O Descumprimento Das Finalidades do Direito Penal no Brasil: A pena de morte como consequência da dupla penalização do preso no cumprimento das penas privativas de liberdade (reclusão e detenção) no Sistema Penitenciário Brasileiro

THE DEATH OF PENALTY PURPOSES IN BRAZIL: The death penalty as consequence of the prisoner’s double penalty in serving the prison sentences in the Brazilian Penitentiary System (custodial and detention).

 

Rhuan Rhadan Rosário Rocha – Pós-Graduado em Gestão Pública pela Faculdade Unyleya, Bacharel em Administração (Faculdade Fortium/2012) e Direito (Faculdades Intregradas ICESP – FACICESP/2018).  E-mail: [email protected]

 

Resumo: A sociedade ao longo de sua história se propõem a questionar sobre as aplicações de medidas punitivas, seus resultados práticos e consequências fáticas. Dispondo ao longo de sua existência o Direito Penal como último recurso a se utilizar para restaurar a paz e a segurança do grupo social. Assim sendo, o Estado Brasileiro, detentor do jus puniendi, aplica medidas corretivas que deveriam prescrever, mesmo que em tese, a existência de tratamento digno e humano, que propicie a intimidação, correção e puna proporcionalmente o apenado. Contudo, com um Sistema Penitenciário Brasileiro com déficit de mais de 200 mil vagas, com taxa de aprisionamento de 157%, com reincidência de até 80%, sendo a taxa de mortalidade de 13,6 para grupo de até 10 mil presos, esse sistema, segue falindo ao insucesso. O preso posto sobre um sistema ineficiente, medidas psicopedagógicos que se provam, pelas estatísticas, em declínio, e o reconhecimento de necessários reajustes no mecanismo carcerário. De modo que puna, corrija e seja para a sociedade exemplo para que não haja novos delinquências. Observa-se que há o descumprimento das finalidades penais, no Brasil, e se admita a pena de morte (social ou física), como extensão das sentenças criminais, o que admitiria a dupla penalização dos presos no cumprimento das penas privativas de liberdade (reclusão e detenção). Para tanto, adotou-se o método a pesquisa bibliográfica, com descritivo-exploratório, com dados tratados qualitativamente e quantitativamente, a partir de informações fomentadas por publicações e estudos científicos e relatórios afetos ao tema.

Palavras-Chave: Direito Penal. Sistema Penitenciário Brasileiro. Penas Privativas de Liberdade. Reclusão e Detenção. Finalidade do Direito Penal

 

Abstract: Society throughout its history proposes to question about the applications of punitive measures, its practical results and emphatic consequences. Throughout its existence Criminal Law has been used as a last resort to be used to restore the peace and security of the social group. Thus, the Brazilian State, holder of the jus puniendi, applies corrective measures that should prescribe, even if in theory, the existence of a dignified and humane treatment, which causes intimidation, correction and punishment proportionately the grieving. However, with a Brazilian Penitentiary System with a deficit of more than 200,000 places, with a prison rate of 157%, with a recidivism of up to 80%, with a mortality rate of 13.6 for a group of up to 10,000 prisoners. , continues to fail and fail. The prisoner placed on an inefficient system, psycho-pedagogical measures that prove, by statistics, in decline, and the recognition of necessary adjustments in the prison mechanism. So punish, correct and be for example society so that there are no new delinquencies. It is observed that there is a non-compliance with criminal purposes in Brazil, and the death penalty (social or physical) is allowed, as an extension of criminal sentences, which would allow double imprisonment of prisoners in detention and detention). In order to do so, the method was applied to bibliographical research, with descriptive-exploratory, with data treated qualitatively and quantitatively, based on information fomented by publications and scientific studies and reports related to the subject.

Keywords: Criminal Law. Brazilian Penitentiary System. Privative Punishment of Freedom. Imprisonment and Detention. Purpose of criminal law.

 

Sumário: Introdução. 1. A Construção do Direito de Punir. 2. As Penas Privativas de Liberdades e suas Finalidades. 2.1 As Teorias das Penas. 2.1.1 As Teorias Absolutas. 2.1.2 As Teorias Relativas ou Preventivas. 2.1.3 Teorias Mistas e a Tríade da Função da Pena. 3. A Pena de Morte no Sistema Brasileiro. 4. O Sistema Carcerário Brasileiro. 4.1 A Dupla Penalização dos Presos no Cumprimento das Penas Privativas de Liberdade (Reclusão e Detenção) no Sistema Penitenciário Brasileiro. 5. A Morte e Cumprimento das Penas Privativas. 5.1 A Pena de Morte nas Prisões. Considerações Finais. Referencial bibliográfico.

 

INTRODUÇÃO

A humanidade em sua história nos instiga a discutir sobre as relações sociais, e consequentemente os seus desvios morais, comportamento antiéticos ou atípicos que por vezes requerem a aplicação de medidas direcionadas a restaurar a paz e segurança. Assim, essas medidas ganham bojo punitivo, não apenas a título de vingança como na antiguidade, mas se valoriza o discurso acerca da dignidade da pessoa humana, vislumbrando que em determinado momento haverá a reinserção do delinquente ao amago social, restabelecendo a estrutura jurídico-social vilipendiada.

Nesse diapasão, o Brasil se intenta em administrar o elevado número de presos, em seus estabelecimentos prisionais, e lidar com déficit de vagas. Há argumentos que as consequências dos altos índices ocupacionais decorrem de fatores sociais, morais e outros que estariam vinculados ao criminoso, as suas escolhas, as políticas sócio-educacionais e inclusive o próprio sistema carcerário.

Assim, o presente estudo se intenciona em dispor criticamente as finalidades do direito penal brasileiro, em específico, a admissão da dupla penalização do preso no Sistema Penitenciário Brasileiro, que cumpri as penas privativas de liberdade (reclusão e detenção), prevista nos artigos 33 a 42 do Código Penal Brasileiro de 1940.

Propondo, por fim, uma análise crítica da possível aplicação da pena de morte como extensão da sentença criminal, havendo claro despeito ao discriminado no artigo 5º, inciso XLVII, alínea “a” da Constituição da República Federativa do Brasil de 1988, no qual não se admite essa pena, salvo em casos de guerra declarada. Fazendo oportuno discutir a morte social, mistanásia, e física do preso posto ao regime de encarceramento.

Para tanto faz-se necessário uma análise sobre o direito penal brasileiro posto em pratica, e a construção de valores socais sobre a aplicação penal, reforçando a figura do Estado como detentor do jus puniendi e responsável pela condução de políticas preventivas, repreensivas e restaurativas.

Espera-se que a temática proposta e sistematizada, possa ser insumo construtivo, para o autor e para o meio acadêmico, a fim de proporcionar ao leitor a formação de suas próprias conclusões e instigar outros estudos correlatos.

Em linhas gerais, o descumprimento das finalidades desejadas pelo direito penal no Estado Brasileiro, aplica a pena disposta do Código Penal Brasileiro e em suas leis específicas, conforme o caso, mas advertidamente não cumpre com as garantias fundamentais que deveria prover ao preso, seja por não dispor de condições diversas para fomentar a manutenção de todo o sistema, bem como proteger a sua integridade física e moral, enquanto se está sob sua tutela.

Isso, diante das condições do sistema carcerário brasileiro, pelo número de hospedes, bem como pela ineficiência em cumprir com as funções das penais, o Estado aplica ou condiciona ao indivíduo a um ambiente insípido à vida, resultado em uma morte social ou física. O que se faz evidenciar pela taxa de reincidência, constantes assassinatos em massa, doenças, rebeliões e guerras entre facções, que se fazem noticiadas.

Observa-se que a ressocialização e a retribuição, se fazem ineficientes, a punição do indivíduo que delique é o único resultado frutífero do sistema. Minimamente a prisão deve ofertar condições de vida diga no cárcere, o que não se sobressalta pelas diversas entidades e instituições, bem como nos relatórios que são emitidos por diversos órgãos que acompanham o sistema carcerário, apontando principalmente a superlotação, as fugas e os assassinatos em massa, onde a vida é ceifada, e se emerge a discussão sobre a ineficiente execução das finalidades do direito penal.

Em linhas gerais, o presente trabalho se angaria em analisar as funções sociais do direito penal brasileiro; estudar as finalidades do direito penal brasileiro e a possível aplicação da pena de morte (social e física) nas penas restritivas de liberdades; explorar os dados do sistema carcerário brasileiro e verificar as finalidades das sanções criminais, bem como a aplicação prática da dupla penalização do preso.

Para alcance do proposto, será adotado como metodologia a pesquisa bibliográfica e documental que permitirá a análise de uma gama de fenômenos, a partir de publicações científicas livros, periódicos, impressos e virtuais.

Ainda, acrescentar-se-á os dados do Cadastro Nacional de Inspeções nos Estabelecimentos Penais, do Conselho Nacional de Justiça, do Ministério da Justiça e Segurança Pública, do Conselho Nacional do Ministério Público e de outras fontes fidedignas, que fomentarão o presente estudo.

O estudo se constitui no uso do método descritivo-exploratório onde é objetivada a discrição de um fenômeno ou situação, seus problemas, comparando com os dados encontrados, avaliando-o e criticando-o de posse do contexto em que os fatos estão inseridos. Havendo o tratamento dos dados e relatórios de modo qualitativo e quantitativo, tabulados e discutidos.

Convém apontar, que não é de intenção esgotar a matéria, pois, há pontos em específicos que foram adicionados a fim de acrescer a discussão, e que devem em tempo ser objeto de outros estudos.

Por ora, deve o Estado, buscar alternativas penais, a corrigir os desvios e devolver à sociedade a segurança da qual necessita, além de coibir preventivamente ações que firam a integridade humana. Pautando pela manutenção do disposto pela Constituinte. Por fim, concluiu-se que não se cumpre a tríade da finalidade penal, apontando apenas a existência do caráter punitivo.

Ademais, no cumprimento penal o Estado não tem condições técnicas e operacionais de prover recursos indispensáveis a manutenção da vida, não consegue devolver o indivíduo a sociedade, mata-o humanamente, corrompe-o e o modifica. O cárcere passa a ser um centro de transformação social, extirpa sua existência, e por vezes encerra sua vida. Não se pode voltar a ser indivíduo social, o preso quando cumpre a pena, não regressa a sociedade.

 

  1. A CONSTRUÇÃO DO DIREITO DE PUNIR

Na discussão dos fins da pena ou na teoria geral aplicada ao direito penal, reforça-se, academicamente, que o direito penal é o “ultima ratio” (o último recurso), sendo que no instante em que se recorre as normas criminais, a sociedade já esgotou todos os recursos que dispunha para a lide que feriu a convivência pacífica. Desse modo, o Estado deve agir para restaurá-la.

Segundo MOREIRA (2007), o direito penal é subsidiário ou assessório da sociedade. Tem-se então um fenômeno social, no qual o delito é veículo de transformação necessária, segundo DURKEIM apud BITENCOURT (2011). Assim, o direito penal cumpre o papel de normatizar e manter a organização pacífica e fundamental para a vida em sociedade, de sorte que aplicá-lo é indigesto, mas necessário, frisa CIPRIANI (2005).

