell y Rayner c. Reino Unido, 21 febrero 1990); o bien para colegir la tutela del derecho a la inviolabilidad del domicilio cuando se produce una

contaminación por olores (asunto López Ostra c. España, 9 noviembre 1994).

En otras oportunidades, el TEDDHH ha exigido que en aquellos eventos de contaminación ambiental los afectados deban probar el nexo directo entre la actividad causante el derecho humano que es objeto de protección.

El pasado 16 de noviembre de 2004 el TEDDHH ha resuelto el asunto Moreno Gómez c. España en el que se ratifica la tesis de la tutela concurrente del ambiente cuando se produce un fenómeno de contaminación del se desprende la vulneración del derecho a la inviolabilidad del domicilio. Dada la importancia de esta sentencia es importante hacer un examen breve de la misma como cierre al estudio del reconocimiento jurídico del derecho al ambiente en el derecho europeo de los derechos humanos.

El asunto tiene su origen en la demanda dirigida contra el Reino de España (Nº 4143/02) por la ciudadana española Pilar Moreno Gómez (demanda presentada ante el Tribunal el 22 de noviembre de 2001). La demandante invoca en la demanda con fundamento en los artículos 34 (relativo a la protección de los derechos humanos por el TEDDHH) y 8 (relativo al derecho a la inviolabilidad del domicilio).

Hechos. Ahora bien, en cuanto a los hechos relevantes cabe destacar: la demandante desde 1970 habita en un apartamento en una zona residencial de la ciudad de Valencia. A partir del año 1974, el ayuntamiento (Alcaldía) de Valencia autorizó la apertura, en las proximidades del edificio en donde reside la demandante una serie de bares, pubs y discotecas cuya actividad impidió desde ese momento la tranquilidad y el reposo de todas las personas que habitan la zona. Antes de 1980, los vecinos ya habían presentado sus protestas en relación con el ruido y degradación que se había producido en la zona desde el establecimiento de los lugares mencionados.

El ayuntamiento de Valencia, teniendo en cuenta la problemática del ruido, en 1983 decidió no autorizar la apertura de más bares nocturnos en la zona en cuestión (decisión de 22 de diciembre). No obstante, parece que esta decisión quedó sin efecto alguno porque la concesión de nuevas autorizaciones para apertura de este tipo de establecimientos públicos se expidió con posterioridad.

Durante casi diez años la situación parece haber quedado congelada de parte de la administración pública, ya que el ayuntamiento de Valencia decide sólo en 1993 solicitar un experticio técnico con el fin de establecer los niveles sonoros. De tal experticio resultó que los niveles sonoros en la zona eran inadmisibles y superaban los límites permisibles, para citar un ejemplo, los sábados a las 3h 35 minutos el nivel de ruido que se puede alcanzar es de más de 100 dBA (decibelios), llegando a establecerse niveles entre los 101 y los 115.9 dBA.

En un informe del 31 de enero de 1995 la policía autónoma valenciana comunica al ayuntamiento de Valencia que los locales nocturnos ubicados en la zona donde reside la demandante vienen sistemáticamente irrespetando la hora de cierre desde hace un buen tiempo. Con esto, se señala, se pueden constatar que las denuncias de los vecinos en este sentido eran fundadas.

El 28 de junio de 1996, el ayuntamiento de Valencia aprobó una nueva ordenanza municipal sobre ruidos y vibraciones, cuyo artículo 8º señalaba que en una zona residencial multifamiliar como en la que vive la demandante, en el entorno exterior no se debe superar el nivel acústico de 45 dBA entre las 10 de la noche y las 8 de la mañana. En el mismo sentido, en el artículo 30 se establecían las zonas acústicamente saturadas como aquellas que sufren un impacto sonoro elevado en razón a la existencia de numerosos establecimientos, de actividades humanas y de ruidos producidos por vehículos que transitan dicha zona, elementos que son una fuente constante de agresión para quienes la habitan.

Así mismo, en la señalada ordenanza municipal se fijan las condiciones con base en las cuales se podía declarar una zona <<acústicamente saturada>> e indica los efectos de tal declaración, especialmente en lo relativo a la prohibición de establecimiento de nuevos lugares que puedan ocasionar saturación alguna (bares nocturnos, discotecas).

Teniendo en cuenta las normas vigentes, el ayuntamiento de Valencia por decisión del 27 de diciembre de 1996 declaró la zona acústicamente saturada. Sin embargo, el ayuntamiento el 30 de enero de 1997 concede autorización a una discoteca para que se establezca en el mismo inmueble donde se encuentra el apartamento de la demandante. Pero, dicha licencia fue anulada por el Tribunal Supremo el 17 de octubre de 2001 (en el curso del procedimiento iniciado por la demandante antes las instancias judiciales españolas).

En todo caso, se señala que desde que se declaró la zona en cuestión como acústicamente saturada el ayuntamiento procedió a realizar muchos más controles sonométricos. De acuerdo con los informes emitidos por el laboratorio municipal se señala que en la zona se superan los límites establecidos en la ordenanza municipal.

Fase administrativa. Antes de presentar la causa ante el TEDDHH, la demandante agotó toda una serie de instancias con el fin de solicitar la protección de los derechos que creía vulnerados por el exceso en los niveles de ruido que debía padecer en la zona donde habitaba. La demandante el 21 de agosto de 1997 presentó una reclamación previa ante el ayuntamiento de Valencia, invocando la defensa de sus derechos a la vida e integridad física (artículo 15 CE) y a la intimidad y a la inviolabilidad del domicilio (artículo 18.2 CE). Adicionalmente, reclama el pago de una indemnización pecuniaria de 3907€ como compensación de los daños sufridos y de los gastos realizados para la instalación de sistema de doble ventana.

Fase Judicial. Ante el silencio de la Administración Pública, la demandante apoyándose en lo establecido en la Ley 62/1978, de protección de los derechos fundamentales, presentó la correspondiente acción contencioso administrativa ante el Tribunal Superior de Justicia de Valencia, invocando la violación de los artículos 15 y 18.2 de la Constitución.

El 2 de octubre de 1997, el ayuntamiento de Valencia presenta su alegato ante el TSJV señalando que en opinión de la Administración el recursos presentado por la demandante ha sido prematuro ya que la problemática está en proceso de resolverse, razón por la cual invoca la inadmisibilidad del recurso. No obstante, el Tribunal declaró inadmisible la excepción de inadmisibilidad invocada.

La primera instancia judicial se agotó en la decisión de 21 de julio de 1998 por medio de la cual el TSJV, contrario a la postura de la demandante, señaló que de acuerdo a los elementos relevantes en el caso no es el domicilio el que resulta afectado sino el hall o entrada al inmueble de la demandante razón por la cual no podía invocarse la vulneración de los artículos 15 y 18.2 de la CE.

Agrega, que el experticio médico aportado por la demandante simplemente indica que ha venido siendo tratada de un problema de insomnio sin definir sus causas y duración.

Pese a la anterior decisión, la señora Moreno Gómez el 9 de octubre de 1998 presentó ante el Tribunal Constitucional un recurso de amparo, invocando que con la decisión del TSJV se vulneraron los artículos 14 (derecho a la igualdad) y 24 (derecho a un proceso equitativo) de la CE, especialmente en la valoración de las pruebas aportadas. Así mismo, respalda dicho recurso señalando que en el fondo la decisión del Tribunal deja sin defensa la protección de los derechos a la vida, a la integridad física, a la intimidad, y a la inviolabilidad del domicilio. El TC admite el recurso por medio de decisión de 9 de mayo de 2000.

El TC decide el recurso de amparo por sentencia de 31 de mayo de 2001 rechazándolo, estimando que se trataba de un recurso mixto dirigido por una parte contra el TSJV por la vulneración de los artículos 14 y 24 de la CE, y de otra contra el ayuntamiento de Valencia por la vulneración de los artículos 15 y 18.2 CE.

En cuanto a la decisión adoptada por el TSJV, y la vulneración de los artículos 14 y 24 CE, el TC manifestó que no es de su competencia sustituir la apreciación de las pruebas que deben ser valoradas por los órganos jurisdiccionales. Además, considera que la decisión no es ni arbitraria, ni irracional. De igual manera, el TC señala que la demandante no precisó ni probó sobre qué decisiones fundaba la discriminación invocada. Por tanto, ninguna violación de los artículos 14 y 24 de la Constitución podía afirmarse.

Ahora bien, en cuanto a la presunta violación de los artículos 15 (derecho a la vida e integridad) y 18.2 (derecho a la intimidad y a la inviolabilidad del domicilio) de la CE, el TC consideró que si bien como lo recoge la jurisprudencia del TEDDHH en los casos de gravedad excepcional, cuando se producen muchos atentados al ambiente, que en sí mismos pueden ser peligrosos para la salud de las personas, puede alcanzarse a afectar el derecho al respeto a la vida privada y a la familia, según lo establece el artículo 8.1 de la Convención. Si embargo, también advierte el TC que <<…, no puede haber violación del artículo 15 de la Constitución si el nivel de saturación acústica sufrido por una persona, como consecuencia de una acción o de una omisión de los poderes públicos, no perjudica grave e inmediatamente a su salud>>. Para el caso en concreto, el TC encontró si bien la interesada ha argumentado que ha sufrido problemas de insomnio debidos a la superación de los niveles sonoros, no aporta las pruebas con las que se permita determinar tanto la duración como las causas de los problemas de sueño que sufre (lo único que se aporta es un certificado de hospitalización). En conclusión, para el TC no está acreditada la existencia del nexo causal entre el ruido y el daño

sufrido.

En cuanto a la violación del artículo 18.2 de la CE, el TC señaló que la interesada <<…, se limitó a demandar de forma general señalando que el ruido había tenido un origen difuso, no limitado a una sola fuente de producción, y que la saturación acústica fue el resultado de la acumulación de ruidos. (…) Por el contrario, toda su argumentación esta basada sobre algunos controles sonométricos realizados al interior de su domicilio, donde tales controles han dado resultados dispares (…) sin que permita concluir la violación al derecho invocado (…)>>.

De acuerdo con lo anterior, el TC llegó a la conclusión que <<…, hay lugar a rechazar el amparo en relación con la violación alegada de los derechos invocados, ya que la interesada no prueba la existencia de un atentando real y efectivo a los derechos fundamentales que era imputable al ayuntamiento de Valencia>>.

