Superior Tribunal de Justiça e a não tributação do ICMS ao provedor de internet

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Em recente pronunciamento do Superior Tribunal de Justiça em Recurso Especial
456.650-PR de nossa autoria tivemos a primeira decisao no Brasil envolvendo o
tema da não incidência de tributação do ICMS sobre a atividade do Provedor de
Serviços Internet. Em ação sob a nossa responsabilidade e que sera objeto do
livro Direito Tributario e Internet
)Editora LZN, Fone 0XX 19 32367588),
a Ministra Eliana Calmon veio em
decidir com o seguinte teor jurídico:

“A
questão é nova, ostentando esta Corte um único precedente da Primeira Turma, e
sua solução é controvertida, haja vista o número de artigos de tributaristas
que debatem o tema, sem unanimidade. Trata-se da interpretação dos artigos 60 e
61 da Lei 9.472, de 16/7/97, que dispõe sobre a organização dos serviços de
telecomunicações. A CF/88 determina que, sobre a prestação de serviços de
comunicação, incida o imposto sobre circulação de mercadorias (art. 155, II),
residindo aí a raiz do problema: o serviço de acesso à INTERNET é ou não
serviço de comunicação? Observe-se que o conceito de comunicação, contido na
Constituição Federal, para efeito de tributação do ICMS, é restrito, por envolver apenas o serviço de comunicação.

A restrição
conceitual é óbvia, porque, se assim não fosse, seria fonte geradora do ICMS o fato de alguém se comunicar com
outrem pela palavra escrita ou falada. Daí a advertência do Professor Delvani
Alves Lima em “Tributação dos Provedores da Internet – ICMS ou ISSQN”, publicado em
“Direito Tributário Atual”, 1ª edição, 2ª tiragem, págs. 297/319:

A regra
matriz do ICMS sobre serviços de
comunicação é prestar serviços de comunicação e não realizar comunicação.

Mas o que vem
a ser a INTERNET, essa utilíssima ferramenta de comunicação? Internet é uma
poderosa rede internacional de computadores que, por meio de diferentes
tecnologias de comunicação e informática, permite a realização de atividades
como correio eletrônico, grupos de discussões, computação de longa distância,
transferência de arquivos, lazer, compras etc (Larousse Cultural).

Para se ter
acesso a essa rede internacional, usa-se os serviços do chamado PROVEDOR DE
ACESSO, que funciona como uma espécie de “chave que destranca a porta da
internet” (José Wilson Sobrinho, em Direito Tributário,
Temas Pontuais, Editora Forense). Assim, tem-se, de um lado, o aparato material
que dá suporte à Internet, chamado de “serviço de meio físico”, na
linguagem de Pontes de Miranda e, do outro, o serviço que propicia o
interessado chegar a esse meio físico, que é a atividade desenvolvida pelo PROVEDOR,
não sendo possível unir ambos os serviços, visto que são eles bem distintos. O
provedor nada cria, apenas viabiliza a outrem chegar até às informações. Aliás,
é bom destacar que os “serviços da internet” compreendem variadas
prestações, desde a divulgação até o serviço de correspondência entre
interlocutores, por via dos E-MAILS, passando pelas operações bancárias,
serviço de compra e venda etc.

Dentro de uma
simplória descrição, necessária segundo a minha ótica, para a compreensão da
questão tributária, temos que o usuário, para ter acesso à INTERNET, necessita
dispor de um computador, de uma linha telefônica e de um software específico. Mesmo os locais que dispõem de acesso direto
ao provedor, sem utilizar-se de uma linha telefônica particular, não dispensam
o uso da telefonia.

Ademais,
modernamente, é até possível o uso da Internet via rádio freqüência, sem
participação do serviço de telefonia. O serviço de telefonia, meio de chegar o
usuário ao provedor e, a partir daí, conectar ele o usuário à rede, é serviço
de telecomunicação, pago de acordo com a quantidade de pulsos utilizados,
conforme discriminado na conta telefônica, sobre cujo valor incide o ICMS.

O provedor
tem duas funções fundamentais: age como publicitário, alimentando a rede com
informações – PROVEDOR DE INFORMAÇÕES –, ou permite a conexão do usuário à rede
– PROVEDORES DE ACESSO. A função desses últimos é a do nosso interesse, porque
é sobre o trabalho deles que existe a polêmica tributária.

Pergunta-se:
Qual a natureza jurídica do serviço prestado pelos provedores de acesso? O
CONFAZ firmou entendimento de que se trata de serviço de telecomunicações e,
como tal, deve sofrer a incidência do ICMS.

Em verdade,
temos, na espécie, uma multiplicidade de relações desencadeadas por um só toque
no computador, e não se pode olvidar que há uma relação jurídica contratual do
usuário com a telefônica, pela qual paga ele os serviços de telefonia e o ICMS, serviço que não se confunde com o
estabelecido entre o usuário e o provedor por ele eleito para prestar o serviço
de ligação com a rede internacional de computadores. Esses provedores, por seu
turno, para desempenharem a atividade precípua, utilizam-se da ligação
telefônica por canais especiais.

O serviço realizado pelos provedores, para
alguns, é serviço de comunicação sujeito ao ICMS e, para outros, é uma mera prestação de serviço – serviço de
valor adicionado, sujeito ao ISSQN. Dividem-se os juristas, sendo certo
que a doutrina, de forma majoritária, vem proclamando a não-incidência do ICMS, por não identificar o fato
gerador
no trabalho dos provedores do serviço de comunicação e sim serviço
no qual se usa como apoio o serviço de telefonia.Com efeito, agem os provedores
como monitores ou facilitadores do usuário, colocando à disposição dos seus
clientes equipamentos e softwares que dão acesso e facilitam a utilização do
sistema, mas, em verdade, são ambos, provedores e usuários, tomadores do
serviço de comunicação, cujo suporte maior e imprescindível é o serviço de
telecomunicação.