Segundo ZIPPELIUS (2006) e BECCARIA (2013) as normas dessa comunidade não se originam de apenas leis naturais, meios psíquicos, e sim pelo ajustamento aos comportamentos uns dos outros, e são indispensáveis à sobrevivência, punindo quem não as cumpre.

Assim sendo, “o conjunto de todas essas pequenas porções de liberdade é o fundamento do direito de punir. Todo exercício do poder que se afastar dessa base é abuso e não justiça; é um poder de fato e não de direito; é uma usurpação e não mais um poder legítimo” (BECCARIA, 2013, p. 10). Desse modo, o poder do estado é limitado, haja vista que não lhe é natural, mas surge quando os membros desse grupo se conjuntaram em prol de objetivos comuns, e concedem ao Estado o pode-dever de agir em prol dos interesses em comum.

Por fim, ergue o Estado que reúne o poder dos seus conglomerados, devendo cumprir com os valores a assegurar a vida social e individual, sendo, portanto, meio de controle para que haja convivência entre os homens, nas palavras de CIPRIANI (2005).

[…] há uma limitação essencial do poder punitivo estatal (…). Como todo poder estatal emana do povo (…) o legislador incumbido pelo povo está adstrito à função em razão da qual foi investido, qual seja, proteger o indivíduo dos abusos de outrem e assegurar-lhe uma vida com maior liberdade e assistência possíveis (MOREIRA, 2007, p. 7).

Se observa que o Estado é o detentor do jus puniendi não sendo possível outorgar ao particular essa competência, no sentido de proteger bens essenciais, como a vida, a integridade corporal, a honra, o patrimônio, etc., segundo JESUS (2010). Contudo, ressalva o autor, que em atenção ao princípio da fragmentariedade, não incumbi o Direito Penal em proteger todos de todas as lesões, apenas, os mais importantes.

Uma vez que a função prima do ordenamento jurídico criminal é “proteger bens essências à sociedade, quando está tutela não mais se faz necessária, ele deve afastar-se e permitir que os demais ramos do direito assumam” (GRECCO, 2017, p. 39). Se observa que o direito penal é objetivo no sentido de ser alcançado, apenas, quando necessário, dispensando suscitações que possa ser dispensável.

O indivíduo busca abrigo social, para tanto cede parte do poder de punir (vingança) que detinha e deposita no Estado uma parcela da competência para aplicar pena predeterminada, reforça BECCARIA (2013).

Sendo que antes o dever punitivo, quando executado, recaia sobre a ideia clara da “confrontação física entre o soberano e o condenado” (FOUCAULT, 1987, p. 71) a época em que se punha sobre a mesa, as hastes da aplicação punitiva pelo simples fato de derramar sobre ela sangue, sem qualquer bojo moral ou social, vingança clara e pura.

Dispondo-se a discussão do entrelaço entre o dever punitivo e a retribuição à sociedade, tem-se o amago do convívio harmônico, no século XIX, inicia-se o estabelecimento de “homem” como criminoso, e passa a ser alvo da “intervenção penal, o objetivo que ela pretende corrigir e transformar” (FOUCAULT, 1987, p. 72).

Segundo BITENCOURT (2012), o direito penal surge, no exato momento em que todos os meios de controle social se demonstram ineficazes, e se intenciona em saturar as feridas feitas pelas infrações cometidas Estando defronte da violação do contrato social, dispondo o soberano acusador e do outro o acusado. Assim, o que porta espada da justiça, na aplicação das penas, e no julgamento da existência ou não do crime, deve manejá-la segundo os objetivos do direito penal positivado no instante, conforme adiciona BECCARIA (2013).

Deste modo, “o moderno Direito Penal não mais se vincula à imoralidade de um comportamento, mas sim a sua nocividade (…) mesmo que um comportamento imoral deve ficar impune quando não comprometa a convivência pacífica entre os homens” (MOREIRA, 2007, p. 6-7).

Outrossim, a gênese do sistema “penitenciário” e das “ciências criminais”, que segundo FOUCAULT (1987), que em sua essência exigem a normatização de penas, a fim de estabelecer limites ao direito de punir. Conforme GALVÃO (2007) não se pode as ciências criminais admitir a aplicação de uma pena que transcenda as garantias humanos, conforme artigo 5º, inciso XLVII, da Carta Magna Brasileira, estando fixo que é inviolável, além de outros direitos, o direito à liberdade, em seu conceito macro.

Para CIPRIANI (2005), em tempos modernos, um Estado que queira se considerar na vanguarda social, teria por obrigação recuperar seus cidadãos que tenha descumprido uma norma, e não apenas aplicar uma punição severa, pois essa seria dispensada aos objetivos morais.

[…] A pena considerada como castigo visa retribuir o mal do crime para restabelecer o equilíbrio social e restaurar a segurança, violentada pelo crime. A pena entendida como modo de prevenção geral ou individual de novas infrações criminais objetiva e enfatiza a defesa social, de modo que, independente da sua função da pena, o direito penal terá sempre o escopo de ser o instrumento que concede segurança social (LUISI, 1973, p. 215 apud CIPRIANI, 2005, p. 51), grifo do autor.

Suscita GALVÃO (2007) as ideias da sociologia criminal sobre a responsabilização penal, o delinquente teria uma personalidade anômala, e não disporia de plena liberdade de ação, uma vez que estaria cercado de influências internas e externa, determinando o afastamento da pena castigo. Assim, a vontade será “determinada pela direção imposta pelas razões mais poderosas” (GALVÃO, 2007, p. 125).

“As causas das desordens é a impunidade dos crimes que lhe dá origem, e não a brandura dos castigos […] o amor da pátria, o temor e a vergonha das marcas da infâmia são os meios de conter os homens e de os impedir a cometer crimes” (CATARINA DA RÚSSIA, 1994, p. 193, apud CIPRIANI, 2005, p. 51).

Se pugnar pela aplicação do castigo, como pena, deve o Estado justificar as razões e quais os objetivos a serem alcançados. Nesse diapasão, já se tem questionado, desde sempre, quais seriam os fins da pena seja no direito clássico ou na abordagem moderna, conforme destaca CIPRIANI (2005). Sendo que o “Estado estabelece normas jurídicas com a finalidade de combater o crime” (JESUS, 2010, p. 45), e não, apenas, punir o criminoso.

Nas palavras de MOREIRA (2007) o direito penal contemporâneo deve afastar da construção punitiva de outrora, quando, antes estava ligado a religião, à moral e aos costumes, e se aplicava a pena levando em consideração esses valores, punir era ato de corrigir dogmas, construídos no desenvolvimento social. Mas deve aproximar do bojo humano e de uma função social no cerceamento da liberdade.

[…] quando se defensa que se pune para prevenir crimes, com isto responde-se à pergunta: qual é a finalidade da legislação penal? Quando se diz que se pune porque o agente incorreu em culpa jurídico-moral, com isso responde-se à pergunta: com que motivação jurídico-moral se inflige uma pena? (RODRIGUES, 1995, p. 53 apud CIPRIANI, 2005, p.53).

A prisão não cumpre com sua função-dever de regenerar e ressocializar o delinquente antes o “perverte, corrompe, destrói, aniquila a saúde, a personalidade, estimula a reincidência e onera sensivelmente o Estado, sendo uma verdadeira escola do crime, paga e manipulada pelos cofres públicos” (NETO, 2000, p. 42).

Se observa que o direito penal brasileiro dispôs do seu ensejo reinserção social para uma aplicação de punitiva que destoasse de seus preceitos iniciais ou do que ressoa as normas positivadas. De tanto que não bastaria prevenir uma ação tipificada como crime ou prover normas construídas com espíritos sociais feitos à punição mas prover uma revisão dos resultados esperados com a punição.

 

  1. AS PENAS PRIVATIVAS DE LIBERDADES E SUAS FINALIDADES

A restrição de liberdade aplicadas na Idade Média aos monges e clérigos se esturravam como punições religiosas e litúrgicas destinadas a proverem uma reconciliação entre esses membros e Deus, quando descumpriam com suas obrigações, como dispõem GRECO (2011).

Para JESUS (2010), a partir da ação penal, o Estado condiciona o agente de uma infração, a retribuir à sociedade pelos atos de seu ilícito e também utiliza a pena no sentido preventivo, evitar novos crimes.

Adiciona ESPINAR (1995) apud CIPRIANI (2005) que a retribuição pode ter bojo moral, fundada no princípio de culpabilidade, que, a ação humana é discricionária, por ter cedido sua liberdade, aceita que desvios sejam reposto com as consequências do crime. E de outro lado, a função jurídica, na qual a pena é a reafirmação do direito, de antemão se fundamenta.

O Direito Penal Brasileiro admitiu a aplicação das penas nas espécies de privativas de liberdade, restritivas de direitos e multa, conforme dispõem o artigo 32 do Código Penal Brasileiro, ao presente estudo, restinguir-se-á a primeira espécie de pena.

Nessa esteira, segundo artigo 33, caput, do diploma criminal brasileiro as penas privativas de liberdade serão “reclusão e detenção” que nos termos da lei. A pena de reclusão cumprida em regime fechado, semi-aberto ou aberto, enquanto a pena de detenção em regime semi-aberto, ou aberto, salvo nos casos de real necessidade de transferência para o regime fechado.

Acrescenta MIRABETE e FABBRINI (2010) que esses regimes devem ser cumpridos em penitenciária (art. 87 da Lei de Execuções Penais – LEP), devendo ser oferecido cela individual com dormitório, vaso sanitário e lavatório, ambiente salubre e de área mínima de seis metros quadrados (art. 88 da LEP).

De outro lado, há o regime semi-aberto no qual aplica-se o artigo retromencionado, há trabalho diurno em colônia agrícola, industrial ou estabelecimento similar, artigo 35, § 1º, Código Penal Brasileiro. E ainda, no regime aberto há um relacionamento de confiabilidade, atribuindo ao condenado a responsabilidade, e fora do estabelecimento prisionais, possa frequentar curso ou exercer outra atividade autorizada, permanecendo recolhido durante o período noturno e nos dias de folga, conforme artigo 36 desse código.

Segundo o Relatório Mensal do Cadastro Nacional de Inspeções nos Estabelecimentos Penais – CNIEP (2018), do Conselho Nacional de Justiça o quadro atual de condenados postos nos estabelecimentos prisionais somam mais de 308 mil presos em regime fechado, mais de 104 mil em regimes semiaberto e mais de 9 mil presos no sistema aberto.

Observa-se que o sistema prisional, deve, além de outros aspectos, criar ambiente em que o penitenciado possa laborar, e nessa linha, a Lei 7.210/1984, resalva as características de “dever social e condição de dignidade humana”, a “finalidade educativa e produtiva” conforme artigo 28 da Lei 7.210/1984, e a “um direito”, haja vista que pode implicar na remissão de pena, segundo artigo 126, § 1º, inciso II  dessa lei. Nesse entreliço o INFOPEN (2016) identificou que 15% dos presos trabalham em atividades internas e externas aos estabelecimentos prisionais, 33% não recebem remuneração. E em sua maioria 87% estão em atividades internas ao estabelecimento.

