Justiça negocial criminal: um estudo referente o instituto da colaboração premiada sob a égide dos limites principiológicos

Nadielle Moreira Machado – Acadêmica de Direito na Faculdade Católica do Tocantins.  Email: [email protected]

Wellington Gomes Miranda – Pós-Graduação em Direito do Trabalho pelo Instituto Processus – DF, mestre em prestação jurisdicional e Direitos Humanos pela Universidade Federal do Tocantins em parceria com Escola Tocantinense da Magistratura.

 

Resumo: O instituto da colaboração premiada é um auxílio para investigação das atividades de organizações criminosas, ao passo que diante da exorbitante demanda judicial resguarda a celeridade processual. Apesar da antiga presença do instituto no âmbito judicial, não há especificidade quanto a natureza jurídica na legislação, sendo preenchida com o entendimento do Supremo Tribunal Federal, como negócio jurídico e meio de obtenção de provas. Tendo em vista que a desatenção aos princípios ocasiona ofensa ao sistema de comandos que sustentam o ordenamento jurídico. O presente artigo almeja apresentar um estudo referente as principais contradições principiológicas no âmbito constitucional, penal e civil que cercam a aplicação do instituto da colaboração premiada e suas consequências no atual cenário jurídico, haja vista as críticas doutrinárias. Dentre as contraposições é possível destacar o princípio da legalidade, igualdade, da verdade real, efetividade, contraditório e ampla defesa, boa-fé contratual, moralidade e não autoincriminação. Quanto a metodologia utiliza revisão bibliográfica e análise documental do tema.

Palavras-chave: Colaboração Penal; princípios; contradições; consequências

 

Resumen: El instituto de la colaboración premiada es una ayuda para la investigación de las actividades de organizaciones criminales, mientras que ante la exorbitante demanda judicial resguarda la celeridad procesal. A pesar de la antigua presencia del instituto en el ámbito judicial, no hay especificidad en cuanto a la naturaleza jurídica en la legislación, siendo rellenada con el entendimiento del Supremo Tribunal Federal, como negocio jurídico y medio de obtención de pruebas. En vista de que la desatención a los principios ocasiona ofensa al sistema de comandos que sostienen el ordenamiento jurídico. El presente artículo anhela presentar un estudio referente a las principales contradicciones iniciales en el ámbito constitucional, penal y civil que rodean la aplicación del instituto de la colaboración premiada y sus consecuencias en el actual escenario jurídico, teniendo en cuenta las críticas doctrinales. Entre las contraposiciones es posible destacar el principio de la legalidad, igualdad, de la verdad real, efectividad, contradictorio y amplia defensa, buena fe contractual, moralidad y no autoincriminación. En cuanto a la metodología utiliza revisión bibliográfica y análisis documental del tema.

Palabras clave: Colaboración penal; principios; contradicciones; impacto

 

Sumário: Introdução 1. O instituto da colaboração premiada no Direito processual brasileiro 1.2. Conceito da Colaboração Premiada 2. Atuação conjunta do Ministério Público e autoridade policial nos acordos de colaboração premiada 3. Avaliação Constitucional; 4. Avaliação Civil; 5. Avaliação Penal; 6. Pacote anticrime e suas contradições; Considerações finais; Referências.

 

Introdução

O instituto da colaboração premiada não é novo no ordenamento jurídico sendo possível identificá-lo em legislações anteriores a Lei 12.850/13 que trata sobre as organizações criminosas. Tendo em vista a importância deste meio de obtenção de prova para a persecução penal e as suas repercussões doutrinárias, o tema merece um estudo quanto as contradições principiológicas e a sua efetividade.

O desconforto entre a celeridade processual e os direitos fundamentais reflete sem sombra de  dúvidas uma  das  principais  polêmicas  acerca  da  aplicação  do  instituto  da  colaboração premiada. Nessa esteira questiona-se: a utilização do instituto da colaboração premiada pelo órgãos estatais responsáveis pela persecução penal viola os limites principiológicos?

Louva-se ressaltar que devido a ausência de norma reguladora específica, o instituto da colaboração premiada é composta por entendimento jurisprudencial. Nesse sentido, diante da quanto a natureza jurídica o Supremo Tribunal federal pacificou a bilateralidade, sendo um negócio jurídico e meio de obtenção de prova (HC 127.483-PR, Pleno, Rel. Dias Toffoli, 27.08.2015, v. u.). Destarte, diante da predominância do Direito penal, constitucional e civil, o objeto de estudo destacar-se-á nestes.

Quanto a voluntariedade do colaborador, que apesar da ausência de junção da prisão e a colaboração premiada em termos teóricos, é impossível desviar das duras críticas quanto a ligação da privação da liberdade e o instituto da colaboração premiada na prática.

Haja vista o entendimento do Supremo Tribunal Federal quanto a natureza do instituto da colaboração premiada, o estudo baseia-se em contradições principiológicas defendidas em fontes doutrinárias, e principalmente a interferência das contradições na sua efetividade. Dentre as contraposições é possível destacar o princípio da legalidade, igualdade, da verdade real, efetividade, contraditório e ampla defesa, boa-fé contratual, moralidade e não autoincriminação.