O serviço
prestado pelos provedores de acesso à Internet é fonte geradora de riqueza,
porque geralmente trabalham a título oneroso, identificando-se conteúdo
econômico na atividade desenvolvida. No XXVI Simpósio Nacional de Direito
Tributário, em torno do tema “Tributação na Internet”, coordenado
pelo Professor Ives Gandra da Silva Martins, em outubro de 2001, na cidade de
São Paulo, foram tomadas algumas posições.

Sintetizando,
temos conclusões das comissões formadas por ilustres tributalistas, publicadas
no Boletim de Direito Municipal n. 1, ed. 2002: Respostas às questões
formuladas pela Comissão Organizadora:

1) Qual o
significado do termo “serviço de comunicação” contido no art. 155,
II, da Constituição Federal? Pode ele ser aplicado a um provedor de acesso à
Internet para fins de tributação pelo ICMS?

Serviços de
comunicação, para fins de ICMS, são serviços de transmissão de mensagens entre
pessoas, por determinado veículo, a título oneroso.

A competência
para definir quais são os serviços de telecomunicações é da União Federal, que,
ao editar a Lei Geral de Telecomunicações, de forma compatível com a
Constituição Federal, excluiu os serviços prestados pelos provedores. As
atividades desenvolvidas entre os provedores de acesso e os usuários da
Internet realizam-se, também, mediante a utilização dos serviços de
telecomunicações, sendo ambos, portanto, usuários dos serviços de
telecomunicação. Logo, a atividade exercida pelos provedores de acesso em
relação a seus clientes não se confunde nem com os serviços de telecomunicação,
nem com os serviços de comunicação. Tal atividade não está sujeita a ICMS e,
por não constar da lista de serviços, também não se sujeita ao ISS” (72 X
3).

2) A
aquisição de software através do sistema de download, realizada por usuário
localizado no Brasil e site localizado no exterior, é passível de tributação
pelo ICMS (compra de mercadoria) e II (entrada no País de bem/serviço
estrangeiro)? Em caso positivo, seria possível à autoridade tributária
identificar os fatos geradores dos tributos, assim como fiscalizar o
recolhimento destes impostos?

“A
aquisição de software por encomenda não é passível de tributação, quer pelo
ICMS, quer pelo II, por não se estar diante de mercadoria ou produto.

A importação
do chamado software de prateleira por meio de download não se sujeita à
tributação pelo ICMS ou pelo II, porque o software em si não consubstancia
mercadoria ou produto” (74 X 1).

3) Pode a
autoridade tributária brasileira solicitar de provedor de acesso à Internet
dados relativos a contribuinte, sem com isto estar ferindo o art. 5º, XII, da
Constituição Federal? E se a exigência for dirigida a um provedor de hospedagem
de site?

“Não. A
autoridade tributária não pode solicitar de provedor de acesso à Internet,
independentemente de determinação judicial, dados de terceiros cobertos pelo
sigilo de que cuida o art. 5º, XII, da 
CF. Se estas informações, detidas pelo provedor de acesso, estiverem
disponíveis ao público, não há privacidade, podendo a Administração obter tais
dados diretamente pelos meios disponibilizados.

A resposta é
a mesma quando se trata de provedor hospedeiro de site. Quando os dados
estiverem disponibilizados a todos, genericamente, não há sigilo, podendo a
Administração obter os dados que julgar necessários. Na hipótese contrária, os
dados alcançados pelo sigilo só podem ser disponibilizados à Administração por
força de ordem judicial” (74 X 1).

4. A comunicação jornalística e de natureza editorial, via Internet,
goza da imunidade tributária do art. 150, inc. VI, letra d, da Constituição
Federal?

“Sim. A
comunicação jornalística e de natureza editorial, realizada através da
Internet, é alcançada pela imunidade tributária do art. 150, VI, d, da CF, cuja
finalidade é incentivar a livre manifestação do pensamento, a informação, a
formação e a cultura, veiculadas por qualquer meio – Entendimento diverso
implicaria chancelar o atraso tecnológico” ( 74 e 1 abstenção).

Quero aqui
destacar a posição do Professor Marco Aurélio Greco que, em livro de sua
autoria, “Internet e Direito”, Editora Dialética, conclui que o
serviço prestado pelos provedores é serviço de comunicação sujeito à incidência
do ICMS, seja pelo tipo da
atividade, seja pela utilidade proporcionada, ou seja, pelo ângulo do usuário
e/ou pelo ângulo do provedor.  Para o
jurista em tela, a Lei de Organização dos Serviços de Telecomunicações – LGT
não é parâmetro para definir o que seja ou não tributável pelo ICMS. E argumenta:

Aliás, ela
própria exclui do conceito de telecomunicação um serviço que,
inequivocadamente, configura prestação de serviço de comunicação (provimento de
capacidade em satélite). Examinada a doutrina, passo ao exame legislativo, a
partir da análise dos arts. 60 e 61 da Lei 9.472/97, que dispõe sobre a
organização dos serviços de telecomunicações, especificamente citada no especial
como objeto de vulneração pelo acórdão recorrido:

“Art. 60
Serviço de telecomunicações é o conjunto de atividades que possibilita a oferta
de telecomunicação.

§ 1º
Telecomunicação é a transmissão, emissão ou recepção, por fio,
radioeletricidade, meios ópticos ou qualquer outro processo eletromagnético, de
símbolos, caracteres, sinais, escritos, imagens, sons ou informações de
qualquer natureza.

