Elementos caracterizadores da prisão em flagrante e sua formalização

Resumo: O presente trabalho tem por escopo abordar os principais temas jurídicos afetos a prisão em flagrante. Sua formação é preparada em elementos estruturais da prisão e sua formalização. Vale ressaltar, que a prisão em flagrante é a mais usual das prisões no mundo dos fatos, portanto seu estudo é de extrema importância para materialização da justiça no dia-a-dia.

Palavras-chave: Prisão em flagrante, espécies, formalização.

Abstract: The present work has the purpose to address the key legal issues affections arrest in flagrante. Your training is prepared to structural elements of the prison and its formalization. It is noteworthy that the arrest in flagrante is the most common of prisons in the world of facts, so their study is of utmost importance for realization of justice in day-to-day.

Keywords: Imprisonment in the act, species formalization.

Sumário: Introdução.1. Conceito e natureza jurídica. 2. Espécies de Flagrante. 2.1. Flagrante Próprio (propriamente dito, real ou verdadeiro).2.2. Flagrante Impróprio (irreal ou quase flagrante).2.3. Flagrante Presumido (ficto ou assimilado). 2.4. Flagrante Compulsório ou Obrigatório e Flagrante Facultativo. 2.5. Flagrante esperado. 2.6. Flagrante preparado ou provocado. 2.7. Flagrante retardado (prorrogado, postergado, diferido, estratégico ou de ação controlada). 2.8. Flagrante Forjado ou Ilegal. 3. Flagrante nas várias espécies de crimes. 3.1. Flagrante em crime continuado, permanente e habitual. 3.2. Crimes de ação penal privada e pública condicionada. 4. Sujeitos do Flagrante. 4.1. Sujeito Ativo e Passivo. 4.2. Autoridade Competente. 5. Formalização do auto de prisão em flagrante. 5.1. Nota de Culpa. 5.2. Remessa a autoridade competente. Comento Final. Referências.

Introdução:

A prisão em flagrante é a mais comum das prisões no mundo dos fatos, e possui, dentre varias particularidades, a desnecessidade de ordem fundamentada e escrita do juiz para seu intento (art. 5º LXI da CF).

 Portanto, observa-se que além de possuir alguns institutos próprios divergentes das outras modalidades de prisões, a prisão em flagrante tem especificidades práticas e teóricas que só podem ser compreendidas através de um estudo aprofundado sobre matéria.

Sendo assim, “a prori” este artigo cuidará de conceituar a Prisão em Flagrante, abordando sua natureza jurídica e os devidos amparos legais.

Por conseguinte, o trabalho irá descrever as modalidades de Prisão em Flagrante com as devidas especificidades e questões nevrálgicas subsistentes.

E finalizando, discorrerá sobre a formalização do auto de prisão e flagrante, suas implicâncias práticas, e as modificações trazidas a lei 12403, que alterou as medidas cautelares em 04 de maio de 2011.

1. CONCEITO E NATUREZA JURÍDICA.

No Brasil, o ordenamento jurídico prevê duas grandes espécimes de prisões, as cautelares e definitiva. As prisões definitivas são aquelas que sobrevêm com o transito em julgado de sentença condenatória criminal, já as prisões cautelares, são aquelas utilizadas na fase processual da persecução penal, para assegurar a aplicação da lei penal ou uma das condições descritas no art. 312 do CPP, dentre essas prisões, encontram-se a prisão flagrante, preventiva, temporária, domiciliar, entre outras.

Do latim flagrare, ou seja, aquilo que queima, pega fogo, a prisão em flagrante é aquela que transcorre no momento da execução de um delito, ou logo após o seu cometimento. Assim, referida medida, busca estancar um fato criminoso, ante o visível indício de autoria e de materialidade.

No que concerne a sua natureza jurídica, o tema não é muito pacífico na doutrina, no entanto, consoante os ensinamento de Nucci, pode-se dizer que a prisão em flagrante tem “natureza jurídica de medida cautelar de segregação provisória” (2008, p. 295), e como toda medida cautelar, necessita de dois requisitos para sua formalidade, o fumus comissi delict, que pode ser exteriorizado pela própria prática do delito, e o periculum in libertatis, que se justifica com o regular trâmite da ação penal.