 

  1. O instituto da colaboração premiada no Direito processual brasileiro

Evidentemente o instituto da colaboração premiada é um grande aliado a persecução penal, tendo em vista a celeridade processual. Diante do efeito numérico das investigações, o instituto da colaboração premiada estabeleceu raízes no Direito Brasileiro, apesar da complexa aplicação e o uso da lei 12.850/13 dissociado dos princípios.

A natureza jurídica é permeado por contradições doutrinárias, a qual parte defende como negócio jurídico e os demais como meio para obter provas. Nesse diapasão, o Supremo Tribunal Federal pacificou que o instituto é um meio de obtenção de provas e negócio jurídico, (HC 127.483-PR, Pleno, Rel. Dias Toffoli, 27.08.2015, v. u.).

Após homologação da colaboração premiada declara-se como negócio jurídico personalíssimo, o qual o Supremo tribunal Federal (informativo nº 870) consagrou a impossibilidade de terceiro recorrer os termos do acordo homologado, salvo violação de prerrogativa de foro disposto na Constituição Federal.

Diante da base principiológica do negócio jurídico, a colaboração premiada submete a relação pré-contratual aos princípios do sigilo, confiança e boa-fé, com a apresentação das propostas das partes, assinatura do termo, homologação e posteriormente o cumprimento do acordo.

Nos termos da Lei da organização criminosa, o instituto deve ser requerido pelas partes, sendo prestado voluntariamente, ao passo que deve constatar efetividade com as investigações e processo penal, garantindo a possibilidade de identificar os partícipes e coautores, a hierarquia da organização criminosa, recuperar bem proveniente de infrações penais e localização da vítima.

O acordo a ser proposto em juízo pode ser firmado pelo Ministério Público e autoridade policial a qualquer tempo (art. 4º, §6º, Lei 12.850/13), sendo assistido por advogado (art. 4. §§ 14 e 15, Lei 12.850/13). O instituto da colaboração premiada é composto por fases, que primeiramente o denunciado com objetivo de receber benesses propõe voluntariamente um acordo a autoridade policial, com a presença do Defensor e manifestação do Ministério Público ou é realizado com o Ministério Público e o investigado (art. 4º, §6º da lei 12.850/13) devendo acordar os benefícios conforme a efetividade das informações repassadas na negociação.

Após a negociação, todas as informações e benefícios são redigidos contendo o relato e resultados, a proposta realizada pelo Ministério Público e autoridade policial, a declaração de aceitação do colaborador e defensor, a assinatura do colaborador, autoridade policial ou Ministério Público e o Defensor (art. 6° da lei 12.850/13).

Sendo realizado o acordo e escrito, encaminha-se o pedido de homologação ao Juiz com cópia dos documentos da investigação, posteriormente examinará a legalidade do que fora acordado, tendo a possibilidade de ouvir o colaborador, na presença do defensor (art. 4º, §7º). Além disso, o magistrado poderá recusar homologação à proposta que não atender aos requisitos legais, ou adequá-la ao caso concreto (art. 4º, §8º).

O  instituto da colaboração premiada mesmo presente no ordenamento jurídico antes da promulgação da lei 12.850/13 ganhou maior visibilidade no primeiro semestre de 2018, quando a sociedade declarou apoio a operação “Lava Jato”, conforme o veículo de notícia Folha São Paulo publicado dia 17 de abril de 2018 84% (oitenta e quatro por cento) dos brasileiros apoia a “Lava Jato”  e 12% (doze por cento) defendem término.

O  mencionado  instituto  é  um  elemento  para  constituição  de  provas  na  investigação  criminal,  no  entanto  não  deve  se  opor  às  garantias  constitucionais  e princípios,  muito  menos  primar  pela  improvisação  devido  ausência  de  norma regulamentadora que especifique sua aplicação e garanta efetividade. Os princípios nos garante a firmeza e efetividade no caminhar, ao contradizê-los será imposta uma contraversão  a  personalidade  do  Estado  Democrático  de  Direito,  a  qual  esse  se desenvolve de acordo com a evolução social.

 

1.2. Conceito da Colaboração Premiada

Evidentemente a justiça negocial é o precursor a incansável busca pela celeridade processual, nesse cenário contextualizou-se os institutos da colaboração premiada e delação premiada, como meios de obtenção de provas.

Atrelado ao conceito dos termos, Machado (2014, p. 539) conceitua a colaboração como uma forma de adquirir provas, a qual o agente, além de constatar os demais integrantes da organização criminosa e coautores de crimes, também revela a estrutura hierárquica e a divisão de tarefas dessas organizações.

Os institutos da colaboração e delação premiada é claramente confundido pela doutrina, a qual apresentam como sinônimas. No entanto, a diferenciação entre estes é essencial para melhor aplicabilidade, tendo em vista que há dois tipos de contribuições, a que apenas expõe as atividades e a que aponta os autores, coautores e partícipes .

Nessa vertente, Lima (2015, p.760) alude que a colaboração é mais abrangente, haja vista que apresenta as atividades sem delatar outras pessoas. Já a delação ocorre apenas quando o denunciado confessa a autoria, caso isso não aconteça o delator imputa a terceiro, dessa forma a colaboração é gênero e a delação uma espécie.

