Jurisprudência como fonte do direito

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Procurar a fonte de uma regra jurídica significa investigar o ponto em que ela saiu das profundezas da vida social para aparecer na superfície do direito.

“Se uma regra é no fundo, a sua interpretação, isto é, aquilo que se diz ser o seu significado, não há como negar à Jurisprudência a categoria de fonte do Direito, visto como ao juiz é dado amar de obrigatoriedade aquilo que declara ser ”de direito” no caso concreto. O magistrado em suma interpreta a norma legal situada numa “estrutura de poder”, que lhe confere competência para converter em sentença, que é uma norma particular, o seu entendimento da lei”.

A jurisprudência é a fonte mais geral e extensa de exegese, indica soluções adequadas às necessidades sociais, evita que uma questão doutrinária fique eternamente aberta e dê margem a novas demandas: portanto diminui os litígios, reduz ao mínimo os inconvenientes da incerteza do Direito, por que de antemão faz saber qual será o resultado das controvérsias.

A jurisprudência é uma fonte INFRA-ESTATAL, junto com o contrato coletivo de trabalho e a doutrina.  Esta nos parece a maneira mais adequada de caracterizar a jurisprudência dentre as fontes formais e infra-estatais do direito.

Em contraposição, tem-se os doutrinadores que entendem que a jurisprudência não pode ser fonte do Direito do Trabalho.

“Ela não se configura como norma obrigatória, mas apenas indica o caminho predominante em que os tribunais entendem de aplicar a lei, suprindo, inclusive, eventuais lacunas desta última. O que diz respeito à justa causa, a interpretação que se dá a cada caso constitui valiosa forma de auxílio na análise do tema, pois a lei não esclarece como é que se verifica a falta grave praticada pelo empregado”.

Para a teoria Clássica, a jurisdição é ato de mera aplicação do direito, o juiz é escravo da lei, dela não se podendo afastar. Cabe-lhe aplica-la tal como está redigida, o magistrado é uma “máquina de subsumir”. Dessa teoria resulta que o juiz não pode ser elevado a órgão ordenador da ordem social e a jurisprudência não pode ser identificada como fonte do direito. O juiz é mero intermediário que faz a passagem do texto legal para o caso concreto, não será considerado como investido de um poder político e, em conseqüência, seria inadequado falar-se em Poder Judiciário, sendo mais próprio entender a atividade judiciária como função de serviço.

Para a teoria moderna a jurisdição é valorizada como fonte do direito, o juiz é dotado de um poder criativo, para alguns, fundamentado na lei, sendo exemplo a eqüidade na qual se encontra, sem dúvida, uma transferência do poder de legislar do Legislativo para o Judiciário. No pensamento jurídico anglo-saxão, da Escola da Jurisprudência Sociológica e do Realismo Jurídico, à função judicial é atribuída a uma dimensão eminentemente prática, participando mais diretamente o juiz da edificação do direito positivo.

Bibliografia:
REALE, Miguel. Lições preliminares de direito: 21.º ed. Ed. Saraiva, 1994. Por “fonte do direito” designamos os processos ou meios em virtude dos quais as regras jurídicas se positivam com legítima força obrigatória, isto é, com vigência e eficácia. REALE, Miguel. p. 140.
REALE, Miguel, Op. cit., p. 169.
MAXIMILIANO, Carlos. Hermenêutica e aplicação do direito: 9.º ed. Rio de Janeiro: Ed. Forense, 1984.
Vander Eycken, Méthode Positive de Interprétation Juridique, citado por MAXIMILIANO, Carlos, op. cit.,  p. 179.
GUSMÃO, Paulo Dourado. Introdução à ciência do direito: 33 ed. Rio de Janeiro: Ed. Forense, 2003. Muitas são as classificações das fontes, mas a que mais correta nos parece é esta dada por GUSMÃO, Paulo Dourado, p.121, em que ele as classifica em material e formal e em estatal, não estatal e infra estatal.
REALE, Miguel, op. cit., p. 141, faz uma divisão com base na divisão de poderes, tendo nesta o processo legislativo correspondente do Poder Legislativo; a jurisdição, correspondendo ao Poder Judiciário; os usos e costumes correspondendo ao poder social e a fonte negocial correspondendo a autonomia da vontade.
MARTINS, Sérgio Pinto. Direito do Trabalho: São Paulo: Malheiros Editores Ltda, 1994. p. 58. A função do Poder judiciário é a de aplicar e não elaborar o direito positivo. No entanto, não pode ser vista desse modo simplista a questão.
NASCIMENTO, Amauri Mascaro. Curso de direito do trabalho: 17.º ed. Ed. Saraiva, 2001. De suma importância esta divisão feita pelo professor Amauri Mascaro Nascimento, Idem. p. 201.

 


 

Informações Sobre o Autor

 

André Rodigheri

 

Formando Direito-Uniritter
Porto Alegre-RS

 


 

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