Ademais, as penas privativas de liberdades quando imposta, não deve ser apenas no caráter punitivo da sua implicação, mas no intento de restaurar a integridade social e a confiança jurídica, sendo que “não deve agir somente com a finalidade retributiva, afastando o criminoso da sociedade, mas também deve dar-lhe condições para que se recupera e volte à vida social” (VIEIRA, 2007, p.14).

É pacifico que o sistema jurídico penal “regula o injusto, como pressuposto, e a pena, como consequência” (COSTA, 2008, p. 8), sendo que na aplicação da norma criminal, tem-se diante da análise dos fatos envolto e que condicional, a legitimação ou a justificação de limitar direitos.

Na imposição da pena, o Estado deve se ater a personalidade do infrator (agindo somente sobre o condenado), a proporcionalidade da punição ao crime (deve se equiparar ao mal causado, restringindo evidentemente a possíveis excessos) e a inderogabilidade (a pena deve ser cumprida respeitando o indivíduo humano e após devolver ao convívio de seus pares).

O CNIEP (2018) e dados do Sistema GEOPRESÍDIOS (2018) suscita que os mais de 2 mil estabelecimentos prisionais, que ofertam mais de 408 vagas, dispõem de um déficit de mais de 200 mil vagas, infere-se que decorrência disso há superlotação, e a eminente ineficiência das metodologias prisionais e o que afasta os preceitos penais que devem ser cumpridos pelo Estado. Segundo Levantamento Nacional de Informação Penitenciárias – INFOPEN (2016), publicado em 2017, o Sistema Carcerário Brasileiro possui mais de 352 presos para cada 100 mil habitantes, com taxa de aprisionamento de 157%.

Segundo LANGEANI e RICARDO (2016), a população carcerária dobrou no ultimos anos, chegando a um cresimento de 140%, enquanto a população Brasileira cresceu apenas 15% “temos quase 2 presos por vaga”  (LANGEANI e RICARDO, 2016, p. 4). Conforme dados do relatório de Reincidência Criminal no Brasil, publicado pelo Instituto de Pesquisa Econômica Aplicada – IPEA (2015), a taxa de reincidência flui de 70% a 80%.

Convém destacar que essa taxa de reincidência pode ser lida no seu caráter genérico (há outro fato criminal, desconsiderando a condenação e/ou a autuação), legal (há transito jurídico para novo tipo penal, no prazo de até cinco anos da condenação anterior), penitenciário (o egresso retorna ao sistema penitenciário após uma pena ou uma medida de segurança) e criminal (outra condenação independente do prazo legal). Essas metodologias diversas fomentam a dispersão de informações sobre o quadro apresentado no parágrafo anterior.

Para SOARES (2014) grandes são as chances de que um preso volte ao sistema prisional, supostamente pela sua ineficiência em tratar não apenas do delito, mas do delinquente “o detento deixa a prisão, a chance de voltar para ela é, reconhecidamente, maior do que antes” (SOARES, 2014, p. 36).

Nesse diapasão MIRABETE e FABBRINI (2010) destaca que as penas privativas de liberdade foram condizentes para que cessasse a penas de caráter aflitivos, de flagelos corporais, mutilação. Para esses autores a finalidade dessas penas são contraditórias já em sua essência.

Se observa que há “deficiência intrínsecas ou eventuais do encarceramento, como a superlotação, os atentados sexuais, a falta de ensino e de profissionalização e a carência de profissionalização e a carência de funcionários especializados” (MIRABETE e FABBRINI, 2010, p. 238). De modo que, a ressocialização do preso é alvo inalcançável se o sistema prisional apregoa valores que lhe são desconhecidos quando se encontrava livre e quando é posto em liberdade não consegue mais conviver socialmente pois os estigmas e rotulações da prisão são destoados do que lhe foi incrustado no cumprimento de pena.

 

2.1 As Teorias das Penas

Como construído se o direito/poder/dever de punir do Estado se inicia no momento em que se convenciona a cessão de direitos natos para que, nas esferas do direito penal, possa aplicar penas a fatos tipificados como crime sobrepostos a teorias que sustentam a punições e as bases que lhe dão causa. Nessa esteira endossa o Estado Brasileiro essa competência deve se limitar a princípios expresso em nossa Constituição Federal de 1988, como frisa MIRABETE e FABBRINI (2010). GREGO (2011).

Ainda, segundo BITENCOURT (2011) o Estado, a pena e a culpabilidade estão intimamente ligados, de modo a serem um complemento do outro, implicando em seu desenvolvimento.

Para esse autor a correlação chega ao ponto em que os conceitos de um fluem sobre os outros, sendo que a “teoria de Estado corresponde uma teoria da pena, e com base na função e finalidade que seja atribuída a esta, é possível deduzir um específico conceito dogmático de culpabilidade” (BITENCOURT, 2011, p. 272).

A despeito surge correntes que versão a explicar a natureza e os fins da pena, bem como agir como limitador do direito de punir, que segundo COSTA (2008) são essas as teorias absolutas (retribuição penal e jurídica), as relativas (prevenção geral, positiva e negativa; prevenção especial, positiva e negativa) e de união ou ecléticas (aditiva e dialética).

Diante do exposto por COSTA (2008) as primeiras teorias, nascem do poder concentrado, no qual todo o poder encontrava-se vinculado e irrestrito ao rei, com suas decisões soberanas, sejam na ceara legislativa, jurídica e de governo. Nessa corrente, fundiam-se política e religião, de modo que as decisões de uma se firmavam na outra, de modo a se alicerçar, advogando a tese de retribuição, segundo GECCO (2011). As outras cinge nas hastes do Estado em plano desenvolvimento de sua reorganização.

 

2.1.1 As Teorias Absolutas

Outrora, as teorias absolutas o Estado pune pelo crime que foi cometido, entendendo que decorrência do cumprimento da pena haja uma retribuição jurídica, apenas, de tal modo que o castigo compensaria o mal infligido e repara-se a moral.

“A pena, razão do direito, anula o crime, razão do delito […] à natureza da retribuição, que se procurava sem sucesso não confundir com castigo” (MIRABETE e FABBRINI, 2010, p. 230). Essa pena, fluía entre o divino, o moral e o jurídico, dispensava-se a atenção ao delinquente se preocupando apenas com a retribuição.

Observa GECCO (2011) que essa teoria dispensa o fim social da punição, no momento que se aplica a privação de liberdade, objeto de estudo, inflige-se um mal que reequilibra a balança social que foi prejudicada pela ação delinquente.

Assim, a pena se ressalvava unicamente o caráter retribuído ou retribucionistas e “têm como fundamento da sanção penal a exigência da justiça: pune-se o agente porque cometeu o crime (punitur quia pecatum est)” (MIRABET, 2006, p. 244 apud VIERA, 2007, p. 16). “É a retribuição do injusto no sentido religioso (expiação) ou jurídico (compensação) da culpabilidade, necessária para realizar a justiça ou restabelecer o Direito (mal justo contra o injusto)” (COSTA, 2008, p, 43).

Por fim, nas teorias absolutas, o direito penal é resposta ao injusto social, e iria além da esfera da individualidade e intimidade “a pena seria legítima na medida em que fosse justa” (VIEIRA, 2007, p. 18), se caracterizando em punitur quia precatum est (punido porque pecou). BITENCOURT (2011), aponta que nos Estados absolutista a pena é castigo, e se pune por insurgência ao Estado e o Direto que era representado.

Nessas teorias sintetizam BITENCOURT (2004) apud VIEIRA (2007) que a pena tem a simples intenção em se fazer justiça, punir apenas para retribuir o mal causado. “As teorias absolutas (Kant, Hegel) entendem que a pena é um imperativo de justiça, negando fins utilitários; pune-se porque se cometeu o delito (punitur quia peccatum est)” (FILHO, 2012, p.124). Dispõem BITENCOURT (2011), que Kant e Hegel são os principais defensores das teorias absolutistas.  Para Kant há pena está ligada a ordem ética, balizada por valores morais das normas, enquanto Hegel há uma questão jurídica, o delito fere o direito, o mal aplicado ao delinquente restabelece a ordem natural.

(…) é impossível falar em ideias de justiça numa sociedade desigual, em que sequer o Direito Penal é aplicado a todos que desobedecem suas normas, e, onde os cidadãos convivem com a distribuição desigual de vens, com a ausência de recursos para suas necessidades básicas e seus direitos fundamentais. Assim, a pena não tem que buscar a justiça na igualdade entre o mal do crime e o mal da pena, simplesmente pelo fato de não haver tal igualdade em um a sociedade injusta e desigual. Eis o fracasso das Teorias Absolutas (VIEIRA, 2007, p. 19-20), grifo nosso.

Apensa, o que discorre VIEIRA (2007) sobre o ponto negativo dessas teorias, para ele a pena é instrumento do Estado pune o infrator em razão de seu ato ilegal e da repercussão que se tem. Contudo, não se poderia entender que a pena aplicada foi justa, uma vez que vivemos em uma sociedade com grandes desigualdades sociais, e inclusive não há aplicação igualitária do Direito Penal a todos os envolvidos, sendo que para essas teorias não há desejos morais com a pena.

 

2.1.2 As Teorias Relativas ou Preventivas

Resguarda-se que a intenção da pena, num aspecto geral, é que essa se volte à sociedade no intento de intimidar os membros sobe a consequências da pena, e num aspecto particular impedir o réu de praticar novos crimes, intimando-o ou corrigindo-o. As teorias relativas ou preventivas discorrem que a pena tem fim utilitarista e objetivar uma função além da punição.

Esparge BITENCOURT (2011) e VIEIRA (2007) que a intenção da pena é ser preventiva e não punitiva, sendo oposta as teorias anteriores. Assim sendo, o crime não é a causa da pena, mas é o impulso que obriga o Estado a agir, seja por meio de coação psíquica (intimidação) ou física (segregação), conforme dispõem MIRABETE e FABBRINI (2010). Para FILHO (2012) essas teorias vislumbravam que a punição com um fim utilitarista. De modo que a crime não origina a pena, mas cria a situação na qual se é aplicada, indo ao encontro da necessidade social (punitur ne peccetur).

Esse autor define essas teorias como prevenção geral, causar a intimidação coletiva, e prevenção particular (privada), a fim de intimidar e corrigir o delinquente.

Assim sendo, “a pena aplicada ao autor do delito reflete na comunidade, levando os demais membros do grupo social, ao observar a condenação” (FILHO, 2012, p. 143), agindo como mecanismo que serviria de exemplo aos demais membros.