Perpassar por caminhos duvidosos e imprecisos é expor a ordem jurídica ao caos. Assim, a alusão dos institutos como sinônimas, apenas fragiliza aplicação da justiça negocial, causando confusão das contribuições.

 

  1. Atuação conjunta do Ministério Público e autoridade policial nos acordos de colaboração premiada

A ação penal pública é de competência privativa do Ministério Público (art. 129 da Constituição Federal), sendo  realizada em seu bojo as diligências necessárias para melhor averiguação dos fatos, diante disso o membro do Ministério Público vincula-se a possibilidade de oferecer  prêmio.

Nos termos da lei 12.850/13 (organização criminosa) o delegado de polícia promoverá o acordo de colaboração/ delação juntamente com o investigado e defensor, com manifestação do Ministério Público.

De acordo com Norberto (2018, s/p livro digital) o delegado de polícia realiza a condução do inquérito policial ou outro procedimento investigativo de origem ou em curso nas delegacias de polícia, atribuição esta que não pode ser transferida a outras instituições ou ao particular.

Nesse contexto, o Ministério Público Federal propôs Ação Direta de Inconstitucionalidade 5508, no sentido de reforçar a função privativa do Ministério Público promover a Ação Penal Pública, e defender a impossibilidade da autoridade policial firmar acordos de colaboração premiada e representar pelo perdão judicial os colaboradores.

De acordo com Britto,  Fabrett  e  Lima  (2015, pág. 58) apesar  de  serem  exclusivos  da Autoridade  Policial  a  instauração,  o  desenvolvimento  e  a  presidência  do  inquérito policial, o poder investigatório não seria exclusivo da Autoridade Policial, podendo ser exercido por outras autoridades.

A Ação Direta de Inconstitucionalidade alude que a atribuição conferida aos delegados de polícia para a iniciativa dos acordos de colaboração premiada contraria o devido processo legal, o princípio da moralidade, o princípio acusatório, a titularidade do Ministério Público para a propositura da ação penal pública pela Constituição da República Federativa do Brasil, a exclusividade do exercício  de  funções  do  Ministério  Público  por  membros  legalmente  investidos  na carreira e a função constitucional da polícia, como órgão de segurança pública.

No  entanto,  o Supremo  Tribunal  Federal  julgou  improcedente  o  pedido, assentando  a  constitucionalidade  dos  parágrafos  2º  e  6º  do  artigo  4º  da  Lei  nº 12.850/2013, impetrado pelo Procurador-Geral da República, tendo em vista a supremacia do  interesse  público para debate  constitucional e  em hipótese alguma deve  opor  os  interesses  institucionais.  A  atuação  conjunta,  a cooperação  entre  órgãos  de  investigação  e  de  persecução  penal,  é  de  relevância maior. É nefasta qualquer “queda de braço”, como a examinada pelo Ministro relator Marco Aurélio.

Assim,  a atuação conjunta do  Ministério  Público  e  a  Polícia   é essencial para notoriedade  dos  fatos  e  melhor  aplicação  do  instituto  da  colaboração  premiada, permanecendo o órgão julgador com a competência de analisar todos os fatos da denúncia criminal, sob a égide do princípio do interesse público.

A institucionalização da justiça negocial contrapõe principalmente ao objetivo de celeridade processual. Devido a complexidade dos institutos da colaboração/delação premiada, a atuação apenas do Ministério Público que já onusto, contrapõe o princípio da celeridade, basilar da justiça negocial.

Não há de se negar que o combate a organização criminosa é complexo, dessa forma o Ministério Público e a autoridade policial devem atuar em conjunto, primando o interesse público. Mas para a eficaz aplicabilidade do instituto da colaboração premiada primeiramente demanda melhor capacitação de técnicas negociais e instrumentos para elucidação dos fatos.

 

2.1. Princípios aludidos na Ação Direta de Inconstitucionalidade 5508

O acordo de colaboração premiada rege-se pelo devido processo,  dessa forma, aplica-se o contraditório  e  a ampla  defesa no curso do procedimento,  dessa forma a lei 12.850/13 dispõe a defesa do investigado. No entanto, de acordo com o entendimento do Supremo Tribunal Federal não cabe a terceiro recorrer o acordo. Nesse contexto,  Avena (2018, s/p livro digital ) assevera que o princípio do devido processo legal é uma regra genérica, sendo essa de abrangência ampla e utilizada visando à nulificação de atos processuais em inúmeras situações.

Depreende-se que o instituto da colaboração premiada demanda estudo aprofundado e regulamentação, tendo em vista que sua composição geral é composta por entendimentos jurisprudenciais.

O princípio basilar do devido processo legal blinda decisões judiciais de qualquer arranjo ou esquema, assim, a lei da organização premiada evidentemente não regulamenta o instituto especificamente, a qual transparece despreparo para utilizá-lo. O fato do terceiro não intervir no acordo, mesmo sendo um dos delatados não está de acordo com princípio do contraditório, sendo possível a deflagração desnecessária da investigação.