§ 2º Estação
de telecomunicações é o conjunto de equipamentos ou aparelhos, dispositivos e
demais meios necessários à realização de telecomunicação, seus acessórios e
periféricos, e, quando for o caso, as instalações que os abrigam e
complementam, inclusive terminais portáteis.

Art. 61
Serviço de valor adicionado é a atividade que acrescenta, a um serviço de telecomunicações
que lhe dá suporte e com o qual não se confunde, novas utilidades relacionadas
ao acesso, armazenamento, apresentação, movimentação ou recuperação de
informações.

§ 1º Serviço
de valor adicionado não constitui serviço de telecomunicações, classificando-se
seu provedor como usuário do serviço de telecomunicações que lhe dá suporte,
com os direitos e deveres inerentes a essa condição.

§ 2º É
assegurado aos interessados o uso das redes de serviços de telecomunicações
para prestação de serviços de valor adicionado, cabendo à Agência, para
assegurar esse direito, regular os condicionamentos, assim como relacionamento
entre aqueles e as prestadoras de serviço de telecomunicações”.

Não tenho
dúvida em classificar, diante do inteiro teor da norma, como sendo SERVIÇO DE
VALOR ADICIONADO a atividade desenvolvida pelos provedores, excluído
expressamente no § 1º transcrito da rubrica serviço de telecomunicações. Aliás,
na anterior lei – 9.295, de 19/7/96 –, igual disposição estava no art. 10, o
que demonstra a confirmação do entendimento legislativo posteriormente.

Não se olvida
que, pela Internet, tem-se uma rede de comunicação entre computadores, o que
resulta na prestação de serviço de transmissão, a distância, de idéias, de
dados e de imagens diversas. Entretanto, segundo minha ótica, não há respaldo
para que o Fisco faça nascer daí um liame jurídico, tributário, o que seria, em
termos concretos, fazer incidir o ICMS
sobre o tráfego telefônico, já tributado.

O STF, para
onde irá a querela, fatalmente, por força da invocação do art. 155, II, da CF,
nos pleitos, ainda não se pronunciou a respeito, havendo, no que mais se
aproxima do tema, a decisão da Primeira Turma da Corte Maior, em torno dos softwares
de prateleira
, considerados como mercadorias (RE 176.626-6/SP, rel. Min.
Sepúlveda Pertence e RE 199.464-99, rel. Min. Ilmar Galvão).

O
entendimento da Corte Maior foi o de que, na licença de um software padrão,
existem dois contratos, de cessão de uso e de fornecimento, nos quais não há
incidência do ICMS, reservando-se a
tributação do imposto estadual para a reprodução em massa de programas em
disquetes, de fitas de vídeo ou software.

No STJ, a
Primeira Turma tem um acórdão da relatoria do Ministro Garcia Vieira que
considera como sujeito ao ISS o programa de computador. Veja-se, a propósito, a
ementa do REsp 39.797-9/SP, assim redigido: ICMS – PROGRAMAS DE COMPUTADOR – NÃO INCIDÊNCIA. A exploração
econômica de programas de computador, mediante contratos de licença ou de
cessão, está sujeita apenas ao ISS. Referidos programas não se confundem com
suportes físicos, não podendo ser considerados mercadorias para fins de
incidência do ICMS.  Recurso improvido.

Esse acórdão,
de dezembro/94, nada tem com a incidência aqui discutida, servindo para
demonstrar apenas qual o encaminhamento lógico da Corte.

Especificamente
sobre o tema, há um único precedente, da mesma Primeira Turma, relatado pelo
Ministro José Delgado que, em longo e judicioso voto, concluiu serem de
comunicação, espécie de serviço de telecomunicações, o prestado pelos
provedores.

Para ser fiel
ao que foi dito no voto condutor, transcrevo as suas conclusões:

a) Considero
provedor como sendo um agente interveniente prestador de serviços de
comunicação, definindo-o como sendo “aquele que presta, ao usuário, um
serviço de natureza vária, seja franqueando o endereço na INTERNET, seja
armazenando e disponibilizando o site para a rede, seja prestando e
coletando informações etc. É designado, tecnicamente, de Provedor de Serviços
de Conexão à INTERNET (PSC), sendo a entidade que presta o serviço de conexão à
INTERNET (SCI)” (Newton de Lucca, em artigo “Títulos e Contratos
Eletrônicos”, na obra coletiva Direito e INTERNET, pág. 60);

b) O provedor
vinculado à INTERNET, tem por finalidade essencial efetuar um serviço que
envolve processo de comunicação exigido pelo cliente, por deter meios e
técnicas que permitem o alcance dessa situação fática;

c) O serviço
prestado pelos provedores está enquadrado como sendo de comunicação, espécie
dos serviços de telecomunicações;

d) A LC n.
87, de 13.9.96, estabelece, em seu art. 2º que incide o ICMS sobre
“prestações onerosas de Serviços de Comunicação, por qualquer meio,
inclusive a geração, a emissão, a recepção, a transmissão, a retransmissão, a
repetição e a ampliação de comunicação de qualquer natureza”, círculo que
abrange os serviços prestados por provedores ligados à INTERNET, quando os
comercializam;

e) Qualquer
serviço oneroso de comunicação está sujeito ao pagamento do ICMS;

f) A relação
entre o prestador de serviço (provedor) e o usuário é de natureza negocial
visando a possibilitar a comunicação desejada. É suficiente para constituir
fato gerador de ICMS;

g) O serviço
prestado pelo provedor pela via da Internet não é serviço de valor adicionado,
conforme o define o art. 61, da Lei 9.472, de 16.07.97.