Nessa linha BITENCOURT (2011) destaca que as principais críticas do objetivo intimidador do direito penal residem no fato de que seria impossível constatava sua eficácia, e aponta objeções. Seja decorrente do conhecimento na qual há um saber superficial sobre o direito penal, aplicado, da motivação o infrator abstém da mensuração racional sobre as consequências do ato criminoso, na qualidade de homo economicus, age ou deixa de agir se sobrepesar suas consequências. E ainda, da idoneidade dos meios preventivos “não se pode castigar amedrontando, desmedidamente (embora isso ocorra), com autêntico Direito Penal do terror”. (BITENCOURT, 2011, p. 303).

Segundo GRECCO (2011) há dualidade no aspecto da prevenção geral, na qual a negativa, age o direito penal por intimidação, cria no infrator o senso de que há consequências sérias para seus atos, e a positiva, na qual nas palavras de BITENCOURT (2011), não há intenção em intimidá-lo, mas tem um objetivo educativo e informativo. Acrescenta GRECCO (2011) que há intenção em incrustar na consciência geral que se é necessário respeitar valores e o direito, sendo fundamental para se prover a integração social.

Para BITENCOURT (2011) os efeitos da prevenção geral positiva são indistintos, mas completam-se ou relacionam-se, sendo “o efeito de aprendizagem através da motivação sociopedagógica dos membros da sociedade; o efeito de reafirmação da confiança no Direito Penal; e o efeito de pacificação social” (BITENCOURT, 2011).

Assim, a pena não busca retribuir o fato tipificado como crime, ou uma conduta amoral, mas sim prevenir o seu cometimento, desestimulando condutas criminais ou desestimulando-as, por meio de “coação psíquica, intimidação ou física segregação” (SOARES, 2014, p. 30).

Segundo FILHO (2012) a prevenção geral positiva ou integradora e direcionada a atingir a consciência social, incutindo a necessidade se respeitar os valores daquela sociedade, por consequência à ordem jurídica.

Outrossim, VIEIRA (2007) demostra o oposto da prevenção geral, a prevenção especial ou “teoria da reforma ou da emenda” (GALVÃO, 2007, p. 23) na qual recairia, exclusivamente, sobre o delinquente a pratica delituosa. Assim o sistema criminal deve ter por competência a ressocialização do criminoso.

Na prevenção especial negativa existe uma espécie de neutralização do autor do delito, que se materializa com a segregação no cárcere. Essa retirada provisória do autor do fato do convívio social impede que ele cometa novos delitos, pelo menos no ambiente social do qual foi privado. Por meio da prevenção especial positiva, a finalidade da pena consiste em fazer com que o autor desista de cometer novas infrações, assumindo caráter ressocializador e pedagógico (FILHO, 2012, p. 143), grifo do autor.

Aponta GRECCO (2011) que essa prevenção especial neutraliza o infrator retirando-o do âmago social, reduzindo a realização de outras infrações naquele grupo (negativa) e ser ponto em que o infrator desista de cometer o crime (positiva). Sintetizando BITENCOURT apud GRECCO (2011) que não há a intenção de intimidar a sociedade, muito menos que o infrator retribua pela deslealdade à lei, mas o alvo é próprio delinquente, na intenção de que ele não transgrida as normas jurídicas criminais.

A pena declarada numa sentença condenatória deverá ser adequada para alcançar ambas as finalidades preventivas. […] Assim, de um lado, a pena deverá atender ao fim de ressocialização quando seja possível estabelecer uma cooperação com o condenado, não sendo admitida uma reeducação ou ressocialização forçada. […]. De outro lado, a pena deverá projetar seus efeitos sobre a sociedade, pois com a imposição de penas se demonstra a eficácia das normas penais motivando os cidadãos a não infringi-las (BITENCOURT, 2011, p. 325).

Em síntese, segundo VIERA (2007), não há ressocialização sem reformular o sistema criminal, por isso a ineficiência dessa teoria se faz evidenciada. A prevenção especial também passa a ser percebida no caráter positivo e negativo, atuando como um sistema para neutralizar o delinquente para que não cometa novo delito e o outro em fazer com que o autor desista de nova infração.

 

2.1.3 Teorias Mistas e a Tríade da Função da Pena

As perspectivas narradas, recaem na ideia de que o Estado deve, com a aplicação punitiva reeducar os homens, ser socialmente inibitório e de outro lado ser veículo de transformação social privada ou geral, fundada na “ilusão da poena medicinalis” (GALVÃO, 2007, p. 23). Vislumbrando a pena imposta com medicamento de reconstrução mora. Sendo conveniente acrescentar a ideia de VON LISZT apud BITENCOURT (2011), que estabelece uma tríade para as penas, no qual entende que é necessário: intimidar, corrigir e enclausurar.

Contudo, a prevenção geral não logrou êxito por basear-se na intimidação, mas a “pena não é suficiente para impedi-lo de realizar o ato delitivo” (BITENCOURT, 1986, p. 18 apud VIERA, 2007, p. 20).

Segundo SOARES (2014) as penas privativas de liberdades, no Brasil, buscam a integração social do apenado, de modo a ressocializá-lo, e a pena passa a ter a natureza retributiva característica da teoria eclética (união, aditiva ou unitária). Destaca BITENCOURT (2011) que a ressocialização é um processo entre o indivíduo e a sociedade a qual faz parte.

Distanciando, em tese, das teorias anteriores a ecléticas ou intermediárias TERZA SCUOLA apud FILHO (2012) faz distinção entre a responsabilidade moral baseada no determinismo, o crime como fenômeno social e individual e a pena como caráter aflitivo, no intento de defender a sociedade de desvios de seus membros.

Assim, a pena deve estar ligada a estrutura do estado democrático de direito e aos princípios resguardados no Brasil pela Constituição cidadã de 1988, valorando pela “legalidade, do devido processo legal, da ampla defesa, do contraditório e do duplo grau de jurisdição” (SOARES, 2014, p. 31), e objetivaria com a execução de uma pena, punir e humanizar.

Os princípios norteadores da execução penal são preconizados pela Teoria Eclética, que considera a pena, sob aspectos ontológico, um misto de correção e reeducação, que colima a reinserção do sentenciado, através de atividades concatenadas de disciplina e aprimoramento, tornando o reeducando apto a viver em comunidade e adaptar-se aos moldes da sociedade (LIMA, 2000, p. 9 apud GALVÃO, 2007, p. 501).

Conforme a Lei de Execução Pena – LEP (Lei 7.210/1984) é conveniente constar, em específico no artigo 3º, que o apenado terá seus direitos assegurados, exceto os não alcançados pela sentençã condenatória, devendo nos termos do artigo 11 da referida lei a obrigação do estado em fomentar a assistencias material (art. 12, LEP), saúde(art. 14, LEP), jurídica (art. 15, LEP), educacional (art. 17, LEP), social , religiosa (art. 22, LEP) e ao egresso (art. 25, LEP):.

Permitindo a aplicação punitiva pelo Estado ressalvando a integridade da dignidade da pessoa humana, seja no percurso processual, ao cumprimento carcerário (da detenção ou reclusão) ou na devolução desse indivíduo a sociedade, garantindo-o o direito que lhe é nato.

BITENCOURT (2011) e MIRABETE e FABBRINI (2010), acrescentam às teorias mistas, ecléticas ou unificadora, na qual há a fusão das duas teorias que entende a pena tem natureza retributiva e finalidade de prevenção, educação e correção.

Quanto ao aspecto educacional da prisão, conforme identificado pelo INFOPEN (2016) somente 12% estão envolvidos com ações de formação, capacitação e treinamento, sendo que 10% são atividades escolares e 2% em atividades complementares. Observa-se que apensar de ser uma das condições para remissão de pena, para cada 12(doze) horas de frequencia escolar (ensino fundamental, médio, profissionalizante ou superior), possa ser reduzido 1(um) dia de sua pena, conforme artigo 126, § 1º, inciso I da Lei 7.210/1984, há pouca adesão dos apenados.

Do aspecto preventivo, friza-se que o número de ocupações já atesta a clara ineficiecia dessa pespectivia, bem como a finalidade corretiva, pelos indices de reincidência ao sistema prisional.

Emerge GRECCO (2011) que o Código Penal Brasileiro, recepcionou a teoria mista, uma vez que a parte final do artigo 59, desse código, traz a necessidade se reprovar o delinquente, atuando como instrumento preventivo do crime conjura sua retribuição. E se observa que a Lei de Execução Pena – LEP (Lei 7.210/1984), no artigo 1º, aponta que o objetivo do incurso penal é integrar socialmente o condenado e o internado.

Questiona GRECCO (2011) que se os sistemas penitenciários se encontram falidos conseguindo apenas ser veículo para retirar o indivíduo que delique do convivo social, pondo-o para que cumpra uma na intenção de futuramente reinseri-lo seria uma falácia teórica, nos termos em que se encontra seria apenas meio de corrompe-lo ainda mais. Observação feita por esse autor reforça que a finalidade da tríade do direito penal não atende ao preceito desejado, estima-se uma constância de ação que não culminaria num resultado claro e atestado.

 

  1. A PENA DE MORTE NO SISTEMA BRASILEIRO

A vida é considerando bem inviolável pela Constituição Federal Brasileira de 1988, conforme artigo 5º, além de ser amplamente protegido pela carta magna, bem como pelo Direito Penal Brasileiro. Contudo, num paralelo histórico a pena capital é aplicada ao longo da civilização, por diversos meios existentes.

Segundo SÁ, TANGERINO, SHECARIA et all (2011) no Brasil Colonial, considerando que as prisões eram raras, os crimes da época, quando ocorriam, eram punidos com a pena capital ou pelos flagelos físicos (açoite, corte de membro e outras), a existência das prisões eram para que se cumprisse essas penas.

Para esse autor, o Código Imperial de 1830, minimizou o número de crimes punidos com a morte de 70 para 3, e residiam em sua maioria, na insurreição de escravos, homicídio com agravantes e latrocínio.

Nos anos que se seguiram diante do período imperial a pratica da pena de morte fazia parte das sentenças dos juris, seja para homens livres ou escravizados, conforme destaca AZEVEDO et all (2012) e KUCHENBECKER (2004). Segundo CITTADIN (2011) até então, as penas aplicadas tinham o intento de punir os delinquentes e os dissidentes políticos, aplicando o terror e o medo.

Para AZEVEDO et all (2012) em 1876, em meio a um sistema escravocrata, a justiça sentenciou o escravo Pilar a morte, e em 1861, a última execução de um homem livre por enforcamento, esses os primeiros registros que se tem da aplicação de pena de morte em terras tupiniquins.

O caso Motta Coqueiro, réu executado no ano de 1855, tem sido considerado o último grande caso de pena de morte no Brasil. Descoberto o erro judiciário, o Imperador ficou muito chocado, tendo comutado sistematicamente todas as decisões posteriores que chegaram a seu conhecimento. É verdade, também, que o escravo Pilar teria sido executado no Estado de Alagoas em 1876, o que bem mostra as dualidades, desde sempre existentes no Império (SÁ, TANGERINO, SHECARIA et all, 2011, p. 56).