O princípio da moralidade administrativa, defendido pelo Ministério Público Federal na ADI 5508, no sentido que o fato do juiz não homologar o acordo estabelecido pela autoridade policial o contrapõe, levando em consideração que a autoridade policial não é revestido de autonomia para recorrer do pronunciamento.

Para evitar o comprometimento do acordo é essencial o juiz dotado de imparcialidade decidir conforme o resultado dos fatos apresentados na colaboração, a qual o Ministério Público e autoridade policial devem atuar em conjunto, como examinado pelo Ministro Relator Marco Aurélio.

Evidentemente é plausível a discussão quanto a propositura do acordo realizado pelo Delegado de polícia, sob a ótica dos princípios do devido processo legal e da moralidade, porém o acordo de colaboração premiada tem por objetivo garantir o interesse público, dessa forma, a atuação conjunta do Ministério Público e autoridade policial assegurará celeridade e eficiência.

 

  1. Avaliação Constitucional

A Constituição Federal, dotada de supremacia rege todo o ordenamento jurídico, a qual nenhum instituto deve afastar-se. Dessa forma, necessita-se da análise do instituto da colaboração premiada sob o viés constitucional, principalmente do ponto de vista dos Direitos fundamentais.

Tendo em vista que o instituto em momento algum deve apartar-se das garantias fundamentais, o Desembargador Federal Antonio Ivan Athié, no dia 25 de março de 2019 em decisão de deferimento de habeas corpus ao ex-presidente Temer, o ex-ministro Moreira Franco e outros acusados de integrar organização criminosos, ressalta o seu apoio a operação “Lava Jato”, mas partindo da análise das garantias constitucionais e as leis, sendo em caso de contradições ilegítimas.

Diante da estrutura normativa, o Direito manifesta-se hierarquizado, à medida que a Constituição Federal é suprema as demais normas, abrangendo assim os princípios constitucionais a todos os ramos do direito. Conforme Nader (2017, s/p, livro digital) o Direito é formado por normas jurídicas e formam uma pirâmide apoiada em seu vértice, nessa vertente o princípio constitucional da igualdade, a qual assevera que aplica-se a todos os agentes o mesmo modus operandi, assim abrange-se ao instituto da colaboração premiada.

Quanto a aplicação do princípio da igualdade há contradições, tendo em vista que ao delator, tendo maiores detalhes quanto a atuação e obtêm maiores benefícios, diferente dos demais. Nesse sentido Nucci ( 2017, s/p livro digital) assevera que pode ferir a proporcionalidade na aplicação da pena, pois o delator recebe pena menor que os delatados, autores de condutas tão graves quanto a dele.

O princípio processual penal da ampla defesa e do contraditório assegura a participação das partes, de forma que ocorra a contribuição ao processo. Segundo Brito, Fabretti e Lima (2015, pág. 24) o princípio do contraditório também é um  instrumento  para  o  conhecimento,  ao  passo  que  sua  base  é  a  dialética,  sendo  excessivamente  proveitosa  no  convencimento  do  juiz,  garantindo uma análise ampla de todos os argumentos aludidos.

Desse modo, realiza-se o acordo com a presença delegado de polícia, o investigado e o defensor. O delatado também com direito a defesa antes mesmo da denúncia pode interpor recurso no processo judicial, não sendo possível vislumbrar ferimento ao principio da ampla defesa e contraditório.

O processo fica  suspenso  no prazo de seis meses prorrogado por igual período até que seja concluso as medidas de colaboração (§ 3o  , art. Art. 4o da lei 12.850/13), condicionando a possibilidade do colaborador/delator utilizar de má fé e alterar os caminhos das investigações.

O silêncio não pode ser apresentado como confissão, no entanto, o instituto da colaboração premiada denota uma válvula de escape para evitar a pena privativa de liberdade, assim como, uma forma de desviar as investigações. Assim, Nucci (2017, s/p livro digital)) alude que há um estímulo a delações falsas e um incremento a vinganças pessoais.

O colaborador abre mão do direito ao silêncio com objetivo de obter benefício, em hipótese alguma em auxiliar. O fato de colaborar com a justiça não configura lesão ao direito de manter em silêncio, tendo em vista que o colaborador tem o direito de escolha pelos benefícios ao aludir os fatos e o direito de permanecer em silêncio.  Nesse diapasão, Pereira (2014, p. 87) assevera que o direito de escolha, ficando a disposição a liberdade do titular do direito opor-se a decisão, total ou parcialmente, ou ficar inerte à imputação. Posto isso, caracteriza-se a impossibilidade do instituto em questão ofender o princípio da não autoincriminação.

 

  1. Avaliação Civil

O instituto da colaboração premiada é um auxílio para obtenção de provas e um negócio jurídico, na medida que o denunciado com objetivo de diminuir as consequências jurídicas realiza um acordo promovido pelo Delegado de Polícia ou Ministério Público, sendo proposto um benefício em troca de informações sobre a atividade realizada pela organização criminosa.

Os princípios são essenciais para ordem jurídica, tendo em vista a função hermenêutica e como regra aplicável a casos concretos. Apesar da predominância processual penal do instituto, identifica-se a natureza mista, pois as consequências são de natureza material e de negócio jurídico, assim aplica-se às normas que regem o direito penal, processual penal e direito civil.