Peço venia
para divergir, até com um certo acanhamento, dos ilustres mestres Professor
Marco Aurélio Greco e Ministro José Delgado. Sem querer repetir aqui o que já
expus, na essência, sobre a doutrina na qual repousa o meu entendimento,
concluo que:

a) o provedor
de serviço da rede internacional de computadores é tão usuário dos serviços de
comunicação quanto aqueles que a ele recorrem para obter a conexão à rede
maior;

b) o provedor
de serviço da INTERNET propõe-se a estabelecer a comunicação entre o usuário e
a rede, em processo de comunicação, segundo a Lei 9.472/97 (art. 60, § 1º);

c) o serviço
prestado pelos provedores de comunicação enquadra-se, segundo as regras da lei
específica (art. 61), no chamado SERVIÇO DE VALOR ADICIONADO;

d) o referido
serviço é desclassificado como sendo serviço de telecomunicação (art. 61, § 1º
da Lei 9.472/97);

e) se a lei
específica retira da rubrica serviço de telecomunicação, o “Serviço de
Valor Adicionado”, não poderá o intérprete alterar a sua natureza jurídica
para enquadrá-lo na Lei Complementar 87, de 13/9/96, em cujo art. 2º está
explicitado que o ICMS incidirá
sobre: prestações onerosas de Serviços de Comunicação, por qualquer meio,
inclusive a geração, a emissão, a recepção, a transmissão, a retransmissão, a
repetição e a ampliação de comunicação de qualquer natureza.

f) para ser
aplicado o art. 2º da LC 87/96, que disciplina o ICMS, é preciso ter em apreciação a lei especial e posterior, que
conceitua os serviços de comunicação;

g) independentemente
de haver entre o usuário e o provedor ato negocial, a tipicidade fechada do
Direito Tributário não permite a incidência do ICMS. Aliás, em se tratando de serviço, a única brecha em favor do
Fisco seria uma lei que incluísse na lista de serviços o que a LGT excluiu como
serviço de comunicação sujeito ao ICMS.

Assim, e em conclusão, concluo diferentemente do
precedente desta Corte, negando provimento ao recurso especial.”

Devemos destacar que os nossos
argumentos processuais se lastreiam em nosso Parecer Jurídico sobre a Impossibilidade da Tributação do
ICMS sobre a atividade do Provedor de Acesso Internet que sera objeto do livro
Direito
Tributario e Internet )Editora LZN, Fone 0XX 19 32367588), onde destacamos os
seguintes argumentos de ordem jurídica:

“Feitas as anotações gerais a respeito da evolução da Internet, da
atividade do Provedor de Serviços Internet e do Direito Tributário mister
agora, todos os aspectos econômicos e jurídicos pertinentes ao tema a impossibilidade da tributação pelo ICMS e o
ISS sobre provedor de Internet
. Devemos apreciar posições jurídicas a
respeito da tributação ou não  do PROVEDOR DE SERVIÇO DA INTERNET:

a) São tributadas pelo ICMS
porque enquadradas como serviços de comunicação.
É a tese sustentada pela Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional,
na voz da Procuradora da Fazenda
Nacional
Cláudia Regina Gusmão,
pelo tributarista Marco Aurelio Greco
[1] ,
pela advogada Karen Emilia Antoniazzi
Wolf
[2]
e pelo advogado Fábio Gonçalves
Castelo Branco
[3] e pelo Conselho Nacional de Política
Fazendária (CONFAZ),
que firmou entendimento no sentido de que a prestação
do serviço de acesso a internet, tem natureza de serviço de telecomunicação, e
como tal está sujeita a incidência do Imposto sobre a Circulação de Mercadorias
e Serviços (ICMS);

b) são tributadas pelo ISS
porque enquadradas por analogia como serviço de processamento de dados
,
nos termos do art. 61 da Lei no 9.742, de 16 de julho de 1997 (segundo a
Prefeitura de São Paulo)[4] e
a Prefeitura Municipal de Curitiba ; e,  

c) não são tributadas pelo ICMS
ou pelo ISS ou por nenhume dos dois, porquanto estamos diante de realidade nova
não conhecida pelo legislador
(posição sustentada por Fugimi Yamashita[5] ou
mesmo porque o serviço de valor
adicionado em questão não se enquadra um
nenhum dos itens da lista do ISS (conforme Severino Silva[6] , ou porque o provedor não realiza transporte
de sinais de telecomunicações
posição defendida por Edgard Pitta de Almeida[7] ou
ainda pelo ICMS por não ser o provedor de Serviços da Internet uma
empresa de comunicação
, posição sustentada pela ABRANET[8],
pelo jurista João Vicente Lavieri
[9]
onde o provedor de serviços Internet não está fornecendo as condições e meios
necessários para que a comunicação ocorra (prestações onerosas de comunicação),
figurando apenas como mero usuário dos serviços de telecomunicações,
pelo
jurista  Allaymer Bonesso que
traz à colação a  lição de Roque
Carrazza,
para quem a  regra matriz
deste ICMS é, pois, prestar serviços de
comunicações e não é simplesmente realizar a comunicação”.

Ainda pelo
Professor José Wilson Ferreira
Sobrinho
[10]
onde o provedor de acesso é a chave que destranca a porta da internet mas não
é a realidade virtual proporcionada por ela. Incabível, portanto, sua
tributação com suporte no conceito de serviço de comunicação
ou pelo
doutrinador Fábio Gonçalves Castelo
Branco
[11]
onde os serviços prestados pelos provedores de acesso à Internet, a seus
clientes, não podem, por determinação
constitucional, ser gravados pelo ISS
, pela advogada Ana Amélia de Castro Ferreira[12]
onde a falta de previsão legal das
atividades desenvolvidas pelos provedores de acesso impede a incidência de
tributação
, cabendo ao Poder Judiciário dirimir os conflitos advindos de
incabível interpretação provocada pelo apetite de receitas fiscais e pelo jurista  Eury
Pereira Luna Filho
[13]
.