2. ESPÉCIES DE FLAGRANTE:

2.1) Flagrante Próprio ( propriamente dito, real ou verdadeiro).

O flagrante próprio possui previsão legal no CPP no art. 302 incisos I e II, sendo que na primeira hipótese, o agente é surpreendido cometendo o delito, e na segunda, após cometê-la, todavia, ainda permanecendo no local ou sendo encontrado com elementos que o vinculem aos fatos. Em ambos os casos, tem-se o pequeno lapso de tempo entre a ocorrência do delito e sua prisão.

2.2) Flagrante Impróprio ( irreal ou quase flagrante).

 Previsto no inc. III do art. 302 do CPP, o flagrante impróprio, é aquele onde o agente é perseguido logo após o cometimento do delito pela autoridade, ofendido ou qualquer pessoa, em situação que faça presumir ser ele o autor da infração. É cogente esclarecer que, logo após, segundo a doutrina, pode ser compreendido como o lapso de tempo necessário para policia chegar ao local, colher provas e iniciar uma perseguição.

Desta feita, é característica sui generis deste flagrante, a perseguição (art. 290 do CPP), assim, mesmo que perdurem horas ou mesmo dias, enquanto não cessada a perseguição, o indiciado ainda poderá ser preso em flagrante.

2.3) Flagrante Presumido (ficto ou assimilado).

O art. 302, IV, do CPP, nos explica que presumido, é o flagrante onde o agente é preso, logo depois de cometer a infração com instrumentos, armas, objetos ou papéis que façam presumir ser ele o autor do delito. Percebe-se que o ponto chave deste flagrante, é que o agente é encontrado com algo que o ligue ao delito, daí o nome presumido.

 Logo depois, descrito no artigo, pode ser compreendido como um interstício de tempo maior entre a ocorrência do crime e o flagrante. A título de exemplo, podemos citar o caso de alguém que é encontrado com objetos de uma loja que foi assaltada.

Frisa-se que no flagrante presumido, não há necessidade de perseguição do meliante, como no impróprio.

2.4) Flagrante Compulsório ou Obrigatório e Flagrante Facultativo.

Delineado no art. 302 do Código de processo penal, o flagrante facultativo, é aquele praticado por qualquer pessoa do povo, que tem o direito de escolha em reprimir ou não um crime em sua evidência. Já o flagrante obrigatório, é de atuação exclusiva das forças de segurança, descritas no art. 144 da CRFB, tais como policais militares, civis e rodoviários. A estes, por terem o dever de garantir a paz e a tranquilidade, quando avistarem uma situação criminosa, deverão por obrigação deter quem as esteja praticando.

2.5) Flagrante Esperado.

Esperado é o flagrante realizado pela força policial, quando os agentes sabendo previamente sobre a ocorrência de um delito, esperam seu cumprimento para apanhar o criminoso nos atos executórios.

Importante acrescer que, neste flagrante a policia necessita de certa cautela em seu desmembramento, tanto para saber agir e não perder as provas, pois esse é o principal intuito do flagrante, como também para fazer campana (tocaia) e não permitir que o delito tome proporções grandiosas a ponto de lesar drasticamente um bem jurídico, como, por exemplo, um homicídio que se consuma.

Nada obstante, apesar de se referir nesse flagrante quase que na sua integralidade a força policial, o mesmo pode ser desenvolvido por qualquer pessoa do povo.

2.6) Flagrante Preparado ou Provocado.

No flagrante preparado, o sujeito é instigado ou induzido, tacanhamente a cometer um delito, e no momento que o pratica é apanhado. Como exemplo, podemos citar o famoso caso do policial disfarçado de usuário que deseja comprar drogas de um traficante, e sabendo que o mesmo não as possui, pede que busque em outro lugar, sendo que quando volta o prende em flagrante.

