O artigo trata da responsabilidade civil das instituições financeiras pelo protesto indevido de duplicatas simuladas. Aborda inicialmente aspectos da responsabilidade civil dos bancos, defendendo a teoria da responsabilidade sem culpa, aplicável de modo geral às instituições financeiras pela aplicação do Código de Defesa do Consumidor. Conceitua duplicata e analisa o fenômeno de títulos que não correspondem a efetiva compra e venda de mercadorias ou prestação de serviços, com a única finalidade de realização de desconto bancário. Defende a responsabilidade civil das instituições financeiras pelos danos materiais e morais advindos do protesto de duplicatas simuladas, tanto com base na responsabilidade civil subjetiva quanto objetiva. Finaliza exemplificando o tratamento da matéria pelo Tribunal de Alçada do Estado do Paraná, e afirmando a necessidade da aplicação do princípio da indenização mais completa possível em favor da vítima de protesto indevido.
INTRODUÇÃO: NOTAS SOBRE A RESPONSABILIDADE CIVIL DAS INSTITUIÇÕES FINANCEIRAS
As instituições financeiras, em especial os bancos, exercem notável influência na sociedade capitalista, seja pela acumulação de riquezas (ativos financeiros), seja pela multiplicidade de serviços prestados à coletividade. Os bancos dominam a vida cotidiana, diz Maria Helena Diniz, para quem essas empresas de mobilização do crédito, recebendo em depósito capitais de terceiros e realizando empréstimos, ditam regras e exercem enorme poder. [1]
Para Mário da Silva Pereira, “o banco penetra e domina a vida quotidiana. Não há classe social ou categoria econômica que possa dispensá-lo. Pobres e ricos a ele se dirigem, recolhendo as suas economias ou levantando capitais”. [2]
Dentre muitos importantes temas da responsabilidade civil moderna, destaca-se a responsabilidade das instituições financeiras, dada a diversidade de situações ensejadoras de danos advindos de atividades bancárias em geral.
Visando o princípio de proteção das vítimas de atos ilícitos, o direito nacional vem delineando os contornos da responsabilidade civil das instituições financeiras, com ênfase para a responsabilidade civil dos bancos.
Tal responsabilidade firmou-se, de início, no elemento subjetivo da conduta, a culpabilidade. Assim, “partindo do conceito básico de culpa, enunciado de maneira muito positiva, o banco responde para com seus clientes, por qualquer ato culposo na execução dos números contratos ligados à atividade bancária”. [3]
Mas hoje, ao largo da noção de culpa, a obrigação civil de reparação de danos causados por instituições financeiras funda-se na responsabilidade sem culpa, lastreada na idéia de “risco profissional”, como explica Antonio Chaves :
No direito brasileiro, a tendência doutrinária e jurisprudencial, inspirada na legislação específica, é no sentido da responsabilidade civil do banqueiro com base no risco profissional. Foi precursor dessa tese, no Brasil, Odilon de Andrade que, em parecer, RF 89/714, invocou as lições de Vivante […] e vários julgados nacionais. Embora a posição tradicional do nosso direito fundamentasse a responsabilidade na culpa, a atual jurisprudência, inclusive do Supremo Tribunal Federal, reconheceu que o banqueiro deve responder pelos danos que causa, em virtude do risco que assumiu profissionalmente […] Sendo impossível ao cliente conhecer a vida interna da instituição financeira, justifica-se que esta responda objetivamente pelos danos que causa, com base na teoria da culpa de serviço. [4]
Assim, tratando-se de responsabilidade civil das instituições financeiras, antes da culpa exsurge a idéia do risco profissional (espécie de responsabilidade sem culpa), idônea a impor aos estabelecimentos bancários a obrigação de reparar danos, sem a necessidade de haver prova de culpabilidade do agente.
A lição de Maria Helena Diniz, fundada em Arnoldo Wald, esclarece :
Podemos afirmar, baseados nas lições de Arnoldo Wald, que nas relações entre banco e seus clientes há forte tendência de se reconhecer um regime próprio de responsabilidade civil do banqueiro fundada na idéia de risco profissional (RF 89/714), ante a necessidade de tratar o banqueiro de modo mais rígido e severo, apreciando-se com maior rigor o seu comportamento e sua eventual culpa, não só por ter conhecimentos mais especializados ou técnicos bem maiores do que os do cliente, que, geralmente, é um leigo, desconhecendo, portanto, os mecanismos bancários, mas também pelas circunstâncias de usar recursos financeiros alheios e pelo poder econômico do banco, que lhe possibilita impor sua vontade a outrem, mediante contratos de adesão e possibilidade de inclusão de cláusula de não-indenizar. [5]
A responsabilidade civil subjetiva assenta-se na noção de culpabilidade, pregando a teoria clássica ser responsável pela reparação de danos causados quem age com intenção (dolo), de maneira imprudente, negligente ou com imperícia (culpa em sentido estrito).
