A evolução do conceito de consumidor e o princípio da vulnerabilidade

Resumo: Compreendendo que o direito do consumidor é matéria inovadora no ordenamento jurídico brasileiro, o presente trabalho discorre, brevemente, sobre o respaldo histórico reservado ao sujeito vulnerável das relações consumeristas, com o intuito de auxiliar na melhor compreensão das diversas teorias doutrinárias concernentes ao conceito do consumidor na contemporaneidade.  Para tanto, foram realizadas pesquisas em bibliografias especializadas, bem como em materiais específicos disponibilizados em ambientes virtuais. Enfatiza-se, que por se tratar de um microssistema normativo, o 'Código de Proteção e Defesa do Consumidor', deve ser objeto de especificações futuras sobre a perspectiva das suas diversas competências.

Palavras-chave: Consumidor. Teorias. Vulnerabilidade.

Abstract: Understanding that consumer law is an innovative subject in the Brazilian legal system, with the purpose of helping to better understand the various doctrinal theories concerning contemporary consumer concepts, this paper briefly discusses the historical support reserved for the subject Vulnerability of consumer relations. For this purpose, researches were carried out in specialized bibliographies, as well as in specific materials made available in virtual environments. It is emphasized that, because it is a normative micro-system, the 'Consumer Protection and Protection Code' should be subject to future specifications regarding the perspective of its various competences.

Keywords: Consumer. Theories. Vulnerability.

Sumário: Introdução. 1 Consumidor: breve síntese dos antecedentes históricos. 2 Brasil: pressupostos fundamentais do 'Código de Defesa do Consumidor'. 3 Consumidor individual: análise das teorias do STJ.  4 Consumidor por equiparação. 5. Vulnerabilidade: princípios e classificações. 6 Hipossuficiência processual do consumidor. Conclusão. Referências.

Introdução:

Neste artigo, o conceito histórico sobre a figura do consumidor é discutido em alguns de seus pontos considerados mais relevantes, concernente a melhor compreensão da vulnerabilidade ante as teorias doutrinárias e suas definições interpretativas, que, apesar de diversas, procuram resguardar e amparar o 'Princípio da Dignidade da Pessoa Humana' nas relações de consumo.

Respaldando-se em preceito normativos e doutrinários, preliminarmente se recorreu a gênese do comportamento consumerista, com o intuito de proporcionar a observação de determinados costumes praticados tanto nas civilizações antigas quanto nas contemporâneas, que influenciaram diretamente no reconhecimento legal dos direitos e garantias da figura do consumidor. Em outra parte, considerando que a aplicação jurisprudencial depende da concepção magistral sobre a boa-fé existente entre fornecedor e consumidor, discorre-se sobre algumas premissas basilares voltadas aos consumidores, as quais o legislador ordinário procurou preservar e elevar ao status de norma constitucional com o intuito de regular a atividade jurídica brasileira sobre a matéria.

1 Consumidor: breve síntese dos antecedentes históricos

Consumidor, apesar de ser um termo considerado contemporâneo no ramo do Direito, seus fundamentos podem ser encontrados, de forma abstrata, em preceitos normativos de culturas distintas, substancialmente, nos costumes dos mais variados países. Entretanto, em virtude da inexistência do devido reconhecimento jurídico, a figura do 'comprador final' não recebia a consideração que hoje ostenta e nem dispunha da denominação atualmente reconhecida. Desde o século XVIII a.C., a civilização babilônica, comandada pelo imperador Hamurábi, procurou proteger as relações de consumo através de regimentos moderadores, que orientavam os negócios locais. O 'Código de Hamurábi' comprova que os compradores da época já estavam tendo seus interesses resguardados, inclusive pela existência de regras que procuravam impedir o lucro abusivo dos comerciantes.[i]

Também no 'Código de Manú', foram encontradas certas proteções ao consumidor, já na Grécia Antiga, estudos dos depoimentos de Cícero, ainda no século I a.C., asseguravam a presença de garantias contra os vícios ocultos nas relações comerciais e Aristóteles já se referia a necessidade de prevenção contra as manobras de especuladores. (MENEZES, 2003. p. 50-67)

Com o advento da 'Lei do Chá' criada pelos britânicos na Europa de 1773, autorizando o monopólio comercial do chá à 'Companhia Britânica das Índias Orientais', sediada em Londres, se desencadeou a revolta dos consumidores, que ficou conhecida como "Boston Tea Party" ou a Festa do Chá de Boston.

Conforme se percebe, os períodos históricos do mercado de consumo foram diversos e uma sequência de acontecimentos precederam a criação da primeira legislação de proteção ao consumidor, que se deu na Suécia, no ano de 1910, entretanto, os que mais influenciaram na formalização da ordem jurídica atual, ocorreram nos Estados Unidos da América, no início do século passado.

Em decorrência da ascensão dos preços das mercadorias de consumo e de problemas éticos em diversas áreas comerciais, no ano de 1914, o Congresso norte-americano foi pressionado a aprovar, a criação da "Federal Trading Commission", órgão máximo do sistema federal de proteção do consumidor e predecessor da "United States Federal Trade Commission" ou 'Comissão da Federação Americana do Comércio'. Logo após, ante o 'escândalo da talidomida', que assolou a Europa e foi considerado um dos mais horríveis acidentes médicos da história, o então Presidente norte-americano John Fitzgerald Kennedy, em 15 de março de 1962, deu início ao marco jurídico dos 'Direitos do Consumidor'. Em carta enviada ao 'Congresso dos Estados Unidos da América', Kennedy consolidou a figura do consumidor, solicitando o reconhecimento legislativo dos direitos e garantias inerentes aos sujeitos vulneráveis das relações de consumo. Na mensagem, conhecida como "Special message to congress on protecting consumer interest", o presidente afirmou que: "(…) Consumidores, por definição, nos incluem a todos. São eles, o maior grupo econômico, afetando e afetado por quase todas as decisões econômicas públicas e privadas. Dois terços das despesas econômicas são dos consumidores, mas eles são o único grupo importante na economia não organizados efetivamente, cujos pontos de vista geralmente não são ouvidos. (…)".

A máxima de Kennedy, consagrou como consumidores todos os indivíduos e levou a 'Comissão de Direitos Humanos da Organização das Nações Unidas', em sua 29ª sessão em 1973, a reconhecer a razão principiológica dos direitos do consumidor. Tal carga valorativa, se materializa no estado de vulnerabilidade, ao qual todas as pessoas, sem exceção, estão suscetíveis enquanto consumidores, motivo pelo qual se torna de importância fundamental para consolidação do 'Princípio da Dignidade da Pessoa Humana'. (MADALOZZO, 2016. p.14.)

2. Brasil: pressupostos fundamentais do 'Código de Defesa do Consumidor'

O 'Conselho de Defesa do Consumidor', considerado como primeira entidade brasileira consumeristas organizada, surgiu na cidade do Rio de Janeiro no ano de 1974, precedendo uma série de movimentos como a 'Associação de Defesa do Consumidor', em Curitiba, 'Associação de Proteção do Consumidor' de Porto Alegre e, em São Paulo, o Decreto 7.890, que estabeleceu o 'Grupo Executivo de Proteção ao Consumidor', antecessor da atual 'Fundação Procon São Paulo'.  Devido a força desses setores sociais, por meio do Decreto nº 91.469, de 24 de julho de 1985, foi criado o 'Conselho Nacional de Defesa do Consumidor', cujo objetivo foi assessorar o Presidente da República na elaboração de políticas públicas em defesa do consumidor brasileiro. (Ministério da Justiça. p. única)

Sabe-se que todas as razões principiológicas pertinentes ao reconhecimento da dignidade humana foram efetivadas no Brasil com o advento da 'Nova Carta Magna', e relativamente aos direitos do consumidor não foi diferente. O legislador constituinte, concentrado em tutelar a dignidade humana em suas variadas ramificações, buscou assegurar seu reconhecimento também nas relações comerciais, priorizando as garantias do sujeito consumidor, que foram fixadas na 'Constituição da República Federativa do Brasil de 1988' em seu artigo 5º, inciso XXXII. Entretanto, como se tratava de matéria específica, dependente de lei infraconstitucional, no artigo 48 do 'Ato das Disposições Constitucionais Transitórias' se estabeleceu prazo para elaboração da norma especialíssima.