Descrita modalidade de flagrante, seria uma boa arma utilizada pela força policial para prender aqueles que sabem ser criminosos, todavia, consoante os ensinamentos de Alencar e Távora, seria inadmissível acreditar que a vontade de deflagrar o inquérito com o alguém que já se encontra preso com um grande bojo probatório em seu desfavor, possa endossar condutas não ortodoxas onde as finalidades justificariam os meios ( 2013, p. 565).

Mesma compreensão tem o STF ao editar a súmula 145 que nos diz: “Não há crime quando a preparação do flagrante pela polícia torna impossível a sua consumação”. Para suprema corte, o agente que é surpreendido em flagrante preparado, comete crime impossível por ineficácia absoluta do meio. Nesse compasso, se já iniciado o inquérito policial por meio do descrito flagrante, o mesmo poderá ser trancado por via de Habeas corpus.

2.7) Flagrante Retardado (prorrogado, postergado, diferido, estratégico ou de ação controlada).

Todas as vezes que tomam conhecimento de uma infração, a força policial deve de pronto adotar as devidas medidas para estagnar a atividade criminosa. Todavia, em alguns casos, com o intuito de obter uma maior quantidade de provas e de prisões, os mesmos podem retardar o flagrante para um momento futuro, e assim ter mais êxito na investigação criminal. A estes casos, dá-se o nome de flagrante retardado.

Apesar de aparentemente semelhantes, o flagrante retardado não se confunde com o esperado. Para Alencar e Távora, no flagrante esperado, a polícia aguarda o início dos atos executórios, e, sendo iniciados, estarão obrigados á realização da prisão. De outro lado, no flagrante diferido, a polícia deixa de efetivar a prisão, mesmo presenciando o crime, pois do ponto de vista estratégico, esta é a melhor opção ( 2013, p. 566).

O flagrante postergado guarda profunda relação com desbaratamento de organizações criminosas, sendo que sua previsão encontra-se disciplinada no art. 2º, inciso II da lei 9.034/1995, (lei de combate e repressão às organizações criminosas), e possui algumas outras contemplações em normas legais, como no art. 53, inciso II da lei 11343/06 (lei de drogas) e no art. 4º-B da lei 12.683/12 (lavagem de dinheiro). Sendo que, na lei de organizações criminosas, não é necessário a oitiva do Ministério Público para o flagrante, enquanto que nas demais, faz se mister a oitiva prévia do custos legis, sob pena de nulidade.

2.8) Flagrante Forjado ou Ilegal.

É o flagrante maquinado por alguém para incriminar um inocente. Tal desídia não constitui crime por ser um fato atípico, afinal, quem sofre o flagrante em nada contribuiu para o delito. Como exemplo, podemos citar o caso de alguém que encapuzado rouba um uma joia de um vizinho, e a coloca na bolsa de seu desafeto, ligando posteriormente para polícia informando que o desafeto é o assaltante.

3) FLAGRANTE NAS VÁRIAS ESPÉCIES DE CRIMES:

3.1) Flagrante em crime continuado, permanente e habitual.

Com arrimo no art. 71 do CP, o crime continuado é aquele onde o agente, mediante mais de uma ação ou omissão, pratica dois ou mais crimes da mesma espécie e, pelas condições de tempo, lugar, maneira de execução semelhante.

Nessa toada, se o agente possui varias condutas delitivas isoladamente, é possível realizar a prisão em flagrante em cada uma delas (flagrante fracionado).

Já o crime permanente, é aquele onde sua consumação se prolonga no tempo, Ex.: sequestro. Dessa sorte, enquanto não cessada a permanência do crime, o meliante poderá a qualquer momento ser preso em flagrante.

De outra monta, o crime habitual pode se compreendido como “aquele que materializa o modo do infrator, exigindo, para a consumação, a reiteração de condutas, que por sua repetição, caracterizam a ocorrência da infração” (ALENCAR; TÁVORA, 2013, p.569).