A responsabilidade civil objetiva independe da existência ou da prova da culpa, imputando-se ao agente o dever de indenizar pela simples constatação do dano e do liame de causalidade.
Na responsabilidade objetiva, anota Silvio Rodrigues, “a atitude culposa ou dolosa do agente causador do dano é de menor relevância, pois, desde que exista relação de causalidade entre o dano experimentado pela vítima e o ato do agente, surge o dever de indenizar, quer tenha este último agido ou não culposamente”. [6]
Como visto, a teoria objetiva tem lastro na noção de risco, pela qual quem, exercendo alguma atividade, cria riscos de danos para terceiros, fica obrigado a repará-los mesmo sem ter contribuído culposamente para o evento danoso.
Miguel Maria de Serpa Lopes assinala haver duas vertentes do risco:
Essas teorias objetivistas são divididas em duas modalidades: 1ª) teoria do risco-criado; 2ª) teoria do risco-proveito. Façamo-lhes a respectiva síntese. 1º) Risco-proveito. É a corrente fundada no princípio – ubi emolumentum ibi onus. Consideram os seus partidários nada haver de mais justo do que aquele que obtém o proveito de uma empresa, o patrão, se onerar com a obrigação de indenizar os que forem vítimas de acidentes durante o trabalho. O patrão, ao celebrar o contrato de trabalho, pode já incluir nas suas estimativas a provável responsabilidade por qualquer acidente que o seu operário possa sofrer, durante as horas de serviço. Trata-se de uma concepção já hoje considerada e prevista pelo Direito positivo. 2º) Risco-criado. Mais larga é a concepção do risco criado que tem uma amplitude maior que a do risco-proveito. Ela compreende a reparação de todos os fatos prejudiciais decorrentes de uma atividade exercida em proveito do causador do dano. Pelo próprio fato de agir, o homem frui todas as vantagens de sua atividade, criando riscos de prejuízos para os outros de que resulta o justo ônus dos encargos.” [7]
A responsabilidade civil objetiva há muito tem lugar no direito nacional, como vê-se do pioneiro Decreto nº 2.681/1912, disciplinando a responsabilidade civil por acidentes ferroviários; ou como exemplifica a Lei nº 6.367/1976, sobre acidentes do trabalho; ou ainda o Decreto-lei nº 32/1966, instituindo o Código Brasileiro do Ar; ou a Lei nº 6.453/1977, dispondo sobre a responsabilidade civil por danos nucleares; ou também a Lei nº 6.939/1991, tratando da responsabilidade civil por danos ambientais.
Com o Código de Defesa do Consumidor (CDC), a Lei nº 8.078/1990, foi fortalecida a idéia pela qual o dever de indenizar imponha-se independente de averiguação do elemento subjetivo da culpabilidade, protegendo-se o consumidor por danos decorrentes das relações de consumo.
O CDC prevê responsabilidade do fornecedor de serviços, independentemente da existência de culpa, pela reparação de danos causados aos consumidores por defeitos relativos a produtos ou a prestação de serviços (artigo 12 e ss., especialmente artigo 14).
James Marins, estudando a responsabilidade objetiva no CDC, escreve:
Não há convincente sistema legal de tutela do consumidor sem que enseje célere, completa e efetiva reparação aos danos – morais ou patrimoniais – sofridos pela vítima. Neste aspecto, assume extrema relevância a opção do legislador pelo modelo jurídico de responsabilidade civil a que estará sujeito o fornecedor no âmbito das relações de consumo, operando alterações, até mesmo substanciais, no direito positivo de modo a adequar a norma à irregressível força de novos fatos, criando novo Direito. A intangibilidade do primado da culpa queda-se ante a necessidade social de efetiva reparação aos danos oriundos dos acidentes de consumo. A consagrada fórmula ‘pas de responsabilité sans faute’ – que carrega consigo decantadas inspirações morais – cede ante a sólidos conceitos modernos de distribuição de justiça. [8]
Em face do imenso e crescente número de relações de consumo havidas hodiernamente, pode-se afirmar, à luz das normas de proteção dos consumidores, estar o sistema de responsabilidade civil brasileira transformando-se de preponderantemente subjetivo para predominantemente objetivo.