A vulnerabilidade do sujeito consumidor até a promulgação da 'Constituição da Republica de 1988' foi parcialmente desconsiderada pelo direito brasileiro e mesmo ante a previsão constitucional, sua consolidação normativa ocorreu apenas em 1990, com o advento da Lei Nº 8.078, de 11 de Setembro, ou como é mais conhecida, o 'Código de Proteção e Defesa do Consumidor', que regularizou os direitos do consumidor conferindo-lhe as garantias necessárias ante sua vulnerabilidade nas relações de compra e venda. Anterior ao 'Código Civil' de 2002, o 'CDC' influenciou as bases jurídicas das relações econômicas privadas, principalmente nas matérias versadas sobre os direitos das obrigações.

Como bem discorre o civilista Paulo Lobo sobre a matéria: "Uma das mais importantes realizações legislativas dos princípios constitucionais da atividade econômica é o Código do Consumidor, que regulamenta a relação contratual de consumo. Seu âmbito de abrangência é enorme, pois alcança todas as relações havidas entre os destinatários finais dos produtos e serviços lançados no mercado de consumo por todos aqueles que a lei considera fornecedores, vale dizer, dos que desenvolvem atividade organizada e permanente de produção e distribuição desses bens. Assim, o Código do Consumidor subtraiu da regência do Código Civil a quase totalidade dos contratos em que se inserem as pessoas, em seu cotidiano de satisfação de necessidades e desejos econômicos e vitais." (1999, p. 09)

3 Consumidor individual: análise das teorias do STJ

O consumidor stricto sensu, ou consumidor individual, pode ser definido como sendo àquele que se destina ao consumo imediato de um produto ou serviço. Ou seja, o sujeito, pessoa física ou jurídica, que retira do mercado comercial de consumo o bem adquirido imediatamente após a sua aquisição com intuito de satisfazer alguma vontade particular.

Apesar do art. 2°, da Lei Nº 8.078, definir o consumidor de forma precisa, como sendo "toda pessoa física ou jurídica, que adquire ou utiliza, produto ou serviço, como destinatário final". As concepções doutrinárias por divergirem sobre a melhor definição acerca do tema, especificamente no referente a qualidade finalista do sujeito consumidor, deram origem a três correntes detentoras de teorias, que apesar de diversas, facilitam a atividade jurídica, na medida em que cada uma dispõe de carga valorativa importante no ajuste da lei aos casos concretos.

3.1 Teoria finalista

Também chamada teleológica ou subjetiva, sustenta o conceito adotado pelo 'Código de Proteção e Defesa do Consumidor', considerando o sujeito vulnerável da relação consumista apenas a pessoa, física ou jurídica, que retire permanentemente de circulação, o produto ou serviço, do mercado de consumo, com o intuito de satisfazer necessidade ou satisfação específica, que não enseje em remuneração posterior advinda do bem adquirido. Em se tratando de pessoa jurídica, será considerada consumidora, quando da mesma forma, o bem adquirido for exclusivo para uso da própria instituição. Assim, um hospital, ao adquirir produtos de limpeza cujo a finalidade enseje na higienização do ambiente de trabalho pode ser considerado consumidor, diferente das aquisições de produtos farmacêuticos, que se destinam ao atendimento de seus pacientes.

Como se pode observar ante o seguinte julgado da '3ª Turma Cível do 'Tribunal de Justiça do Distrito Federal': – AGR1: 201500200218941. Agravo de Instrumento, Relator: ALFEU MACHADO, Data de Julgamento: 08/04/2015, 3ª Turma Cível, Data de Publicação: Publicado no DJE: 18/05/2015. Pág.: 220. "(…) 1. Consoante orientação predominante no STJ, a vulnerabilidade do consumidor, pessoa física, é presumida, enquanto que a da pessoa jurídica deve ser demonstrada no caso concreto. Assim, há de se ponderar, no caso dos autos, o conceito de consumidor, a fim de evitar a aplicação desmedida do diploma legal (CDC) acabando por descaracterizar a igualdade material buscada. 2. Destinatário final é o que retira o bem do mercado ao adquirir ou simplesmente utilizá-lo (destinatário final fático), e não aquele que utiliza o bem para continuar a produzir, incrementar sua atividade, pois ele não é o consumidor final, já que está transformando e utilizando o bem para oferecê-lo, por sua vez, ao cliente, ao consumidor do produto ou serviço. 3. O STJ adota o conceito subjetivo ou finalista de consumidor para fins de aplicação da legislação específica, não se encaixando o perfil da agravante no contrato em questão diante do apreciado escopo de incrementar a sua atividade negocial(…) no qual vê-se que o seu objeto social (cláusula quinta) é o transporte de cargas em geral, extração e o comércio de areia, cascalho e brita, nítido incremento de sua atividade negocial, impossibilitando in casu as regras do CDC  Lei 8078/90 e seus institutos facilitadores em privilégio do consumidor destinatário final.(…)".

Nesse contexto, como bem afirmativa o professor Flávio Tartuce, "trata-se de uma teoria de abrangência mínima, que restringe a existência da relação de consumo, na medida em que desconsidera determinadas situações onde a mesma se concretiza". (2013, p. 85)

3.2 Teoria maximalista

A teoria maximalista ou objetiva, bem como o finalismo, conceitua a figura do consumidor a condição de destinatário final, no entanto, Cláudia Lima Marques assevera, que " os maximalistas veem nas normas do CDC o novo regulamento do mercado de consumo brasileiro, e não normas orientadas para proteger o consumidor não-profissional. O CDC seria um Código geral sobre consumo, em Código para a sociedade de consumo, o qual institui normas e princípios para todos os agentes de mercado, os quais podem assumir os papéis ora de fornecedores, ora de consumidores. A definição do art. 2 deve ser interpretada o mais extensivamente possível, segundo essa corrente, para que as normas do CDC possam ser aplicadas a um número cada vez maior de relações no mercado." (2006. p. 255).

Na aplicação desta teoria, a jurisprudência do 'Tribunal de Justiça de Minas Gerais', se posicionou da seguinte maneira: "TJ-MG – AC: 10145095311653001 MG, Relator: Domingos Coelho, Data de Julgamento: 10/04/2013, Câmaras Cíveis / 12ª CÂMARA CÍVEL, Data de Publicação: 22/04/2013. CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR – TEORIA MAXIMALISTA – REFORMA DA SENTENÇA – PROCEDÊNCIA DO PEDIDO DE EXCLUSÃO DA MULTA RESCISÓRIA – CULPA EXCLUSIVA DA OPERADORA DE TELEFONIA. – A corrente maximalista considera o CDC um estatuto geral do consumo, aplicável a todos os agentes do mercado, que ora ocupam a posição de fornecedores, ora de consumidores. Para os adeptos de tal entendimento, o conceito insculpido no art. 2º deve ser interpretado da forma mais ampliativa possível. Dessa forma, o destinatário final seria o destinatário de fato do produto, aquele que o retira do mercado. – Conquanto a teoria finalista seja amplamente difundida, a crítica que se faz a tal corrente de pensamento consiste no fato de que, se por um lado, a interpretação restritiva do conceito de destinatário final justifica a existência do microssistema consumerista, por outro, pode afastar a tutela protetiva das partes nitidamente vulneráveis da relação contratual. – Preliminares rejeitadas; agravo retido improvido e apelo provido."