Nestes lindes, a grande maioria da doutrina entende não haver possibilidade de flagrante no crime habitual, afinal, não é tão simples identificar a ocorrência do delito, dada a dificuldade de cotejar a reiteração dos atos. Com mais desenvoltura, explica Tourinho Filho:

“Não concebemos o flagrante no crime habitual. Este ocorre quando a conduta típica se integra com a prática de várias ações que, insuladamente, são indiferentes legais. Ora, quando a polícia efetua a prisão em flagrante, na hipótese de crime habitual, está surpreendendo o agente na prática de um só ato. O auto de prisão vai apenas e tão-somente retratar aquele ato insulado. Não os demais. Aquele ato insulado constitui um indiferente legal”( 200p. 457).

3.2) Crimes de Ação Penal Privada e Pública Condicionada.

Tanto no crime de ação penal privada, como no de ação penal pública condicionada, poderão ser passíveis de prisão em flagrante, o único diferencial nestes casos, é a necessidade de manifestação de vontade da vítima ou de seu representante legal, para lavratura do auto de prisão em flagrante.

Assim, caso a vítima não possa emitir sua vontade, após o flagrante, por motivos de força maior, como por exemplo, por estar hospitalizada, poderá fazê-lo até a entrega da nota de culpa. Mais se não houver manifestação alguma de sua parte, o indiciado será posto em liberdade.

4) SUJEIOS DO FLAGRANTE.

4.1) Sujeito Ativo e Passivo.

Compreende-se como sujeito ativo do flagrante, aquele que efetua a prisão, podendo ser tanto a força policial, como o também qualquer do povo. Frisa-se que a figura do condutor pode não ser a mesma do sujeito ativo, haja vista que, condutor será apenas aquele que apresenta o preso a autoridade policial, portanto, podendo ser pessoa distinta daquele que efetua a prisão.

De outro lado, o sujeito passivo será aquele que é pego em flagrante, em regra poderá ser qualquer pessoa, todavia, existem alguns sujeitos que tem imunidades advindas da lei, restringindo sua apreensão pela prisão cautelar, entre eles, o presidente da república (art. 86, §3º da CRFB ), membros do congresso nacional (art. 53§ 2º CRFB), magistrados (art. 33, II, LOMAN), membros do ministério público (art. 40, III, LONMP), advogados (art.7º §3º do estatuto da advocacia), diplomatas estrangeiros (art. 1º, I, CPP), menores de 18 anos (art. 106 do ECRIAD) e motoristas nas condições do art. 301 do CTB.

4.2) Autoridade competente.

Segundo o art. 290 do CPP, será competente para lavrar o auto de prisão em flagrante, a autoridade policial da circunscrição onde ocorreu o delito. Muito embora, se o local do crime não possuir autoridade policial, o indiciado deverá ser levado autoridade mais próxima (art. 308 do CPP).

É importante destacar que, em alguns casos não será competente a autoridade policial para presidir o inquérito (art. 4º §único CPP), como, por exemplo, no inquérito civil que será presidido pelos membros do “parquet”.

Caso o crime tenha sido praticado na presença da autoridade policial ou contra este, explica o art. 307 do CPP que: constarão do auto a narração deste fato, a voz de prisão, as declarações que fizer o preso e os depoimentos das testemunhas, sendo tudo assinado pela autoridade, pelo preso e pelas testemunhas e remetido imediatamente ao juiz a quem couber tomar conhecimento do fato delituoso, se não o for à autoridade que houver presidido o auto.

5) FORMALIDADES DO AUTO DE PRISÃO EM FLAGRANTE.

Após captura do indiciado, o mesmo será levado à presença da autoridade policial, sendo que antes de lavrar o auto, a autoridade deverá comunicar a família do preso ou pessoa por ele indicada sobre a ocorrência da prisão (art. 5º, LXIII da CRFB), bem como ao juiz competente e ao Ministério Público (art. 306).