Diante da importância da base principiológica, Brito, Fabretti e Lima (2015, pág. 14 ) aludem que a doutrina utiliza o termo princípio em diversos contextos: como valor,  como  instrumento  mas,  sobretudo,  como  regra  abstrata  aplicável  a  fatos específicos  percebe-se  que  os  princípios  mantêm  o  ordenamento  unido  como  as fundações de uma construção. Sem as fundações, o edifício sustentado por ela ruirá́.

Nesse diapasão, mesmo sendo altamente aplicável as investigações, a ausência de norma objetiva perfaz uma trajetória obscura e nefasta, contribuindo no acúmulo de trabalho e oposição aos princípios basilares do direito. Aufere-se que ante essa ausência constitui-se percalços sendo a justiça orientada pela “mão invisível” do Adam Smith, trabalhado assim na conhecida oferta e procura, não se adequando a real efetividade.

Tendo em vista o entendimento do Supremo Tribunal Federal no sentido que o instituto da colaboração premiada constitui negócio jurídico, sendo um contrato com realizado com a Administração Pública, é essencial a análise sob a ótica do direito civil.

O negócio jurídico é realizado pela autonomia da vontade, na qual são satisfeitos duas ou mais vontades. Assim, o instituto da colaboração premiada deve observar o princípio da autonomia e da boa-fé, conforme os ditames da lei 8.666/93 que dispõe os contratos realizados pela Administração Pública. Nesse diapasão, Hupsel (2017, pág. 162) alude que a liberdade de contratar é o espaço de a pessoa, ditada pelas suas circunstâncias e seus interesses, celebrar ou não a relação contratual.

Depreende-se do princípio da autonomia contratual, que o negócio jurídico ocorre apenas quando há duas vontades voluntárias, materializado no instituto da colaboração premiada. Quanto a autonomia da vontade o art. 4° caput, § 7°, § 15º e art. 6°, inciso III, todos da de Lei 12.850/13 preveem a voluntariedade.

No negócio jurídico o princípio da boa-fé apresenta-se como norteador. Conforme o disposto nos artigos 113 e 422 do Código Civil de 2002 conclui-se que o instituto da colaboração premiada deve pautar-se em conduta honesta e leal dos participantes. Revela-se o instituto da colaboração premiada de acordo com o princípio da boa-fé, tendo em vista que o art. 8º da lei 12.850/13, prevê a verificação das informações prestadas pelo colaborador, afastando a presunção de boa-fé .

De acordo com a Lei 8.666/93, art. 2º, parágrafo único, contrato são ajustes realizados pelos órgãos ou entidades da Administração Pública com particulares, havendo um acordo de vontades para a formação de vínculo e a estipulação de reciprocidade nas obrigações, seja qual for a denominação utilizada. O que torna notório a necessidade de utilizar os ditames da lei nos acordos da colaboração premiada.

Diante da aplicabilidade da lei de licitações, o contrato não deve pautar-se por cláusulas exorbitantes, ou seja colocando a Administração Pública em posição superior ao do colaborador. No entanto, o art. 58 da lei prevê a prerrogativa de modificar ou rescindir o acordo unilateralmente.

Dentre  tantos  detalhes  que  são  aplicados  sem  a  devida  regulamentação,  a ausência  de  paridade  das  autoridades  públicas  e  o  colaborador  hipossuficiente fragiliza a postura do colaborador que almeja auxiliar na investigação penal.

Ao  auxiliar  na  persecução  penal  consequentemente  o  delator  deseja  informações quanto a avaliação dessas e as benesses, com o objetivo de garantir melhor premiação em contraprestação à atitude proativa. Porém, cabe analisar a qualidade, quantidade, impacto e credibilidade dos fatos aludidos para enfim apresentar as recompensas, dessa forma o retardo da resposta descredibiliza a persecução penal.

O regulamento do instituto da colaboração premiada não dispõe quanto a aplicabilidade dessa prerrogativa, o que garante a incerteza do acordo realizado, interferindo na sua homologação. Assim, não há segurança ao colaborador que o Ministério Público irá unilateralmente alterar o cláusulas do acordo realizado.

Nesse contexto, o instituto da colaboração premiada padece de regulamentação segura e adaptação da Lei 8666/93, para melhor atendimento do interesse público e estabilidade jurídica para Administração Pública e colaborador.

 

  1. Avaliação Penal

Conforme  já  exposto  o  estímulo  oferecido  pelo  instituto  da  colaboração premiada  aos  acusados  no  processo  penal  para  aludir  os  fatos  é  instrumento  de investigação  capaz  de  garantir  maior  agilidade  às  investigações  criminais,  sendo evidente  essa  importância  aos  crimes  praticados  por  organizações  criminosas. A Lei 12.850/13 que prevê sobre a colaboração,  a  qual  reporta  que  o  sujeito  deve  colaborar efetivamente e voluntariamente com a investigação e com o processo penal.