Destarte ainda a
visão do especialista em Direito
Tributário Gilberto Marques Bruno[14]
onde parece coerente dizer que não
se pode caracterizar a figura do provedor, na categoria de prestador de
serviços de telecomunicação,
logo, se sua natureza jurídica estiver voltada
a condição de usuário, inexiste a
ocorrência da hipótese incidência ensejadora da obrigatoriedade de recolhimento
de ICMS
, pelo Professor de Direito Tributário Alcides Jorge Costa onde o provedor de acesso, como foi dito é
um usuário, não um prestador de serviço de comunicação .

Temos finalmente
o posicionamento de Leonardo
Figueiredo Barbosa
da Universidade Federal do Rio de Janeiro os serviços de acesso a internet não podem
ser assemelhados aos serviços de comunicação, já que há lei que os exclui do
rol de serviços de telecomunicações de maneira expressa (Lei 9.472/97) e a LC
87/96 não aponta uma lista de serviços de comunicação,
do saudoso advogado tributarista Augusto Prolik
que apresentou um importante artigo sobre o ICMS e os provedores de internet:
questão polêmica, 
ou com lastro no
importante parecer tributação sobre o
acesso a Internet de autoria do Consultor Giancarlo Reuss para a
Assespro Nacional
onde concluiu que não
existe base legal para a cobrança de ICMS das empresas dedicadas ao provimento
de acesso à rede internacional de computadores, posto que tal provimento de
acesso caracteriza-se como serviço de informática, ou, como quer a lei 9295/96,
serviço de valor adicionado, não sendo comunicação no sentido disposto pela
legislação que autoriza a exigência do tributo 
e
pelo advogado Renato da
Veiga
em importante artigo   A
tributação do software e serviços de informática
que entende que ser
impossível a tributação pelo ICMS pois a
conexão à INTERNET caracteriza-se não como um serviço de comunicação mas sim um
Serviço de Valor Adicionado, compreendendo conexão, identificação, bilhetagem e
outras facilidades, como o aluguel de espaço em disco para hospedagem de
home-pages e bancos de dados.

DIANTE DA VISÃO DA MAIORIA DOS
DOUTRINADORES O PROVEDOR DA INTERNET NÃO PODE SOFRER A TRIBUTAÇÃO DO FISCO
ESTADUAL OU MUNICIPAL.

Do ponto inicial do nosso Parecer
sobre a não incidência da tributação do ICMS sobre a atividade do provedor de
serviços Internet
é importante apresentar o estudo do Conselho  Superior de Estudos Jurídicos da Associação
Brasileira dos Provedores de Acesso Internet:

Recentemente, o Conselho Nacional de Política Fazendária – CONFAZ
entendeu que o Serviço de Acesso à Internet (“Serviço Internet”) caracteriza-se
como serviço de telecomunicações e que, portanto, estaria sujeito à incidência
do ICMS – Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços e não do ISS –
Imposto sobre Serviços de Qualquer Natureza, o qual vem sendo recolhido até o
momento.

A alíquota do ICMS para serviços de telecomunicações é de 25%,
enquanto a alíquota do ISS varia de 0
a 5%, conforme a legislação do município em que o
serviço é prestado. Supondo-se, apenas por hipótese, que o entendimento do
CONFAZ viesse a prevalecer, o aumento de 20 a 25% na carga tributária dos Serviços
Internet, além de ocasionar o fechamento de uma série de pequenos e médios
Provedores, que não conseguiriam repassar tal ônus a seus clientes, acarretaria
numa maior elitização do acesso à Internet, que tem se mostrado um dos maiores
vetores para inserção de nosso país em um mundo de economia globalizada,
constituindo-se no mais atual e democrático instrumento de acesso e uso da
informação, além de seu potencial em termos científicos e educacionais.

Para fins de comparação, vale ressaltar que, enquanto no Brasil
Provedores de Acesso de médio/grande porte cobram cerca de US $35 a US $40 por 10 a 15 horas mensais de
conexão, mais cerca de US $2.50 por hora adicional, nos Estados Unidos cobra-se
US $19, sem qualquer limite de tempo de conexão, possibilitando que o usuário
fique 24 horas diárias conectado à Rede.

Rascunhados, muito rapidamente, os aspectos econômicos da questão, o
principal objetivo deste trabalho é discutir, em termos puramente conceituais e
técnico-jurídicos, se o entendimento do CONFAZ está ou não correto. Para tanto,
faremos uma breve análise da legislação do ICMS, das características do
Serviços Internet e, por fim, da legislação específica aplicável.

A Constituição Federal, no Art. 155, Inciso II, estabeleceu que é da
competência dos Estados e Distrito Federal instituir impostos sobre operações
relativas a circulação de mercadorias, prestação de serviços de transporte
interestadual e intermunicipal e de comunicação. A Lei Complementar 87/96, em seu Artigo 1o, repete
esse dispositivo e, em seu
Artigo 2o, Inciso III, esclarece que o imposto incide sobre
prestações onerosas de comunicação, por qualquer meio, inclusive geração,
emissão, recepção, transmissão, retransmissão, repetição, ampliação de
comunicação de qualquer natureza.

Como deflui da leitura atenta do Inciso III, do Artigo 2o, o ICMS não
incide sobre toda e qualquer comunicação. É necessário, para a incidência do
imposto, que tais atividades caracterizem-se como prestação de serviços de
comunicação e que tenham caráter oneroso.

A esse respeito, bem ensina Roque Antonio Carrazza, na sua obra ICMS,
1996, Malheiros Editores, pág. 70: “A regra matriz deste ICMS é, pois, prestar
serviços de comunicações. Não é simplesmente realizar a comunicação.”