Pese a la decisión del TC de rechazar el recurso de amparo, la decisión no fue acompañada por dos de los magistrados que participaron en la sesión plena en la que la misma fue adoptada. En una de las opiniones disidentes (salvamento de voto) se considera que la sentencia supone una limitación al libre desarrollo de la personalidad en el domicilio, dado que las condiciones para apreciar la violación de los derechos fundamentales son excesivas, defendiendo <<…, la necesidad de hablar de una triple escala de protección constitucional, la que debía ir desde el derecho a la integridad física y moral (artículo 15 de la Constitución) a un ambiente adecuado para el desarrollo de la persona (artículo 45.1 de la Constitución), pasando por el derecho a la intimidad del domicilio (artículo 18.2 de la Constitución)>>.

En la segunda opinión disidente, se consideró que <<…, había un problema previo que había sido suficientemente abordado, es decir la cuestión de saber hasta qué punto la administración requerida esta obligada a dispensar la protección solicitada. Esta obligación previa era la condición necesaria para admitir o negar la existencia de un nexo de causalidad entre la inactividad de la administración y la violación alegada. Este poder de la administración devenía obligatoria en cuanto a la lesión de los derechos fundamentales afectados por un cierto nivel de gravedad>> (apartado 40).

Examinadas todas las cuestiones fácticas, probatorias y legales el TEDDHH planteó las siguientes conclusiones: en primer lugar, como premisa general el Tribunal considera que todo <<…, individuo tiene derecho al respeto de su domicilio, concebido no solamente como el derecho a un simple espacio físico sino también como aquél al disfrute, en toda tranquilidad, de tal espacio. Los atentados al derecho al respeto del domicilio no solamente tienen efectos materiales o corporales, tales como la entrada en el domicilio de una persona no autorizada, sino también efectos inmateriales o incorporales, tales como los ruidos, las emisiones, los olores y otras ingerencias. Si los atentados son graves, pueden privar a una persona de su derecho al respeto del domicilio ya que ellos pueden impedir el disfrute de su domicilio (ver Hatton y otros c. Reino Unido)>> (apartado 53).

La segunda consideración axial que plantea el Tribunal tiene que ver con la existencia de la obligación positiva a cargo del Estado de proteger o destinar las medidas de protección adecuadas con las que se garantice el ejercicio y disfrute del derecho al respeto del domicilio, tal como se establece en los parágrafos 1 y 2 del artículo 8º de la Convención. En ese sentido, consideró el Tribunal lo siguiente:

<< Si el artículo 8 tiene esencialmente por objeto proteger al individuo contra las ingerencias arbitrarias de los poderes públicos, puede así mismo implicar la adopción por estos de medidas destinadas al respeto de los derechos garantizados por este artículo incluso en las relaciones entre los individuos (ver entre otros, Stubbings y otros c. Reino Unido, sentencia de 22 de octubre de 1996; Surugiu c. Rumania). Luego, si se aborda el asunto bajo el ángulo de una obligación positiva, a cargo del Estado, de adoptar las medidas razonables y adecuadas para proteger los derechos de los requirentes establecido en el parágrafo 1 del artículo 8, o bajo aquél de una ingerencia de una autoridad pública justificada bajo el ángulo del parágrafo 2, los principios aplicables son próximos. En los dos casos, hace falta tener en consideración el justo equilibrio a establecer entre los intereses concurrentes del individuo y de la sociedad en su conjunto. En otras palabras, así como las obligaciones positivas resultan del parágrafo 1, los objetivos enumerados en el parágrafo 2 pueden jugar un cierto rol en búsqueda del equilibrio querido (ver Hatton y otros c. Reino Unido)>> (apartado 55).

Ahora bien, examinado el caso en concreto el Tribunal entiende que fundar la razón jurídica en la existencia de la prueba (o pruebas) con base en las cuales se determinara la duración y las causas del ruido resulta <<…, demasiado formalista dado que las autoridades municipales había ya calificado la zona donde la requirente habita en zona acústicamente saturada, según los términos de la ordenanza municipal de 28 de junio de 1986, una zona que sufre un impacto sonoro elevado que constituye una fuente de agresión importante para sus habitantes (parágrafo 44). En cuanto a esto, la superación de los niveles máximos de ruidos a sido verificada por los diferentes informes de los servicios municipales (parágrafos 14 y 19). En consecuencia, exigir de cualquiera que habite una zona acústicamente saturada, como aquella en la que la requirente habita, la prueba de lo que ya se conoce y es oficial por la autoridad municipal no parece necesario. Así pues, en el marco del procedimiento interno, el ministerio público no ha estimado necesario exigir de la requirente prueba alguna (parágrafo 31) y ha considerado en concreto, que ha habido una inversión de la carga de la prueba>> (apartado 59).

Por tanto, para el Tribunal <<…, teniendo en cuenta la intensidad de los perjuicios sonoros, por fuera de los niveles autorizados y durante las horas nocturnas, y del hecho que tales perjuicios se vienen repitiendo durante muchos años, la Corte concluye que hay un atentado a los derechos protegidos por el artículo 8>> (apartado 60).

De acuerdo con los dos anteriores fundamentos, el Tribunal plantea dos conclusiones: en primer lugar, consideró que una <<…, reglamentación para proteger los derechos sería una medida ilusoria si no es observada de forma constante por lo que la Corte debe apelar a la Convención que apunta a proteger los derechos efectivos y no ilusorios o teóricos. Los hechos muestran que la requirente ha sufrido un atentado grave a su derecho al respeto deldomicilio en razón de la pasividad de la administración frente a los disturbios nocturnos>> (apartado 61). En segundo lugar, el Tribunal estima <<…, que el Estado demandado ha incumplido con su obligación positiva de garantizar el derecho de la requirente al respeto de su domicilio y de su vida privada, e incumplido el artículo 8 de la Convención>> (apartado 61).

Una vez examinada las bases conceptuales y los fundamentos como derecho en los que se apoya la protección del ambiente, se procede a estudiar cómo la protección del ambiente definida como obligación de interés público (o como la Corte Europea de Derechos Humanos la denomina como obligación positiva del Estado) puede articularse en el marco de la institución de la responsabilidad extracontractual de la Administración Pública, no sin antes advertir que se trata de un estudio limitado sólo a las aproximaciones, y no precisamente a las formulaciones definitivas dado que se trata de un tema que por su escaso debate doctrinal requiere que se madure en sus fundamentos, en sus criterios y en la manera de superar los criterios clásicos o los sistemas tradicionales de responsabilidad que existen en nuestros ordenamientos jurídicos.

4. La responsabilidad de la Administración Pública por daños ecológicos.

4.1. Aproximación a la responsabilidad por daños ecológicos.

En este apartado, se ha pretendido abordar, como idea central de la tesina, la aproximación a la configuración de la responsabilidad de la Administración Pública por daños ecológicos. Antes de todo, debe indicarse que, propiamente, la responsabilidad por daños ecológicos ha sido encuadrada, en un principio, en la legislación civil habiéndose planteado como supuestos aplicables lo siguientes: problemas de vecindad, abuso de derecho, responsabilidad por culpa y, la responsabilidad derivada de la realización de actividades peligrosas.

De estos supuestos, cabe destacar cómo conforme a la teoría de los problemas de vecindad (troubles du voisinage) se ha venido encuadrando todas aquellas situaciones en las que se produce una contaminación ambiental, especialmente cuando esta proviene de las actividades realizadas en las denominadas instalaciones clasificadas. Sin embargo, en estos eventos, el ambiente no es el objetivo a proteger, sino que es el derecho de propiedad el que se busca proteger, bien porque se deprecia su valor, o porque se impide el pleno disfrute del mismo. En cierto modo, se trata de un supuesto que supone la afirmación de la posible función ecológica de la propiedad desde un aspecto positivo.

Sin embargo, esta hipótesis no es aplicada con carácter absoluto afirmándose que no todo daño supone menoscabo para el disfrute del derecho de propiedad, en la medida en que se consideren eventos o inmisiones tolerables. El sistema de producción, y la idea misma de desarrollo, promueven la postulación de ciertas medidas que condicionan la aplicación del instituto jurídico de la responsabilidad: se trata de los denominados límites permisibles o umbrales de tolerancia, en función del alcance con el que quiera dotar al derecho de propiedad en cada sistema jurídico y de producción (tiene sustancial importancia aquí las concepciones económicas y sociales que pueden convertir a la propiedad en elemento inviolable frente a la dimensión ecológica que pueda exigirse).

Ha sido, pues, la tesis de los troubles du voisinage por medio de la cual se ha ofrecido una aproximación jurídica al fenómeno de la contaminación ambiental, del daño ecológico. Esto ha implicado el desplazamiento de la protección jurídico – administrativa del ambiente a un segundo plano, en la medida en que había que resolver, de momento, la tensión que existe entre los sistemas de producción, los criterios de consumo y los recursos y bienes ambientales con los cuales aquellos operan, de tal manera que el principio de prevención quedó sujeto a variables económicas que sólo aproximaban la cuestión a cubrir las necesidades financieras del contaminante15, y no las necesidades básicas de los ciudadanos como beneficiarios directos de los recursos que son dispuestos y agotados por unos pocos.

No obstante, su aplicación (de la tesis de los problemas de vecindad) ha sido ya objeto de discusión, afirmándose entre otras cuestiones que su finalidad inmediata no es la de dotar a la sociedad de un instrumento de protección del ambiente, ni la de cumplir (propiamente) con las directrices que deviene del principio de prevención, ya que en lugar de limitar la actividad económica la permite pero la sujeta a una serie de obligaciones, pensadas en su mayoría desde la óptica de la actividad y no desde las condiciones en las que se encuentra la naturaleza, o los recursos naturales.

En segundo lugar, se discute que la teoría de los troubles du voisinage este destinada a cubrir sólo aquellos eventos en los que se produce la lesión de bienes en cabeza de un determinado individuo, con especial referencia a la defensa del derecho de propiedad de este cuyo ejercicio resulte menoscabado o disminuido por efecto o consecuencia de la contaminación causada, también por otro sujeto determinado (se evade discutir, a fondo, la pluralidad de implicados y de causas que puede afectar el establecimiento de la correspondiente responsabilidad).

En tercer orden, y como consecuencia de la anterior, se objeta que el problema de la contaminación, del daño ecológico, se pueda limitar simplemente a la constatación de la lesión individual causada, dado que el alcance de esta supera las reglas tradicionales de imputación, lo que es evidente en la jurisprudencia y en la legislación reciente, donde no se descarta la posibilidad de invocarse la lesión colectiva, o bien la lesión compleja (suma de las lesiones de todos los afectados).

Finalmente, la teoría de los troubles du voisinage tanto en su fundamento, como en su extensión ha estado limitada solamente a aquellos eventos o actividades realizadas en las denominadas instalaciones clasificadas que sean causantes de daños ecológicos. De esta forma, la contaminación legalmente quedaba (y queda) convertido en supuesto excepcional, de tal forma que para la generalidad de actividades no se presuma si quiera condiciones válidas en las que proceda la imputación por la contaminación que puedan causar en el ejercicio de sus actividades16.