Apesar de minoritária, resta claro que a teoria maximalista, foi essencial na adequação dos casos regulados pelo 'Código Civil de 1916' às conquistas e garantias previstas na 'Constituição Federal de 1988', que, apesar de constarem no CDC, só foram claramente regulamentadas após o advento do 'Código Civil de 2002', a exemplo dos princípios da boa-fé e da função social dos contratos.

3.3 Teoria finalista aprofundada

Também denominada como teoria mitigada, abrandada, temperada, mista ou híbrida, surgiu da interpretação jurisprudencial do 'Supremo Tribunal de Justiça', que se apoiando na definição de consumidor por equiparação, devidamente amparada no art. 29 do CDC, reconheceu como consumidor, todo sujeito vulnerável da relação de consumo, independentemente da finalidade a qual se destina o bem adquirido. Para esta teoria, o conceito preeminente da figura consumidora respalda-se precipuamente na eficácia material do 'Princípio da Vulnerabilidade´, qualificando como consumidor, toda pessoa, física ou jurídica, que se encontra no polo passivo e mais frágil da relação jurídica de consumo.

Desde já, cabe compreender, que a aplicação do finalismo aprofundado, depende de hipossuficiência comprovada no caso concreto, assim verificável na seguinte decisão do Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul: "Apelação Cível Nº 70065394686, Nona Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Paulo Roberto Lessa Franz, Julgado em 22/07/2015. "APELAÇÃO CÍVEL. RESPONSABILIDADE CIVIL. FALTA DE ENERGIA ELÉTRICA. DANOS À PRODUÇÃO DE FUMO. APLICAÇÃO DO CDC. TEORIA FINALISTA APROFUNDADA. VULNERABILIDADE DO AUTOR." A expressão destinatário final, de que trata o art. 2º, caput, do Código de Defesa do Consumidor, abrange quem adquire produtos e serviços para fins não econômicos, e também aqueles que, destinando-os a fins econômicos, enfrentam o mercado de consumo em condições de vulnerabilidade. A vulnerabilidade referida no CDC abrange aspectos econômicos, sociais e técnicos. Aplicação da teoria finalista aprofundada. Lições doutrinárias e precedentes do Col. STJ. Hipótese em que o autor, pequeno agricultor, embora utilize indiretamente o serviço de energia elétrica para a realização de sua atividade lucrativa, não figurando como destinatário final, é evidentemente vulnerável frente à requerida, sendo caso de aplicação do CDC à espécie. RESPONSABILIDADE DA CONCESSIONÁRIA. CARÁTER OBJETIVO. É cediço que, sendo a empresa demandada concessionária de serviço público, responde objetivamente pelos danos que, na consecução de seu mister, por ação ou omissão, houver dado causa, bastando à vítima a comprovação do evento lesivo e do nexo etiológico entre este e a conduta do agente. Exegese do art. 37, § 6º, da Constituição Federal e do art. 14 do Código de Defesa do Consumidor. FALHA NA PRESTAÇÃO DO SERVIÇO. NEXO CAUSAL EVIDENCIADO. DEVER DE INDENIZAR. Hipótese em que restou comprovada nos autos a relação de causa e efeito… entre os danos suportados pela parte autora e a falha do serviço prestado pela ré, consistente na suspensão dos serviços essenciais de energia elétrica por longo lapso temporal, acarretando problemas no processo de secagem do fumo. Montante dos danos corretamente apurado na sentença, de acordo com a prova produzida nos autos. APELAÇÃO DESPROVIDA."

Deveras esclarecido, claramente se percebe que o finalismo aprofundado pode ser considerado como uma teoria mais ampla, que reconhece as inúmeras diferenças existentes entre as pessoas jurídicas. Uma corrente adotada pela jurisprudência na busca de respaldar tanto a vulnerabilidade quanto a hipossuficiência de determinadas empresas nas relações consumeristas firmadas com grupos empresariais economicamente mais fortes.

4. Consumidor por equiparação

O parágrafo único, artigo 2º, do 'Código de Proteção e Defesa do Consumidor', bem como os artigos 17 e 29 do mesmo diploma jurídico, prevê mais dois tipos de consumidores, que são assim considerados, por equiparação ou proporcionalidade. Conforme decisão relatada pelo excelentíssimo Desembargador JOÃO EGMONT, no Acórdão n. 841982. "Pessoas atingidas por falhas no produto ou na prestação de serviço, independentemente de serem consumidoras diretas, são amparadas pelas normas de defesa do consumidor. A doutrina convencionou chamar de consumidor por equiparação ou bystander, aquele que, embora não esteja na direta relação de consumo, por ser atingido pelo evento danoso, equipara-se à figura de consumidor pelas normas dos arts. 2º, parágrafo único, 17 e 29 do CDC." O bystander, consumidor equiparado, pode ser qualquer um, que não participando da relação jurídica de consumo, isto é, mesmo não adquirindo diretamente qualquer produto ou não sendo contratante de algum serviço, possa vir a ser lesionado, direta ou indiretamente. São terceiros protegidos pela Lei Nº 8.078 como se consumidores fossem e pode-se, inclusive, serem invocadas para tanto, as garantias dispostas nos artigos 12 e 14 do mesmo dispositivo legal, onde resta configuradas situações de responsabilidade por parte do fornecedor. (Poder Judiciário da União-2015).

Exemplificando, o bystander surge quando o sujeito A, consumidor original, adquire o bem e o presenteia a um terceiro, sujeito B, consumidor equiparado, mas o bem apresenta algum vício ou problema; ou quando um serviço prestado a uma coletividade de pessoas, por ineficiência do fornecedor, vem a causar prejuízos a outras pessoas que não tenham relação com negócio jurídico estabelecido.

5. Princípio da Vulnerabilidade

Princípio orientador do direito do consumidor, a vulnerabilidade é prevista no artigo 4º , inciso I , da Lei Nº 8.078 de 1990, que reconhece a existência da parte frágil nas relações jurídicas de consumo.

A relação abarcada pelo respectivo diploma legal ocorre quando se encontram seus três elementos essenciais, quais sejam, os sujeitos subjetivos, o objeto e a finalidade, ou condição de aquisição finalista da negociação por parte do consumidor. De um lado, o fornecedor, polo ativo da relação jurídica, oferecendo um produto ou serviço de maneira parcial e, do outro, o consumidor, polo passivo, ansiando por sanar alguma demanda particular. Ante a dispensa de conhecimento aprofundado sobre o produto ou serviço adquirido, que se restringe ao básico e atenda às necessidades existentes, coube ao o legislador reconhecer a fragilidade do consumidor e garantir-lhes direitos diferenciados inerentes a condição vulnerável de conhecedor superficial do bem de consumo. Conforme afirma Rizzatto Nunes, "a vulnerabilidade é carga valorativa de direito material que usufrui de presunção absoluta, da mesma maneira, sua legalização representa a harmonia de dois outros princípios fundamentais para ordem jurídica, que são a razoabilidade e a proporcionalidade". (2009. p. 129/130). A doutrina de forma geral conceitua a questão em tipificações diversas, no entanto, objetivando sintetizar a matéria e seguindo o entendimento majoritário, a vulnerabilidade do sujeito consumidor pode ser classificada em fática, técnica, informacional e jurídica.

