Sindicância e processo administrativo disciplinar

No início do período colonial, o governo português,
para estimular o povoamento, o cultivo e exploração das terras brasileiras,
utilizou-se do instituto das sesmarias, atribuindo aos donatários grandes
extensões territoriais, mas não submeteu os povoamentos existentes ao controle
dos donatários, sendo naqueles estabelecido governo local relativamente
“autônomo”, dirigido por um chefe municipal ou procurador e por um conselho ou
câmara, composto por habitantes locais, ao qual incumbia
as questões “judiciais”, em procedimento semelhante ao adotado, à época, em
Portugal.

Com o início do desenvolvimento da colônia brasileira,
foi estabelecida a função jurisdicional no Brasil, com a instituição, em meados
do século XVI, de um corpo judicial composto de juízes ordinários, com
jurisdição municipal ou “de nomeação régia” (juiz-de-fora),
e, a partir de 1609, dos tribunais de apelação. Nessa época, de um modo ainda
rudimentar, existia no Brasil colonial unidade de jurisdição, posto que as
decisões administrativas eram passíveis de submissão
ao crivo do Poder Judiciário.

Com a reforma decorrente da Lei de 22 de dezembro de
1761, o Marquês de Pombal instituiu os primórdios do que posteriormente veria a ser denominado de processo administrativo, mediante
procedimentos da Administração em revisar e julgar os seus próprios atos,
contudo, após a Declaração de Independência e influenciado pelas profundas
mudanças políticas e institucionais ocorridas no mundo decorrentes do
liberalismo provocado pela revolução francesa, o Imperador D. Pedro I
extinguiu, em 1827, todos os órgãos responsáveis por processos administrativos,
tendo-os recriado tão somente em 1831.

Mas em 1841, influenciado pelo recém criado
contencioso administrativo francês, o Imperador, mais que simplesmente manter a
existência do contencioso administrativo, estabeleceu no Brasil a dualidade de
jurisdição, instituindo o contencioso administrativo para todas as causas
relacionadas com a atuação do Poder Executivo.

Em 1859, foi atribuída força de sentença judicial às decisões
do contencioso administrativo, posto que somente poderiam
estas ser anuladas pelo Conselho de Estado, em sistema similar ao previsto na
Lei Francesa n.º 16, de 24/05/1870 que estabelecia que “As funções judiciárias
são distintas e permanecerão separadas das funções administrativas. Não poderão
os juízes, sob pena de prevaricação, perturbar, de qualquer maneira, as
atividades dos corpos administrativos.”

Mas como, no sistema geral do
contencioso administrativo brasileiro, não havia coordenação e uniformidade, e
devido também ao fato de o Conselho de Estado não exercer suas funções com
independência e hegemonia, o contencioso administrativo distanciou-se tanto do
paradigma francês que Visconde do Uruguay chegou a
afirmar que, à exceção do contencioso do Ministério da Fazenda, no mais, era
“um verdadeiro caos”.

Com a deposição do Imperador em 1889 e sob a franca
inspiração da democracia norte-americana, foi promulgada, em 24 de fevereiro de
1891, a
“Constituição da República dos Estados Unidos do Brazil”,
a qual consagrou o regime republicano e federativo bem como a separação dos
poderes. Neste momento afastou-se o Brasil do sistema
de justiça francesa, adotando-se o sistema de jurisdição única, competindo ao
Poder Judiciário inclusive as situações anteriormente atribuídas ao contencioso
administrativo, à semelhança do que fora feito no sistema norte-americano,
quando da promulgação da 5ª Emenda, em 1878, que estabeleceu o due process of
law.

Apesar de o contencioso administrativo ter continuado
a existir no direito brasileiro, foram-lhe retiradas as suas funções
jurisdicionais e viu-se este, a partir de então, atribuído tão somente de
funções de controle interno da administração, mas, por falta de organização e
sistematização, continuou havendo grande sobreposição de procedimentos e
repetição de fases processuais entre este e o processo judicial.

Em 1969,  por força dos  artigos 110 e 111 da Constituição de 1969, in litteris, institucionalizou-se a coexistência do processo
administrativo disciplinar com o processo judicial.

“Art. 110. Os litígios decorrentes das relações de trabalho dos
servidores com a União, inclusive as autarquias e as empresas públicas
federais, qualquer que seja o seu regime jurídico, processar-se-ão e
julgar-se-ão perante os juízes federais, devendo ser interposto recurso, se
couber, para o Tribunal Federal de Recursos.

Art. 111.
A lei poderá
criar contencioso administrativo e atribuir-lhe competência para o julgamento
das causas mencionadas no artigo anterior.”

Todavia, quando da promulgação da Emenda
Constitucional n.º 7, de 13/04/77, que alterou o §4º
do artigo 153 da Constituição de 1969, dando-lhes a redação abaixo transcrita,
foi restabelecia, ainda que de forma limitada, a dualidade jurisdicional, ao
prever-se que o Poder Judiciário somente poderia ser acionado após serem
exauridas as instâncias administrativas

“§4º A lei não poderá excluir da apreciação do Poder
Judiciário qualquer lesão de direito individual. O ingresso em juízo poderá ser
condicionado a que se exauram previamente as vias
administrativas, desde que não exigida garantia de instância, nem ultrapassado
o prazo de cento de oitenta dias para a decisão sobre o pedido.”

Mas em 1988, quando da promulgação da Carta Magna ora
em vigor, retornou o instituto do contencioso administrativo a mero
procedimento de controle interno da Administração, extinguindo-se a necessidade
de sua existência prévia para ingresso em juízo, e, visando extinguir os abusos
por vezes ocorrentes nos órgãos contenciosos administrativos, explicitou o direito,
já pré-existente, à ampla defesa no processo administrativo.

