O advogado público: sua independência e sua imunidade

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O advogado público deve deter sua convicção e sua
discricionariedade.Nas suas manifestações, opiniões e pareceres, não estão
subordinados à administração pública. É simplesmente o entendimento, a opinião
técnica de quem, debruçado sobre os elementos que se lhe chegam, pronuncia-se
dentro das suas prerrogativas funcionais.

Na
advocacia estatal o referido profissional tem por dever manifestar-se,
exercendo tal função, com independência técnica e profissional opinando o que
em tese, não sendo plausível que nem por estar jungido ao estado, o advogado
perde a sua independência técnica, ficando amarrado a opinião oficial como nos
estados totalitários. Imputar a um profissional responsabilidade por eventuais
erros, equívocos ou desvirtuamento funcional por este externar livremente sua
opinião, é uma condenável forma de censura a uma atividade que deve ser
exercida com ampla liberdade, pois, como diz o artigo 18 da Lei 8.906/94 [
Estatuto da Ordem dos Advogados do Brasil], a relação de emprego não retira do
advogado a sua isenção técnica, nem reduz sua independência profissional.Ao
pronunciar-se nos autos administrativos,o procurador está exercendo suas
funções, cujo parecer não o vincula a Administração Pública que dele pode
discordar, deixando de lhe dar efeitos concretos.

Colocar
o parecerista sob a pecha de responsável pelo que quer que seja, sem nenhuma
demonstração eloqüente de que tenha contribuído de nenhuma forma para
desvirtuamento do propósito a que se referia a consulta a si entregue, é no
mínimo data vênia, um atentado ao livre exercício profissional, pois a
ação do signatário cinge-se tão somente em opinar livremente sobre tema que lhe
foi submetido, direito que lhe deve ser sempre assegurado e que em hipótese
alguma pode justificar uma sanção de qualquer natureza, até porque, a própria
Lei Federal 8.906/94 que é o Estatuto da Advocacia estabelece no seu artigo 2o.
parágrafo 3o. que no exercício da profissão o advogado é inviolável
por seus atos e manifestações, nos limites desta Lei.

Eis
a Jurisprudência elucidativa acerca da matéria sob análise…

“ADMINISTRATIVO
– DISPENSA DE LICITAÇÃO – Urgência e ausência de fraude reconhecidas.
Improcedência do pedido anulatório. Apelações providas. Reexame necessário
prejudicado. (4fls.) (TJRS – APC 598523801 – 1ª C.Cív. – Rel. Des. Juiz Pedro
Luiz Rodrigues Bossle – J. 07.08.2000)”

“PREFEITO
MUNICIPAL – Dispensa e inexigibilidade de licitação. Rejeição da denúncia.
(TJRS – ACr 698801032 – RS – 4ª C.Crim. – Rel. Des. Vladimir Giacomuzzi – J.
24.09.1998)”

“PROCESSUAL CIVIL – RECURSO
ORDINÁRIO EM MANDADO DE SEGURANÇA – CONCORRÊNCIA PÚBLICA – IMPUGNAÇÃO DO ATO
QUE CONSIDEROU A IMPETRANTE INABILITADA – INOCORRÊNCIA DE MOTIVO FALSO OU
INEXISTENTE – 1. Mandado de segurança impetrado no intuito de suspender ato
tido por ilegal que inabilitou a impetrante em certame de concorrência pública.
2. Recurso que não impugna, como da leitura das suas razões parece indicar, o
edital da licitação, mas, sim, desde a impetração do mandamus, a decisão do
presidente do tribunal que a julgou inabilitada para o certame. 3. Insatisfação
recursal que ataca a fundamentação e o mérito do ato administrativo. Quanto à
motivação. Requisito essencial do ato administrativo atacado é a sua motivação,
ocorrida na hipótese. Tanto que a recorrente modifica sua regulamentação neste
particular, procurando atacar formalmente o ato porque contrário ao parecer
prévio da comissão especial de licitação. Tal parecer não vincula a autoridade,
desde que sua decisão seja devidamente fundamentada. Quanto ao mérito. Embora
presente a motivação, que é exteriorização das razões que justificam o ato,
“não há fugir à conclusão de que o controle dos atos administrativos se
estende, inevitavelmente, ao exame dos motivos” (Celso Antônio Bandeira de
Melo, in Discricionariedade e Controle Jurisdicional, São Paulo: Malheiros, 2ª
ed., 1996, p. 88), que são os pressupostos fáticos que autorizam ou exigem a
prática do ato. Assim sendo, o “mérito” do ato administrativo na espécie está
sujeito ao controle jurisdicional, desde que tal possa ser verificado de plano
e não importe em dilação probatória, o que só poderia ocorrer nas vias
ordinárias, mas não na via estreita do mandamus. 4. Ato hostilizado devida e
comprovadamente fundamentado, sem quaisquer vícios ensejadores à nulificação ou
retificação. 5. Recurso improvido. (STJ – RO-MS 7772 – RJ – 1ª T. – Rel. Min.
José Delgado – DJU 27.09.1999 – p. 45)”