Ahora bien, desde el derecho civil se ofrece como alternativa a la anterior teoría aquella hipótesis en la que es posible imputar la responsabilidad por daños ecológicos a causa del ejercicio de actividades riesgosas o peligrosas (supuesto de objetivación de la responsabilidad). Se trata, pues, de la tesis que permite la aplicación de la hipótesis del riesgo (riesgo creado), y que luego ha sido adecuada planteándose la tesis del riesgo – beneficio (ubi emolumentum ibi onus). No obstante, al encajar los supuestos en los que se producen los daños ecológicos (complejos en sustancia, y en la realidad) se evidencia la dificultad para determinar todos los riesgos que pueden resultar de la interacción entre las actividades riesgosas y el medio natural, especialmente por las particularidades y los procesos biológicos que ofrece la naturaleza, lo que se ha advertido en muchas ocasiones, cuando no ha sido posible imputar responsabilidad alguna debido a la falta de prueba de la relación que existe entre los riesgos que entraña una de tales actividades y, los daños causados.

Esta hipótesis, tal como sucedió con la de los problemas de vecindad, demanda la fijación de unos mínimos con base en los cuales se determine la relación entre el resultado dañoso y el riesgo creado por la actividad. Se trata, pues, nuevamente, de dar cabida a los denominados umbrales de tolerancia, en función de los cuales se ha de estimar la relación causa – efecto, a los que se sujetarán las actividades riesgosas para el ejercicio ordinario de las mismas.

De la misma forma como ocurrió con la teoría de los problemas de vecindad, a esta teoría cabe señalar serias cuestiones que pueden objetar su aplicación:

– el carácter absoluto que puede tomar, en la medida en que resulte considerándose toda actividad del hombre riesgosa y potencialmente causante de daño;

– su carácter parcial en cuanto al aspecto temporal del daño. Sólo tendrá cobertura respecto a aquellos daños que ya se hayan causado, pero no respecto a los que puedan causarse (daños futuros), y los que se sucedan periódicamente (continuados), ya que en caso contrario podría constituir una presunción iure et de iure, lo que no se corresponde con las condiciones para aplicar esta tesis.

Queda claro, que la aproximación dada a la cuestión de la responsabilidad por daños ecológicos desde el derecho civil es limitada, y parece estar siendo superada por la complejidad del fenómeno contaminante, y por las especiales particularidades del daño ecológico. Sin embargo, se advierte que dicha insuficiencia no debe suponer la deformación de conceptos, ni la modificación de instrumentos o institutos jurídicos existentes.

La cuestión ahora es aproximarse a la problemática de la responsabilidad por daño ecológico desde la hipótesis de la tutela de derecho público del ambiente, lo que responde también a la progresiva publificación en el tratamiento general del ambiente.

Y, dentro de la tutela de derecho público, cabe pensar el supuesto de la imputación de la responsabilidad de la Administración pública, fundada en la existencia del deber constitucional de protección del ambiente, que puede resultar desatendido, o bien que puede su cumplimiento parcial o defectuoso, o su incumplimiento quebrar el respeto de otros principios constitucionales, en especial (como ya se señaló) el principio de solidaridad.

Veamos, pues, ahora cómo articular la tutela de derecho público al supuesto de la responsabilidad por daños ecológicos.

4.2. Formación de la responsabilidad por daños ecológicos desde el derecho público.

Antes de abordar la formulación de la responsabilidad por daños ecológicos, es necesario determinar ciertos rasgos del deber de protección al ambiente que es oponible a toda Administración Pública.

En primer lugar, hay que decir que la protección del ambiente pivota sobre dos principios básicos: el de precaución, que opera en el ámbito político como instrumento por medio del cual se delimita la ejecución de las políticas económica, social, así como las actividades públicas y privadas; y, el de prevención con el cual se busca orientar tanto la actividad pública, como la privada en función del uso o disposición razonable (o durable) de la naturaleza, de los recursos naturales en particular.

Pese a lo anterior, en la actualidad, se considera que la protección del ambiente debe responder, también, al principio de participación, bien sea por medio del instituto del acceso a la información ambiental, o bien por medio de la aportación activa de los ciudadanos en los procesos de decisión o en la discusión de los proyectos (públicos o privados) que pueden tener efectos ambientales17

En segundo orden, se puede afirmar que la protección del ambiente supone la existencia de cierta tensión entre el desarrollo económico, y el respeto de las condiciones que definen la naturaleza de dicha protección.

Además, se precisa comprender que más allá de constituir un deber constitucional la protección del ambiente se desarrolla como función o misión pública impuesta a toda Administración Pública. Y, dado el carácter transversal en el que debe desplegarse dicha protección, no se descarta que la incorporación de tal función puede suponer ajustar o integrar la misma en las distintas actividades públicas (prestación de servicios públicos, contratación administrativa, etc.).

En todo caso, la articulación de la protección del ambiente como función o misión pública de toda Administración Pública a los supuestos de responsabilidad extracontractual pasa por examinar los elementos que se desprenden de la formulación de la responsabilidad por daños ecológicos, destacando y analizando los resultados alcanzados en el derecho comunitario europeo.

4.3. Formulación de la responsabilidad por daños ecológicos, en el derecho comunitario europeo.

Ante todo, vale la pena examinar los trabajos, planteamientos y resultados obtenidos en el derecho comunitario europeo, durante más de doce años, para la formulación del régimen de responsabilidad por daños ecológicos, que ha culminado este año con la Directiva en la materia.

El régimen de responsabilidad que se ha trabajado a instancias comunitarias no está diseñado propiamente para imputar la responsabilidad a los Estados (a las Administraciones Públicas), aunque sus postulados resultan de interés ya que como hemos visto ha sido el régimen de responsabilidad civil el que ha dado las primeras señas para determinarla.

Además, parece que el establecimiento del instituto de la responsabilidad o bien puede venir a completar los logros alcanzados o a cubrir las deficiencias que se empiezan a señalar de la aplicación de otros instrumentos de autogestión, fiscales o de la aplicación propiamente del principio quien contamina, paga como elemento en virtud del cual se alcanza la internalización de costes ambientales (sin olvidar que es este principio el fundamento de la tutela civilista del ambiente en la actualidad).

La responsabilidad por daños ecológicos en el derecho comunitario europeo, responde a la idea de consolidar la tutela civil del ambiente. En sus primeros pronunciamientos, la Comisión de las Comunidades Europeas prescribió que la responsabilidad por daños ecológicos se modula en función de la definición de la contaminación y de sus efectos, bien sea en las personas, o en los bienes. En ese sentido, cabe destacar lo establecido en la Directiva 85/337, donde se reguló la Evaluación de Impacto Ambiental, donde se prescribió (en su preámbulo) que <<…, la mejor política de medio ambiente consiste en evitar , desde el principio , la creación de contaminaciones o daños, más que combatir posteriormente sus efectos y afirmar la necesidad de tener en cuenta , lo antes posible , las repercusiones sobre el medio ambiente de todos los procesos técnicos de planificación y decisión,…>>18.

Ahora bien, la Directiva 85/337 estableció también que para la autorización de los proyectos públicos y privados debe existir previa evaluación de los <<…, efectos importantes que dichos proyectos puedan tener sobre el medio ambiente; que dicha evaluación debe efectuarse tomando como base la información apropiada proporcionada por el maestro de obras y eventualmente completada por las autoridades y por el público interesado en el proyecto>>.

Dos años después, 1989, la Comisión de las Comunidades Europeas presentó la Proposición de Directiva relativa a la responsabilidad por daños causados por residuos, donde se formuló la responsabilidad como consecuencia de los efectos ambientales y de los daños en las personas y en los bienes, que son causados por el uso o disposición de residuos.

No obstante, la primera ocasión en la que se elaboró una propuesta de regulación de la responsabilidad por daños ecológicos se dio en 1993 cuando se presentó el Libro Verde de la Reparación del Daño Ecológico, del cual pueden extraerse varias consideraciones:

En cuanto al sistema de responsabilidad, se propende por el establecimiento del sistema integrado de responsabilidad (se nota el influjo del derecho anglosajón, en especial del sistema de responsabilidad existente en EEUU). De acuerdo con la Comisión, debía operar el régimen de responsabilidad civil objetiva, el que debe ser completado con la existencia de un sistema de fondos de compensación, por medio de los cuales se diera cobertura a los costes de reparación o de indemnización que procedan en un determinado evento y, que se nutren de los aportes de las empresas o industrias que realizan actividades riesgosas;

se señala la importancia de la definición jurídica del ambiente dado que a la misma se sujetará tanto el tipo como el alcance de las acciones de responsabilidad que proceden;

se define la contaminación ambiental como el resultado de actividades cumuladas de diferentes operadores; o bien como resultas de actividades realizadas en el pasado;

en cualquier caso, para la Comisión la existencia del régimen de responsabilidad por daños ecológicos sólo es posible en la medida en que exista armonía entre este y las reglas de la competencia, dado que en el fondo se trata de evitar con su aplicación la generación de distorsiones del mercado;

en cuanto a los supuestos de imputación, se consideró que la responsabilidad subjetiva sería un supuesto residual, cuyo objetivo era el de incitar al cumplimiento de la normativa ambiental y a la aplicación de los instrumentos de gestión existentes; en tanto que, se reconoce, también, que la aplicación de la responsabilidad objetiva puede tener efectos nocivos en la actividad industrial y en la inversión en este sector, lo que exige fijar mínimos a los que debe sujetarse la industria.

Provisionalmente, la Comisión propone que se objetive la responsabilidad sólo en relación con aquellas actividades calificadas de riesgosas;

en cuanto a la determinación del responsable, se han propuesto tres reglas: o bien aplicar la regla de la canalización, o la regla de solidaridad (respecto de la cual se objeta que puede derivar en el denominado efecto de la vaca de leche), o de la responsabilidad conjunta (objeto de múltiples críticas);

finalmente, en materia procesal se propuso el establecimiento de un incidente procesal con el fin de determinar una pre responsabilidad con el fin de impedir que sea inadmitida la demanda cuando no existe un causante individualizado (se sugiere pensar que podría albergarse la posibilidad que por este medio se pueda producir el señalamiento de medidas cautelares destinadas a detener o a mitigar los daños sucesivos o futuros de un evento contaminante)

Ahora bien, con ocasión de los trabajos posteriores al Libro Verde, la Comisión de las Comunidades Europeas en 1995 en el marco del Forum General Consultivo, manifestó que la responsabilidad se planteaba como un instrumento que podía complementarse con las vigentes herramientas de gestión, y no suponer contradicción con estas.