Destaca AZEVEDO et all (2012) que a abolição da pena capital para crimes comuns só ocorreria após a Proclamação da República. Nessa esteira a Constituição do Estado Novo de 1937 previa a pena capital para outros crimes além dos militares.

13) (…) Além dos casos previstos na legislação militar para o tempo de guerra, a pena de morte será aplicada nos seguintes crimes:  a) tentar submeter o território da Nação ou parte dele à soberania de Estado estrangeiro; b) atentar, com auxilio ou subsidio de Estado estrangeiro ou organização de caráter internacional, contra a unidade da Nação, procurando desmembrar o território sujeito à sua soberania; c) tentar por meio de movimento armado o desmembramento do território nacional, desde que para reprimi-lo se torne necessário proceder a operações de guerra; d) tentar, com auxilio ou subsidio de Estado estrangeiro ou organização de caráter internacional, a mudança da ordem política ou social estabelecida na Constituição; e) tentar subverter por meios violentos a ordem política e social, com o fim de apoderar-se do Estado para o estabelecimento da ditadura de uma classe social; f) a insurreição armada contra os Poderes do Estado, assim considerada ainda que as armas se encontrem em depósito; g) praticar atos destinados a provocar a guerra civil, se esta sobrevém em virtude deles; h) atentar contra a segurança do Estado praticando devastação, saque, incêndio, depredação ou quaisquer atos destinados a suscitar terror; i) atentar contra a vida, a incolumidade ou a liberdade do Presidente da República; j) o homicídio cometido por motivo fútil ou com extremos de perversidade (BRASIL, 1937), grifo do autor.

Para AZEVEDO et all (2012), em 1942, por meio do Decreto nº 4.766 a pena capital foi admitida nos casos de crimes militares e para manter a segurança do Estado. E durante o Regime Militar, fundamentada na Lei de Segurança Nacional de 1969, admitiu a pena de morte para os crimes de natureza política se deles resultasse a morte.

Por fim, a Constituição da República Federativa do Brasil de 1988, asseverou que não haveria pena de morte no Brasil, exceto em caso de guerra declarada nos termos do artigo 84, inciso XIX; bem como não será admitido os trabalhos forçados, perpétuos, cruéis ou o banimento, segundo artigo 5º, inciso XLVII, e versa sobre as garantias e direitos fundamentais dos indivíduos.

O artigo 84, XIX da carta Magna Brasileira de 1988, configura as condições de guerra declarada como condição privativa do Presidente da República, sobe estado de violência estrangeira, autorizada pelo Congresso Nacional ou ratificado por ele, se decretada total ou parcialmente a mobilização nacional.

A pena capital, em tempo de guerra será executada por meio de fuzilamento, nos termos do artigo 56 do Código Militar Penal Brasileiro, Decreto-Lei nº 1.001/1969.  “Entre outros casos no de traição à pátria, favor ao inimigo e fuga ou deserção em presença de inimigo” (RIBEIRO E MARÇA, 2011, p. 9).

Segundo RIBEIRO E MARÇA (2011) a constituição brasileira é a única em língua portuguesa que dispõem da possibilidade de se aplicar a pena capital, apesar do caso específico, conforme artigo 5º, inciso XLVII, alínea “a”, da Constituição.

Segundo PORTUGAL (1856) a argumentação de que a condenação que culmine em cercear a vida é única forma eficaz e justa de se aplicar a administração da justiça social, não se sustentaria, uma vez que essa pena destoa da tríade desejada pelo direito penal. Contudo, os defensores desse instituto discursam que na gestão da justiça social, a pena capital é o meio para que se faça justiça justa, sendo que para eles “a vida é um bem, logo a morte é um mal e a privação da vida uma pena” (PORTUGAL, 1856, p. 24), por fim impor a morte a um criminoso seria direito da sociedade.

Segundo PORTUGAL (1856) os defensores pugnam pela ideia de que só por meio da morte (aplicada como punição) se pode equiparar ao mal causado, ao crime cometido. Sendo que só haveria a pena capital como punição e em linha geral como vingança.

Para SÁ, TANGERINO, SHECARIA et all (2011) contraditam essa tese, ressalvando que o Estado que resvala o jus puniendi, deve o administrar de modo racional, afastando na imposição da pena de morte a comoção social, e não admitindo a vingança coletiva a fim de atender ao um furor momentâneo.

Para BITENCOURT (2011) o Estado tem a função-dever assistencialista de governar os incapazes de prover sua auto-gestão, de modo que, no aspecto criminal deve aplicar medidas que restrinjam a liberdade individual e corrigindo as vontades delitivas. Sendo que não importa a punição do delinquente, mas a capacidade do governo de estabelecer ou ofertar a “cura ou a emenda do delinquente. A administração da Justiça deve visar ao saneamento social (higiene e profilaxia social) e ao juiz se entendido como médico social” (BITENCOURT, 2011, p. 224-225).

Para a maioria dos que assistem à execução de um criminoso, o suplício deste é apenas um espetáculo; para a minoria, é um objeto de piedade mesclado de indignação. Esses dois sentimentos ocupam a alma do espectador, bem mais do que o terror salutar que é o fim da pena de morte. Mas, as penas moderadas e contínuas só produzem nos espectadores o sentimento do medo (BECCARIA, 2013, p. 33).

Ademais, conforme BECCARIA (2013) a pena capital só seria admitida e aceita pela sociedade, quando as normas são desrespeitadas em sua essência e há convulsão da sociedade, em que haja completa desordem, e os recursos aplicados sejam em todo ineficientes para restaurar a segurança social, perde o Estado a racionalidade em fazer-se ouvido pelos entes sociais. A intenção que se tem é de descrédito da sociedade sobre o agir do Estado e que admite a pena capital como meio de sopesar o mal causado pelo delinquente e recompensar a vítima do mal causado.

Do outro lado, há doutrinadores que visualizam a pena capital como sendo um “remédio social” (BARRETO, 1998, p. 17 apud CITTADIN, 2011) dispensando ou afastando a ideia da reabilitação do indivíduo, por ser “necessária em relação ao fim social” (PORTUGAL, 1856, p. 24).

Contudo, frisa BARRETO (1998) apud CITTADIN (2011) para que se imponha a pena de morte todos os recursos que o Estado tem devem ser aplicados para reabilitar o apenado, ofertando estudo, trabalho, tratamento digno e todas as condições para que a pena seja efetivada.

A experiência convence que a pena capital raras vezes é repressiva ante o homem determinado a cometer qualquer delito, e os Estados, não sem oferecer ao réu estímulo e ajuda para corrigir seus erros, contam com meios para preservar a ordem pública e a segurança das pessoas. Ademais, decisões de penas de morte incorrem em numerosos erros, como o de castigar pessoas inocentes, de estimular formas de vingança, de ofensa à inviolabilidade da vida humana, e, acima de tudo, de obstar o exercício do humanismo (RIBEIRO E MARÇA, 2011, p. 9).

Por fim, “quem poderia ter dado a homens o direito de degolar seus semelhantes? Esse direito não tem certamente a mesma origem que as leis que protegem” (BECCARIA, 2013, p. 32), compõem esse questionamento se “a lei não condena à morte?” (MAECOY apud SEÇÃO BRASILEIRA DE ANISTIA INTERNACIONAL, 1998, p. 32).

Outrossim, não se pode, o Estado, tratar a delinquência apenas como um ato de escolha do criminoso e esquecer é função do Estado dispor aos cidadãos condições de vida dignas e mecanismos para que acenda socialmente, tenham oportunidades diversas, evitando ou minimizando as margens para que o cidadão delinqua, conforme discorre CITTADIN (2011), sendo a pena capital o excesso do uso do poder punitivo, uma vez que esse mesmo poder foi contratualistamente cedido.

 

  1. O SISTEMA CARCERÁRIO BRASILEIRO

Ressalta que antes a preocupação do sistema carcerário era a natureza aflitiva, o condenado pagava pelo mal que havia afligido a outro, por meio de torturas, açoites, crucificação, esquartejamento, esfolamento vivo, e outros sobre o corpo físico. Sendo que, para o autor, as penas privativas de liberdade, principal adotada no Brasil, denotam uma infeliz história em nosso sistema punitivo, como já aspergido por GRECCO (2011).

O sistema penitenciário brasileiro, nas palavras de CORDEIRO (2006) é objeto do olhar atendo de estudiosos e instituições internacionais, pois tem sido evidenciado um maior distanciamento entre ele e os direitos fundamentais, previsto na Constituição Federal de 1988. A autora, frisa que há espaços sociais que são negligenciados, e a punição passa ser entendida e ajustada como se fosse suficiente para preparar o indivíduo à sua reinserção na sociedade.

CORDEIRO (2006) dispõem que há varias contradições sobre o que discorre na Lei de Execuções Penais, a Constituição Federal de 1988, o Código Penal e Código Processual Penal, ambos do Brasil, uma vez que exigisse prover condições para integração social do condenado a restrições de liberdade, mas não condiz com a realidade prática.

Fixa a Lei de Execuções Penais (LEP) que é dever do Estado prover uma série de itens assistencialistas que dê ao apenados o tratamento digno exigido na carta Magna e pelos acordes internacionais, a fim de nos termos do artigo 10 dessa lei, possa “[…] prevenir o crime e orientar o retorno à convivência em sociedade”. O que vai de encontro a Constituição Federal Brasileira de 1988, no qual o artigo 5º, incisos XLVIII e XLIX, versam sobre o cumprimento de pena em estabelecimento distinto e de acordo com a infração acometida, idade, sexo do apenado, e devenho esse estabelecimento pautar pela integridade física e moral dos presos sob a guarda do estado.

Nessa formação de entendimento, tem-se os dados do INFODEPEN (2016), do Sistema GEOPRESÍDIOS (2017) que suscitam possível caudas desse distanciamento das finalidades da penal.

Assim, no Brasil 78% dos estabelecimentos prisionais estão superlotados, segundo INFOPEN (2016), disparando com a maior taxa ocupacional, em figurando a 3ª maior população prisional do mundo, segundo SANTOS (2016), atrás apenas dos United States of America (mais de 2 milhões) e China (mais de 1 milhão).

Sabido que cumprir com as finalidades penais é dever do Estado democrático de direito, Brasil, fadado ao evidente insucesso, haja vista o déficit de vagas de mais de 358, uma taxa de aprisionamento de 157% segundo dados do Levantamento Nacional de Informação Penitenciárias – INFOPEN  (2016). Seria impossível aplicar medidas de reeducação, inserção, e tratamento adequado, se os números dos reclusos superam o número de vagas disponíveis.

Quanto as penas privativas de liberdades a reclusão e a detenção, representam mais de 62% dos apenados, somando mais de 414 mil presos, os demais presos provisórios (248.909), conforme o INFOPEN  (2016) que evidencia, ainda, o salto de mais de 707% do número de presos, se comparados a década de 90. Sendo que, atualmente 40% dos presos não foram julgadas, sentenciadas e condenadas, que representam 32% das vagas ocupadas.