“DENÚNCIA
– Paciente que, na qualidade de procuradora do Estado, responde consulta que,
em tese, indagava da possibilidade de dispensa de licitação. Denúncia com base
no art. 89, da L. 8.666/93. Acusação abusiva. Mero exercício de suas funções,
que requer independência técnica e profissional. Não comete crime algum quem,
no exercício de seu cargo, emite parecer técnico sobre determinada matéria,
ainda que pessoas inescrupulosas possam se locupletar às custas do Estado,
utilizando-se desse trabalho. Estas devem ser processadas criminalmente, não
aquele. (STJ – RHC 7.165 – RO – 6ª T – Rel. Min. Anselmo
Santiago – DJU 22.06.1998)”

“RHC
– DISPENSA DE LICITAÇÃO – PACIENTE QUE, NA QUALIDADE DE PROCURADORA DE ESTADO,
RESPONDE CONSULTA QUE, EM TESE, INDAGAVA DA POSSIBILIDADE DE DISPENSA DE
LICITAÇÃO – DENÚNCIA COM BASE NO ART. 89, DA LEI Nº 8.666/93 – ACUSAÇÃO ABUSIVA
– MERO EXERCÍCIO DE SUAS FUNÇÕES, QUE REQUER INDEPENDÊNCIA TÉCNICA E
PROFISSIONAL – 1. Não comete crime algum quem, no exercício de seu cargo, emite
parecer técnico sobre determinada matéria, ainda que pessoas inescrupulosas
possam se locupletar as custas do estado, utilizando-se desse trabalho. Estas
devem ser processadas criminalmente, não aquele. 2. Recurso provido, para
trancar a ação penal contra a paciente. (STJ – RO-HC 7165 – RO – 6ª T. – Rel.
Min. Anselmo Santiago – DJU 22.06.1998 – p. 177)”

É dever do profissional da advocacia, proclamar sua
independência  e sua liberdade na sua
relação profissional, pois só subordina-se à sua consciência disciplinada pelas
normas éticas. O advogado regula sozinho a sua conduta, cuja probidade,
integridade e honestidade integram seu sacerdócio. Pois afinal, existe a
distinção feroz entre o advogado habitualmente combativo, o clássico, o
defensor apenas no âmbito judicial, e o Battonier, o consultor, assessor
jurídico, que se vale de outras armas, de outros métodos de trabalho.

O
grande Orlando Gomes prescreve que
nesta função,” o advogado dedica-se a
pesquisa e preparo de pareceres incisivos nos quais a paixão da  síntese e o amor da regra devem acusar
indeclinavelmente a sua presença”. Esses novos horizontes do exercício da
profissão desconcertam aos que se aperfeiçoam à idéia de que a advocacia se
exaure no patrocínio.  O contraditório
obriga o advogado militante a um trabalho em busca da verdade, negada pela
outra parte, o Consultor jurídico a Justiça ética, esta se manifesta na
orientação, pareceres e trabalhos preventivos que lhe são afetos, lutando
consigo mesmo,  pesquisando e estudando
soluções adequadas para os problemas que lhe cabem
“.[destaque nosso]

Tais
distinções se fazem importante colacionar porquanto,a advocacia transcende a
esfera judicial, vez que o seu mistér tem caráter social, conciliador,
político, ético e social, a advocacia é um constante serviço aos valores
superiores que regem a conduta humana, e como conciliador, muitas vezes afasta
as nuvens de tempestades e pode conte-las, no dizer do grande jurista Eduardo Couture.

Dai
porque, mensurar a advocacia ou sua prática, meramente pelo exercício da
imaginação, e que, por não ter sido proferido um entendimento que não se
coaduna com o juízo técnico de outrem, mais que uma temeridade é uma agressão à
militância do jurista, do advogado público, do consultor e do seu conhecimento
dentro da subjetividade que tal inculcação se reveste, seria realmente incrível
e inverossímil.

O
grande Ruy Sodré in Novas Dimensões da Advocacia, 1971, pag.
09 
acrescenta : 

 “A missão
do advogado no seio da comunidade fundada na dignidade da pessoa humana e na
‘livre afirmação das infinitas tendências e inclinações do homem. Transcendem
de muito, o de ser simplesmente um mero profissional liberal para elevar-se
quase às alturas do sacerdócio “.

Osório e
Gallardo,
em feliz síntese, advertem que a
advocacia “não se cimenta na lucidez do
engenho, mas na retidão da consciência “

E
ainda…

 “O
nosso ministério privado superou a velha concepção de cliente e advogado,
presos, ambos, nas malhas restritas da relação de patrocínio”.