Pasado el tiempo, y fruto de la labor consultiva realizada por la Comisión de las Comunidades Europeas en el año 2000 es presentado el Libro Blanco sobre la responsabilidad ambiental, cuyo objetivo principal ha sido el de dar plena aplicación a los principios de prevención, cautela y de quien contamina, paga. Del Libro Blanco, cabe destacar las cuestiones siguientes:

Como premisa inicial, se considera que la armonización del régimen de responsabilidad por daños ecológicos busca alcanzar un alto nivel de protección del ambiente;

se señala, que tres son los pilares de este régimen: la aplicación de los principios antes mencionados; la garantía de la descontaminación y de la restauración del ambiente y la adecuación del funcionamiento del mercado interior a los criterios de protección del ambiente,

eso sí, preocupa que la Comisión de las Comunidades Europeas crea conveniente que el principio de prevención puede materializarse en la medida en que los operadores económicos apliquen las mejores técnicas disponibles;

ahora bien, las hipótesis en las que puede encuadrarse la responsabilidad son: i. actividades peligrosas (responsabilidad objetiva), ii. Responsabilidad por culpa;

ante las dificultades que plantea para la determinación de la relación de causalidad, la Comisión opta por descartar en este documento todos aquellos eventos en los que se produzca una contaminación difusa (¿pero, qué contaminación no es difusa?);

para determinar la existencia del daño ecológico, la Comisión acude nuevamente al criterio de los límites permisibles, o del umbral mínimo (¿cómo se determina en la complejidad de la biodiversidad de una determinada zona, sin implicar impunidad?);

en cuanto a las vicisitudes que se ciernen sobre tal régimen se señalan: i) la contaminación sinérgica; ii) el problema temporal del daño ecológico; iii) la duda científica;

se determina, excepcionalmente, que el Estado será responsable subsidiario, en caso de no haberse probado la culpa o individualizado el causante del daño;

finalmente, se fijan como eximentes de responsabilidad, a la fuerza mayor, al hecho o culpa de la víctima, al consentimiento de la víctima, e implícitamente al estado de conocimientos de la ciencia y de la técnica.

El siguiente paso dado fue en el año 2002, cuando la Comisión de las Comunidades Europeas presentó la Propuesta de Directiva sobre responsabilidad ambiental, cuyos aportes sustanciales son:

Finalidades: prevenir todo daño probable o potencial, así como exigir la reparación correspondiente

Hipótesis responsabilidad: objetiva, por culpa;

Se decanta la Comisión por aplicar la regla de solidaridad en la imputación;

Se agrega como eximente, los daños causados por emisiones que están bajo la cobertura de una autorización administrativa, así como aquellos que se derivan de conflictos armados, guerras, etc.

Debe señalarse, como dato de interés que en la reciente Decisión Marco 2003/80, responsabilidad penal por daños ecológicos, se estableció que se exceptúa la imputación de responsabilidad a los Estados con base en el ejercicio de las prerrogativas de poder público (como pasaremos a ver, la posibilidad de achacar la responsabilidad al Estado supone generar una tensión con la idea de discrecionalidad y con el principio de legalidad que subyace a sus actuaciones, lo que con base en esta decisión prima sobre el principio de responsabilidad).

En el año 2004 ha finalizado el proceso de regulación de la responsabilidad por daños ecológicos en el derecho comunitario con la expedición de la Directiva 2004/35/CE del Parlamento y del Consejo, de 21 de abril de 2004, sobre responsabilidad medioambiental en relación con la prevención y reparación de daños medioambientales. De acuerdo con el primer considerando de dicha Directiva el establecimiento del régimen de responsabilidad por daños ecológicos fundado en dos pilares como son la prevención y la reparación de los daños puede contribuir a una aplicación más efectiva de la política ambiental comunitaria, a lo que puede añadirse que puede permitir una mejor integración de tal política en los demás ámbitos al imponerse criterios no sólo económicos, sino de valoración cualitativa de la naturaleza que regulen las actividades productivas y económicas, de cara a la racionalización en el uso y disposición de los recursos naturales19.

Ahora bien, el principio sobre el cual se sustenta esta regulación consiste en que <<…, un operador cuya actividad haya causado daños al medio ambiente o haya supuesto una amenaza inminente de tales daños sea declarado responsable desde el punto de vista financiero a fin de inducir a los operadores a adoptar medidas y desarrollar prácticas dirigidas a minimizar los riesgos de que se produzcan daños medioambientales, de forma que se reduzca su exposición a responsabilidades financieras>>. En el fondo, para el legislador comunitario es necesario dotar de mayor efectividad al principio quien contamina, paga que como puede verse es en el cual se encarnan los postulados anteriores.

En cuanto a esto último, son dos las cuestiones que debe destacarse: la naturaleza económica que ha primado en todo el desarrollo de la normativa comunitaria europea no deja de estar presente en la regulación de la responsabilidad por daños ecológicos, de ahí que un principio como el de quien contamina, paga que ya venía operando como instrumento económico – financiero de regulación se pretende potenciar, de tal forma que se implique a los actores económicos mediante instrumentos que estos mismos puedan controlar y que se ajusten a las variables en las que operan (2º considerando de la Directiva). En segundo lugar, puede resultar contradictorio pero está claro que la protección del ambiente ha dejado de ser el objetivo primario en dicha regulación, ya que las medidas para prevenir y reparar los daños que se puedan causar están orientadas por el respeto del principio del desarrollo sostenible, que como ya se ha demostrado es un instrumento económico planteado conforme a las necesidades del desarrollo económico, técnico y tecnológico de las sociedades.

De otra parte, cabe destacar como significativo el catálogo de definiciones consagrado en la Directiva, ya que puede orientar la regulación interna de los Estados miembros en la medida de delimitar la esfera de protección que puede resultar cubierta por dicha normativa, así como será útil para la jurisprudencia en la medida en que puede formarse un criterio próximo al derecho pero no distante de los criterios técnicos que en muchas ocasiones soportan este tipo de conceptos (puede verse en ese sentido el artículo 2º).

Además de las definiciones, puede extraerse tres cuestiones relevantes de esta Directiva: en primer lugar, la tipificación o imputación que cabe hacer a las actividades de las que se desprenden los daños ecológicos presenta un triple formulación: de una parte, cabe imputar la responsabilidad por los daños causados al ambiente; de otra, puede deducirse la responsabilidad cuando haya una situación de amenaza inminente de producirse daños para el ambiente (puede que se trate de un error en la traducción, pero resulta desafortunada la utilización de dicha expresión tautológica que en lugar de aportar claridad puede llevar a equívocos en su interpretación) por aquellas actividades que se delimitan en el Anexo III de la Directiva20, y; finalmente; cuando se causen daños o cuando haya una amenaza inminente de causar daños a las especies y hábitats naturales.

Cabe señalar que la distinción que se hace entre los daños causados al ambiente y aquellos que se causen a las especies y hábitats naturales no se ajusta la definición de la naturaleza, del ecosistema, lo que puede o bien suponer una aplicación discriminada del régimen de responsabilidad, o bien suponer una limitación en el momento de determinar la imputación de responsabilidad.

En tanto que, como eximentes de responsabilidad se establece que no serán imputables aquellos daños ocasionados por la existencia de un conflicto armado, hostilidades, guerra civil o insurrección; o aquellos que se derivan de un <<…, un fenómeno natural de carácter excepcional, inevitable e irresistible>>; cuando los daños se encuentren regulados por convenios internacionales21; cuando se puede encuadrar en la regulación de la responsabilidad derivada de la actividad de Navegación interior; cuando se trata de riesgos naturales; cuando se trata de daños que se producen como consecuencia de una contaminación difusa, y; cuando los daños se produzcan en el ejercicio de la defensa nacional de cada Estado, o en la adopción de medidas cuando ocurren desastres naturales.

En segundo lugar, el régimen de responsabilidad pivota sobre dos acciones: la Acción Preventiva (artículo 5º), según la cual el operador de la actividad contaminante debe asumir todas las medidas preventivas que o bien la autoridad disponga, o la legislación lo establezca. Como se trata de una postulación básica, se entiende que es a los Estados miembros a los que corresponde determinar los criterios y medidas preventivas que cabe adoptar, lo que puede generar diferencias en la aplicación de la normativa que puede, desde el punto de vista económico, derivar en la ocurrencia de distorsiones en el mercado; mientras que desde el punto de vista ecológico, puede suponer una aplicación pervertida del régimen ya que puede existir legislaciones donde las medidas preventivas sean menos exigentes con los operadores económicos con lo cual los niveles de contaminación en lugar de descender se pueden mantener en un margen engañoso que puede apuntar más a una cierta complacencia con el fenómeno contaminante, que a su prevención. La otra acción en la que se sustenta la responsabilidad es la de la Acción Reparadora (artículo 6º), la cual implica una doble modalidad de cuestiones: de una parte, se exige del operador causante de los daños ecológicos adoptar <<…, todas las medidas posibles para, de forma inmediata, controlar, contener, eliminar o hacer frente de otra manera a los contaminantes de que se trate y a cualesquiera otros factores perjudiciales, con objeto de limitar o impedir mayores daños medioambientales y efectos adversos para la salud humana o mayores daños en los servicios,…>> (artículo 6.a.), así como las medidas reparadoras señaladas en la misma Directiva; por otra, la autoridad competente puede, en cualquier momento:

<< a) exigir al operador que facilite información adicional sobre cualquier daño que se haya producido;

b) adoptar, exigir al operador que adopte, o dar instrucciones al operador respecto de todas las medidas posibles para, de forma inmediata, controlar, contener, eliminar o hacer frente de otra manera a los contaminantes de que se trate y a cualesquiera otros factores perjudiciales, con objeto de limitar o impedir mayores daños medioambientales y efectos adversos para la salud humana o mayores daños en los servicios;

c) exigir al operador que adopte las medidas reparadoras necesarias;

d) dar al operador instrucciones a las que deberá ajustarse sobre las medidas reparadoras necesarias que deberá adoptar; o

e) adoptar por sí misma las medidas reparadoras necesarias>> (artículo 6.b.).

Ahora bien, cabe resaltar que en el marco de la Acción Reparadora se establece como atribución de la autoridad competente determinar las prioridades de reparación del daño ecológico cuando no sea posible aplicarlas todas al mismo tiempo. Para adoptar dicha decisión <<…, la autoridad competente deberá tener en cuenta, entre otros aspectos, la naturaleza, alcance y gravedad de cada caso de daño medioambiental, así como las posibilidades de recuperación natural. También  deberán tenerse en cuenta los riesgos para la salud humana>> (artículo 7.3.).