Ao que tange o princípio da eficiência, as informações repassadas pelo colaborador devem pautar resultados satisfatório para as investigações. Partindo desse pressuposto o Tribunal de Justiça de Minas Gerais  alude:

“(…) 04. Não cabe o reconhecimento da delação premiada se a cooperação da acusada não foi plena, isto é, não houve colaboração durante o inquérito policial e durante a ação penal de modo a possibilitar a identificação dos demais membros da organização criminosa, bem como a recuperar total ou parcialmente o produto do crime. 02. Impossível a redução das penas se corretamente fixadas pelo Juiz a quo, nos termos do que dispõem os artigos 59, 68 e 33 do Código Penal” (APR 10105130149484001/MG, 6.ª C., Rel. Rubens Gabriel Soares, DJ 25.02.2014).

 

Para melhor aplicabilidade do instituto da colaboração premiada, é essencial a certeza quanto os benefícios que serão concedidos, de modo a trazer segurança para que o colaborador contribua de plenamente as investigações.

O  suspeito  por  estar  em  solos  desconhecido  tem  receio  de  apontar  todo  o esquema por não ter ciência das reais consequências da colaboração, prejudicando o melhor esclarecimento dos fatos. Ao passo que, na prática apesar do auxílio não há benefícios caso não houver homologação do juiz.

Dessa  forma,  o  ordenamento  jurídico  que  regulamenta  o  instituto  da colaboração  premiada  é  insuficiente  para  sua  real  efetividade, de modo que é possível identificar  contradições ao princípio da efetividade.  Nessa vertente, Pacelli (2018) afirma que o instituto da colaboração premiada é regulamentada pela lei nº 9.613/98, lei nº 12.683/12, lei nº 11.343/06, lei nº 7.492/86, lei nº 8.072/90 (Crimes Hediondos), lei nº 12.850/13, no entanto as referidas leis não estabelecem o rito procedimental para a delação ou colaboração premiada. Nem quando preveem o perdão judicial para o réu colaborador primário e nem quando se trata da redução da pena de um a dois terços.

O rito procedimental a seguir é para aplicabilidade do direito, tendo em vista que é regido por todo um ordenamento, a ausência de previsão perfaz desordem na aplicação do instituto da colaboração premiada.

Com olhar aos mencionados motivos, é preciso caminhar com passos seguros pelo  método  do  discovery (descoberta),  adotado  nos  acordos  americanos, estabelecendo parâmetros para efetiva consolidação, como mitigação dos prejuízos da ausência da boa-fé nos pactos premiais, nos quais o suspeito tem direito a compreender todas as provas e indícios nos quais a polícia e o Ministério Público baseiam sua acusação. Percebe-se que a inclusão do mencionado método  garantiria  favorável  lealdade  e  boa-fé  na  negociação,  quando  aplicado  de acordo com os princípios. Assim, evitar-se-á um caminho nebuloso na investigação criminal.

Dessa forma,  ao  apreciar  o  instituto  da  colaboração  premiada  é  contraditório  a disparidade de preparação da organização criminosa quanto a estrutura judiciária, que demonstra fragilidade para melhor elucidação dos fatos devido a ausência de norma regulamentadora  objetiva  e  estrutura  pessoal,  assim  se  faz  necessário  o  auxílio psicologia/negocial com poder de persuasão, sem a utilização da coação.

É inegável que a junção da prisão preventiva e o instituto da colaboração premiada causam preocupações diante das garantias constitucionais. Na visão do Procurador da República Deltan Dallagnol, as prisões tem por objetivo a proteção da sociedade, e não é associada a tratamentos desumanos ou degradantes.

Nesse diapasão, é cabível questionar a contraposição ao direito ao silêncio, quando o investigado estiver preso preventivamente, no olhar do Ministro Marco Aurélio de Mello é descabida a prisão do investigado com fulcro na delação, tendo em vista que deve preservar-se a verdade real, ao passo que deve comparecer voluntariamente com objetivo de auxiliar a justiça.

No que tange o princípio da legalidade e da verdade real, no dia 09 de novembro de 2018, a desembargadora Mônica Sifuentes, do Tribunal Regional Federal da Primeira Região (TRF-1), assegura em despacho que os executivos do grupo J&F ocultaram “fatos relevantes” nas delações premiada. Ao passo que foram suspensa provisoriamente cláusulas da colaboração premiada pelo ministro Edson Fachin, relator do caso no Supremo Tribunal Federal. Nos termos do acordo os delatores afirmaram que não iriam ocultar fatos, assim como comprometeram-se com a verdade, no entanto mesmo assim não foi o suficiente para que aludissem todos os fatos da organização criminosa.

Quanto as investigações da “Lava Jato”, foram publicamente veiculado que, parte do grupo de J&F foram presos preventivamente no ano de 2017, dessa forma com intuito de obter o benefício da liberdade realizou o acordo premiado, ao que se pode observar que não cumpriu o que fora acordado, não informando fatos relevantes a investigação, o que fica claro que o intuito era apenas a liberdade, em momento algum teve a real intenção de auxiliar a justiça, nesse contexto é possível notar a figura de traidor. A mencionada traição é fortemente debatida por doutrinadores, sob a égide da moral, dessa forma Carvalho (2009) defende que o fato de apontar os agentes da organização com objetivo de obter vantagem constata-se a figura de um traidor.