A vulnerabilidade, per si, define e ampara situações onde predomina a ausência de conhecimento específicos por parte do sujeito consumidor, sendo, a fática relevante a falta de entendimento econômico; a técnica, materializada na ausência obrigacional de conhecimentos sobre o bem adquirido; a Informacional, pertinente as informações geralmente omitidas ou distorcidas nas propagandas de marketing comercial e, por fim, a vulnerabilidade jurídica, destinada aos deveres do fornecedor ante a carência de conhecimento jurídico da figura vulnerável, se contrapondo a realidade própria do empresário, que sabe ser necessário à sua atividade a assessoria jurídica adequada para formalização das cláusulas contratuais que melhor satisfaçam aos seus interesses. Resta esclarecer, que a vulnerabilidade jurídica trata de situação importantíssima, onde o fornecedor corre o risco de ter o negócio jurídico anulado se comprovada ausência da boa-fé de sua parte em esclarecer as dúvidas, manifestas ou não, que possam acarretar em prejuízo, total ou parcial do consumidor. Outrossim, importa corroborar sobre a existência do instituto da 'hiper-vulnerabilidade', qualidade atribuída aos idosos, crianças, analfabetos ou pessoas debilitadas de saúde.

6. Hipossuficiência processual do consumidor

A proteção ao consumidor hipossuficiente esteve restrita a Lei n.º 1.060/50, que estabeleceu as normas para a concessão de assistência judiciária aos necessitados, até a promulgação da 'Constituição Federal' de 1988, que em seu art. 5º, inciso LXXIV conferiu-lhe garantia no ordenamento pátrio. Atualmente, tal instituto encontra-se resguardado tanto na Lei nº 13.105 de 2015, que institui o 'Código de Processo Civil', quanto no 'Código de Proteção e Defesa do Consumidor'. É neste ponto que a doutrina demonstra divergências referentes ao reconhecimento da inversão do ônus da prova, preceito resguardado no inciso VIII, artigo 6º, da norma consumerista, versado sobre a identificação da hipossuficiência cultural do sujeito impossibilitado de ter acesso aos meios probatórios imprescindíveis para que reste configurado vício ou defeito do negócio jurídico celebrado.  No tocante aos consumidores, a hipossuficiência pode ser econômica e cultural, entretanto, as tipificações acerca da matéria exige cautela, pois quando demasiadas, promovem inúmeros equívocos na interpretação do instituto, fazendo com que o mesmo, gradativamente, passe a ser considerado erroneamente, como simplória extensão da vulnerabilidade lato sensu. Destarte, tanto a vulnerabilidade quanto a hipossuficiência, visam promover o 'Princípio da Isonomia' nas relações de consumo, entretanto a hipossuficiência é qualidade restrita a um grupo específico de consumidores, que possibilita, inclusive, a inversão jurídica do ônus da prova em benefício do elo mais frágil da relação.

Como bem leciona o professor Flávio Tartuce[ii], ambos os institutos não se confundem, pois enquanto a vulnerabilidade se converte em princípio jurídico reservado a todos os consumidores, conforme o disposto no inciso I, do artigo 4º, do 'Código de Proteção e Defesa do Consumidor', o estado de hipossuficiência, por sua vez, é restrito e se materializa no âmbito processual, onde segundo o artigo 6º, inciso VIII, do mesmo diploma legal, deve ser comprovado ante a autoridade judicial competente, podendo ser negado no caso do magistrado perceber que determinado consumidor possui meios para arcar com as custas judiciais e advocatícias.

Conclusão

Parafraseando o jurista Miguel Reale, "a vida do direito é o diálogo da história" e o direito do consumidor é prova viva de que sem a devida consideração aos antecedentes históricos, nada se cria e nem se transforma no mundo jurídico. Entre as divergências teóricas e as certezas legais, a 'práxis' jurisprudencial toma corpo e segue adequando, mais que a lei, as normas costumeiras nas resoluções dos casos concretos. Resta nítido, que cabe a magistratura deter fluente compreensão sobre o desenrolar dos fatos históricos, inclusive daqueles omitidos a cognição do homem médio, em prol de recuperar, desta forma, a confiança social ante o exercício da justiça, que se consolida pelo reconhecimento de valores éticos e morais, assim como evitam as distorções provocadas pela ausência de entendimento sobre temas específicos. Destarte, por estar o consumo por toda parte e sendo o ser humano aquele quem cultiva essa necessidade natural, cube ao legislador, salvaguardar a tutela dos mais fragilizados das relações consumeristas.

Conforme leciona José Geraldo Brito Filomeno, "um dos grandes princípios do art. 4º do Código do Consumidor é a harmonização dos interesses entre consumidores e fornecedores; disso resulta, antes de uma atitude de confronto e conflito, a adoção de instrumentos preventivos desses conflitos". Constata-se que apesar da 'procrastinação jurídica de cada dia', o direito do consumidor segue mais jovem que nunca, tanto por sua agilidade normativa quanto pela modernidade conceitual, que versa sobre ele e se estende no decorrer dos tempos, demonstrando se tratar de matéria não exaustiva. Isto posto, em decorrência da real supremacia das questões econômicas, que sustentam as relações comerciais, as garantias legais sobre o consumidor, conferem respaldo a concretização da dignidade humana, na medida em que a exatidão dos números se torna complexa ante as variadas situações promovidas pela vivencia social dos homens.

 

Referências
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Notas
[i] “trata-se de um sistema codificado de leis, surgindo na mesopotâmia, através do rei da Babilônia, Hammurabi, também conhecido por Kamo-Rábi, que reviu, adaptou e ampliou diversas leis sumérias e acadianas”. Essa “codificação cuidava de regulamentar o exercício do comércio, de forma a disciplinar posturas de controle e supervisão das atividades comerciais de competência do palácio real”. TEIXEIRA, Odelmir Bilhalva. Op.cit., p. 70.

[ii] "(…) Trata-se de “um conceito fático e não jurídico, fundado em uma disparidade ou discrepância notada no caso concreto(…)".  TARTUCE, F. Op. Cit., p. 33-34.


Informações Sobre os Autores

Audrey Jorge Lázaro

Acadêmica de Direito na Universidade Salgado de Oliveira – Campus Recife

Danielle Spencer Holanda

Mestre em Direito pela Universidade Federal de Pernambuco. Pós-graduanda em Direito do Trabalho e Processo do Trabalho pela Universidade Cândido Mendes – IAVM e o DIEX


A evolução do conceito de consumidor e o princípio da vulnerabilidade

Resumo – O presente artigo busca analisar a evolução pela qual tem passado o conceito de consumidor desde a em vigor do Código de Defesa do Consumidor. Analisa-se também a evolução da própria sociedade de consumo brasileira, bem como identifica tendências e novos padrões de comportamento dos consumidores nesses últimos anos e verificar a (in)eficiência do conceito de consumidor trazido pelo CDC na solução de conflitos consumeristas mais modernos e das teorias sobre o conceito de consumidor.

Palavras-chave– Evolução. Conceito. Consumidor. Código de Defesa do Consumidor. Princípio. Vulnerabilidade.