Mesmo diante dessa realidade, assinale-se a relevância da responsabilidade subjetiva no contexto jurídico nacional, mesmo em relações de consumo, pois o § 4º do artigo 14 do CDC estabelece dever a responsabilidade pessoal dos profissionais liberais ser apurada mediante a verificação de culpa.
Em uma palavra, decorrendo o dano de vínculo de consumo, e estando as partes enquadradas nos conceitos legais de consumidor e fornecedor de serviços (artigos 2º e 3º do CDC), impõe-se a responsabilidade ao causador do dano, independentemente da verificação de culpa.
Aplicando-se as disposições do CDC aos contratos bancários em geral, afirma-se ser a responsabilidade civil das instituições financeiras objetiva, isto é, ocorrendo dano oriundo de qualquer atividade bancária, o dever de indenizar deve ser imposto independente de haver prova de culpa da instituição.
Assim, no processo judicial visando a reparação de danos causados por instituições financeiras, a vítima estará isenta do encargo de provar a culpabilidade do agente, beneficiando-se ainda de outros princípios processuais deferidos aos consumidores, como a inversão do ônus da prova e da facilitação do acesso ao Poder Judiciário.
Muitas são as situações nas quais evidencia-se a responsabilidade civil dos bancos, bastando ver a rica jurisprudência dos tribunais nacionais. Por exemplo, respondem as instituições financeiras pela inscrição e/ou manutenção indevida de nome de cliente em órgãos de proteção ao crédito (SPC’s e Serasa), pela devolução indevida de cheques e pelo protesto indevido de títulos de crédito.
Quanto ao protesto indevido de títulos, duas situações podem ser destacadas: o protesto indevido de título já pago e o protesto de duplicatas simuladas, objeto desta pesquisa.
Este artigo visa a demonstração da responsabilidade civil das instituições financeiras pelo protesto de duplicatas simuladas. Para tanto, inicia tratando da duplicata simulada no direito brasileiro e da operação bancária de desconto de duplicatas.
Em seguida, cuida-se do protesto das duplicatas simuladas e refuta-se o principal argumento das instituições financeiras para o envio a protesto de duplicatas simuladas.
Depois, o artigo aborda aspectos da responsabilidade civil das instituições pelo protesto, abordando a existência de culpa na atitude dos bancos, mas fundamentando o dever de reparar na responsabilidade sem culpa.
Enfim, a jurisprudência do Tribunal de Alçada do Paraná exemplifica o tratamento da matéria pelos sodalícios nacionais.
A DUPLICATA SIMULADA NO DIREITO BRASILEIRO
A Lei nº 5.474/1968 (LD), regulamenta a existência, a emissão e a circulação da duplicata mercantil, estabelecendo o “princípio da causalidade”, pelo qual só pode ser emitida duplicata fundada em contrato de compra e venda mercantil ou contrato de prestação de serviços. Mais ainda, exige a efetiva entrega das mercadorias e a real prestação dos serviços. Afastada de tais pressupostos, a emissão de duplicata é considerada ilegal, caracterizando ato ilícito civil e criminal.
Denomina-se duplicata simulada (chamada“duplicata fria”), o título emitido sem existir contrato de compra e venda mercantil ou de prestação de serviços. É ainda duplicata simulada a emitida com base em contrato, mas sem a efetiva entrega das mercadorias ou prestação dos serviços.
A emissão de duplicata simulada enseja ilícito civil e é considerado crime pelo artigo 172 do Código Penal : “expedir ou aceitar duplicata que não corresponda, juntamente com a fatura respectiva, a uma venda efetiva de bens ou a uma real prestação de serviço”, sujeitando o infrator a pena de “detenção, de um a cinco anos, e multa equivalente a vinte por cento sobre o valor da duplicata”.
A prática de emissão de duplicatas sem causa tem sido comum no Brasil. Comerciantes lançam mão do expediente para obtenção de crédito bancário, em especial mediante a operação de “desconto bancário”, pela qual alguém recebe do banco certa importância, transferindo à instituição financeira título(s) de crédito de terceiro(s).
Verifica-se com relativa freqüência no território nacional a emissão de duplicatas simuladas por pessoas físicas e jurídicas, sem lastro em real e efetivo contrato de compra e venda de mercadorias ou de prestação de serviços. Os títulos são emitidos contra outras pessoas (naturais ou jurídicas), as quais, em verdade, nada devem ao suposto credor.
Há casos nos quais o saque das duplicatas simuladas conta com a conivência de quem é apontado como sacado. Às vezes o sacado até participa do delito, apondo aceite em títulos “frios”. Nesta perspectiva, o sacado (apontado devedor) age como co-autor do ato ilícito, e não terá direito a reclamar pelos efeitos nocivos do protesto decorrente de falta de pagamento da duplicata.