Sobre os perfis dos presos brasileiros, convém destacar que dos presos brasileiros, 55% têm idade entre 18 e 29 anos, 64% são negros e 65% possuem ensino médio fundamental completo (14%) ou incompleto (51%), e ainda, sobre um o olhar assistencialista, 64% das unidades prisionais não possuem condições de fornecer acessibilidade a pessoas com deficiência física, conforme INFOPEN (2016).

Esse relatório dispôs, ainda, que 30% dos presos cumprem penas decorrentes da acusação/sentença por crimes de tráfico, 21% por roubo, 16% por homicídio, em igual percentual por desarmamento, 9% por violência doméstica e 8% por quadrilha ou bando.

Da duração das penas, 46% dos presos cumprem penas de mais de 8 anos, esses dados tratam apenas de uma amostra de 63% do quadro geral.

 

4.1 A dupla penalização dos presos no cumprimento das penas privativas de liberdade (reclusão e detenção) no Sistema Penitenciário Brasileiro

A superlotação é uma das críticas feitas e que tem por consequência a deterioração das estruturas atuais, que condicionam os apenados, e que refluem as garantias postulada pelas normas constitucional, penal e processual, que visa prover um ambiente carcerário profícuo ao tratamento social do apenado. Contudo, “dormir no chão de suas celas, às vezes no banheiro, próximo ao buraco do esgoto” (CARDOSO, 2006, p. 23) é o que se noticia das condições ofertadas pelos hospedes do cárcere. As prisões “são sujas, apresentam falta de luz, ventilação, alimentação inadequadas, noites mal dormidas por falta de espaço e maus tratos” (ANDRADE e FERREIRA, 2015, p. 120).

Assim, a ineficiência das penas prisões em prover a reabilitação do preso não se dá em virtude a ausência de Leis, uma vez que essas asseveram várias garantias e exigências, mas pelo não cumprimento com fidelidade do que elas dispõem. “As prisões de fato não recuperam. Sua situação é tão degradante que são rotuladas com expressões ‘sucursais do inferno, ‘universidade do crime'” (CORDEIRO, 2006, p. 21), e já aponta BITENCOURT (2011) que as penas são instrumento para infligir um flagelo a alma e ao corpo do preso.

É cristalino para SANTOS (2016) que a ausência de investimento adequado culminou na falência dos estabelecimentos prisionais. Ressoando que as penitenciárias não conseguem tratar de forma digna, e é campo fértil para a proliferação de organizações criminosas, a ocorrência interna de crimes contra os presos e por eles.

Observa ASSIS (2007) que com a superlotação e o ambiente inóspito há a dupla penalização do condenado, o que seria inadmissível o tratamento desnecessário, cruel, degradante ou desumano, o condenado ao cumprir as penas privativas de liberdade não sofre, apenas, a restrição a circular livremente, mas todos os outros direitos fundamentais.

[…] poucas vezes as instituições se tornaram depósitos de gente. Amontoados de pessoas sem direitos; o indivíduo encarcerado no Brasil virou uma espécie de não-cidadão, não tendo preservados direitos fundamentais garantidos desde 1988 pela Constituição da República Federativa do Brasil (ANDRADE e FERREIRA, 2015, p. 119).

No Brasil há um distanciamento acerca da tendência prisionais no mundo, em que para ANDRADE e FERREIRA (2015) as vagas são iguais ao número de presos, ou o contratário há vagas mas não a presos para preenche-las.

De outro lado a sociedade asperge o inflamado discurso populista, nas palavras de SANTOS (2016), na qual incendeiam a grito punitivista, e do outro lado coloca a falta de investimento e construção de novos estabelecimentos é outro ponto para o falimento do sistema atual. E para o autor, o ambiente prisional é seara fértil para proliferação de organizações criminosas e pela pratica penal. Segundo CUSTÓDIO e CALDERONI (2016) não se pode esperar humanizar sem tratamento unitário e humanizado. Para FOUCAULT (1987) o sistema prisional, nos moldes em que se encontra, é não há ou não gera efeitos públicos, é nocivo e caro para a sociedade.

Porque é incapaz de responder à especificidade dos crimes. Porque é desprovida de efeito sobre o público. Porque é inútil à sociedade, até nociva: é cara, mantém os condenados na ociosidade, multiplica-lhes os vícios. Porque é difícil controlar o cumprimento de uma pena dessas e corre-se o risco de expor os detentos à arbitrariedade de seus guardiães. Porque o trabalho de privar um homem de sua liberdade e vigiá-lo na prisão é um exercício de tirania […] A prisão em seu todo é incompatível com toda essa técnica da pena-efeito, da pena-representação, da pena-função geral, da pena-sinal e discurso. Ela é a escuridão, a violência e a suspeita (FOUCAULT, 1987, p. 110).

Diante disso, superlotação, estrutura carcerária, número de servidores do sistema, taxa de mortalidade, reincidencia e etc, infere-se, como itens que reforçam a ineficiencias das ações do Estado em direção ao descumprimento das finalidades da pena, e aponta como instrumento adicionado a desmoralização e contaminação do apenado. Além do mais, segundo ASSIS (2007) as prisões são terreno para homicídios, abusos sexuais, violência físicas e psicológicas, extorções, cria-se uma hierarquia criminal, entre o corruptor e o corrompido, e por vezes a cena se altera de vitima para autor sobre outros detenentos.

Segundo Protocolo Facultativo à Convenção contra a Tortura e outros Tratamentos ou Penas Cruéis, Desumanos ou Degradantes da ONU (2017) nos locais visitados pela comitiva foi constatado o tratamento desumano e degradante sobe a forma do abarrotamento humanos, e em casos específicos, cada preso dispunha de menos seis metros quadrados de espaço livre, afastados os espaços das camas e dos locais de higiene. Por fim, há por resultado a “falta de água limpa e ventilação, uma atmosfera de medo da violência e falta de acesso a atividades diárias” (ONU, 2017, p.10).

O contexto evidenciado é contrário ao disposto no artigo 88 da lei brasileira de Execução Penal nº 7.210/1984, no qual exige que os alojamentos sejam feitos em cela individual, com dormitório, vaso sanitário e lavatório, além de exigir que a unidade disponha de salubridade e condicionamento térmico, e área de no mínimo 6 m².

Segundo SANTOS (2016) os presídios, na condição atual, por meio de seus processos, formam no condenado uma outra visão sobre si, e o dessocializa, afasta-o do âmago social, familiar e afetivo, o desumaniza. COSTA (2008) destaca que a prisão acaba não ressocializando, em sua maioria, muito menos propiciando a reinserção social após cumprida, apenas atua parcialmente quando se trata de proteger os bens jurídicos e a paz social.

Na abordagem de ANDRADE e FERREIRA (2015) não há uma crise no atual sistema acarcerário e sim há  uma espécie de apartheid social” (ANDRADE e FERREIRA, 2015, p. 119), no qual a pena prisão apenas separa uma parcela da sociedade marginalizada, com a finalidade de tirar o infrator do convivio social. Para o autor, o Estado justifica a separação com a base da lei criminal justificando que haverá a punição, intimidação e ressocialização, e que seu agir surtirá efeitos na sociedade.

“Punir, defender a sociedade isolando o malfeitor para evitar o contágio do mal e inspirando o temor ao seu destino, corrigir o culpado para reintegrá-lo à sociedade, no nível social que lhe é próprio” (PERROT, apud MAIA et al, p. 13).

As prisões passam a ser um “deposito de lixo humano e seres inservíveis para o convivio em sociedade” (ASSIS, 2007, p. 76). Sendo que, segundo ASSIS (2007) 95% desses depositados nas prisões, são pobres, desempregados e analfabetos, e abacam, por vezes, sendo recrutados ao crime.

Pesquisas mostram que 65% deles [presos] são, sobretudo, jovens, negros e de baixa renda. Esses seres humanos são vistos pela sociedade como sub-humanos, porque em geral eles já eram alvo de preconceito de classe, de cor e, quando comete um crime a justiça os define como criminosos recebendo, portanto, o último selo, o último estigma do criminoso (ANDRADE e FERREIRA, 2015, p. 119), comentário do autor

Isso posto, fica claro, o que envidenciam os dados estatístico de reincidencias, de formação escolar, e se pode inferir de contexto social dos apenados, de que “o cárcere não inibe o crime, nem serve de punição exemplar. quanto a ressocializaççao, cumpre destecar que assevera o fracaso da ideologia ‘re'” AZAR e FONSECA (2009). Segundo NUNES (2012) apud SANTOS (2016), pelo perfil apresentado e estatisticamente ratificado, o preso não foi socializado, e adentra a criminalidade por ser esse o veículo que dispõem socialmente, e por isso, se poderia dizer que a pena não “re-socializa”, porque em essência não houve processo de socialização.

“É razoável supor que a baixa escolaridade e renda da maior parte das pessoas privadas de liberdade no Brasil sejam um desafio para o exercício do direito de defesa e acesso à justiça. Desde a fase de investigação […] Também após uma sentença condenatória” (INFOPEN, 2014, p. 67).

Ainda, contrapondo o discurso da crise no Sistema Penitenciário ANDRADE e FERREIRA (2015) entendem que esse sistema não está em crise mas é desde de sua concepção ou de seus objetivos, seja restritamente ao Brasil como ao mundo. Pois não se poderia restaurar algo que não foi previamente constituído, homem social, não se punir, sem a visão que o infrator tem da punião, não se poderia retribuir a sociedade o senso de paz e justiça, não lhe ser exemplo para que não cometa novos crimete,  não pode ser intimidadora, quando se tem o bojo da impunidade.

A outra premissa é ter o princípio da dignidade humana como condição indispensável para que o sistema prisional exerça sua função. O que se pode esperar de um ser humano – que não perde essa condição a despeito de ter cometido crime, amontoado em masmorras fétidas, submetidos à tortura, à toda a sorte de humilhações e maus-tratos, transformado em refém do crime organizado? (COMISSÃO DE DIREITOS HUMANOS E MINORIAS CÂMARA DOS DEPUTADOS EM PARCERIA COM A PASTORAL\CARCERÁRIA – CNBB, 2006, p. 5).

ZAFFARONI (2010), ANDRADE e FERREIRA (2015) e AZAR e FONSECA (2009) afimam que retirar o infrator do convivio social, não ofertar meios para que absorva as consequencias da sentença e esperar que consiga viver em sociedade são insumos para que se tenha uma sociedade mais criminalizada, pela ausência de ofertas ou de oportunidades.

Para MACHADO (2013) apud ANDRADE e FERREIRA (2015) 9(nove) possives deficiências do sistema ceracarário, ou problemáticas, que versão de aspectos estuturais, organizacionais, metordológicos, ambientais, sociais e normativos:

  1. a) Superlotação carcerária; b) Elevado índice de reincidência; c) Ociosidade ou inatividade forçada; d) Condições de vida precárias; e) Higiene dos presos precária; f) Grande consumo de drogas; g) Negação de acesso à assistência jurídica e de atendimento médico, dentário e psicológico aos reclusos; h) Ambiente propício à violência física e sexual; i) Efeitos sociológicos e psicológicos negativos produzidos pela prisão (MACHADO, 2013 apud ANDRADE e FERREIRA, 2015, p. 122).