Dispõe o artigo 304 do Código de Processo Penal que: Apresentado o preso à autoridade competente, ouvirá esta o condutor e colherá, desde logo, sua assinatura, entregando a este cópia do termo e recibo de entrega do preso. Em seguida, procederá à oitiva das testemunhas que o acompanharem e ao interrogatório do acusado sobre a imputação que lhe é feita, colhendo, após cada oitiva suas respectivas assinaturas, lavrando, a autoridade, afinal, o auto.

Sobre os procedimentos descritos em alhures, é importante fazer algumas pontuações, entre elas, que são necessárias mais de uma testemunha que tenha ciência do ocorrido e que acompanhou o preso, não havendo qualquer impedimento quando ambas sejam policiais. Caso não se tenha duas testemunhas, se valerá a autoridade policial de duas pessoas que tenham presenciado à apresentação do preso.

Dando prosseguimento aos feitos, se possível, tomar-se-á a oitiva da vítima, reportando-se que, a ação penal privada ou pública condicionada carece de representação do ofendido.

Por derradeiro, após ser cientificado de seu direito constitucional de permanecer calado (art.5º, LXIII da CRFB), será colhido o depoimento do indiciado, importando destacar que, vigerá neste instante, a ausência da dialética, não sendo possível ao preso defender-se das perguntas, mais apenas respondê-las. Lembrando-se também que, caso o indiciado não queira assinar o depoimento ou não saiba, com lídimas no art. 304, §3º do CPP, o auto de prisão será assinado por duas pessoas que tenham ouvido leitura do mesmo na presença do indiciado.

Como regras cogentes a todo o inquérito, todos os atos procedimentais serão escritos num único instrumento, além de conterem a identificação e assinatura de seus personagens, e também da autoridade policial ao fim de cada ato, sob pena de nulidade dos auto e de relaxamento de prisão.

Após os trâmites de praxe, a autoridade policial deverá analisar o auto, sendo que se em sua intelecção constatar ser a conduta do indiciado um delito, lavrará o auto e enviará a autoridade competente, ao ministério público, e caso o indiciado informe não possuir advogado a defensoria pública (art. 306, §2º), ademais, se o crime for passível de fiança e tiver pena de até quatro anos, poderá conceder liberdade provisória.

Mas se em mesma análise não se convencer “que o fato apresentado autorizaria o flagrante, deixará de autuar o conduzido. Isto é, não lavrará o auto, relaxando a prisão, que já existe desde a captura ( ALENCAR; TÁVORA, 2013, p. 577).

5.1) Nota de Culpa.

A nota de culpa, é um instrumento pelo qual se comunica ao preso os motivos de sua prisão, os responsáveis pela mesma, bem como, o nome do condutor e das testemunhas, assinado pela autoridade policial, (art. 306, § 2º do CPP), tal ação demonstra respeito a um direito e garantia fundamental do preso, previsto no art. 5º inciso LXIV da CRFB.

Para Valdir Sznick, citado por Rodrigo Morais de Sá:

“está claro que o objetivo da nota de culpa é dar conhecimento ao imputado da acusação que lhe é feita, ou seja, os motivos que o levaram a prisão. Esta nota de culpa permite também que possa ser, desde logo, preparada a sua defesa (dentro da ampla garantia de defesa)”.( acesso em: 13 de jul de 2013).

Este documento será entregue, mediante recibo no prazo de 24h após a realização da prisão, sendo que a não entrega enseja ilegalidade.

5.2) Remessa a Autoridade Competente.

Após a lavratura do auto, este deverá ser encaminhado dentro de vinte e quatro horas (art. 306 §1) ao juiz competente. Nessa oportunidade, prevê o art. 310, que ao receber o flagrante, o magistrado com decisão fundamentada, terá três alternativas: relaxar a prisão caso ilegal (inc. I), coverter a prisão em flagrante em preventiva, caso presentes os requisitos do art. 312 do CPP, e se insuficientes ou inadequadas outras medidas cautelares menos gravosas (inc. II), e conceder liberdade provisória com ou sem fiança (III). Analisando ainda o parágrafo único, se verificar que o agente praticou o fato em uma das hipóteses de excludentes da ilicitude descritas nos incisos I a III do art. 23 do código penal, concederá liberdade provisória, mediante termo de comparecimento a todos os atos processuais, sob pena de conversão da liberdade provisória em prisão preventiva.