Notadamente os valores éticos e morais são essenciais para manter a sociedade harmônica, no entanto o fato do investigado apresentar as atividades criminosas realizadas com intuito de obter benefício não consta-se um traidor, mas sim um colaborador a justiça, sendo importante para persecução penal. Dessa forma, constata-se a importância da melhor aplicabilidade possível do instituto da colaboração premiada. Nesse contexto, Lima (2015) afirma que é contraditório falar de ética de criminosos, tendo em vista que não só tem valores próprios, como desenvolve suas próprias leis.

A ausência de norma regulamentadora objetiva abre caminhos para questionamentos quanto a ética e a moral, mas as mesmas são ignoradas na aplicação do instituto do estado de necessidade e legítima defesa. No entanto, constata-se uma alternativa defensiva do colaborador. Assim, Brito, Fabretti e Lima (2015, pág. 208) aludem que apesar de alguns autores entenderem  que a delação não deveria existir por padecer de imoralidade, adotando outra  linha  de  raciocínio,  ousamos  discordar  dessa  afirmação,  exatamente  com  fundamento  na  Teoria  dos  Valores (conceituar essa teoria).  A  Delação,  se  reconhecida  mediante sérios critérios que possam coibir o “denuncismo” e as falsas acusações.

Quanto a propositura da denúncia, a Orientação Conjunta 001/2018 do Ministério Público Federal, reconheceu requisitos para não propor ação penal. Ao passo que, a concessão subordina-se a qualidade da colaboração e seu aproveitamento na elucidação dos fatos, sobrepondo o princípio do interesse público ao da obrigatoriedade da ação penal.

O instituto da colaboração premiada é regida por um conjunto de normas esparsas, com previsão embrionária na lei 12.850/13 que dispõe sobre a organização criminosa e os meios de investigação, ao passo que essa prevê a colaboração premiada como um meio para obtenção de provas.

A decisão judicial tem como alicerce a efetiva participação das partes em todas as fases processuais, para melhor aproximação do direito e dos fatos. Assim, princípio da verdade real, a qual denota que o investigado deve primar pela verdade é importante para o processo penal, tendo em vista que por esse fundamenta-se e realiza-se diligências importantes para elucidação dos fatos,  de  forma  que  garanta  a  efetividade  do  direito  ao  que praticou  ou  concorreu  para  a  infração  penal.  Destarte,  o  processo  deve  ser impulsionado para maior aproximação com verdade plena. Referente a aplicação do instituto da colaboração premiada cabe a realização de diligências para autenticar a veracidade dos fatos apontados pelo colaborador/delator.

Segundo o entendimento de Avena:

 

“No  âmbito  do  Código  de  Processo  Penal,  vários  dispositivos concretizam o princípio da verdade real. É o caso, por exemplo, dos arts. 156, 201, 209, 234, 242 e 404, permitindo ao juiz a determinação ex officio das diligências que reputar necessárias para o esclarecimento dos fatos imputados ao réu; do  art.  197,  que  condiciona  o  valor  da  confissão  do  réu  a  que  esta  se compatibilize  com  os  demais  meios  de  prova  trazidos  ao  processo,  e,sobretudo, do art. 566, estabelecendo este que não será declarada a nulidade de ato que não houver influído na apuração da verdade substancial ou na decisão da causa.” (AVENA, 2018 s/p livro digital)

 

Conforme já mencionado o instituto da colaboração premiada não é a prova em si, o que fica evidente a aplicabilidade do princípio da verdade real, pois são realizadas diligências  para  confirmação  das informações  acordadas  entre  as  partes.  No  entanto,  o princípio da verdade real não deve opor aos direitos e garantias previstas na legislação, ao passo que o art. 5° da Constituição Federal veda a obtenção de provas por meios ilícitos. No âmbito dos juizados especiais, o art. 72 da Lei 9.099/1995 prevê a possibilidade de transação penal, não sendo aplicada ao autor a pena privativa de liberdade, independente de apuração a efetiva responsabilidade pelo fato.

O instituto da colaboração premiada deve observar os princípios que regem o Direito processual penal, a fim de garantir o direito ao silêncio e evitar coação ou constrangimento com a finalidade de obter informações de atividades da organização criminosa, de modo que não afete os direitos fundamentais. Nesse diapasão, Pacelli (2018) afirma que o princípio da verdade real é uma vertente do direito ao silêncio ou contra a autoincriminação.

Os atos processuais devem estar pautados na efetividade, a qual repousa sua locução no inciso XXXV do art. 5º da Constituição Federal, voltados ao resultado na tutela jurisdicional, dessa forma o princípio da efetividade assegura os reais efeitos da aplicabilidade do direito.

 

  1. Pacote Anticrime e suas contradições

O Ministro da Justiça e Segurança Pública, Sérgio Moro, dentre as primeiras ações apresentou o Projeto anticrime ao Congresso Nacional. O principal objetivo do Projeto é incluir o modelo americano Plea bargain.

A Justiça negocial é notada principalmente na Lei 9.0099/95, sendo possível acordo entre o acusado e o Ministério Público. Evidentemente apresenta-se como a melhor alternativa diante da superlotação das casas prisionais.

Assim como todo instituto do ordenamento jurídico o sistema americano apresentado no Projeto é passível de análise quanto as vantagens e desvantagens. Sendo as desvantagem mais visíveis.