Por conseguinte, resta hoje o contencioso
administrativo restrito a questões específicas, especialmente no âmbito
tributário, bem como no âmbito funcional da Administração Pública em relação
aos seus servidores.

No âmbito funcional, o direito brasileiro atual prevê
a figura do processo administrativo disciplinar como competente para apurar e
punir faltas praticadas pelos servidores públicos,
sem, contudo, retirar ao Poder Judiciário o controle jurisdicional sobre essas
questões. Entretanto, tem sido freqüentemente confundido o processo
administrativo disciplinar com a figura da sindicância, utilizando-se a
Administração desta para aplicar punições, quando somente por meio daquele
poderiam estas ser aplicadas.

Processo administrativo disciplinar não se confunde
com sindicância, posto que aquele, segundo lecionava o saudoso Prof. Hely Lopes Meirelles, “é o meio de apuração e punição de
faltas graves dos servidores públicos e demais pessoas sujeitas ao regime
funcional de determinados estabelecimentos da Administração”, e enquanto  sindicância, segundo
o mesmo ensinador, “é o meio sumário de elucidação de
irregularidades no serviço para subseqüente instauração de processo e punição
ao infrator,… e não tem base para punição, equiparável ao inquérito policial
em relação à ação penal. É o verdadeiro inquérito administrativo que precede o
processo administrativo disciplinar.”

Por diversas vezes foram as Cortes Judiciais
brasileiras chamadas a se manifestar sobre a matéria, tendo, como nas Ementas
abaixo transcritas, traduzido de forma cristalina a essência da sindicância e a
distinção desta em relação ao processo administrativo disciplinar.

“EMENTA: CONSTITUCIONAL. ADMINISTRATIVO. Funcionário. Demissão. Procedimento
administrativo. Cerceamento de defesa. Lei 8.112/90, art. 132, XIII e art.
117, IX.

I – Sindicância e procedimento administrativo
disciplinar: distinção, certo que aquele é, de regra, medida preparatória deste
(Lei 8.112/90, artigos 143, 145, 154)”

(STF
Pleno, ac. un., MS n.º
21635-PE, Rel. Min. Carlos Velloso, CJ 20/04/95)”

“EMENTA: Constitucional e Administrativo
– Militar – Exclusão a bem da Disciplina – Ausência de procedimento
administrativo – Devido processo legal – Aplicação dos princípios do
contraditório e da ampla defesa aos litigantes, em procedimento disciplinar
militar – Art. 5º, LV, da CF/88 – Nulidade do ato administrativo.

(TRF 1ª Região, 2ª turma, Apelação Cível n.º 100069731, Rel. Juíza Assusete
Magalhães, DJ 11/03/94)”

A sindicância possui natureza, não processual, mas de
procedimento investigativo, similar ao inquérito policial, configurando-se como
mecanismo de elucidação de irregularidades no serviço, podendo transcorrer com
informalidade e sem ciência ao investigado, nesse sentido transcreve-se a
fundamentação dada pelo ilustre Ministro José Delgado, ao julgar o Agravo de
Instrumento n.º 275892/RJ.

“O inquérito administrativo… constitui mera fase
investigatória, assim denominada por sinonímia à expressão sindicância administrativa,
que precede ao processo administrativo e que tem por fito apurar a ocorrência de fato ilícito que, uma vez provada a sua
materialidade e autoria, propiciarão a instauração deste último, onde se
demonstrará a culpabilidade dos indiciados.

Em nada difere do inquérito policial previsto no
Código de Processo Penal, tendo o mesmo caráter inquisitório, não constituindo
constrangimento ilegal a sua instauração contra qualquer cidadão.

…O inquérito administrativo precede o processo
administrativo disciplinar, tal como o inquérito policial antecede à ação
penal.

…O contraditório só se instalará após a instauração
do processo administrativo, instruído com o que se apurar no inquérito
administrativo.

…Dispensa defesa do sindicato e publicidade seu procedimento
por se tratar de simples expediente de verificação de irregularidade e não de
base para punição, equiparável ao inquérito policial em relação à ação penal. É
o verdadeiro inquérito administrativo que precede o processo administrativo
disciplinar.

Simples investigação de fatos e da eventual
responsabilidade pela sua prática, caso ilícitos, inexistindo
acusação no sentido formal não autorizam o contraditório, sob pena de
tornar a apuração de qualquer fato inviável, com a instauração de contraditório
quando, sequer, exista um indiciado.”

Portanto, a sindicância é mero procedimento
investigativo, sendo incabível a apresentação de defesa, visto que somente pode
haver defesa após a formalização de acusação, e esta
somente se formaliza quando da instauração do processo administrativo
disciplinar, sendo afrontante ao direito brasileiro a
utilização da Sindicância como procedimento sumário para aplicação de
penalidades, mesmo de menor monta, como costuma fazer a Administração Pública
no Brasil.

 

BIBLIOGRAFIA:

MEIRELLES,
Hely Lopes, “Direito Administrativo Brasileiro”,
Malheiros Editores, São Paulo, 1996.

Visconde
do Uruguay, “Ensaio sobre o Direito Administrativo”, vol I, 1862, p. 120.

 


 

Informações Sobre o Autor

 

Dênerson Dias Rosa

 

Consultor Tributário, ex-Auditor Fiscal da Secretaria da Fazenda do Estado de Goiás e sócio da Dênerson Rosa & Associados Consultoria Tributária.

 


 

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