Sumário: 1. Introdução. 2. A mudança no comportamento do consumidor. 3.1 Corrente subjetiva ou finalista. 3.2 Corrente Maximalista ou objetiva. 3.3 Corrente mista, híbrida, finalismo aprofundado ou mitigado. 4. Consumidor exposto às práticas previstas no Código de Defesa do Consumidor. 5. Consumidor vítima de evento. 6. Pessoa Jurídica consumidora. 7. Princípio da vulnerabilidade. 8. Conclusão

1. Introdução

A partir do século XX instaurou-se uma nova ordem econômica mundial assentada no comércio internacional e em interações econômicas progressivamente mais comple­xas entre os Estados, além do processo de formação de blocos regionais entre deter­minados Estados para favorecer a política internacional e o comércio entre eles, forma a estrutura do que denomina-se globalização.

Logo, a globalização do consumo caracteriza-se pela distribuição internacional de produtos e serviços por fornecedores globais, acessíveis a todos os consumidores do globo, que são estimu­lados a travar relações de consumo internacionais, relações essas nas quais o consumidor não está preparado para enfrentar, principalmente em caso de violação a direitos.

Em outras palavras, o processo de globalização colocou nova pressão sobre direito do consumidor, em consequência da liberalização da economia mundial, para desenvolver formas inovadoras de enfrentar novas demandas de regulamentação sobre o direito do consumidor.

Diante deste contexto globalizado, surge a necessidade de equilibrar as relações sociais, marcadas por um desnível natural, no qual de um lado estão as grandes empresas e indústrias com seu poderio econômico e a busca incessante de lucro[1], do outro a necessidade de consumir para o desenvolvimento de praticamente todas as atividades humanas.

No Brasil, o reconhecimento da relação jurídica ocorreu com o reconhecimento de que a proteção do consumidor é direito fundamental sedimentado na Constitui­ção Federal de 1988, artigos 5º, inciso XXXII, e ainda com o art.170, inciso V, e finalmente[2] consagrada no Código de Proteção e Defesa do Consumidor (CDC), Lei n. 8.078/90, de 11 de setembro de 1990, uma das mais modernas e eficientes legislações em vigor no mundo desde 1991.

Podemos afirmar, então, que inicialmente havia a necessidade de uma legislação que reconhecesse a relação jurídica de consumo, mas com o advento do Código de defesa do consumidor, surge um novo desafio, qual seja, garantir a proteção aos direitos consumeristas, dar efetividade a esses direitos já garantidos tanto pela Constituição federal quanto pelo CDC.

Surge, então, a exigência de mecanismos eficientes, ágeis e de fácil acesso para a população em geral, a fim de tutelar o consumidor. Aliás, é o próprio mercado socioeconômico que vem a exigir tais mecanismos de controle para superar a vulnerabilidade do consumidor[3].

Com a legislação protetiva do consumidor ganhou força a ordem e os novos valores emanados da Constituição da República, como a solidariedade social[4], o valor social da livre iniciativa[5], a igualdade substancial[6], e a dignidade da pessoa humana[7].

2. A mudança no comportamento do consumidor

A dinâmica do mercado de consumo no Brasil sofreu uma revolução sem precedentes.

O avanço tecnológico e, principalmente, o surgimento da internet, contribuiu para que o comportamento das pessoas passasse por fortes modificações nos últimos tempos. Essa mudança está presente em vários aspectos, por exemplo, há uma facilidade de relacionamento gerada pelas novas possibilidades de comunicação. Com a transformação digital, o consumidor também mudou e passou a exigir cada vez mais das empresas.

Trata-se de um consumidor com mais acesso à informação, e portanto, com expectativas cada vez maiores em relação à qualidade de produtos, serviços, atendimentos.

Além disso, é um consumidor preocupado com a origem e a qualidade da matéria-prima, assim como o relacionamento ético transparente e sustentável por parte de seus fornecedores

Mas a pergunta que se faz agora recai sobre a aplicabilidade do conceito de consumidor trazido pelo Código de Defesa do Consumidor, passados quase trinta anos da publicação do CDC.

3. Teorias sobre o Conceito de Consumidor

Considerando como a parte vulnerável, o consumidor constitui o polo mais fraco da relação de consumo, merecendo por este motivo a tutela legislativa do Código de Defesa do Consumidor[8].

Há três correntes acerca da definição do conceito de consumidor, quais sejam, a subjetiva ou finalista; objetiva ou maximalista e teoria mista, híbrida, finalismo aprofundado ou mitigada.

3.1 Corrente subjetiva ou finalista

A Finalista entende que consumidor é quem adquire produto ou usa serviço como efetivo destinatário final, ou seja, como último na escala de produção e colocação do produto ou serviço no mercado. Em outras palavras, significa dizer que o bem é adquirido para uso livre e desimpedido de lazer, de fruição[9].

A corrente subjetiva ou finalista[10] exige apenas a existência de destinação final fática do produto ou serviço, ou seja, é preciso a total desvinculação entre o destino do produto ou serviço consumido e qualquer atividade produtiva desempenhada pelo adquirente[11].

Identifica-se como consumidor a pessoa física ou jurídica que retira definitivamente de circulação o produto ou serviço do mercado, utilizando o bem de consumo para suprir uma necessidade ou satisfação pessoal, e não para o desenvolvimento de uma outra atividade de cunho profissional ou empresarial.

A corrente finalista de acordo com esta teoria, a interpretação do art. 2º do Código de Defesa do Consumidor deve ser feita de forma restritiva, à luz dos princípios básicos do Código.

A aquisição ou uso de um produto ou serviço para o exercício de atividade economica, civil ou empresária descaracterizam a relação de consumo tutelada pelo Código de Defesa do Consumidor.

Logo, a aquisição de bens ou serviços por quem exerce atividade econômica, ainda que utilizados para incorporação no estabelecimento empresarial, serão tutelados pelas regras gerais de direito civil e do direito empresarial, dado queo bem ou serviço continuará de alguma forma, inseridono processo produtivo. Adota-se, portanto, um conceito, uma interpretação mais restritiva de consumidor, levando-se em consideração a finalidade, ou sejam a razão da aquisição, deixando de ser analisada a vulnerabilidade no caso concreto.

3.2 Corrente Maximalista ou objetiva

A corrente objetiva ou maximalista exige a presença de destinação final fática e econômica, bastando o ato de consumo, com a destinação final fática do produto ou serviço para alguém, que será considerado consumidor, pouco importando se a necessidade a ser suprida é de natureza pessoal ou profissional[12].

Esta teoria identifica como consumidor a pessoa física ou jurídica que adquire o produto ou utiliza o serviço na condição de destinatário final, não importando se haverá uso particular ou profissional do bem, sem se importar se terá ou não a finalidade de lucro, desde que não haja repasse ou reutilização do mesmo.

O destinatário final seria o fático do produto, aquele que o retira do mercado e o utiliza, o consome. É preciso analisar, portaanto a simples retirada do bem do mercado de consumo, ou seja, o ato objetivo, sem se importar com o sujeito que adquiriu o bem, podendo ser ou não profissional. Não se encaixa nesse conceito, aquele que utiliza serviços ou adquire produto que participe diretamente do processo de transformação, montagem, produção, beneficiamento ou revenda, para o exercício de sua atividade.

O art. 2º do Código de Defesa do Consumidor deve ser interpretado de forma extensiva, a fim de que atinjam o maior número de pessoas e relações de consumo[13].