Apesar da aplicação da lei dos juizados especiais atingir o objetivo, o instituto da colaboração premiada, espécie da justiça negocial, é alçado por lacunas. Com base nesse entendimento apresentou-se o Projeto anticrime ao Congresso Nacional.

O referido Projeto apresenta dois tipos de acordos, os quais são realizados em momentos distintos: antes e depois da persecução penal. A primeira modalidade de acordo apresentado é de acrescentar o art. 28-A ao Código de Processo Penal, sendo anterior a denúncia. A segunda modalidade corresponde ao novo art. 395-A do Código de Processo Penal, no qual o acordo é realizado após a denúncia.

Assim como, dispõe procedimento mais severos aos integrantes de organização criminosa, no sentido que o agente componente de organização ou associação criminosa deve progredir no cumprimento da pena se manter vínculos com a organização.

Apesar de recente o encaminhamento do Projeto de Lei anticrime, denota-se críticas. Nesse sentido, a Associação de Juízes para a Democracia (AJD)  apresenta oito pontos inadmissíveis do Projeto de lei.

De antemão demonstra repulsa a hipótese de exclusão da ilicitude em relação aos agentes de segurança, apesar do alto índices de morte de agentes ligados a segurança pública.

Notadamente a Proposta disposta no Pacote anticrime, contrapõe o princípio da legalidade e da moralidade. Tendo em vista que o ordenamento jurídico preza pela salvaguarda aos agentes da segurança pública, assim como, o alto índice de violência policial denota repulsa social.

Dentre as críticas a referida Associação manifesta que o pacote baseia-se no encarceramento, sem estudo prévio da viabilidade e do impacto social e financeiro. Sendo visado a superlotação das casas prisionais.

O Estado deve primar pelo princípio constitucional da dignidade da pessoa humana, o fato de encarcerar sem a análise social e financeira, apenas levará ao caos. A superlotação em casas prisionais não contrapõe direitos básicos da pessoa humana.

Quanto a Justiça Negocial, a quinta crítica (e as outras críticas?) prevê a supervalorização do Ministério Público, sem qualquer proteção ao excesso de discricionariedade e ausência de controle judicial, sendo característico do instituto.

A Proposta apresentada pelo Ministro não corresponde ao um estudo necessário para aplicação da justiça negocial, sendo pautada em experiência no exterior que são duramente criticada devido ausência de efetividade.

A sociedade brasileira já está composta por muitas manifestações simbólicas, soando como um ordenamento jurídico mágico. Mas que a prática destoa do objetivo principal de manter a sociedade segura. Ao passo que, denota a insatisfação social quanto a aplicação do direito.

Tendo em vista que a solução negociada visa o interesse social, o Ministério Público quando realiza o acordo deve dotar-se de imparcialidade. A autonomia sem controle na propositura do acordo pode interferir diretamente nos direitos fundamentais dos investigados.

A adaptação do sistema americano plea bargaing no Brasil destoa do princípio da dignidade humana, ampla defesa e contraditório. O fato da apresentação de pena mais branda ao acusado que confessa e a pena mais severa ao que não confessa, consequentemente impulsiona o acusado a confessar crime que não executou.

A instrução processual penal tem o objetivo principal de garantir a justiça, sendo julgado por um juiz dotado de imparcialidade. A proposta de pena menos severa ao réu confesso, evidentemente vislumbra-se mais vantajosa ao acusado. Tendo em vista que, na instrução processual o juiz julga de acordo com as provas processuais, de modo que a ausência de elementos garante a absolvição do réu, o que não é possível em acordos do plea bargaing.

 

Considerações finais

O instituto da colaboração premiada apesar de presente no ordenamento jurídico a um certo tempo, não está objetivamente amparado. Dessa forma, constata-se primeiramente uma confusão quanto quais princípios aplicáveis ao instituto, tendo em vista a ausência de regulamentação quanto a natureza jurídica.

Identifica-se que apesar de diversas as críticas quanto aplicabilidade do instituto da colaboração premiada, são restringidas ao âmbito da operação “lava jato”, sendo notável o fato de  que o instituto não se resume em apenas uma investigação. Evidentemente o instituto é um grande aliado no combate ao crime organizado, ao passo que garante celeridade nas investigações.

Embora a Lei 12.850/13 (organização criminosa) tenha apresentado o instituto da colaboração premiada com maior riqueza de detalhes, mesmo assim constata-se como um enfraquecimento normativo, surgindo dúvidas quanto a sua aplicação.

Analisando os mencionados motivos, tem-se que é preciso caminhar com passos seguros pelo método do discovery (descoberta), adotado nos acordos americanos, estabelecendo parâmetros para efetiva consolidação, como mitigação dos prejuízos da ausência boa-fé nos pactos premiais, nos quais o suspeito tem direito a compreender todas as provas e indícios nos quais a polícia e o Ministério Público fundamentam sua acusação. Percebe-se que a inclusão do mencionado método garantiria favorável lealdade e boa-fé na negociação, quando aplicado de acordo com os princípios constitucionais penais (seriam esses princípios?). Assim, evitar-se-á um caminho nebuloso na investigação criminal.

 

Referências

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