Como dispõem ASSIS (2007), o Sistema Penitenciário, políticas sociais, educação, segurança pública, direito penal, acesso à justiça e serviços básicos ofertados pelo Estado, não são discussões individuais, mas conjuntas, não se pode discutir violência sem no contexto social e seu papel no grupo que encontra inserido ou para qual será devolvido após cumprido a pena.

 

  1. A MORTE E CUMPRIMENTO DAS PENAS PRIVATIVATIVAS DE LIBERDADE

Do todo já disposto, o sistema penitenciário, pune duplamente o preso, colocado sobre a tutela do Estado, sendo assim é de sua responsabilidade prover a proteção e um ambiente salutar a vida, como destaca ASSIS (2007), isso pela atual estrutura deficitária, e em linha gerais em convulsão.

Segundo o relatório da Comissões de Direitos Humanos das Assembleias Legislativas, Pastoral Carcerária – CNBB (2006) e outras entidades, publicado em 2016, que atesta a situação prisional em dezesseis estados brasileiros e o Distrito Federal, surge em meio ao cataclismo anunciado e agravado pelos dois últimos anos, sobre as lotações penitenciárias.

O documento, aponta que do lado das paredes das penitenciárias há violação de diversos direitos de presos postos em ambientes infrutíferos, insalubres, insultantes e inabitáveis, aloca-se 160 presos e receberam 1.500[1].

O Subcomitê de Prevenção da Tortura e Outros Tratamentos ou Penas Cruéis, Desumanos ou Degradantes, das Organizações das Nações Unidas da ONU (2017), editou um Protocolo Facultativo à Convenção contra a Tortura e outros Tratamentos ou Penas Cruéis, Desumanos ou Degradantes , ao final de 2016, referente as visitas a 20 locais de detenção no Brasil.

Segundo o protocolo supramencionado, dentre outras recomendações, traz a necessidade de se “documentar e investigar as alegações de tortura e óbitos em prisões” (ONU, 2017, p.10). Sendo que a letargia convulsiona a “cultura de violência e impunidade, erodir a confiança no estado de direito e diminuir a chance de reabilitação dos detentos e sua reintegração na sociedade” (ONU, 2017, p.10).

Segundo o INFOPEN (2016) a taxa de mortalidade nos presídios para cada 10 mil pessoas privadas de liberdade no primeiro semestre de 2016 chega a 13,6.

Sendo que “cada morto a mais nas tabelas do INFOPEN significa um degrau abaixo na escada da dignidade da pessoa humana, fundamento do Estado Democrático de Direito” (CUSTÓDIO e CALDERONI, 2016, p. 7).

Outrossim, o Protocolo da ONU (2017), clarifica que a superlotação não é apenas um problema na esfera estrutural, mas produtor de resultado indesejado, pois compromete nos presos a saúde física, mental, fere sua dignidade, estresses (o que geraria aos altos índices de violências internas), e aumenta os índices e a propensão a doenças infectocontagiosas, inviabilizando ou a assistência média pela convulsão entre a alta procurar.

Nessa esteira, doenças como tuberculose ocorrem 28 vezes na população prisional do que no público geral, que conforme apontado pelo INFOPEN (2014), o cárcere estabelece uma relação muito próxima entre a proliferação e o contágio, além que em 2014 para cada 100 pessoas presas 1,3 viviam com Síndrome da Imunodeficiência Huma­na Adquirida (AIDS), 0,5% com sífilis, 0,6% com hepatite e 0,5% com outras doenças.

Segundo conclui o levantemente é condição que adiciona a “vulnerabilidade das pessaos” (INFOPEN, 2014, p. 70), e pode-se acrescentar do “do sistema”. Se fez constatar que situações em que 1(um) profissional de saúde prestar atendimento a 320 presos, e há estados que esses dados são mais extremados, esse mesmo profissional atenderia 1.906 presos.

Como ratifica ANDARADE e FERREIRA (2015), sendo que a prisão não dissuade, não neutraliza para cometimento de crimes quando reclusa, não assistencialista a família dos presos, facções criminosas aproveitam desse descaso e recrutam colaboradores, formam planos criminais, os cumpre (mesmo nos presídios), prestam às famílias a assistências que necessitam, tem-se criminosos-reféns do sistema infectado.

Assim, há de se falar que o sistema prisional nos moldes em que se encontra devolve o corpo do apenado aos familiares ou devolve a sociedade um homem socialmente morto, parece não haver uma terceira alternativa à pena prisão, com sucesso em raros casos, como demonstram as taxas de reincidência no Brasil.

 

5.1 A Pena de Morte nas Prisões

Sobre a bandeira do estado democrático de direito, tremula as garantias constitucionais, tidas como fundamentais, sendo que é taxativo a vedação acerca da admissibilidade da execução de pena de morte, com exceções, conforme artigo 5º, inciso XLVII, aliena a, da Constituição da República Federativa do Brasil de 1988.

Já disposto o sistema penal, nos termos em que se encontra, não reabilita e não corrige o apenado, apenas o pune, expurga-lhe a sua humanidade e o devolve a sociedade, conforme FRAGOSO (1993) apud AZAR e FONSECA (2009) o cárcere é, apenas, um ambiente fechado em que se reuni pessoas, do mesmo sexo, sobrepondo-lhes um cenário autoritário, opressivo, violento, corrompível e avilta, que degrada a personalidade do preso, bem como a sua dignidade.

Desse modo, a aplicação das penas privativas de liberdade (detenção e reclusão) admite, não a sentença processual da pena de morte, como é vedado pela carta Magma Brasileira de 1988, que o Estado aplique sobre a pena sentenciada a “morte social ou sua morte real” já que as funções ressocializativa e intimidativa são descumpridas ao ponto que apenas a punição (retribuição) é alcançada.

Conceitua RICCI (2017) que à bioética vislumbra a morte social, ou mistanásia, tendo um cunho social, aplicada a um indivíduo ou grupo um cerceamento de vida de modo precoce, face ao cenário de desigualdade, vulnerabilidade e pluralista em que se encontram inseridos, sendo que poderiam ser evitados. Sendo, a morte neste caso um “adjetivo que pede transformação social e pessoal. No Brasil, por conta da desigualdade social, há um exercido de vulnerados em situação em situação de risco” (RICCI, 2017, p. 7).

Ademais, há morte social no momento em que se submeter o indivíduo social a um “abandono social, econômico, sanitário, higiênico, educacional, de saúde e segurança” (NETO e BEZERRA, 2018, p. 476), viola-se suas garantias fundamentais que lhe são naturais.

MIRANDA M. (1971) aponta que a reabilitação do preso, uma das funções do cerceamento de liberdade, presume que exista tratamento digno, o que possibilitaria um maior envolvimento, maior consciência e autossuficiência.

O sistema prisional nos moldes em que encontra, coloca o preso em condição de vulnerabilidade, social, de tal modo que, a sua inserção no amago coletivo, tendo ao eminente insucesso. Segundo AZAR e FONSECA (2009), apesar do elevado custo do sistema prisional, não há investimento direito em humanidade, o que reforça os autos índices de reincidência de onde se extingue a identidade do apenado, colocando-o sobe ambiente insalubre e propenso a doenças diversas. “A ressocialização do apenado é uma meta que se deseja alcançar a fim de que não haja reincidência criminal, ou melhor, ao término do cumprimento da pena, o egresso se integre a sociedade de forma harmônica” (COMISSÃO DE DIREITOS HUMANOS E MINORIAS CÂMARA DOS DEPUTADOS EM PARCERIA COM A PASTORAL\CARCERÁRIA – CNBB, 2006, p. 178).

Dito isso, para ANDRADE e FERREIRA (2017), os presos, considerado como sub-humanos, estão e são vulnerável, por vezes, até mesmo antes da prisão. Sendo que, além da perda de sua liberdade “o cárcere apropria-se também do tempo do indivíduo, colocando-o como outra pena” (AZAR e FONSECA, 2009, p. 163).

AZAR e FONSECA (2009) liga à vida ao tempo que passa na prisão, face a morosidade do sistema e sua infrutividade. Assim, no cumprimento de penal desrespeita-se o previsto no artigo 38, do Código Penal Brasileiro, que é taxativo quando estabelece que serão mantidos os direitos dos apenado não alcançados pela sentença, e ratifica o respeito que se deve à integridade física e moral

Convém destacar, essa pronta etiqueta de sub-humano, coloca o preso, no cumprimento das mediadas impostas pelo Estado, a morte, aponta RICCI (2017). Isso, diante do abandono político, socioeconômico, a condição de vida sobrevivência, incerteza de futuro, introduzem um ciclo de desigualdade e exclusão, e por fim aponta a criminalização a crescente criminalização nas palavras de ANDRADE e FERREIRA (2017).

Para MIRANDA M. (1971) o sistema Carcerário é o anuncio de insucesso e está fadado extinguir a reabilitação do preso, a morto é anunciada dos hospedes das estruturas prisionais.  JUNIOR (2008), acrescenta que de certo modo a sentença processual a morte seria ato de benignidade do Estado, uma vez que as penas privativas de liberdade subjugam o indivíduo a tratamento de desumanidade, que a primeira opção pareceria mais ética.

Observa-se SANTOS (2016) que por vezes esse passageiro do sistema social, que delinqui e vive inserido em um contexto de desigualdade, é tratado pelo Estado em horas como cidadão que comete um crime tipificado ou como um inimigo é necessita ser afastado socialmente. MELO (2016) aduz que, há seletividade dos sistemas jurídicos e criminal, que põem o jovem negro favelado a duas escolhas pontuais: a cadeia ou a morte.

A morte deve ser vislumbrada além da cerca biológica que se impõem, onde se entende que a exclusão social, indignidade, sem representatividade política social, imposição de uma clássica desestrutura moral, por vezes do Estado para com seus concidadãos, põem sobre o preso a morte social, da qual não há reversão. “Existem, assim, formas de vida muito piores do que a própria morte biológica. Essas pessoas que sofrem o fenômeno acima descrito já são mortas socialmente antes do momento da morte do corpo físico. Existe uma condenação social” (NETO e BEZERRA, 2018, p. 489).

Acrescenta-se que se houver o tratamento do criminoso como inimigo há a “supressão de seus direitos individuais e garantias fundamentais, sendo punido com rigores de guerra em nome da segurança pública (SANTOS, 2016, p. 325). Convém frisar que não é objeto do presente trabalho tecer aprofundamentos a teoria do Direito Penal do Inimigo, mas apenas adicioná-la ao cenário, em tela, a fim de possibilitar, reflexões macro sobre o tema.

Segundo Rogério Nascimento[2] em fala na Comissão Especial do Sistema Penitenciário da Câmara dos Deputados “O sistema carcerário brasileiro é doente e mata”, o que refuta o discutido, o sistema prisional nos termos em que se encontroa inibe condições para vida humana, tratamento, punição e evidentemente ressocialização. Ainda, aponta que o sistema carcerário a expectativa de vida é menor.