Finalmente, en cuanto a la legitimación para demandar la reparación del daño ecológico causado la Directiva señala que puede ser requerida por cualquier persona natural o jurídica que cumpla las siguientes condiciones: <<…, a) se vea o pueda verse afectada por un daño medioambiental, o bien b) tenga un interés suficiente en la toma de decisiones de carácter medioambiental relativas al daño, o bien c) alegue la vulneración de un derecho, si así lo exige como requisito previo la legislación de procedimiento administrativo de un Estado miembro…>> (artículo 12.1).

En relación con la legitimación, la Directiva otorga la competencia a cada Estado miembro para definir qué se entiende por interés suficiente y por vulneración de un derecho (artículo 12, párrafo 2), lo que si bien puede responder a las características ecológicas de cada territorio, puede también contraer graves riesgos para la aplicación efectiva de esta normativa en la medida en que dichas definiciones sean más estrictas, o más laxas, o que se sean ambiguas como para permitir un acceso a la justicia de todos aquellos que materialmente resulten afectados por los daños ecológicos que se causen.

Sin ser este el lugar de analizar en profundidad la última Directiva, puede decirse que comporta aportes interesantes, aunque debe reconocerse que en su proceso de formulación ha perdido diversos postulados que habían sido tenidos en cuenta en otros documentos como el Libro Verde, o el Libro Blanco.

Una vez examinados los elementos con base en los cuales ha sido construida la responsabilidad por daños ecológicos en el derecho comunitario europeo, ahora es el momento de estudiarlos en el esquema de la responsabilidad extracontractual de la Administración Pública, de tal forma que pueda deducirse la misma.

4.4. La dimensión ambiental en el esquema de responsabilidad extracontractual de la administración pública.

4.4.1. La progresiva formación de la responsabilidad extracontractual de la Administración pública por daños ecológicos.

Antes de todo, es preciso comprender la relación que puede establecerse entre el ambiente y la Administración Pública. Dicha relación, resulta definida cuando se crea el instituto jurídico de la protección del ambiente.

Como ya se señaló en otro apartado, a la protección del ambiente se le viene identificando su condición de función o misión pública, en virtud de la cual se reglamenta y orienta el deber constitucional que resulta de su consagración en las Constituciones. Pero, a partir de tal consideración se ha ido incorporando nuevas ideas en las que se representa dicha protección: por ejemplo, se halla en la prestación de los servicios públicos, o en el cumplimiento y ejecución de la contratación pública.

Si observamos, por ejemplo, en el caso español se puede encontrar que se sugiere que la protección del ambiente puede ser cumplida por la Administración pública de diferentes formas: o bien aplicando medidas represivas o sancionadoras, medidas fiscales, aplicando instrumentos de prevención, reglamentando la gestión ambiental, o constituyendo un concreto servicio público (en Italia la Ley 349/1986, perfila una suerte de servicio público ambiental descompuesto en el servicio de prevención de la contaminación y de saneamiento ambiental, y en el servicio de conservación de la naturaleza).

No obstante, como ya se señaló, puede que la protección del ambiente en lugar de tratarse de un servicio público, condiciona la prestación de los servicios públicos tradicionales de tal forma que la realización de las actividades atinentes a este debe responder a ciertos criterios o mínimos ambientales (dimensión ambiental de los servicios públicos). Concebida así la protección del ambiente, cabe pensar que la responsabilidad por daños ecológicos podría achacarse, por ejemplo, cuando se producen vertidos de una planta depuradora instalada por un ayuntamiento ( con el fin de tratar la desalinización y los vertidos agrícolas ) los cuales causan daños en ciertas propiedades (lo que se sugiere en el caso de los vertederos municipales).

Se trata, pues, de establecer la relación de causalidad entre la prestación de los servicios públicos, o de la ejecución de los contratos públicos, y el daño ecológico causado22.

En otros eventos, cabe imputar la responsabilidad de la Administración Pública por la realización de obras de alcantarillado cuando de las mismas se produce una determinada contaminación. En estos supuestos, no se descarta la responsabilidad de la Administración Pública competente, pese a que las obras hayan sido ejecutadas por un contratista privado, dado que se supone que se trata de un servicio de titularidad pública cuya gestión y control se encuentra en la esfera de dicha Administración.

De otra parte, la protección del ambiente puede hallarse también en aquellas actividades realizadas en virtud de concesiones administrativas. En tales eventos, cabe imputar la responsabilidad a la Administración pública o bien cuando el daño se produce como consecuencia de una orden o condición impuesta por esta y que sea contraria a las normas y criterios ambientales; o, bien cuando se derivan de los defectos de los proyectos con base en los cuales debe ejecutarse una determinada concesión administrativa.

Así mismo, cabe imputar la responsabilidad de la Administración pública como consecuencia de la afectación del uso de bienes patrimoniales (v.g., la disposición y uso de un terreno para cosecha.

Se puede pensar también en la responsabilidad que la Administración cuando se produce un defectuoso control ambiental, como suele suceder en aquellos eventos en los que se causa contaminación hídrica por vertidos de aguas residuales que no han sido objeto de control y gestión adecuado por la entidad pública competente.

Puede, también, plantearse la hipótesis de la responsabilidad derivada de actividades peligrosas cuya vigilancia, gestión o control debe ser ejercida por la Administración Pública. En tales eventos, son varias las consideraciones que entran en juego:

ruptura de los umbrales de tolerancia;

superación de un plazo razonable (por ejemplo el funcionamiento de establecimientos que causan contaminación durante un determinado tiempo que supera lo razonable);

que la autorización o licencia no responda a todos los criterios preventivos (o en el extremo, que se trate de un acto expedido contraviniendo la legalidad ambiental);

En cuanto a esta última hipótesis, debe decirse que el rasgo distintivo radica en la posible inactividad de la Administración pública. En dicho evento, se conjugan y se ponen en tensión los principios de legalidad, oportunidad y de proporcionalidad. Así mismo, puede encajar en o bien en los supuestos de ruptura de la igualdad de las cargas públicas, o en el del daño anormal y especial (v.g., los planes de urbanización). En cuanto a este último supuesto, se afirma que puede resultar de su aplicación un déficit respecto a las contaminaciones que puedan encajar dentro del concepto de anormalidad.

Después de delimitar la relación entre la protección del ambiente y la Administración Pública, procede examinar las condiciones con base en las cuales se articula dicha protección (como fundamento) y la responsabilidad extracontractual que cabe imputar a la Administración en caso de incumplir, o no cumplir con aquella función o misión pública.

En principio, y siguiendo las reglas generales que regulan el régimen de  responsabilidad extracontractual de la Administración Pública, son cinco las condiciones con base en los cuales procede la imputación de la responsabilidad:

que los daños resulten del funcionamiento normal o anormal de los servicios públicos;

que se trate de daños evaluables económicamente (artículo 139.2, ley 30/1992, Ley de Régimen Jurídico de la Administración Pública, España);

– cabe imputar directa y objetivamente;

en el caso de concurrir varias administraciones procede la aplicación de la regla de solidaridad, y;

la determinación de la cuantía de la indemnización se calcula a partir del día en que se produjo la lesión y hasta que se decida el procedimiento de responsabilidad;

Si trasladamos las anteriores reglas a aquellos eventos en los que se producen daños ecológicos como consecuencia de la prestación o ejecución de actividades desplegadas por la Administración Pública (se acude nuevamente a las condiciones generales que operan en la materia), serían tres las hipótesis en las que dichos eventos pueden ser estudiados:

a) funcionamiento normal o anormal de los servicios públicos;

b) incumplimiento del deber de vigilancia o control ambiental: dicho evento ha sido rechazado por la jurisprudencia del TS español (sentencia 7 febrero 1998) en la medida en que se exige la demostración del nexo causal entre la actuación de la administración y el resultado dañoso producido, ya que el simple incumplimiento de los deberes de vigilancia o control (en materia de vertidos) no ofrece los elementos suficientes para determinar los factores o agentes contaminantes que han concurrido en la ocurrencia del daño, y que han llevado a la superación de los límites permisibles fijados legalmente;

c) ruptura de del equilibrio de las cargas públicas;

Sin embargo, la postulación de la responsabilidad de la Administración pública se le objeta que puede suponer la abdicación de competencias ambientales por parte de entidades públicas en la medida en que la imposición de cargas de reparación puede suponer la restricción del presupuesto destinado a cumplir con las obligaciones de control y de gestión de otras actividades, que quedarían exentas de control durante tiempo, lo que luego sería achacable también a la misma administración.

En todo caso, el establecimiento de la responsabilidad por daños ecológicos en el caso de la Administración pública sugiere una suerte de tensión entre el principio de legalidad y el principio de responsabilidad. No debe olvidarse, que los actos, las actividades y las obras realizadas por los poderes públicos se encuentran revestidos de la legalidad que les dota las normas administrativas y las competencias atribuidas (en cierto momento, se plantea que esto implica una presunción de carácter legal). Dicha tensión, surge a partir del momento en que se considera que la protección del ambiente se concibe como una función  de la Administración (que puede suponer la aplicación de medidas preventivas y de corrección) que puede contraponerse a otras funciones.

De igual manera, advierte la posible tensión entre la responsabilidad y el principio de legalidad cuando la actividad causante del daño ecológico ha estado amparada de una autorización o licencia. Para cierto sector de la doctrina, el hecho que la actividad este cubierta por un acto administrativo que lo avale no implica que quede exenta la responsabilidad que, en todo caso, puede se imputada. Caso contrario, es que la autorización o licencia haya sido expedida en contravención de las disposiciones y mínimos ambientales en cuyo caso se desestima la posibilidad de tensión alguna, ya que la actividad no esta dotada de legalidad alguna (en derecho francés cabe la posibilidad de imputar la responsabilidad, a pesar de existir una EIA o una autorización). Para otro sector de la doctrina, cuando la Administración interviene en materia ambiental por medio de licencias o autorizaciones no cabe imputar responsabilidad alguna, ya que en caso contrario se trataría de establecer que esta se convierte en asegurador universal de todo tipo de actividad que esta sujeta a este tipo de actos administrativos (asegurador de todos los riesgos del desarrollo).

4.4.2. Aproximación a la fundamentación de la responsabilidad por daños ecológicos.

Concluida la formulación de los criterios, condiciones e hipótesis con base en las cuales es posible construir la responsabilidad extracontractual por daños ecológicos de la Administración Pública, se requiere ahora determinar el o los fundamentos en los que se apoya la misma.