Extrai-se que à conversão do flagrante em preventiva, será uma medida excepcional, isso graças às alterações trazidas pela lei 12403/11 que inovou as medidas cautelares, inclusive o artigo em estudo e o 306 do CPP, pertinentes ao flagrante.

Trata-se de importante inovação, pois confere ao Juiz uma gama de alternativas para restringir direitos, deixando a prisão efetivamente como ultima ratio.

A necessidade de ordem fundamentada do juiz, além de ser regra expressa prevista no art. 93, IX viabiliza a defesa a oportunidade de se insurgir contra sua decisão, através de habeas corpus, ou outro meio impugnativo.

Urge esclarecer também que, conforme entendimento jurisprudencial moderno, se o prazo de 24 horas for razoavelmente ultrapassado, não haverá ilegalidade da prisão, o que só ocorria com excesso, desleixo e um grande lapso temporal.

COMENTO FINAL:

Diante dos fatos narrados, observou-se que o flagrante, diferentemente das outras prisões, oportuniza a atuação de qualquer pessoa para intenta-lá, tratando-se de uma emanação do “status activae civitatis.”.

Muito embora, apesar desta prisão estar próxima à sociedade, a formalização do flagrante depende de regular trâmite do auto, caso contrário, seu erro poderá ensejar nulidade e consequentemente o relaxamento da prisão.

Assim, conclui-se que, a prisão em flagrante, é uma das modalidades de mais incidência nos contextos forenses. Sendo que ano de 2011, a lei 12403 que alterou as medidas cautelares, modificou alguns dos artigos do código de processo penal, trazendo significativas melhorias, como a celeridade procedimental, segurança jurídica e principalmente respeito aos princípios constitucionais da não culpabilidade e “in dúbio pro réu” que norteiam as prisões cautelares e todo exercício da pretensão punitiva estatal.

 

Referências
ALENCAR, Rosmar Rodrigues; TÁVORA, Nestor. Curso de Direito Processual Penal. 8. ed. Salvador: jusPODIVM, 2013.
BITENCOURT, Cezar Roberto. Código Penal Comentado. 3. ed. São Paulo: Saraiva, 2005.
NUCCI, Guilherme de Souza. Código de Processo Penal Comentado. 8. ed. São Paulo: editora revista dos tribunais, 2008.
RODRIGUES, Arlindo G. Peixoto; MASSARI, GUSTAVO, Massari. Comentários às Legislação Penal e Processual Penal. 1. ed. São Paulo: Habermann, 2011.
SÁ, Rodrigo Morais. Princípios Orientadores da Prisão Provisória e a Prisão em Flagrante Delito. Revista Científica Semana Acadêmica. Fortaleza, ano MMXII, nº 000009, 09 maio. 2013. Disponível em: http://semanaacademica.org.br/principios-orientadores-da-prisao-provisoria-e-prisao-em-flagrante-delito. Acesso em: 13 jul. 2013.
SZNICK, Valdir. Liberdade, prisão cautelar e temporária. 2.ed. Leud: 1995.
TOURINHO FILHO, Fernando da Costa. Processo penal. 28.ed. rev. e atual. São Paulo: Saraiva, 2006. v. III.

Informações Sobre os Autores

Jonatan Lappa de Lima

Acadêmico de Direito na UNES – Faculdade do Espírito Santo

Marcela Pereira Clipes

Possui graduação em Direito pela Faculdade de Direito de Cachoeira de Itapemirim 2003. Possui especialização em Direito Penal e Processo Penal pela rede de ensino Leonardo da Vinci. Atualmente é advogada militante e professora de Direito Penal e pratica penal da faculdade UNES – Faculdade do Espírito Santo


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