Conclui-se que “o Estado pratica atos mistanásicos, que comprometem a saúde e a vida de pessoas esquecidas pela sociedade e por sua condição social, provocando a morte precoce e social, ele também está violando a dignidade da pessoa humana” (NETO e BEZERRA, 2018, p. 478).

Não distante o Estado que deve prover um ambiente salutar aos seus hospedes, mas em compensação 565 foram mortos quando cumpriam penas de privação de liberdade, dados de 2014, que refutam um aumento de 6 vezes.

Morte essa que nas palavras de DINIZ (2008) se dá quando o sistema cardiorrespiratório para e há a cessão permanente dos sinais vitais, coma atesto de profissional habilitado, podendo se vislumbrado com a suspensão de todos os sinais biológicos.

 

CONSIDERAÇÕES FINAIS

Contemporaneamente é importante discutir o atual Sistema Carcerário Brasileiro, que nos últimos anos tem se feito noticia decorrente das rebeliões violentas, do tratamento humano dispensado aos presos e dos altos índices de criminalidade da sociedade, o que denota que as funções das penas, cumpridas nas penitenciárias, são ineficazes, não conseguem prover a ressocialização, muito menos propiciar o tratamento digno a esses presos. Se distancia ainda mais de ser veículo para incutir na sociedade o temor a punição, em verdade teme-se a tratamento desumano do cárcere não a pena em si.

Desse modo, estudar esse sistema e o descumprimentos das finalidades do direito penal no Brasil, se faz importante, para entender as mazelas do cárcere, e dispor sobre críticas a criminalização e o discursos publicitados pela mídia jornalística em questão.

Ademais, questiona-se o presente estudo, se o sistema penal, social e jurídico admitiria a pena de morte como extensão da sentença criminal o que possibilitaria a dupla penalização dos presos no cumprimento das penas privativas de liberdade (reclusão e detenção) no Sistema Penitenciário Brasileiro, admitindo a pena de morte.

Ciente de que o direito penal é o “ultima ratio” (o último recurso) a ser acessado devendo em meio a um estado democrático de direito ser utilizado com veículo acessório e subsidiário à organização social. Sabe-se que restringir uma liberdade é punição que decorre de uma ação/omissão que fira a segurança jurídico-social o múnus para utilizar-se de todos os meios de controle social existentes e alcançável ao caso.

Nesse sentido, apesar do Estado ser detento do jus puniendi, direcionado aplicar medidas que regulem, e cerquem os seus entes de proteção, uma vez que esse poder é a conjuntura de pequenas porções de liberdades, não devendo exceder-lhe o que lhe foi outorgado.

Obstou nesse estudo que há poucos estudos, aprofundados, com caráter social das penas ou do cumprimento de sanções penais, bem como, há muitos relatórios internacionais que avaliaram os presídios brasileiros e reportam ao quadro prisional, que seriam instrumentos a serem apontado e citados no trabalho, ratificando os argumentos posto, mas em sua maioria estão em idioma inglês e espanhol, o que dificultam sua utilização, salvo poucas versões traduzidas.

Não se pode a pena criminal ser, apenas, a imposição de força do Estado sobre os seus confederados, sendo que ao impor deve considerar a existência de indivíduos com personalidade anômalas e com contextos sociais que o direcionam a praticas criminais. O cárcere não cumpre com sua função-dever de regenerar e ressocializar o delinquente, em outro lado desconfigura-o, descontrói sua humanidade, infectando-o por meio do ambiente carcerário, e para que no fim devolva-o a ceio social.

Observa-se que as penas privativas de liberdades disposta no artigo 33, caput do Código Penal Brasileiro, em específicos as penas de reclusão (regime fechado, semi-aberto e aberto) e detenção (semi-aberto ou aberto), na aplicação deve-se ater a personalidade do infrator, a proporcionalidade da punição ao crime cometido.

Contudo, as penitenciárias possuem mais de 300 mil presos no regime fechado, mais de 100 mil nos regimes semiabertos e 9 mil ao aberto. Isso sobreposto a mais de 400 mil vagas nos presídios brasileiros, com déficit de 200 mil vagas, sendo a disposição proporcional entre o crime e a pena é afastada de pronto, inferindo que não há condições técnicas, pessoal, estrutural e metodológicas.

Nesse quadro emerge a impossibilidade de reabilitação do preso, bem como, a intimidação para que evite a pratica de novo delito, uma vez que a taxa de reincidência chega a 80%. Demonstra que o egresso do sistema penitenciário, não se intimidou com a pena que lhe foi imposta, bem como não foi reabilitado ao convívio social.

Constatou-se que não é de intenção do direito penal brasileiro, apenas, o disciplinado nas teorias absolutas, que crê na ideia de que a punição extirpa o crime cometido, uma vez que dispensa, ainda a função social da punição, a sanção penal reequilibra a balança desregulada pelo delito. Nem o ressoado nas teorias relativa ou preventiva, mesmo que nas espécies de geral (intimidação coletiva) ou particular (privada), pois há de intenção neutralizar o infrator, ressocializando-o.

Por fim, para que alcance as metas, audazes do cárcere, o Estado adstringe a teoria mista, no qual o artigo 59 do Código Penal Brasileiro, determina que no cumprimento da pena deva haver a reprovação do delinquente, prevenindo o crime com face a retribuir o mal causado a estabilidade social, no instante em que vislumbra a possibilidade de se intimidar, corrigir e punir o infrator.

O Estado Brasileiro crer ser suficiente estruturado para prover recursos jurídico-sociais para assistir o apenado de modo queque consiga cumprir dignamente seu estado na prisão, podendo punir o delito, e após hospedá-los e retornarem ao estado natural anterior a prisão, sadiamente reesocializados, no intento de que os recebes novamente.

Conclui-se, contudo, que o cárcere não serve de intimidação geral, pois somatiza mais de 353 presos para cada 100 mil habitantes, com taxa de aprisionamento de 154%. Bem como não conseguiria reabilitar, uma vez que o ambiente é infecto e os corrompe. Por vezes, por não proporcional ceara fértil para crescimento pessoal, profissional e educacional, ou mesmo por não haver estruturas adequadas, frene a demanda, ou mesmo por pleno desinteresse dos que passam a habitar.

Dito isso, contata-se que há dupla penalização dos presos no cumprimento das penas privativas de liberdade, onde se pune o apenado, no instante em que chega ao cárcere para que cumpra sua sentença, pondo-o em celas sujas, com privação de luz, ventilação, alimentação inadequada, não oferta atendimento jurídico necessário, forma-o para o crime, sacrifica o resto de humanidade e por fim o devolve. Além, de etiqueta-lo socialmente. Tira-lhe direitos e garantias fundamentais, por ingerência administrativa ou de políticas sociais.

Assim, o cárcere, apenas, separa uma parcela da sociedade, infratora, que deve ser punida na mediada de seu delito, e conforme a norma tipificada, são jovens, semianalfabetos, sem clara qualificação profissional, desempregados. Não podendo ressocializar pois no amago nunca foram socializados, antes das prisões.

Ademais, observa-se que o Estado Brasileiro admite a pena de morte nos presos sentenciados as penas privativas de liberdade, evidentemente não nos termos do artigo 5º, inciso XLVII, alínea “a”, de caráter processual, que exige condições para que se impunha.

Mas aplica a pena capital quando penaliza duplamente o preso no seu sistema prisional falido, matando-o socialmente e gradativamente, destruindo o que lhe sobra de humanidade e do homo social, ou no momento em que não consegue protegê-lo de violências físicas (rebeliões, brigas internas, abusos de agentes penitenciários e internos, etc.), do ambiente pouco salutar, da a suscetibilidade a contaminações biológicas, das doenças, que culminam num grupo de cada 10 mil pessoas presas, a taxa de mortalidade chega a proximidade de 13,6, dispondo o Estado da aplicação de morte biológica.

Ainda, aplica o Estado a mistanásia ou morte social, evitável e previsível, passa a ser aplicada a praticamente em 80% dos apenados, estimados em mais de 500 mil presos, uma vez que regridem como hospedes, considerando a taxa de reincidência, além da negligência, super lotação, e condições que é oferecida.

Constatando que o Sistema Prisional Brasileiro é em linhas gerais abusivo, corruptivo, deposito humano de uma parcela não socializada, um matadouro de humanidade.

Não distante disso se faz grifar, que aproximadamente 39% dos presos não possuem condenação, e a maioria dos sentenciados são para crimes de roubo, furto, tráfico de drogas e homicídios, entendo que o cárcere mata as perspectivas sociais dos apenado, forma-o universalmente para crimes de potencial ofensivo mais gravosos.

Torna-se então necessário discutir a pena, suas consequências e culminações, repensar a pratica do encarceramento em massa, prover bens e políticas sociais, oportunizar acesso irrestrito a bens básico, fazendo nexo a propostas feitas pelo o Instituto Brasileiro de Ciências Criminais (IBCCRIM), desmitificar a doutrina do superencarceramente, da proliferação de tipos penais, ratificar os princípios gerais do Código Penal Brasileiro de 1940,  modificar o artigo 16 o referido código, que incluiu o arrependimento posterior, e os artigos nºs 157 (roubo) e 155 (furto) mitiga que a pena privativa de liberdade é desproporcional, se houve ofensa, apenas, ao patrimônio,  criar o juiz de Garantia, atuando processualmente na análise, no acompanhamento e no controle de legalidade da investigação criminal.

E ainda, garantir a proteção contra exposição da mídia, pugnando pelo princípio da presunção de inocência, e por fim executar estudos estruturados sobre a prisão e suas consequências (internas e externas).

Tudo isso para que minimizemos, a longo prazo o genocídio social. Ademais, faz-se necessário, ainda, reestruturar as capilares dos meios alternativos, preventivos e investigativos, e ainda aparelhar as instituições educacionais, jurídicas, policiais e penitenciárias. Socializar o indivíduo humano, para quando delinquir possa devolvê-lo, reintegrá-lo, sem marcas do cárcere ou minimizando-as, se houverem. Ciente de que a morte social é aplicada, pode o Estado ofertar mecanismos para que seja evitada.

 

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[1] Caso do Presidio de Araraquara-SP, Fonte: BRASIL. Comissão de Direitos Humanos e Minorias Câmara dos Deputados em parceria com a Pastoral\Carcerária – CNBB. A SITUAÇÃO DO SISTEMA PRISIONAL BRASILEIRO. Publicado em: julho de 2006. Disponível em: www.ccj.ufpb.br/pos/contents/pdf/bibliovirtual/…/pastoral-carceraria-presidios-pb2.pdf . Acesso em 1 de maio de 2018.

[2] Fonte: CONSELHO NACIONAL DE JUSTIÇA. Publicado em 17 de agosto de 2017. Disponível em: http://www.cnj.jus.br/noticias/cnj/85245-o-sistema-carcerario-e-doente-e-mata-diz-rogerio-nascimento-do-cnj. Acesso em maio de 2018.

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