O processo censório do advogado
está sujeito ao manto da sua inviolabilidade para afiançar-se a dignidade e
independência do advogado público.

Desta
forma, como elemento constitucionalmente imprescindível à administração da
Justiça,tem o direito assegurado a sua integridade em relação a seus
entendimentos, manifestações e pronunciamentos emitidos e incrustados em seus
pareceres administrativos todos, sem exceção, sob absoluta censura,e que deve
sempre ser invocado preservando-se com isso sua imparcialidade e da própria
Instituição.

Ressalte-se por oportuno, que a expressão de um
Juízo de valor não pode traduzir-se em cometimento de transgressão,
comprometimento, atentado ou qualquer comportamento reprovável pois a
admitir-se tal hipótese seria como atribuir a um Julgador, a um Magistrado, sua
punição por ter um determinado entendimento. Centenas de milhares de decisões,
definitivas ou não, são prolatadas em nosso Judiciário, muitas, porque não
dizer inúmeras delas são reformadas pelos Tribunais de segunda instância e
estas modificadas em terceira instância e por ai vai, o que se quer crer que
não há entendimento imutável ou reprovável que possa comprometer quem o faz no
exercício de sua atividade por confrontar-se simplesmente com o Juízo de valor
de alguma autoridade fiscalizadora sem que se demonstre ter havido nenhuma
outra caracterização de que o subscritor o tenha feito senão em obediência a
sua consciência, aos elementos que lhe foram trazidos, ao seu entendimento
soberano e independente, às suas reflexões técnico-jurídicas, à sua autonomia
funcional, ao seu mistér e por fim, ao seu compromisso com o interesse e a
ordem públicas.

O mesmo se aplica as opiniões do ínclito Ministério
Público, cujas manifestações nem sempre são acatadas ou corroboradas tanto
pelos advogados quanto pelos eminentes Magistrados encarregados de decidir.

O artigo 133 da Lei maior dispõe:

“O advogado é indispensável à administração da
Justiça, sendo inviolável por seus atos e manifestações no exercício da
profissão,nos limites da lei”.Tal dispositivo é aplicável aos Advogados
Públicos,já que estes,a par de serem agentes públicos,não deixam de ser
advogados.Nesse sentido aliás, o Estatuto da Ordem dos Advogados do Brasil, no
parágrafo 1o. do artigo 3o.,determina que “exercem
atividade de advocacia, sujeitando-se ao regime desta lei, além do regime
próprio a que se subordinam, os integrantes da Advocacia Geral da União,da
Procuradoria da Fazenda Nacional,da Defensoria Pública e das Procuradorias e
consultorias jurídicas dos Estados e do Distrito Federal, dos Municípios e das
respectivas entidades de administração indireta e fundacional.”

Como se denota, além de submeterem-se à disciplina
normativa dispensada aos Advogados em geral, o que lhes impõe a prerrogativa e
o dever de exercerem a profissão com liberdade, sem receio de desagradar ou
contrariar a qualquer autoridade[ artigo 7o. inciso I c/c artigo 31
paragrafos 1o. e 2o. do EOAB ] . O advogado público
exerce seu papel de aconselhamento jurídico e não administrador do Órgão
interessado, seu papel dentre outros, é recomendar certas iniciativas dentro da
sua ótica, de seus estudos, de sua análise, de seu entendimento enfim, cabendo
ao administrador recepciona-los ou não.

O termos “princípio”[do latim principium, principii]
encerra a idéia de começo, origem, base.Em linguagem leiga é, de fato, ponto de
partida e o fundamento[causa] de um processo qualquer.Os princípios são
diretrizes, isto é, norte do ordenamento jurídico.Princípio é o começo,
alicerce e ponto de partida.Vários princípios constitucionais implícitos ou
explícitos vinculam a atividade do procurador estatal, como os princípios da
legalidade, moralidade, impessoalidade,publicidade, eficiência e
indisponibilidade do interesse público.

Recorro a lição de Hugo Nigro Mazzilli nos termos
do qual a autonomia funcional consiste na “ liberdade de exercer o ofício em
face de outros Órgãos e instituições do estado, ao passo que, a independência
funcional é a liberdade com que estes exercem o seu ofício agora em face de
outros órgãos da própria Instituição”

É dizer, os Procuradores públicos tem autonomia
funcional protegendo sua atuação contra a interferência de pessoas ou
instituições de fora da Procuradoria Geral do Município/Estado. A independência
funcionalconsiste na liberdade no exercício da atuação do Procurador, sem
intervenção de outros órgãos ou membros da própria instituição.