E continua, à pág. 71, “Note-se que o ICMS não incide sobre a
comunicação propriamente dita, mas sobre a ‘relação comunicativa’, isto é, a
atividade de, em caráter negocial, alguém fornecer, a terceiro, condições para
que a comunicação ocorra.”

No mesmo sentido, a lição de José Eduardo Soares de Melo, em “ICMS –
Teoria e Prática”, Ed. Dialética, 1995. Tendo em vista as disposições da
legislação fiscal, faz-se necessário coteja-las com as atividades exercidas
pelos Provedores de Serviços Internet, para determinarmos se estas se enquadram
ou não nas hipóteses de incidência do tributo.

Para ter acesso à Internet é preciso que se disponha de um computador,
um modem e uma linha telefônica, esta contratada da Concessionária Local de Serviços
Públicos de Telecomunicações. O cliente, então, disca para um número de
telefone do Provedor de Serviços Internet, através de um programa instalado em
seu computador, tal como fosse passar um fax usando esse equipamento e o
software apropriado.

A conexão telefônica estabelecida entre o usuário e o Provedor de
Serviços Internet é serviço público de telecomunicações, prestado não pelo
Provedor, mas sim pela empresa local do Sistema Telebrás.

Esta empresa, inclusive, irá faturar o usuário direta e independentemente
da cobrança que é feita pelo Provedor de Acesso, na conta telefônica mensal, de
acordo com a quantidade de pulsos utilizados, tal como se tratasse de uma
ligação telefônica comum, de tal sorte que a esta empresa do Sistema Telebrás
compete o recolhimento do ICMS.

Percebe-se, claramente, que o usuário e o Provedor de Serviços
Internet apenas participam da comunicação, não tendo o Provedor, até o momento,
prestado qualquer espécie de serviços de telecomunicações ao seu cliente. Em
síntese, o Provedor de Serviços Internet não está fornecendo as condições e
meios necessários para que a comunicação ocorra (prestações onerosas de
comunicação), figurando apenas como mero usuário dos serviços de
telecomunicações.

A partir de então, o Provedor de Serviços Internet faz o “roteamento”
da ligação telefônica por canais dedicados contratados da Embratel, que, por
sua vez, conecta-se a uma empresa estrangeira, através de seus canais
internacionais, possibilitando o acesso do Provedor e de seus clientes à Internet.
Sobre o preço de utilização desses canais, cobrados pela Embratel dos
Provedores de Serviços Internet, incide o ICMS à alíquota de 25%. Além do
roteamento das ligações, o Provedor de Serviços Internet gerencia as conexões e
coloca a disposição do usuário uma plataforma de “hardwares” e “softwares” que
permitem uma série de controles e facilidades, relacionados à apresentação
(“home page” do Provedor), acesso, movimentação, armazenamento e recuperação
das informações.

Dentre esses serviços temos, por exemplo, a verificação da senha do
usuário, contabilização do tempo de conexão, fornecimento de caixa postal para
o recebimento de mensagens, através da locação de espaço em disco em um Servidor etc.

Descritas as atividades realizadas pelos Provedores de Serviços
Internet, cabe-nos investigar na legislação específica do setor de
telecomunicações qual a natureza jurídica de tais atividades, se caracterizam
ou não exploração de serviços de telecomunicações.

O Decreto N. 177, de 17-07-91, já definia, em seu Artigo 3o, Inciso
II, exploração de serviços de telecomunicações como a execução de atividades
necessárias e suficientes para possibilitar e efetivamente realizar a
transmissão de sinais de telecomunicações entre estações, independentemente da
execução ou não das atividades de emissão ou recepção dos sinais transmitidos;”
Ora, ao examinarmos as atividades dos Provedores de Serviços Internet,
concluímos que tais atividades não são necessárias e muito menos suficientes
para possibilitar e efetivamente realizar a transmissão de sinais de
telecomunicações. Isto porque, tecnicamente, os usuários podem prescindir dos
Provedores Nacionais de Serviços Internet, conectando os seus computadores
diretamente a uma empresa estrangeira e arcando com os elevados custos de uma
ligação internacional ou, então, valendo-se do uso dos serviços de “call back”
ou de números 0800 (discagem gratuita) para acessarem as redes de
telecomunicações (“backbones”) de empresas estrangeiras. As atividades dos
Provedores de Acesso também não são suficientes uma vez que, sem a prestação
dos serviços de telecomunicações pelas Concessionárias, parte deles contratados
diretamente pelos clientes, os Provedores de Serviços Internet não conseguem
possibilitar e realizar qualquer comunicação.

Na verdade, as atividades exercidas pelos prestadores de Serviços
Internet qualificam-se como serviços de valor adicionado, que se definem
exatamente pela adição de uma série de facilidades a uma infra-estrutura de
telecomunicações preexistente.

Não se confundem com o serviços de telecomunicações, ao revés,
tratam-se de espécie do gênero serviços de informática. O Inciso XXXIV, do
Artigo 3o do Decreto 177/91 conceitua Serviços de Valor Adicionado como o
serviço que acrescenta a uma rede preexistente de um serviço de
telecomunicações meios e/ou recursos que criam novas utilidades específicas, ou
novas atividades produtivas, relacionadas com o acesso, armazenamento,
movimentação e recuperação da informação. Neste sentido, temos também a Norma
N. 4/95, instituída pela Portaria N. 148, de 31-05-95, dos Ministério das
Comunicações, que regula o uso dos meios da rede pública de telecomunicações
para o provimento de Serviços Internet (Serviços de Conexão à Internet),
define-os como Serviços de Valor Adicionado e descreve com detalhes as
atividades exercidas pelos seus provedores (roteamento, armazenamento,
encaminhamentos de informações, alocação de hardwares e softwares necessários à
implementação dos protocolos da Internet e de correio eletrônico, gerenciamento
e administração dos serviços e conexões – senha, endereçamento etc.).