O maximalismo é um modelo teórico de interpretação que representa uma ruptura com a tradição liberal do Código Civil de 1916. Para Claudia Lima Marques, os maximalistas percebem nas normas do Código de Defesa do Consumidor, o novo regulamento do mercado de consumo brasileiro, e não normas para proteger somente o consumidor não profissional[14].

A corrente Maximalista, ao contrário, entende que consumidor é todo aquele que adquire um produto ou um serviço, não importando se para uso próprio ou não. Não há análise da destinação econômica. Assim, destinatário final seria aquele que retira do mercado o produto ou serviço e o utiliza, tal como o advogado que adquire um computador para o escritório, a farmácia que compra uma motocicleta para entregas etc.

Não seriam admitidos aqui, por exemplo, os revendedores já que não pretendem utilizar o produto, mas repassá-lo a terceiros; os produtores, que compram sementes e vendem a colheita; e os sub-empreiteiros, que reutilizam os serviços de outros empreiteiros na prestação à terceiros.

3.3 Corrente mista, híbrida, finalismo aprofundado ou mitigado

Esta teoria estabelece uma visão bastante equilibrada do conceito de consumidor, pois entende que a relação de consumo não se caracteriza pela simples presença de um fornecedor e um consumidor destinatário final de um bem de consumo, mas pela presença de um sujeito que, além de festinário final, deve ser necessariamente vulnerável[15].

“DIREITO DO CONSUMIDOR. CONSUMO INTERMEDIÁRIO. VULNERABILIDADE. FINALISMO APROFUNDADO. Não ostenta a qualidade de consumidor a pessoa física ou jurídica que não é destinatária fática ou econômica do bem ou serviço, salvo se caracterizada a sua vulnerabilidade frente ao fornecedor[16].

O princípio da vulnerabilidade[17] presente no art. 4º, I, do Código de Defesa do Consumidor, é o aspecto decisivo para determinação do conceito de consumidor, sendo que sua análise garante a incidência ou não das regras consumeristas à uma determinada relação, bem como sua não aplicação (exclusão), dando origem à noção de consumidor hiperssuficiente, como por exemplo, as pessoas jurídicas de alto porte econômico.”

No informativo  0510 do Superior Tribunal de Justiça, do dia 18.12.12, tem-se também a aplicação da teoria mitigada:

“DIREITO DO CONSUMIDOR. CONSUMO INTERMEDIÁRIO. VULNERABILIDADE. FINALISMO APROFUNDADO. Não ostenta a qualidade de consumidor a pessoa física ou jurídica que não é destinatária fática ou econômica do bem ou serviço, salvo se caracterizada a sua vulnerabilidade frente ao fornecedor. A determinação da qualidade de consumidor deve, em regra, ser feita mediante aplicação da teoria finalista, que, numa exegese restritiva do art. 2º do CDC, considera destinatário final tão somente o destinatário fático e econômico do bem ou serviço, seja ele pessoa física ou jurídica. Dessa forma, fica excluído da proteção do CDC o consumo intermediário, assim entendido como aquele cujo produto retorna para as cadeias de produção e distribuição, compondo o custo (e, portanto, o preço final) de um novo bem ou serviço. Vale dizer, só pode ser considerado consumidor, para fins de tutela pelo CDC, aquele que exaure a função econômica do bem ou serviço, excluindo-o de forma definitiva do mercado de consumo. Todavia, a jurisprudência do STJ, tomando por base o conceito de consumidor por equiparação previsto no art. 29 do CDC, tem evoluído para uma aplicação temperada da teoria finalista frente às pessoas jurídicas, num processo que a doutrina vem denominando “finalismo aprofundado”. Assim, tem se admitido que, em determinadas hipóteses, a pessoa jurídica adquirente de um produto ou serviço possa ser equiparada à condição de consumidora, por apresentar frente ao fornecedor alguma vulnerabilidade, que constitui o princípio-motor da política nacional das relações de consumo, premissa expressamente fixada no art. 4º, I, do CDC, que legitima toda a proteção conferida ao consumidor. A doutrina tradicionalmente aponta a existência de três modalidades de vulnerabilidade: técnica (ausência de conhecimento específico acerca do produto ou serviço objeto de consumo), jurídica (falta de conhecimento jurídico, contábil ou econômico e de seus reflexos na relação de consumo) e fática (situações em que a insuficiência econômica, física ou até mesmo psicológica do consumidor o coloca em pé de desigualdade frente ao fornecedor). Mais recentemente, tem se incluído também a vulnerabilidade informacional (dados insuficientes sobre o produto ou serviço capazes de influenciar no processo decisório de compra). Além disso, a casuística poderá apresentar novas formas de vulnerabilidade aptas a atrair a incidência do CDC à relação de consumo. Numa relação interempresarial, para além das hipóteses de vulnerabilidade já consagradas pela doutrina e pela jurisprudência, a relação de dependência de uma das partes frente à outra pode, conforme o caso, caracterizar uma vulnerabilidade legitimadora da aplicação do CDC, mitigando os rigores da teoria finalista e autorizando a equiparação da pessoa jurídica compradora à condição de consumidora. Precedentes citados: REsp 1.196.951-PI, DJe 9/4/2012, e REsp 1.027.165-ES, DJe 14/6/2011”.[18].

“No precedente REsp 541.867/BA[19], a ministra relatora do recurso no âmbito do STJ, Fátima Nancy Andrighi, ao proferir seu voto, considerou que embora o tribunal tenha restringido anteriormente o conceito de consumidor à pessoa que adquire determinado produto com o objetivo específico de consumo, outros julgamentos realizados depois, voltaram a aplicar a tendência maximalista. Dessa forma, agregaram novos argumentos a favor do conceito de consumo, de modo a tornar tal conceito mais amplo e justo, conforme destacou. Enfatizou, que:no processo em exame, o que se verifica é o conflito entre uma empresa fabricante de máquinas e fornecedora de softwares, suprimentos, peças e acessórios para a atividade confeccionista e uma pessoa física que adquire uma máquina de bordar em prol da sua sobrevivência e de sua família, ficando evidenciada sua vulnerabilidade econômica. Por isso, a referida relatora entendeu que, no caso em questão, pode sim ser admitida a aplicação das normas do Código de Defesa do Consumidor a determinados consumidores profissionais, "desde que seja demonstrada a vulnerabilidade técnica[20], jurídica ou econômica" da pessoa”[21].

Logo, o STJ, tomando por base o conceito de consumidor por equiparação previsto no art. 29 do CDC, tem evoluído para uma aplicação temperada da teoria finalista frente às pessoas jurídicas, num processo que a doutrina vem denominando “finalismo aprofundado”. Assim, tem se admitido que, em determinadas hipóteses, a pessoa jurídica adquirente de um produto ou serviço possa ser equiparada à condição de consumidora, por apresentar frente ao fornecedor alguma vulnerabilidade, que constitui o princípio-motor da política nacional das relações de consumo, premissa expressamente fixada no art. 4º, I, do CDC, que legitima toda a proteção conferida ao consumidor.

4. Consumidor exposto às práticas previstas no Código de Defesa do Consumidor

No conceito do art. 29 do Código de Defesa do Consumidor, a finalidade do legislador é a proteção não das pessoas que efetivaram a aquisição de bens e serviços, mas também das pessoas que poderão vir a contratar.

Conforme afirma Hugo Nigro Mazzilli, o conceito legal de consumidor é ainda estendido pelo Código de Defesa do Consumidor para alcançar também: todas as vítimas de danos causados por defeitos de produto ou relativos à prestação de serviços; b) todas as pessoas, determináveis ou não, expostas às práticas comerciais[22].