No entanto, é muito mais comum a emissão de duplicatas simuladas contra pessoas que jamais negociaram com o comerciante sacador das duplicatas e que jamais concordariam com tal procedimento. Na maior parte dos casos, os sacados (imputados devedores) sequer sabem da existência das cártulas.
Não raro os sacados só tomam conhecimento da “dívida” decorrente de duplicatas simuladas ao receberem avisos de cobrança de instituições financeiras, ou mesmo ao ocorrer apontamentos a protesto.
É comum haver a indicação de endereço falso como sendo o do pretenso devedor (sacado), dificultando sobremaneira a tomada de ciência sobre a emissão de duplicatas mercantis simuladas.
Nessas situações, o apontado devedor (sacado), vítima de ato ilícito, fica impedido até de pedir a tutela jurisdicional do Estado, visando a sustação do protesto, pois é comum não receber qualquer aviso para pagamento dos títulos e, portanto, sequer tomar conhecimento do ilícito contra si perpetrado.
Obviamente a indicação de endereço falso atende aos interesses do sacador, pois acaso o sacado fique privado de saber da emissão de duplicatas e de eventuais protestos, diminuem as chances de questionamento sobre a validade dos títulos.
Ao não receber pessoalmente intimação do apontamento, ocorrerá intimação por editais publicados em jornais, sendo bastando difícil a vítima tomar conhecimento do iminente protesto mediante leitura de seções de periódicos encarregadas de publicar tais editais.
Em geral quem emite duplicatas simuladas é bem sucedido no intento, especialmente considerando ser o único objetivo do saque desses títulos o desconto bancário, operação financeira na maior parte das vezes concretizada.
Como conseqüência, o comerciante inescrupuloso acaba obtendo crédito bancário face às duplicatas “frias” descontadas em instituições financeiras, e o sacado, o qual muitas vezes sequer sabe do ocorrido, é vitimado por protesto indevido de título em afronta ao direito nacional.
O CONTRATO BANCÁRIO DE DESCONTO DE DUPLICATAS
Desconto bancário, na lição de Fran Martins, é “o contrato pelo qual uma pessoa recebe do banco determinada importância, para isso transferindo ao mesmo um título de crédito de terceiros”. [9]
Tratando-se de duplicatas simuladas, o sacador (emitente) dos títulos utiliza-os para receber do banco, antecipadamente, os valores ali constantes, mediante o pagamento de juros e tarifas bancárias.
O conceito de Márcia Regina Frigeri também é pertinente, esclarecendo tratar-se de contrato pelo qual um banco, “deduzindo juros e despesas, empresta a outra parte a importância equivalente, em regra, ao crédito ainda não exigível que o cliente possui com terceiro”. Na hipótese de o terceiro (sacado) não pagar o título, quem o enviou a desconto ficará “obrigado a restituir ao banco a importância dele recebida por antecipação, o que se dá por intermédio do reembolso”. [10]
Relevante observar a circunstância de a operação bancária de desconto de títulos gerar receitas para as instituições financeiras, consistentes na cobrança de juros e tarifas bancárias. Logo, as casas bancárias visam o lucro com os contratos de desconto de duplicatas, o qual se verifica na maioria das vezes.
Nesses contratos de desconto, acaso o sacado-devedor não pague a duplicata, fica a instituição autorizada a cobrar o título do próprio emitente, por simples débito em conta-corrente bancária.
É da essência do contrato de desconto de duplicatas haver endosso dos títulos em prol da instituição financeira, podendo o endosso ser endosso pleno ou endosso caução.
O endosso pleno transfere do endossante ao endossatário todos os direitos inerentes ao título. O endosso caução implica igualmente em transferência de direitos, os quais serão exercidos acaso não haja cumprimento de obrigação por parte do cliente (devedor, endossante). Há ainda o endosso mandato, deferindo à instituiçao tão só os poderes para cobrar o título do devedor.
O endosso mandato é a modalidade praticada quando o título é entregue ao banco para cobrança simples, enquanto o endosso caução e o endosso pleno são praticados quando se realizam contratos de desconto ou outros envolvendo mútuo.
O PROTESTO E SUAS CONSEQÜÊNCIAS
Realizada a operação de desconto bancário de duplicatas simuladas, o banco em geral emite avisos àquele que é apontado como devedor, para que, no vencimento dos títulos, pague-os diretamente à instituição financeira.
Se o endereço indicado pelo emitente das duplicatas estiver correto, o apontado devedor dos títulos tomará conhecimento da operação realizada, ocasião na qual poderá manifestar ao banco a inexistência de negócio jurídico legitimador do saque das cártulas.