Pela interpretação segura da Constituição Federal
nos seus artigos 37 caput e 132 caput, e do princípio da indisponibilidade do
interesse público nos leva a crer que a autonomia funcional caracteriza-se pela
insujeição das procuraturas constitucionais a qualquer outro Poder do
estado em tudo o que tange ao exercício das funções essenciais à Justiça”.

O Procurador deve deter necessariamente sua
autonomia para que possa expressar seu entendimento à luz do direito, bem
tratar dos interesses da coletividade com destemor e de forma descompromissada
com quaisquer interesses a não ser com o respeito intangível aos mandamentos
constitucionais e legais e não à vontade ou Juízo de valor de terceiros e sim
com sua própria consciência conforme já mencionado.

A
doutrina tem adotado a tese da independência e autonomia funcional dos
advogados estatais.

Josaphat
Marinho

já defendia em 1983 a independência do Procurador do Estado, esclarecendo que “não
lhe cabe cumprir ordens, mas oficiar nos processos, judiciais ou
administrativos, com autonomia dedeliberação, respeitado o direito ou o
interesse sob sua guarda profissional. A medida de sua atuação encontra-se na
lei e no amparo do patrimônio ou do interesse público, e não no arbítrio ou no
preconceito dos agentes da Administração”.

Patrícia
Helena Massa
relata que Geraldo Ataliba já anunciava, no IX Congresso
Nacional de Procuradores do Estado:

“O
advogado do Estado não está obrigado ao patrocínio de interesses secundários da
Administração, mas sim, apenas, à defesa do interesse primário, que mereceu
tutela legal. Constitui-se, assim, a medida de sua
parcialidade/independência”.

Derly
Barreto e Silva Filho
entende que a autonomia funcional “há de ser entendida
como a prerrogativa que assegura aos advogados públicos o exercício da função
pública de consultoria e representação dos entes políticos independente de
subordinação hierárquica (seja a outro Poder, seja aos próprios chefes ou
órgãos colegiados da Advocacia Pública) ou de qualquer outro expediente (como
manipulação de remuneração) que tencione interferir, dificultar ou impedir o
seu poder-dever de oficiar de acordo com a sua consciência e a sua missão de
velar e defender os interesses públicos primários, sem receio de
“desagradar” quem quer que seja,Chefes de Poderes Executivos,
Ministros, Secretários, Advogado Geral da União, Procuradores Gerais de
Estados, órgãos colegiados das Procuraturas, chefia mediatas ou imediatas,
magistrados ou parlamentares”.

Marco
Túlio de Carvalho Rocha
em excelente tese não discorda:

“A
independência funcional dos Procuradores de Estado resulta também dascaracterísticas
peculiares à própria advocacia: beneficia-lhes a garantia estampada no art. 133
da Constituição da República, isto é, são invioláveis por seus atos emanifestações
no exercício da profissão. Por outro lado, a regulamentação legal da advocacia
reflete sua aversão à hierarquia (cf. Lei 8.906, Estatuto da Advocacia e da
O.A.B., art. 6º). A lei ao reafirmar a independência do advogado, garantiu
a  existência da advocacia pois aquele
traço lhe é ínsito, como já ensinava o Procurador-Geral do Estado de Minas
Gerais, Prof. José Olympio De Castro Filho:

independência
quer dizer, gramatical e filosoficamente, liberdade, livre arbítrio, não
sujeição a outros, nem a idéias de outros.E isso mesmo é o que a advocacia naturalmente
acaba proporcionando aos que a praticam, porque o advogado a ninguém está
sujeito, de ninguém depende, é livre de se determinar, eis que a sua sujeição,
via de regra, é a muitos, colocados emsituação de se não tornarem um só, e
apenas está constrangido a se determinar pelas idéias, concepções, princípios
ou rumos que a sua
própria inteligência lhe dita comoaconselháveis”.[realce nosso]

Guilherme
José Purvin de Figueiredo e Marcos Ribeiro de Barros
asseveram que “é
ampla a liberdade conferida ao Advogado Público para atuar da forma que
entender mais eficaz na defesa da ordem constitucional e do patrimônio público“.

Os
advogados estatais, devem datíssima vênia, atuar, livres de pressões e
influências, garantindo o respeito à indisponibilidade do interesse público e
do princípio da legalidade e moralidade administrativas. É imperioso que se
assegure ao Procurador do Estado a prerrogativa de atuar livremente, nos
termos de sua consciência e da Constituição e das leis
, sem subordinação a
quem quer que seja, subordinando-se estritamente ante os fatos e subsídios que
lhe chegarem.

 

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Informações Sobre o Autor

Carlos Pessoa de Aquino

Juiz do Tribunal Regional Eleitoral da Paraíba, advogado militante, Professor da UFPB; membro Consultor da Comissão Nacional dos Direitos Difusos e Coletivos da OAB, do Instituto dos Advogados do Brasil e do Instituto Luso Brasileiro de Direito Comparado.


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