La Administración Pública, como pudo verse, en el ejercicio de sus funciones y actividades debe tener en cuenta como imperativo la protección del ambiente, lo que de cara a la responsabilidad extracontractual supone la consideración de criterios como los que a continuación se enuncian:

la existencia de un paradigma ambiental como límite de la actividad administrativa;

que en la valoración de los actos y en el desarrollo de las funciones de vigilancia y control debe atenderse a la relación asimétrica, de tal forma que se disponga de manera ordenada y racional de todos los recursos ambientales;

en caso de producirse un daño, debe comprenderse la existencia de un principio de atribución con base en la cual se imputan los costes ambientales que se generan de este;

la responsabilidad puede operar como último recursos, en la medida en que los instrumentos jurídicos – administrativos existentes (EIA, Autorización o licencias) cumplan con la vocación preventiva para los que han sido diseñados.

Además de los anteriores criterios, son varias las tesis en las que puede hallarse el fundamento causal, frente a los fenómenos de contaminación ambiental:

causalidad parcial: en virtud de la cual se imputa la responsabilidad por la parte del daño que cabe imputar a un determinado sujeto;

causalidad integral: que supone la aplicación del principio de solidaridad;

causalidad eficiente;

riesgo creado23.

De lo examinado, resulta que son varios los conceptos en los que puede fundarse la imputación de responsabilidad por daños ecológicos a la Administración Pública: en primer lugar, puede fundarse en aquel de interés general, dado que la naturaleza jurídica de la que es investida a la protección del ambiente se inscribe, precisamente, en la defensa de dicho interés. Esto, a su vez, plantea la necesidad de dotar de la dimensión ambiental al concepto de interés general, de tal forma que no quede su determinación sólo al arbitrio de la Administración Pública24.

4.4.3. La objetivación de la responsabilidad de la Administración pública por daños ecológicos.

La responsabilidad por daños ecológicos, desde el punto de vista de la imputación resulta ser compleja y difícil de encajar en las reglas ordinarias de la responsabilidad civil. Pese a esto, durante un buen tiempo se ha tratado de adecuar las especiales características del daño ecológico en el régimen de responsabilidad por culpa, lo que, como se ha visto, no termina por resultar adecuada. De ahí pues, que se propone de tender hacia la objetivación de la responsabilidad. En ese sentido, para cierto sector de la doctrina alemana <<…, cree que ello es necesario para evitar el desfase temporal que indefectiblemente se produce entre el momento de la aparición de nuevos riesgos y su expreso sometimiento a responsabilidad objetiva por parte del legislador,…>>25.

La responsabilidad objetiva de acuerdo con la concepción del derecho administrativo <<…, surge de una mera relación de causalidad entre el hecho lesivo y daño producido, directa porque el particular dañado podrá reclamar la indemnización correspondiente a la Administración con independencia de que exista culpa o negligencia de los agentes o funcionarios que causen el daño>>26.

Tal como se propone encuadrar a los daños ecológicos en el régimen de responsabilidad objetiva lleva a pensar que se trata en cierto modo de dar debida aplicación del principio de prevención, entendiendo que este supone para la Administración pública una carga social27, así como la exigencia de sintetizar o bien las actividades de esta, o de establecer la regulación relativa a la sintetización de todas las actividades contaminantes28. En el derecho comunitario europeo, el Libro Verde sobre la reparación de los daños ambientales, la Comisión Europea ha tenido la oportunidad de afirmar que la aplicación de la responsabilidad objetiva representa, a su vez, la del principio de la justicia distributiva.

No obstante, la afirmación de la responsabilidad objetiva por daños ecológicos puede entrar en tensión con la idea de la internalización de costes ambientales. Pese a esto, está claro que en relación con estos daños <<…, se objetiviza de facto esta responsabilidad, al vigorizarse la diligencia que se exige, ya que no basta el cumplimiento de las disposiciones legales y reglamentarias de índole administrativa>>29. Además, permite superar el fenómeno de la concurrencia de culpas, que en muchas ocasiones es complejo de estimar para el juez.

Ahora bien, conforme a lo que se viene expresando puede deducirse que en relación con la Administración pública, y de cara a los operadores privados, la responsabilidad objetiva que cabe imputarle por daños ecológicos puede sustentarse en la idea según la cual la licencia es el marco regulatorio, pero es en el fondo las obligaciones de interés público las que definen si está la actividad conforme o no, y si procede la responsabilidad, así como la anulación del acto administrativo correspondiente.

Teniendo en cuenta los anteriores supuestos, puede abordarse el estudio de la situación de la responsabilidad extracontractual de la Administración pública por daños ecológicos en el derecho colombiano.

5. El daño ecológico: fundamento básico de la responsabilidad extracontractual de la Administración Pública.

El trabajo de investigación que se viene exponiendo, se cierra con el breve estudio del daño ecológico como presupuesto básico para el establecimiento de la responsabilidad extracontractual de la Administración Pública. Es cierto, que por tratarse de un elemento sustancial queda por examinar a profundidad toda la cuestión en el trabajo de tesis doctoral donde debe abordarse la cuestión de su concepto, de sus características, de la determinación de la relación de causalidad y de los instrumentos de reparación de dicho daño. Por el momento, es interesante exponer las líneas generales por las que se orienta el debate de la cuestión del daño ecológico.

En principio, puede decirse que el daño ecológico es un concepto que debe articularse con el concepto de ambiente. Ss trata de conceptos interdependientes, siendo determinante la definición del ambiente para determinar la extensión de lo que puede entenderse como tal daño. Si esto es así, puede ensayarse como definición de daño ecológico, la siguiente: Daño o perjuicio ecológico, es todo aquello menoscabo o vulneración en la naturaleza, como un todo, en los recursos naturales, en concreto, en el paisaje, como expresión estética y sensorial de la naturaleza, en la vida, la salud o en los bienes de los seres humanos, que se produce como consecuencia de toda contaminación que supere los límites de asimilación y de nocividad que puede soportar cada uno de los anteriores elementos.

De la anterior definición son varias las consideraciones que se pueden hacer en relación con la pregunta ¿qué es el daño ecológico?: en primer lugar, no se hace distinción entre perjuicio ecológico y contaminación. Se trata por el contrario de integrar ambos conceptos en la misma definición. El perjuicio ecológico es la definición jurídica, social, política y económica del fenómeno material de la contaminación. Sin contaminación, no es posible deducir perjuicio ecológico alguno, en cambio no toda contaminación supone un perjuicio ecológico. Se trata, pues, de establecer una relación asimétrica, de tal forma que el supuesto fáctico constituido por la contaminación sea el eje sobre el que pivota la propia definición del perjuicio ecológico, e incluso sea determinante para el establecimiento de los límites de asimilación que son deducibles científicamente de la naturaleza o de los recursos naturales.

En cuanto a este último aspecto, debe decirse que para que haya una aproximación al supuesto fáctico de la contaminación que permita determinar la existencia o no del perjuicio ecológico, el jurista y la legislación debe atenerse a la ilustración científica y técnica. El problema desde el punto de vista jurídico radica en que en muchas ocasiones no es posible científica y técnicamente determinar el alcance de la contaminación y, en consecuencia, no se puede fijar la dimensión del perjuicio ecológico, lo que puede suponer que la reparación que proceda del mismo no pueda cubrir con carácter integral un daño que se conoce solamente de manera parcial. Para superar este escollo, se ha dado en crear la figura de los umbrales o límites permisibles (límites de asimilación) como herramientas a partir de las cuales sea posible establecer el perjuicio ecológico efectivamente causado. Además, de esta forma se impide que toda actividad quede condicionada por su carácter contaminante de tal forma que sólo lo tendrán aquellas que superen tales límites30.

Ahora bien, si resulta problemática la definición del perjuicio ecológico, lo es también su articulación en las diferentes hipótesis que operan en el ámbito jurídico de la responsabilidad extracontractual. La cuestión en este sentido, radica en determinar a qué perjuicio esta referida cada tesis, o hasta dónde puede cada una de estas aprehender el daño ecológico en su complejidad. De momento, las reglas de la responsabilidad civil se han encaminado al reconocimiento no propiamente del perjuicio ecológico como fundamento de imputación, sino como elemento instrumental para el establecimiento de los daños patrimoniales, bien sea en las personas o en los bienes. Incluso, puede decirse que más que el perjuicio ecológico, la doctrina y la jurisprudencia ius civilista hace referencia a la contaminación como supuesto fáctico en virtud del cual se producen aquellos daños, desestimándose la existencia del perjuicio ecológico como objeto de responsabilidad.

Esta claro, que la negación del perjuicio ecológico como resultado dañoso puede deberse a varios factores: en el fondo se trata de la defensa de un derecho que no es atribuible individualmente a las personas, lo cual no se corresponde con la naturaleza adjetiva y sustancial del régimen civil de responsabilidad; se sabe que es la naturaleza, y que son los recursos naturales, pero contrario a los daños patrimoniales (incluso a los extramatrimoniales), se desconoce el alcance de los perjuicios ecológicos, y como tal en muchos casos las reglas de reparación terminan por admitir la aplicación de dicha obligación de manera incompleta; la noción jurídico de perjuicio ha sido elaborada para aplicarse al hombre en su dimensión social, lo que impide extraer un juicio de valor adecuado cuando se pretende proyectar dicha dimensión a la cuestión ambiental, dado que el perjuicio ecológico puede no sólo comprender la esfera personal de un sujeto, sino elementos exógenos a él, e incluso reproducirse en las condiciones de vida de las colectividades tanto humanas, como de los seres vivos existentes.

Ahora bien, una vez definido el perjuicio ecológico será posible articular su reparación por medio de los instrumentos más adecuados teniendo en cuenta sus especiales características. Sin embargo, se advierte que la obligación de reparar dicho perjuicio no puede quedar limitada al establecimiento de instrumentos fundado en criterios financieros, ni económicos. Precisamente, esa es la perversión a la que se puede en la actualidad llegar con la aplicación del principio quien contamina, paga, dado que se trata de una herramienta pensada a partir de dichas variables, especialmente pensado para operar en correspondencia con la estructura de mercado existente y, con los modelos de  producción y de actividad empresarial que operan actualmente31. Por tales motivos, en opinión de la doctrina (y cada vez más aplicado en la jurisprudencia) el perjuicio ecológico puede tener como regla general la restauración de la naturaleza (del ecosistema), o en su defecto la restauración por equivalente y, como ultima ratio la indemnización pecuniaria.