Mas se o endereço aposto nas duplicatas for falso, a vítima, o apontado “devedor”, ficará impossibilitada de agir, pois, em geral, sequer saberá sobre a existência daquela operação.
De regra as instituições financeiras enviam as pseudo-duplicatas a protesto, ocasião na qual os cartórios também devem notificar o sacado para efetivar o pagamento, no prazo de lei, sob pena de ser lavrado o protesto.
Do mesmo modo, ao receber a comunicação do cartório, poderá o imputado devedor pedir ao Judiciário a sustação do protesto, discutindo depois a existência da dívida.
Nada obstante, é freqüente ver-se duplicatas simuladas levadas a protesto e de fato protestadas, pois na maioria das vezes a intimação do devedor para pagamento é realizada por edital, impossibilitando ou dificultando o manejo de ação judicial visando a evitar o protesto.
Lavrado o protesto, podem ocorrer: a) danos patrimoniais, abrangendo tanto prejuízos emergentes quanto lucros cessantes; b) danos extrapatrimoniais, consubstanciados em ofensa à honra objetiva, ao nome e à credibilidade da pessoa (natural ou jurídica) protestada.
Se a vítima depender de crédito para exercer atividades profissionais, como ocorre com maior intensidade no exercício do comércio, por certo sofrerá restrições no convívio social e econômico.
De regra são os próprios bancos os destinatários das informações restritivas geradas por protestos. As instituições financeiras, sabendo da existência de qualquer restrição, tomam imediatas atitudes para restringir a realização de negócios com quem tem títulos protestados.
A existência de protestos enquanto informação restritiva é levada em alta conta pelas casas bancárias. Os clientes protestados experimentam toda sorte de retaliações em contratações bancárias, como a impossibilidade de contrair mútuos ou, até mesmo, retirar talões de cheques.
O quadro pode ainda agravar-se, pois o abalo de crédito atingirá igualmente negócios a prazo com fornecedores de bens e de serviços. A existência de títulos protestados estremece a confiabilidade dos imputados devedores.
E ao largo dos danos patrimoniais, destacam-se os danos extrapatrimoniais pela ofensa a direitos de personalidade como o nome, a honra e a credibilidade da pessoa contra a qual lavrou-se o protesto.
A ALEGAÇÃO DE NECESSIDADE DO PROTESTO PARA EXERCÍCIO DE DIREITO DE REGRESSO CONTRA AVALISTAS E ENDOSSANTES
As instituições financeiras costumam justificar o protesto de duplicatas simuladas sob a alegação de ser o ato de protesto necessário para o resguardo de seu direito de regresso contra os endossantes e avalistas.
A alegação dos bancos para o protesto de duplicatas objeto de desconto, mesmo sem causa, passa pelo § 4º do artigo 13 da LD, segundo o qual “o portador que não tirar o protesto da duplicata, em forma regular e dentro do prazo de 30 (trinta) dias, contado da data de seu vencimento, perderá o direito de regresso contra os endossantes e respectivos avalistas”.
Assim, com lastro em equivocada hermenêutica da norma, as instituições bancárias buscam legitimar o envio a protesto de duplicatas simuladas, ao argumento da necessidade do protesto para o resguardo do direito de regresso contra endossantes e avalistas.
A alegação funda-se em vetusta jurisprudência do Supremo Tribunal Federal (STF), em especial pelo Recurso Extraordinário nº 97.571-3, assim ementado:
Recurso extraordinário. Duplicata. Protesto. Descontado o título, o estabelecimento bancário levou-o a protesto, por falta de pagamento. Não pode ser condenado a pagar perdas e danos em virtude do protesto. De acordo com o art. 13, § 4º, da Lei 5.474/68, o portador que não tirar o protesto da duplicata em forma regular e dentro do prazo de 30 dias, contados da data do seu vencimento, perderá o direito de regresso contra os endossantes e respectivos avalistas. O banco, ao mandar a protesto a duplicata, exerce um direito (o de protestar o título), como condição para a conservação de um outro (o de regresso). Não pode ficar sujeito a indenizar eventuais prejuízos sofridos pela ora autora com o protesto, porque não constitui ato ilícito o que é praticado no exercício regular de um direito (CC brasileiro, artigo 160, I). Dissídio pretoriano não demonstrado. Recurso extraordinário não conhecido. [11]
Mas paulatinamente tal ponto de vista foi sendo transformado, havendo evolução jurisprudencial, predominando hoje nos tribunais pátrios a idéia de ampla responsabilização dos bancos pelo protesto indevido de duplicatas simuladas.