Assim, basta a simples exposição das pessoas às práticas comerciais, para que seja considerado consumidor, e então gozar da proteção do Código de Defesa do Consumidor. Rizzato Nunes ao tratar do art. 29 do Código de Defesa do Consumidor afirma:

A leitura adequada do art. 29 permite, inclusive, uma afirmação muito simples e clara: não se trata de equiparação eventual a consumidor das pessoas que foram expostas às práticas. É mais do que isso. O que a lei diz é que, uma vez existindo qualquer prática comercial, toda a coletividade de pessoas já expostas a ela, ainda que em nenhum momento se possa identificar um único consumidor real que pretende insurgir-se contra tal prática[23].

Compreende-se, então que a equiparação ao consumidor terá lugar quando as pessoas utilizarem serviços e adquirirem produtos como destinatárias finais, mesmo que elas não tenham adquirido o produto diretamente, bastando que estejam vinculadas a ele e que sofram qualquer dano em virtude de defeito ou vício do produto.

5. Consumidor vítima de evento

O art. 17 do Código de Defesa do Consumidor é aplicado para responsabilizar os fornecedores pelo fato de produto ou de serviço acarretar danos à saúde e à segurança do consumidor. Essa responsabilidade é objetiva, ou seja, independe da existência e comprovação da culpa. Além disso, o referido artigo protege além daintegridade física, o patrimônio do consumidor. Rizzato Nunes exemplifica a situação do art. 17 do Código de Defesa do Consumidor:

Assim, por exemplo, por queda de avião, todos os passageiros (consumidores do serviço) são atingidos pelo evento danoso (acidente de consumo) originado no fato do serviço da prestação do transporte aéreo. Se o avião cai em área residencial, atingindo a integridade física ou patrimônio de outras pessoas (que não tinham participado da relação de consumo), estas são, então, equiparadas ao consumidor, recebendo todas as garantias legais instituídas no Código de Defesa do Consumidor[24].

Verifica-se, que mesmo a vítima atingida em solo pela queda avião, que sofreu dano físico ou patrimonial, e não sendo destinatária final, ela é equiparada ao consumidor por força do art. 17 do Código de Defesa do Consumidor. Assim, tem-se que as pessoas estranhas à relação de consumo que sofreram danos por vício oudefeito do produto ou serviço também são protegidas pelo Código de Defesa do Consumidor, e essa proteção é chamada pela doutrina de bystander. Sustenta Leonardo Roscoe Bessa que no art. 17 do Código de Defesa do Consumidor a lei se ocupa com o alto caráter ofensivo e danoso da atividade (risco).

6. Pessoa Jurídica consumidora

Em alguns casos, a empresa está adquirindo um produto que, embora seja para benefício dos seus clientes, não lhe é peculiar ou decorre dos seus métodos de produção.

Por exemplo, uma empresa de roupas que compra tecido não pode ser considerada consumidora neste caso por conhecer bem a matéria-prima e a utilizar como meio para produção do seu produto final.

Agora, se esta mesma empresa compra um caminhão para transporte do seu produto, visando diminuir custos com transportadoras; aí ela pode ser considerada consumidora, por não entender nada de veículo e apenas utilizá-lo como destinatária final.

O STJ não reconhece a vulnerabilidade presumida das empresas, mas o STJ tem admitido, caso a caso, a corrente Maximalista[25], sendo exigida a demonstração no caso concreto da vulnerabilidade.

7. Princípio da vulnerabilidade

No tocante à interpretação do Código de Defesa do Consumidor, destaca-se, prevalentemente, o princípio da vulnerabilidade. Trata-se de uma diretriz reconhecida expressamente no art. 4º, I, do CDC.

Segundo João Batista de Almeida[26], a vulnerabilidade é a espinha dorsal da proteção ao consumidor, sobre o que se assenta toda a linha filosófica do movimento. É, sem dúvida, que o consumidor é a parte mais fraca das relações de consumo, ou seja, que apresenta ele sinais de fragilidade e impotência diante do poder econômico.  

O vocábulo vulnerabilidade comporta diversos significados no mercado de consumo, os quais defluem da desigualdade sócio-econômica verificada entre fornecedores e consumidores. Esta vulnerabilidade do consumidor é multifária, decorrendo ora da atuação dos monopólios e oligopólios, ora da carência de informação sobre qualidade, preço, crédito e outros caracteres dos produtos e serviços. Não bastasse tudo isto, o consumidor ainda é cercado por uma publicidade crescente, indutora de necessidades artificiais, não estando, além disto, tão organizado quanto os fornecedores, para defender seus interesses.

Sobre o caratér polifacético da vulnerbilidade do consumidor, salienta Adalberto Pasqualotto[27] que o consumidor é reconhecido como parte fraca, afetado em sua liberdade pela ignorância, pela dispersão, pela desvantagem econômica, pela pressão das necessidades, pela influência da propaganda. A vontade deixa de ter valor absoluto. Não se acredita mais na espontaneidade do equilíbrio entre as partes.

Com efeito, sofre o consumidor com as pressões do mercado, que invade a sua própria privacidade. Não raro o consumidor se torna alvo de maciças técnicas publicitárias, criando necessidades artificiais de consumo. Estes mecanismos de convencimento e de manipulação psíquica são utilizados, especialmente, pelos meios de comunicação de massa. Os modos subliminares de incutir idéias na mente humana não costumam ser identificados com facilidade, pelo que a reiteração destes expedientes passa, com o tempo, a integrar o subconsciente do consumidor, favorecendo os interesses dos fornecedores.

Outrossim, esta vulnerabilidade também emerge da falta de conhecimentos técnicos sobre os produtos e os serviços. Decerto, cada área do conhecimento já possui naturalmente suas peculiaridades, somente sendo oportunizado ao especialista o domínio integral das causas e consequências dos fenômenos relativos a um campo de objetos. Transferindo esta constatação para o mundo pós-moderno, no qual as descobertas científicas se sucedem com celeridade espantosa, torna-se patente a fragilidade do consumidor. Logo, o vulnerável-consumidor não tem como ser equiparado aos fornecedores, visto que estes detêm o saber especializado para o manuseio de produtos e  a prestação de serviços.

Por outro lado, descortina-se a vulnerabilidade no plano jurídico-processual, porquanto os agentes econômicos se valem dos chamados contratos de massa, os quais primam pela complexidade, tecnicidade e falta de transparência. Este modelo de avença contratual dificulta a livre e consciente manifestação volitiva do consumidor. Além disto, sofre também o consumidor quando pretende fazer valer seus escassos direitos advindos das relações de consumo, haja vista que os fornecedores, obviamente, possuem equipes jurídicas mais preparadas para os conflitos judiciais e extrajudiciais

8. Conclusão

O Código de defesa dos direitos do consumidor, enquanto manifestação da cultura jurídica pátria, absorve, naturalmente, uma carga expressiva de valores, com o uso de princípios abertos, e uma das suas principais vantagens, o que torna o diploma mais dinâmico e evita que este fique ultrapassado mais rapidamente.

 Sendo assim, em uma análise ordenada do CDC percebemos que a intenção de um código não é proteger qualquer sujeito no mercado de consumo. Existe uma ratio legis para um regramento específico como o Código do Consumidor, ou seja, nos casos em que existe uma dificuldade hermenêutica, como o caso do art. 2º, caput, a interpretação deve se dar em função do princípio da vulnerabilidade, pois a lógica de todo o sistema consumerista é justamente proteger o vulnerável, seja ele pessoa jurídica ou pessoa física, o que demonstra que mesmo que o comportamento do consumidor se altere ao longo do tempo, o conceito por ser principiológico permanece, pois que se busca proteger é o sujeito em condição de vulnerabilidade e não o seu comportamento propriamente dito.