Finalmente, ni la definición del perjuicio ecológico, ni el establecimiento de la correspondiente obligación de reparación pueden determinarse de manera inflexible, sino que deben obedecer a rasgos dinámicos tanto temporales, como espaciales, así como al progreso de la ciencia y de la técnica en la medida en que se dote de herramientas de producción que permitan alcanzar un equilibrio cada vez más sostenido con los procesos de la naturaleza, con los niveles de asimilación de los recursos naturales. En el fondo, la sociedad como sistema debe permitir aquellos fenómenos que son indefectibles en la interacción de las personas; mientras que debe establecerse como premisa básica en la interacción entre la sociedad y el sistema natural el equilibrio, o la sostenibilidad suficiente.

6. Resumen y conclusiones.

Son varias las cuestiones estudiadas que vale la pena recordar, así como las conclusiones que de las mismas puede extraerse, y que de manera breve pasan a señalarse:

a) La responsabilidad por daños ecológicos es una idea que en los sistemas jurídicos europeos ha sido tratada desde los años setenta, contrario a lo que sucede en el derecho latinoamericano donde a parte de casos esporádicos, no existe una jurisprudencia formada en la materia. Y como tal, su cabida se ha encontrado, en principio, en las reglas que rigen la responsabilidad civil, de ahí que a todos aquellos eventos contaminantes se les haya querido encuadrar en hipótesis tales como la de los problemas de vecindad (troubles du voisinage), abuso de derecho, responsabilidad por culpa y, responsabilidad derivada de la realización de actividades peligrosas.

b) De las anteriores hipótesis, son destacables varios aportes para la discusión: en cuanto a la teoría de los problemas de vecindad, puede decirse que su aporte más importante es el de ofrecer una dimensión ecológica del derecho de propiedad, tanto en su ejercicio, como en su concepción; mientras que, en el caso de la hipótesis de la responsabilidad por actividades peligrosas son dos los aportes que se pueden señalar: de una parte, la posibilidad de invocar o bien la objetivación de la responsabilidad, o bien la formulación de presunciones en todos aquellos eventos en los que se producen daños ecológicos como consecuencia del ejercicio de una de tales actividades; por otra, se destaca el aporte que se ofrece para la determinación de la relación de causalidad entre el ejercicio de una determinada actividad peligrosa y la ocurrencia de daños ecológicos: se trata, pues de fijar una serie de criterios o límites (se habla de los límites permisibles o de los umbrales de tolerancia) a los que se deben sujetar los operadores de tales actividades, por fuera de los cuales se considera configurada la responsabilidad en la medida en que los riesgos creados se conviertan con toda probabilidad en daños y perjuicios para la naturaleza, para los ciudadanos o sus bienes.

c) Ahora bien, en la actualidad existe la opinión (cada vez más convergente) según la cual no es posible que protección del ambiente quede simplemente limitada a la tutela de derecho civil que hasta el momento ha sido aplicada. Se hace necesario comprender que también es posible dispensar al ambiente de la tutela de derecho público, donde no sea sólo operativa una función coactiva, sino en la que prime la prevención como principio de actuación de la Administración de cara al control y gestión de las actividades de los particulares, como frente al ejercicio de sus propias competencias.

d) En ese sentido, puede decirse que la tutela de derecho público del ambiente encarnada en la función de protección del ambiente responde en su configuración a tres principios: precaución, prevención y participación. En cuanto al principio de precaución, somos de la opinión que es el ingrediente que debe acompañar a las competencias políticas de la Administración Pública, de tal forma que exista una convergencia en la fijación de todas ellas en torno a la cuestión de la protección del ambiente. Por su parte, el principio de prevención debe ser aquel que infunda toda la actividad administrativa de los criterios que son propios a la protección del ambiente, de tal forma que cada acto, cada concesión, o cada hecho administrativo responda no sólo a legalidad de la que debe estar dotado, sino a la legitimidad en materia ambiental. Se trata, pues no sólo de crear conciencia social, sino de formar conciencia en ele ejercicio de la función pública cuya dimensión inicial de interés general hoy en día se ha ampliado a intereses que superan el interés sólo de las sociedades y de los ciudadanos.

Y, como es la colectividad la que entra a desempeñar un papel básico en la protección del ambiente, el tercer principio de participación debe orientar las decisiones administrativas hacia la búsqueda de la legitimidad popular, al involucrarlos en la discusión de los proyectos y obras que puedan tener incidencia ambiental, de tal forma que no sólo se garantice el ejercicio del derecho al ambiente, sino que sea compatible con la necesidad de desarrollo a la que aspira toda sociedad.

e) Teniendo en cuenta lo anterior, puede afirmarse que la responsabilidad extracontractual de la Administración Pública por daños ecológicos debe convertirse en la respuesta a la necesaria exigencia que cabe hacerle a esta para que articule la aplicación de los anteriores principios en función del deber (constitucional o legal) de protección del ambiente, de tal manera que en caso de no respetarse sea la Administración la que garantice la reparación de los daños causados, sin perjuicio de la responsabilidad que cabe achacar a los operadores económicos, o a los particulares que en ejercicio de determinadas actividades, o en la prestación misma de servicios públicos deban sufragar las reparaciones cubiertas por aquella.

 