Com efeito, tal se justifica na medida em que não é necessário o protesto de quem é imputado como devedor do título para resguardar-se o direito de regresso contra endossantes e avalistas, pois as obrigações geradas pelo endosso e pelo aval são autônomas em relação à obrigação hipoteticamente existente entre sacado e sacador.
Destaque-se o equívoco da decisão do STF, antes referida, pois o § 4º do artigo 13 da LD não exige protesto contra quem é apontado devedor na duplicata. Note-se pretender a lei a proteção dos interesses do endossatário contra endossantes e eventuais avalistas. A norma não faz qualquer menção ao pretenso devedor, o sacado.
Em tal contexto, protesto legítimo seria o extraído só contra endossantes e avalistas, jamais em desfavor de quem é vítima de protesto ilegal e abusivo.
A propósito, a lição de Sérgio Cavalieri Filho :
No caso de protesto de título, há quem entenda agir o banco no exercício regular de direito mesmo tendo ciência da nulidade do título ou da falsidade da assinatura do suposto devedor. Sustenta-se que, uma vez transferido por endosso, o título fica purificado, adquirindo autonomia, não podendo o suposto sacado (ou emitente) exercer contra o endossatário defesa fundada no negócio jurídico subjacente, isto é, não pode alegar a inexistência da causa debendi, nem a sua nulidade. Data venia, por mais que se prestigie ficções jurídicas, não é possível chegar ao ponto de se admitir que um crime se transforme em ato lícito gerador de obrigações destituídas de causa legítima. Com efeito, a duplicata fria ou simulada tal como a promissória cuja assinatura do emitente é falsa constituem crimes, ilícitos penais, não lhes sendo possível aplicar as regras do Direito Cartular. Título falso não existe como título, existe como fato penalmente típico e ilícito, em cujo campo deve ser encontrada a solução. [12]
Logo, ao receberem duplicatas simuladas em operações bancárias e enviando-as a protesto, as instituições financeiras são solidariamente responsáveis pelos danos sofridos pelo sacado (o indigitado devedor), sendo destituída de fundamento a alegação de protesto necessário.
O PROTESTO INDEVIDO E A RESPONSABILIDADE CIVIL
A responsabilidade civil das instituições financeiras pelo protesto indevido de duplicatas simuladas dá-se pela presença do elemento culpa, pois, ao receberem duplicatas em desconto sem averiguar a legalidade da emissão, as instituições são negligentes, e ao encaminharem os títulos a protesto, agem com manifesta imprudência. Logo, a responsabilidade civil aquiliana seria perfeitamente cabível ao caso, pois o elemento culpa exsurge límpido.
Nada obstante, a responsabilidade civil dos bancos encontra amparo nas disposições da Lei 8.078/1990, o Código de Defesa do Consumidor (CDC). Como é sabido, a responsabilidade civil no Direito do Consumidor impõe-se, de regra, sem a necessidade de investigação de culpa, denominada responsabilidade civil objetiva.
Restará evidenciada a possibilidade de a vítima de um protesto indevido ser considerada consumidor para fins de responsabilidade civil, impondo-se a responsabilidade independente de prova de culpa do causador do dano.
SOBRE A RESPONSABILIDADE SUBJETIVA
A responsabilidade civil das instituições financeiras pode-se evidenciar, primeiro, em perspectiva subjetiva, pois recebem duplicatas simuladas em desconto sem tomar as mínimas cautelas, em especial quanto à verificação da origem dos títulos. De regra os bancos recebem duplicatas simuladas sem confirmar a legalidade da emissão, incidindo em duas modalidades de culpa: negligência e imprudência.
Vê-se a negligência pelo fato de os bancos não adotarem cuidados no ato de recebimento das duplicatas, indispensáveis tratando-se de desconto entre casas bancárias e sacadores de duplicatas simuladas.
É negligente a instituição que deixa de confirmar a existência de contrato de compra e venda de mercadorias ou de prestação de serviços entre sacador e sacado, com a entrega de mercadorias e efetiva prestação dos serviços.
A imprudência, cujos contornos são bem delineados por De Plácido e Silva,[13] decorre da imprevisão do agente em relação às conseqüências de seu ato ou ação, quando devia ou podia prevê-los. No caso, o fato de os bancos enviarem a protesto duplicatas simuladas sem a prévia confirmação de sua origem, caracteriza a imprudência, igualmente evidenciando culpa.