Decerto, a incapacidade humana de prever o futuro é a base da indeterminação dos princípios jurídicos. Há situações de via deliberada de escape interpretativo, com o emprego de expressões linguísticas valorativas que podem ser interpretadas de diversos modos num contexto específico. Esta base principiológica torna flexível e dinâmica a interpretação dos direitos do consumidor.

 

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Notas
[1] Art. 966, CC/02.

[2] Embora a  Constituição Federal, no Ato das Disposições Constitucionais Transitórias (ADCT), em seu art. 48, estabeleceu o prazo de 120 dias para elaboração do CDC, o mesmo foi promulgado quase 2 anos após.

[3] Assim, ADA PELLEGRINI GRINOVER e ANTONIO HERMAN DE VASCONCELOS E BENJAMIM, cf. Código Brasileiro de Defesa do Consumidor, cit., p.6.

[4] Art. 3º, I, da Constituição Federal

[5] Art. 1º, IV, da Constituição Federal

[6] Art. 3º, I, da Constituição Federal.  

[7] Art. 1º, III, Constituição Federal.  

[8] MARQUES, Cláudia Lima. Contratos no Código de Defesa do Consumidor: o novo regime das relações contratuais. 5 ed. rev., atual. e ampl., incluindo mais de 1.000 decisões jurisprudenciais. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2005, p. 304.

[9] Para esta corrente, o aparelho de ar-condicionado instalado em sala de espera de consultório odontológico não é bem de consumo, pois utilizado com o intuito de manter o ambiente mais aconchegante para os seus consumidores, cobrando mais caro por isso inclusive.

[10] Mitigação da teoria finalista: “a presunção de vulnerabilidade do consumidor pessoa jurídica não é inconciliável com a teoria finalista; ao contrário, harmoniza-se  com a sua mitigação, na forma que vem sendo reiteradamente aplicada por este STJ: prevalece a regra geral de que a caracterização da condição de consumidor exige destinação final fática e economica do bem ou serviço, conforme doutrina finalista, mas a presda lei presunção de vulnerabilidade do consumidor dá margem à incidência excepcional do CDC às atividades empresariais, que só serão privadas da proteção da lei consumerista quando comprovada, pelo fornecedor, a não vulnerabilidade do consumidor pessoa jurídica” (ANDRIGHI, Fátima Nancy. O Código de Consumidor pela jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça: alguns apontamentos, p. 26-27. In: 20 anos do Código de Defesa do Consumidor: estudos em homenagem ao professor José Geraldo Brito Filomeno. MORATO, Antônio Carlos; NERI, Paulo de Tarso (organizadores). São Paulo: Atlas, 2010, p.22-33).

[11] ANDRIGHI, Fátima Nancy. O Código de Consumidor pela jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça: alguns apontamentos, p. 24. In: 20 anos do Código de Defesa do Consumidor: estudos em homenagem ao professor José Geraldo Brito Filomeno. MORATO, Antônio Carlos; NERI, Paulo de Tarso (organizadores). São Paulo: Atlas, 2010. P.22-33

[12] ANDRIGHI, Fátima Nancy. O Código de Consumidor pela jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça: alguns apontamentos, p. 24. In: 20 anos do Código de Defesa do Consumidor: estudos em homenagem ao professor José Geraldo Brito Filomeno. MORATO, Antônio Carlos; NERI, Paulo de Tarso (organizadores). São Paulo: Atlas, 2010. P.22-33

[13] Precedentes no STJ que utilizaram a teoria maximalista: Resp 329.587/SP; Resp 286.441/ RS; Resp 488.274; Resp 445.854/MS; REsp 235.200/RS.

[14] MARQUES. Contratos no Código, p. 254.

[15] Comentários ao Código de Defesa do Consumidor, p. 104.

[16] REsp 1.195.642-RJ, Rel. Min. Nancy Andrighi, julgado em 13/11/2012.

[17] Esta vulnerabilidade pode ser dar de três formas: a técnica (que a empresa não detém sobre o produto ou serviço); a jurídica (quando não conhece os direitos e deveres entranhados num contrato, por exemplo) e a fática (econômica).

[18] REsp 1.195.642-RJ , Rel. Min. Nancy Andrighi, julgado em 13/11/2012. Disponível em: www.stj.jus.br/docs_internet/informativos/RTF/Inf0510.rtf. Acesso em 26.11.2013.

[19] Os ministros que compõem a 3ª turma acompanharam o voto da relatora e, em votação unânime, negaram provimento ao recurso da empresa Marbor.

[20] A vulnerabilidade informacional está incluída na vulnerabilidade técnica cuja características é manter o consumidor bem informado acerca da relação jurídica realizada. Assim, o Superior Tribunal de Justiça já decidiu que, em Contrato de Cartão de Crédito, o devedor deve obter todas as informações sobre valores, origem, taxas de juros, comissões, despesas e outros relacionados à sua utilização, não podendo ser surpreendido (REsp 438.700/RJ, DJ 26/05/03).

[21] O Superior Tribunal de Justiça reconheceu que mutuários do Sistema Financeiro da Habitação – SFH são vulneráveis com relação ao agente financeiro (REsp 85.521/PR, DJ 03/06/96), bem como um hotel com relação ao fornecedor de gás de cozinha, já que não conseguiria continuar suas atividades sem tal produto (REsp 476.428/SC, DJ 09/05/05).

[22] MAZZILLI, Hugo Nigro. A defesa dos interesses difusos em juízo: meio ambiente, consumidor, patrimônio cultural, patrimônio público e outros interesses. p. 149.

[23] MAZZILLI, Hugo Nigro. A defesa dos interesses difusos em juízo: meio ambiente, consumidor, patrimônio cultural, patrimônio público e outros interesses. p. 85

[24] NUNES, Rizato. 2005, p.85.

[25] O STJ tem admitido, caso a caso, a corrente Maximalista[25], vejamos: :- pessoa jurídica e transportadora aérea = transporte de carga (REsp 329.587/SP, DJ 24/06/02); Faprol Alimentos e transportadora marítima Transroll = transporte de carga (REsp 286.441/RS, DJ 03/02/03); Pastifício e Baan Sistemas de Informática = compra de software para organização de estoque (REsp 488.274/MG, DJ 23/06/03); SBC Terraplanagem e Sr. Francisco João Andrighetto = adquiriu crédito bancário para compra de tratores para sua atividade fim. Observe que a relação de consumo é com o Banco mutuante e não com a empresa que vendeu os tratores (REsp 468.148/SP, DJ 28/10/03 e REsp 445.854/MS, DJ 19/12/03); Golfinho Azul e SABESP = utilização de água potável em tanques de produção de pescado (REsp 263.229/SP, DJ 09/04/01)

[26] ALMEIDA, João Batista .1993, p.11

[27] PASQUALOTTO, Adalberto (1993, p.36)


Informações Sobre os Autores

Fábio Antunes Gonçalves

Professor e Coordenador do curso de Direito do Centro Universitário de Formiga-MG. Mestre em D. Empresarial pela UIT e Doutorando em D. Privado pela PUC-MG. Advogado

Patrícia Antunes Gonçalves

Professora da UEMG Unidade Cláudio/MG. Mestre em Direito pela UIT. Advogada


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