Notas
1 El profesor Luciano Parejo ha expresado en cierta oportunidad que si se trata de definir al ambiente, se inclina por adscribirlo a aquella de ecosistema.
2 En la doctrina francesa se suele encontrar, con frecuencia, la denominación bienes ambientales con la cual se identifican los recursos naturales que son objeto de regulación legal.
3 En la medida en que se considera a la Administración pública como el representante de de los ciudadanos, como titular de los bienes ambientales que son objeto de protección.
4 En la actualidad, existe toda una doctrina a cerca del concepto calidad vida, el cual se encuentra estrechamente vinculado al denominado derecho al desarrollo y los objetivos de desarrollo humano sustentable.
5 De acuerdo con lo establecido en el artículo 11 del Pacto, los <…, Estados Partes en el presente Convenio reconocen el derecho de todos a un Standard adecuado de vida para sus familias y ellos mismos>>, lo que luego es completado con lo establecido en el artículo 12.1, según el cual los <<…, Estados partes en el presente Pacto reconocen el derecho de toda persona al disfrute al más lato nivel posible de salud física y mental,. 2. Entre las medidas que deberán adoptar los Estados Partes en el Pacto a fin de asegurar la pelan efectividad de este derecho, figurarán las necesarias para…, b) El mejoramiento de todos sus aspectos de la higiene del trabajo y del medio ambiente>>. NACIONES UNIDAS. Pacto Internacional de los derechos económicos, sociales y culturales, New York, 1961. Se puede señalar también, que en el Protocolo adicional a la Convención Americana relativa a los derechos del hombre en relación con los derechos económicos, sociales y culturales, adoptada el San Salvador el 17 de noviembre de 1988 (y que aún no ha entrado en vigor al estar ratificada solamente por 5 Estados) se establece en el artículo 1º que los Estados partes se comprometen a adoptar las medidas necesarias, teniendo en cuenta tanto los sectores económicos, los recursos disponibles y el grado de desarrollo de cada uno, a <<…, asegurar el pleno ejercicio de los derechos reconocidos en el presente protocolo,…>>, entre los que cabe afirmar de acuerdo a tal protocolo el Derecho a un ambiente sano (artículo 11), según el cual <<1. Toda persona tiene el derecho a vivir en un ambiente sano y a beneficiarse de las infraestructuras colectivas esenciales. 2. Los Estados partes promoverán la protección, la preservación y el mejoramiento del ambiente>>. ORGANIZACIÓN DE ESTADOS AMERICANOS. Asamblea General. Protocolo adicional a la Convención Americana relativa a los derechos del hombre en relación con los derechos económicos, sociales y culturales. San Salvador, 17 de noviembre de 1988, Doc. OE/Ser.A/44 (SEPF).
6 Postulando al que se critica que <<…, no traduce más que imperfectamente la conjunción de lo ecológico y de lo sanitario>>. DUPUY, Pierre – Marie. «Le droit à la santé et la protection de l’environnement». /En/ Colloque de l’Academie de Droit International Le droit à la santé en tant que droit de l’homme. La Haye, Sijthoff, 1979, p.340-427.
7 NACIONES UNIDAS. COMISIÓN MUNDIAL DEL MEDIO AMBIENTE Y DEL DESARROLLO. Propuesta de trabajo Hacia un futuro mejor, 1986.
8 NACIONES UNIDAS. ASAMBLEA GENERAL. Declaración de la Conferencia de las Naciones Unidas, celebrada el 14 de diciembre de 1990. La anterior postura, ha sido reafirmada por la Comisión de Derechos Humanos, que en la Resolución 1990/41 expresó que <<…, un ambiente sano es una condición necesaria para la realización de los derechos humanos>>. NACIONES UNIDAS. COMISIÓN DE DERECHOS HUMANOS. Resolución 1990/40, de marzo 6 de 1990. De ahí también, que en la Charter of environmental rights obligations of individual, groups and organizations, adoptada en Ginebra en 1991, se haya refundido la fundamentalidad del ambiente como elemento del derecho a la salud y al bienestar, consolidándose la nueva dimensión de los derechos fundamentales que ya no sólo atienden a la esencia individual de las relaciones humanas, sino también alas condiciones externas en las que estas se desarrollan.
9 De acuerdo con este principio, el <<…, derecho al desarrollo debe ser realizado de tal forma que satisfaga equitativamente las necesidades relativas al desarrollo y al ambiente de las generaciones presentes y futuras>>.
10 De acuerdo con este principio, para <<…, alcanzar un desarrollo durable, la protección del ambiente debe hacer parte integrante de los procesos de desarrollo y no puede considerarse aisladamente>>.
11 NACIONES UNIDAS. CONSEJO ECONÓMICO Y SOCIAL. Proyecto de declaración sobre derechos del hombre y medio ambienta, presentado en 1994.
12 Según lo expresado en el informe, <<…, puede ser difícil negar que el derecho al ambiente exista. Este derecho es una parte integral del grupo de normas que han sido desarrolladas para proteger la dignidad humana y proteger y promover estos derechos… Consecuentemente, ocupa un lugar natural en la categoría de los derechos de tercera generación>>. NACIONES UNIDAS. COMISIÓN DE DERECHOS HUMANOS. COMISIÓN PARA LA PREVENCIÓN DE LA DISCRIMINACIÓN Y PROTECCIÓN DE LAS MINORÍAS. Informe del Relator Especial Fatma Zohra Ksentini Human rights and the environnement. Doc. E/CN.4/Sub.2/1194/9, de 6 de julio de 1994. Dicha postura, ha sido reafirmada en la jurisprudencia internacional en la sentencia del CIJ en el asunto Gabcíkovo Nagymaros (Hungría c. Eslovaquia) donde se consideró que la protección del ambientes es <<…, condición sine qua non de numerosos derechos tales como el derecho a la salud y a la vida misma,…>>.
13 UNIÓN EUROPEA. CONSEJO DE LAS COMUNIDADES EUROPEAS. Carta de los derechos fundamentales de la Unión Europea. Adoptada en la Convención del Consejo de Niza, celebrada en Niza, 7 a 9 de diciembre de 2000.
14 De acuerdo con el artículo primero de la propuesta una <<…, persona no puede, en las continuas modificaciones desfavorables de las condiciones naturales de la vida, ser lesionada o amenazada de una forma inadmisible en su salud o atentar de una forma inadmisible su bienestar. Un atentado al bienestar puede, por tanto, considerarse como admisible si este es necesario para el mantenimiento o desarrollo de las bases económicas de la colectividad y si no existe otros medios que permitan evitar ese atentado>>. JACQUÉ, Jean – Paul. «La protection du droit à l’environnement au niveau européen ou régional». /En/ KROMAREK, Pascale (ed). Environnement et droit de l’homme, Paris, UNESCO, p.19 ss.
15 En muchas ocasiones, se encuentra que tanto el juez como el legislador adoptan posturas en las que operan con primacía los principios económicos con los cuales se pretende reducir el espectro contaminante de una determinada actividad, pero sin que se impongan criterios ambientales en los que debe orientarse la misma dado su alto coste financiero. Lo anterior, ha supuesto el replanteamiento de los instrumentos de gestión ambiental dado su marcado fundamento económico, limitándose las medidas preventivas de la contaminación ambiental.
16 Sin embargo, debe advertirse que esta situación parece superarse en la actualidad, en la medida en que se considera que toda actividad económica o productiva puede ser objeto de responsabilidad por la contaminación que se desprenda de la misma.
17 En Argentina, por ejemplo, en el Anteproyecto de ley sobre daños al ambiente se estableció una fórmula de participación pública en las decisiones de la Administración pública que puedan afectar al ambiente de su comunidad cuando se prescribe que quedan legitimadas las personas para invocar la acción de prevención, teniendo el <<…, derecho a solicitar, de la autoridad judicial competente, en caso de peligro cierto de daño al ambiente, la adopción de medidas cautelares capaces de evitarlo o la anulación del acto administrativo que puede originar dicho daño. En tal caso el juez, si lo estima útil, puede convocar a los interesados para que proponga modos alternativos para llevar a cabo sus proyectos o actividades en el marco del desarrollo sostenible>>. ARGENTINA. Anteproyecto de ley sobre daños al ambiente. /En/ [Internet: http://www.sejus.jus.gov.ar/dano-ambiente.htm; (Consultado 20/12/2002)].
18 COMUNIDADES EUROPEAS. CONSEJO DE LAS COMUNIDADES EUROPEAS. Directiva 85/337/CEE del Consejo, de 27 de junio de 1985, “relativa a la evaluación de las repercusiones de determinados proyectos públicos y privados sobre el medio ambiente”. /En/ Diario Oficial de las Comunidades Europeas L – 175, de 5 de julio de 1985.
19 En dicha consideración se expresa que la <<…, prevención y la reparación, en la medida de lo posible, de los daños medioambientales contribuye a la realización de los objetivos y principios de la política de medio ambiente de la Comunidad establecida en el Tratado>>.
20 El anexo III se refiere a las siguientes actividades: 1. La explotación de instalaciones sujetas a un permiso de conformidad de acuerdo con lo establecido en la Directiva 96/61/CE del Consejo, relativa a la prevención y control integrados de la contaminación; 2. Las actividades de gestión de residuos, como la recogida, el transporte, la recuperación y la eliminación de residuos y residuos peligrosos, así como la supervisión de tales actividades y la gestión posterior al cierre de los vertederos que estén sujetas a permiso o registro,…; 3. Todos los vertidos en aguas interiores superficiales sujetas a autorización previa; 4. Todos los vertidos en las aguas subterráneas sujetas a autorización previa; 5. El vertido o la inyección de contaminantes en aguas superficiales o subterráneas sujetas a permiso, autorización o registro conforme a lo establecido en la Directiva 2000/60; 6. La captación y represamiento de aguas; 7. La fabricación, utilización, almacenamiento transformación, embotellado, liberación en el medio ambiente, y transporte in situ de: a) sustancias peligrosas, b) los preparados peligrosos, c) los productos fitosanitarios, d)los biocidas; 8. El transporte por carretera, por ferrocarril, por vías fluviales, marítimas o aéreas de mercancías peligrosas o contaminantes; 9. La explotación de actividades industriales que generan contaminantes atmosféricos; 10. Toda utilización confinada, incluido el transporte, de microorganismos modificados genéticamente; 11. Toda liberación intencional en el medio ambiente, transporte y comercialización de organismos modificados genéticamente, y; 12. El traslado transfronterizo de residuos.
21 Se hace referencia aquí a los convenios señalados en el Anexo IV de la Directiva. Se trata de los siguientes: <<…, a) Convenio internacional de 27 de noviembre de 1992 sobre Responsabilidad Civil Nacida de Daños Debidos a la Contaminación por Hidrocarburos; b) Convenio internacional de 27 de noviembre de 1992 de Constitución de un Fondo Internacional de Indemnización de Daños Debidos a la Contaminación por Hidrocarburos; c) Convenio Internacional de 23 de marzo de 2001 sobre Responsabilidad Civil Nacida de Daños debidos a Contaminación por Hidrocarburos para Combustible de los Buques; d) Convenio Internacional de 3 de mayo de 1996 sobre Responsabilidad e Indemnización de Daños en Relación con el Transporte Marítimo de Sustancias Nocivas y Potencialmente Peligrosas; e) Convenio de 10 de octubre de 1989 sobre Responsabilidad Civil por Daños Causados Durante el Transporte de Mercancías Peligrosas por Carretera, por Ferrocarril y por Vías Navegables>>.
22 En el derecho español, la jurisprudencia desde los años setenta ha decidido asuntos en los que pese a no ser el ambiente objeto de protección directa, si lo fue indirectamente. Por ejemplo: daños producidos por las inundaciones del arroyo Butarque (se demandó la indemnización de las cosechas destruidas en el terreno de un determinado propietario).
23 El problema para encuadrar los fenómenos de contaminación en alguno de los anteriores fundamentos resulta del carácter cumulativo, y en ciertas ocasiones difuso, del daño ecológico.
24 Aunque existan resistencias doctrinales en relación con este porque puede tratarse de retirar la dimensión extrajurídica que existe tras los objetivos del derecho al ambiente.
25 ESTEVE PARDO, José. Técnica, riesgo y derecho. Tratamiento del riesgo tecnológico en el derecho ambiental. 1ª ed, Barcelona, Ariel, 1999, cita no.285, p.167. Ya en los años sesenta, cierta doctrina italiana <<…, sostuvo la necesidad de extender la responsabilidad objetiva a toda actividad empresarial;  en general, a toda actividad mínimamente peligrosa que presentara las notas de continuidad y/o organización>>. TRIMARCHI, Pietro. “Rischio e responsabilità oggettiva”. /En/ MIR PUIGPELAT, Oriol. La responsabilidad patrimonial de la administración. Hacia un nuevo sistema. 1ª ed. Madrid, Civitas, 2002, cita no. 277, p.166 – 167.
26 En Alemania, Forsthoff considera <<…, necesario ampliar el alcance de la responsabilidad objetiva de la Administración de su país, siguiendo el ejemplo de la doctrina del Consejo de Estado francés. La responsabilidad objetiva, sin embargo,…, debe estar sometida a límites estrictos, seguros y controlables, que eviten el desbordamiento de las reclamaciones de indemnización. Ello exige que la responsabilidad objetiva nazca sólo cuando la Administración cree una situación de peligro individual y extraordinaria (eine individuelle und auBergewöhnliche Gefahrenlage), un riesgo especial, incrementado (besondere, heroote Gefahr) que supere netamente los riesgos normales a que todos se encuentran expuestos; y que el daño (que tenga una cierta entidad,…) sufrido por la víctima sea consecuencia inmediata de la realización de dicho peligro,…>>. MIR PUIGPELAT, Oriol. La responsabilidad patrimonial de la administración. Hacia un nuevo sistema., ob., cit., p.166, 179 y 180.
27 La responsabilidad objetiva, también, puede convertirse en un buen mecanismo de reducción del coste social en la medida en que la carga de reparar el daño se distribuye entre el conglomerado. Se afirma, por tanto, la socialización del riesgo que opera no sólo con la aplicación de la responsabilidad objetiva, sino que conjuntamente se complementa con la constitución de un seguro civil por medio del cual se garantice el reparto de la reparación del daño causado entre toda la comunidad.
28 Para Richard Posner, si bien <<…, la responsabilidad estricta, es decir, la responsabilidad objetiva, alienta los cambios de nivel de la actividad en los lesionadores potenciales pero los desalienta en las víctimas potenciales, mientras que la responsabilidad por negligencia alienta los cambios de nivel en las víctimas potenciales pero los desalienta en los lesionadores potenciales>>. POSNER, Richard. El análisis económico del derecho. 4ª ed. México, Fondo de Cultura Económica, 1998, p.170. (Traducción de Eduardo L. Suárez).
29 CABANILLAS SÁNCHEZ, Antonio. “La responsabilidad por inmisiones y daños ambientales: el problema de la relación de causalidad”. /En/ Revista de Derecho Ambiental, No. 15, p.33.
30 Los científicos han demostrado, por el momento, que toda actividad comporta un contenido contaminante en su desarrollo. Pero, sólo aquellas actividades de las que se genere o libere mayor carga de energía, de desechos o que exijan un uso superior de recursos al asimilable por la naturaleza podrá considerarse potencialmente contaminante. Lo que no esta demostrado es la proporción en la que la interacción de diferentes actividades afecta la carga generada por un determinado agente, porque a pesar de existir mediciones puntuales no es suficiente ya que del fenómeno puede participar la propia naturaleza al generar una contaminación pasiva que puede generar procesos de transformación de la energía desechada que o bien reduce los efectos de la contaminación, o en el peor de los casos incrementar la curva de contaminación poniendo aumentando el riesgo y la materialización de perjuicios ecológicos.
31 No se trata de una critica despiadada contra el principio quien contamina, paga, simplemente se trata de compartir las voces que advierte de la creciente preocupación que se cierne a propósito de su aplicación, dado que en lugar constituirse en herramienta preventiva, puede tornarse en el peor de los casos en elemento contable de la actividad productiva.

Informações Sobre o Autor

Andrés Mauricio Briceño Chaves

Abogado
Diploma de Estudios Avanzados en Derecho Ambiental
Doctorado en Derecho: Programa General
Universidad Carlos III de Madrid/España


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