Como ilustra Cavalieri :
Na verdade, se o banco não tem condições de averiguar a realidade do negócio que deu causa ao título, deve, pelo menos, nas operações de desconto, ter a máxima cautela e só fazê-las com empresas idôneas. O que não é possível é querer repassar os riscos do seu negócio para terceiros que, além da boa-fé, nenhum negócio fizeram com o falsário. A nossa jurisprudência, segundo essa trilha de princípios, é firme no sentido de responsabilizar os bancos por danos, inclusive morais, decorrentes do protesto indevido, mesmo depois de cientificados da falsidade do título. O estabelecimento bancário que assim procede assume o risco de sua imprudência e negligência e deve arcar com as suas conseqüências. [14]
Conclui-se, então, ser a culpa o primeiro fundamento para responsabilizar as instituições financeiras pelo protesto indevido de duplicatas simuladas, sendo pertinente a regra geral de responsabilidade subjetiva insculpida no artigo 186 do Código Civil brasileiro (CCB), segundo a qual “aquele que, por ação ou omissão voluntária, negligência ou imprudência, violar direito e causar dano a outrem, ainda que exclusivamente moral, comete ato ilícito”, sendo certa a obrigação de reparar, decorrente, com fulcro no artigo 927 da mesma lei.
SOBRE A RESPONSABILIDADE OBJETIVA
Ao largo da notória culpa das instituições financeiras pelo envio a protesto de duplicatas simuladas, assinale-se a possibilidade de aplicação da regra segundo a qual a responsabilidade civil, em se tratando de relações de consumo, é objetiva, isto é, independe da verificação da culpa.
O artigo 14 do CDC determina ao fornecedor de serviços responsabilidade “independentemente da existência de culpa, pela reparação dos danos causados a consumidores por defeitos relativos à prestação dos serviços, bem como por informações insuficientes ou inadequadas sobre sua fruição e riscos”.
O terceiro, o imputado devedor da duplicata simulada, não negociou com a instituição financeira responsável pelo protesto, e de regra tampouco fez qualquer negócio com quem emitiu ilegalmente a duplicata.
Na relação de consumo consubstanciada no contrato de desconto de títulos, são partes contratantes a empresa emitente das duplicatas e a instituição financeira receptora dos títulos para desconto.
Em princípio o sacado, isto é, o imputado devedor das duplicatas simuladas não seria propriamente parte na relação tutelada pelo CDC, sendo terceiro estranho à relação gerada entre emitente das duplicatas e instituição bancária.
Mas aplica-se ao caso o artigo 17 do CDC, segundo o qual, “para os efeitos desta Seção, equiparam-se aos consumidores todas as vítimas do evento”, sendo inegável ser o sacado a maior vítima do ilícito perpetrado por quem emite duplicatas simuladas.
O artigo 17 do CDC integra a Seção intitulada da responsabilidade pelo fato do produto e do serviço, na qual há importantes regras de responsabilidade civil, sempre visando a tutela dos consumidores.
Comentando a norma legal referida, escreve Zelmo Denari : “com bastante freqüência, os danos causados por vícios de qualidade dos bens ou dos serviços não afetam somente o consumidor, mas terceiros, estranhos à relação jurídica de consumo”. [15]
Tal ocorre no protesto indevido de duplicatas simuladas. O sacado, isto é, quem é apontado devedor nos títulos, mesmo não integrando a relação jurídica de consumo entre sacadora e banco (contrato de desconto bancário), é vítima dos danos decorrentes do protesto, merecendo a proteção concedida ao consumidor por equiparação.
Como vítima do evento, o consumidor por equiparação é protegido com a regra da responsabilidade objetiva prevista no artigo 14 do CDC, impondo-se à instituição financeira promotora do protesto de duplicatas simuladas a responsabilidade civil independente da averiguação ou prova de conduta culposa.
A JURISPRUDÊNCIA DO TRIBUNAL DE ALÇADA DO PARANÁ – TAPR
Sobre o tema, a jurisprudência do TAPR é firme em responsabilizar instituições financeiras solidariamente com sacadores de duplicatas simuladas, em casos de protesto (tentado ou consumado) de títulos “frios”.