Mesmo não tendo força de Lei, a Portaria do Ministério das
Comunicações é de suma relevância para os objetivos deste trabalho, posto ter
sido expedida pelo órgão do Governo Federal com conhecimento técnico para a
definição da exata natureza dos Serviços Internet.

Concludente, entretanto, é o Parágrafo Único, do Artigo 10, da Lei N.
9295, de 19-07-96, conhecida como “Lei Mínima das Telecomunicações”, que
assegura aos provedores de serviços de valor adicionado a utilização da rede
pública de telecomunicações e os define como “a atividade caracterizada pelo
acréscimo de recursos a um serviço de telecomunicações que lhe dá suporte,
criando novas utilidades relacionadas ao acesso, armazenamento, apresentação,
movimentação e recuperação de informações, não caracterizando exploração de
serviço de telecomunicações.”

Assim, temos ser forçoso concluir, por expressa definição legal, que
os serviços de valor adicionado, gênero no qual se enquadram os Serviços Internet,
não são serviços de telecomunicações e, portanto, não estão sujeitos à
incidência do ICMS. O intérprete da Lei não pode ater-se única e exclusivamente
à legislação fiscal, fazendo tabula rasa de todo o restante do ordenamento
jurídico, mas, ao contrário, precisa conciliar as disposições do ICMS com toda
a legislação, em especial àquela do setor telecomunicações.

Por fim, diga-se, em prol desta argumentação, que os Provedores de
Serviços Internet não possuem e nunca precisaram obter concessão, ou qualquer
espécie de autorização ou permissão governamental, o que seria imperativo caso
tais serviços efetivamente se caracterizassem como de telecomunicações, por
força do Artigo 21, Inciso XI da Constituição Federal, com a redação dada pela
Emenda Constitucional 8/9 .

Esse Artigo determina ser competência da União, diretamente ou
mediante autorização, concessão ou permissão, os serviços de telecomunicações).

Aliás, note-se que os prestadores privados de serviços EDI (“Eletronic
Data Interchange”), também espécie de serviços de valor adicionado, exercem
livremente suas atividades no mercado nacional a cerca de 10 anos, mesmo antes
da Emenda Constitucional 8/95, ou seja, quando a Constituição Federal só
admitia a prestação de serviços de telecomunicações por empresas sob controle
acionário estatal.

Em síntese conclue o estudo da ABRANET
, que “temos para nós que os Provedores de Serviços Internet não realizam
ou participam de qualquer serviço de comunicação ou telecomunicação, senão como
mero usuários, e, portanto, de modo insofismável, não estão sujeitos ao
recolhimento do ICMS”.

Neste mesmo sentido temos o estudo apresentado pela SEPRORJ que em correspondência enviada
para o Governador do Rio da Janeiro e que tem o seguinte:

“Dos serviços de provedores de acesso à Internet

Ao conectar-se a um provedor de acesso, o usuário está utilizando-se
de uma linha telefônica convencional e remunerando, inclusive com o ICMS, tal
serviços da companhia telefônica que opera por concessão do monopólio estatal em comunicações. O
provedor interliga-se a um “backbone” novamente por linhas
convencionais do mesmo serviço monopolizado. Deste concentrador nova conexão se
realiza com a Embratel por meio de serviços tecnologicamente avançados,
permitindo-se a interligação mundial da rede em alta velocidade. Sobre este
último serviço, paga-se também o ICMS. O provedor de acesso faz apenas
“timesharing”, blocagem de hora-máquina particionada entre vários
usuários, acompanhados de software e consultoria técnica, um serviço de valor
agregado, trafegando sobre o sistema de comunicação monopolizado e alcançado na
tributação em todas as suas etapas. 
Jamais poderá ser considerado um serviço de comunicação,
descaracterizando-se plenamente a tributação pelo ICMS”.

Na tentativa de consolidar seus posicionamentos, os estudiosos que se
manifestaram sobre o tema analisaram, à luz das regras que regem o Direito
Tributário, tais como fato gerador, hipótese de incidência, princípios, etc. e
chegaram a conclusão de que toda a controvérsia gira em torno de uma única
indagação, a de se saber se os serviços prestados pelos provedores da Internet
seriam classificados como serviços de comunicação de qualquer natureza.

Isto porque a Lei Complementar 87/96, em seu artigo 2°, inciso III,
diz que “o imposto incidirá sobre
prestações onerosas de serviços de comunicação, por qualquer meio, inclusive a
geração, a emissão, a recepção, a transmissão, a retransmissão, a repetição e a
ampliação de comunicação de qualquer natureza”.

Entretanto, para dirimir qualquer controvérsia temos o escopo jurídico
contido na Lei 9.295/96 – Lei de Telecomunicações – mais precisamente no
parágrafo único do artigo 10, o qual preceitua o conceito de serviços de valor adicionado e, entre os quais, era
possível enquadrar as atividades realizadas na rede.

Os aspectos jurídicos relativos à Rede Internet, vieram deletar
conceitos clássicos do Direito Tributário, no que se refere ao fato gerador,
definição do objeto, momento de incidência, bens corpóreos e incorpóreos. E no
caso dos PROVEDORES DE SERVIÇOS INTERNET
o que podemos sentir é uma voracidade fiscal de Estados e Municípios, que
disputam entre si a competência para tributar. 

E NOVAMENTE ADUZIM0S QUE O
PROVEDOR DE SERVIÇOS INTERNET NÃO É UMA CONCESSÃO OU PERMISSÃO, MUITO MENOS UMA
EMPRESA DE RADIODIFUSÃO, LOGO NÃO PODE TER A INCIDÊNCIA DO ICMS.