Veja-se Apelação Cível (AC) nº 78.465-4, na qual o tribunal afirmou responsabilidade concorrente de quem sacou as duplicatas simuladas e do banco que as recebeu em caução :
Duplicata – Endosso caução – Título dado em garantia ao Banco, devido a financiamento concedido ao endossante e servindo sua cobrança para liquidação total ou parcial de dívida-cambial, porém, que não corresponde a nenhuma transação real – Protesto desnecessário e requerido sem as devidas cautelas e/ou com abuso de direito – Responsabilidade civil concorrente do sacador da duplicata ‘fria’ e do Banco que a recebeu em caução. [16]
Outro exemplo é a AC nº 95.613-4, tendo o TAPR qualificado de culposa a conduta de instituições financeiras receptoras de duplicatas simuladas para desconto :
Duplicata sem aceite. Título emitido sem causa. O contrato previa que as cártulas oferecidas em endosso-caução deveriam estar aceitas. O banco apelante recebeu o título mesmo sem aceite, o que configura ato de negligência. Título encaminhado a protesto sem necessidade. O direito de regresso do endossatário independe de protesto. Responsabilidade civil do sacador da duplicata e do banco que a recebeu em caução. [17]
Ainda digna de nota a AC nº 88.825-3 :
Duplicata – Endosso-caução – Título dado em garantia ao Banco, devido a empréstimo concedido ao endossante e servindo sua cobrança para liquidação total ou parcial da dívida cambial, porém, que não corresponde a nenhuma transação real – Protesto desnecessário e requerido sem as devidas cautelas e/ou com abuso de direito – Responsabilidade civil concorrente do sacador da duplicata ‘fria’ e do Banco que a recebeu em caução. [18]
Verifica-se, então, trilhar o Tribunal de Alçada do Estado do Paraná o caminho da ampla responsabilidade civil dos bancos pelo protesto indevido de duplicatas simuladas, sendo firme sua jurisprudência para impor o dever de indenizar não só ao emitente das duplicatas mas também aos estabelecimentos de crédito que realizam operações de desconto e enviam a protesto tais títulos.
CONCLUSÃO
Do exposto, conclui-se pela responsabilidade civil das instituições financeiras por danos decorrentes do protesto indevido de duplicatas simuladas. O princípio da causalidade das duplicatas impõe a emissão de duplicata mercantil só com lastro na existência de contrato de compra e venda de mercadorias ou de prestação de serviços. Além da existência do negócio, exige-se a efetiva entrega de mercadorias ou a prestação de serviços. Só então a emissão de duplicata será considerada legítima.
Tratando-se de contratos bancários, as instituições deveriam confirmar a legalidade da emissão de duplicatas mercantis, em especial quando não há aceite, pois é o aceite que aperfeiçoa a relação jurídica de natureza cambial.
O recebimento de duplicatas mercantis em contratos bancários sem a prova da efetiva existência de contrato de compra e venda de mercadorias ou prestação de serviços, caracteriza omissão das casas bancárias: a negligência.
Evidencia-se ainda culpa pela atitude imprudente do envio a protesto de duplicatas simuladas, sem a tomada das cautelas necessárias à averiguação da origem dos títulos.
A par da responsabilidade aquiliana, afirma-se ser a responsabilidade civil, em tais casos, independente da prova de culpa (objetiva), dada a hermenêutica dos artigos 14 e 17 do CDC.
De qualquer sorte, as instituições são responsáveis solidários (com o emitente) pela reparação dos danos causados a terceiros, isto é, quem for indicado como devedor em duplicata sem causa.
A responsabilidade civil abrange tanto os danos patrimoniais (danos emergentes e lucros cessantes) quanto os danos extrapatrimoniais.
Quanto a danos materiais, cabe à vítima provar quais foram os prejuízos financeiros sofridos em razão do protesto indevido de duplicatas simuladas. Para além dos danos emergentes, destaque-se a possibilidade de retração de negócios e frustração de ganhos enquanto houver restrições financeiras geradas por protestos indevidos, ensejando a ocorrência de lucros cessantes.
Os danos extrapatrimoniais (chamados danos morais) devem ser reparados por arbitramento do magistrado, sendo dupla a finalidade da reparação: atribuir à vítima uma compensação pelos danos experimentados e punir exemplarmente o causador do ato ilícito.
Logo, fixando o montante da reparação pelos danos extrapatrimoniais, caberá ao juiz dosar o valor em face das circunstâncias peculiares de cada caso, com destaque para a situação econômica dos responsáveis pelo ilícito, a fim de que se atenda amplamente ao aspecto punitivo que a reparação assume na atualidade.
É necessária, enfim, uma tutela ampla dos interesses da vítima, devendo a indenização ser a mais completa possível, impondo-se o dever de reparar tanto ao emitente da duplicata simulada quanto à casa bancária que encaminhou a cártula a protesto.
Informações Sobre o Autor
Flori Antonio Tasca
Professor Titular na Faculdade Mater Dei.
Coordenador do Núcleo de Pesquisas Jurídicas Mater Dei.
Mestre em Direito Privado e Doutor em Direito das Relações Sociais pela Universidade Federal do Paraná.
Advogado no Estado do Paraná.