E, PORTANTO, O PROVEDOR DE
SERVIÇOS INTERNET NÃO PODE SOFRER UMA TRIBUTAÇÃO DO ESTADO EM FUNÇÃO DE NÃO
SE TRATAR DE UMA EMPRESA CONCESSIONÁRIA DE COMUNICAÇÕES E SIM DE UMA EMPRESA DE
VALOR ADICIONADO .

Assim foi inicialmente o
entendimento do Magistrado CELSO SEIKITI SAITO
Juiz de
Direito da Sexta Vara Cível da Comarca de Londrina  em julgamento de Mandado de Segurança 799/98
onde trnscrevemos:  

Em
virtude disso, para formação do convencimento, quanto à obrigação da Impetrante
de recolher o ICMS da sua atividade como provedora de serviços de Internet,
impõe-se recorrer às disposições da Lei nº 9.472, de 16.07.97, pela qual
decorrem inúmeras definições sobre o assunto, conforme segue:

Art. 60. Serviço de telecomunicações é o conjunto de
atividades que possibilita a oferta de telecomunicação.

§ 1º Telecomunicação é a transmissão, emissão ou recepção, por fio,
radio eletricidade, meios ópticos ou qualquer outro processo eletromagnético,
de símbolos, caracteres, sinais, escritos, imagens, sons ou informações de
qualquer natureza.

§ 2º Estação de telecomunicações é o conjunto de equipamentos ou
aparelhos, dispositivos e demais meios necessários à realização de
telecomunicação, seus acessórios e periféricos, e, quando for o caso, as
instalações que os abrigam e complementam, inclusive terminais portáteis.

Art. 61. Serviço de valor adicionado é a atividade que acrescenta, a
um serviço de telecomunicações que lhe dá suporte e com o qual não se confunde,
novas utilidades relacionadas ao acesso, armazenamento, apresentação,
movimentação ou recuperação de informações.

§ 1º
Serviço de valor adicionado não constitui serviço de telecomunicações,
classificando-se seu provedor como usuário do serviço de telecomunicações que
lhe dá suporte, com os direitos e deveres inerentes a essa condição.

§ 2º É assegurado aos interessados o uso das redes de
serviços de telecomunicações para prestação de serviços de valor adicionado,
cabendo à Agência, para assegurar esse direito, regular os condicionamentos,
assim como o relacionamento entre aqueles e as prestadoras de serviço de
telecomunicações.

Para melhor compreensão à respeito, o próprio Ministério das
Comunicações, através da Portaria anterior, nº 148/95, já havia esclarecido
que:

Internet: nome genérico que designa o conjunto de redes, os
meios de transmissão e comutação, roteadores, equipamentos e protocolos,
equipamentos e protocolos necessários à comunicação entre computadores,
softwares e dados contidos nestes computadores”.

Serviço de valor adicionado
serviço que acrescenta à uma rede preexistente de serviço de
telecomunicações, meios ou recursos que criam novas atividades produtivas,
relacionadas com acesso, armazenamento movimentação e recuperação de informações.”

Serviço de conexão à Internet (SCI): nome genérico de designa
serviço de valor adicionado que possibilita o acesso à Internet à usuários
provedores de serviços de informações.”

Provedor de serviços de conexão à Internet (PSCI): Entidade
que presta o serviço de conexão à Internet.”

Provedor de serviço de informação:  entidade que possui informações de interesse
e as dispõe na Internet, por intermédio do serviço de conexão à Internet.”

Pelo que decorre das definições legais e esclarecimentos
acima, resulta que a Internet se enquadra como serviço adicionado, e não se
confunde com os serviços de telecomunicações.

Assim, resta examinar se da atividade exercida  pela Impetrante, como provedora do serviço de
Internet, faz nascer o fato gerador do tributo do ICMS, levando em consideração
a expressão “prestações onerosas de serviços de comunicação” contidas no artigo
2º, inciso III, da Lei Complementar nº 87/96.

A palavra comunicação, entre nós se apresenta com sentido bastante
elástico e de muita abrangência, por significar ligação, união, transmissão,
participação, etc.

O fato gerador que resulta da referida Lei Complementar, no entanto,
não está na comunicação em si, mas na prestação onerosa de serviço de
comunicação. Para esse fim, necessário se faz da existência não somente de
alguém que transmite a mensagem a outrem, mas também de um terceiro que põe à
disposição de outros, o meio que permite a transmissão da mensagem.

 O prestador de serviços é
aquele que dispõe do meio através do qual é transmitida a mensagem de terceiro.
Se alguém dispõe do meio e utiliza para transmitir sua própria mensagem, não
incide a tributação porque ninguém presta serviço a si mesmo.

A prestação de comunicação consiste sempre em pôr qualquer meio de
comunicação à disposição de terceiro.

Mais ainda: o serviço de comunicação tem por conteúdo o ato de se
comunicar e não qualquer outro ato ou operação que o antecedam ou sucedam. Por
outras palavras o que se tributa é a ser prestados por empresas de comunicação
ou outro serviço de comunicação, mas ligado a ela, prestado por outras
empresas.

A impetrante, na qualidade de provedora da Internet, é prestadora de
serviços de valor adicionado não transmite, emite ou recepciona sinais de
telecomunicações, mas apenas utiliza-se do sistema para atingir o seu fim.
Possibilita ao usuário acesso à Internet, em canal aberto, através de uma linha
telefônica”.

E CONCLUE O ILUSTRE MAGISTRADO:

“Nessas condições, e por tudo mais que dos autos
consta, julgo procedente o presente Mandado de Segurança e, consequentemente,
dando por ratificada a liminar anteriormente concedida, torno definitiva a
suspensão determinada à Impetrada, de exigir da Impetrante o tributo do ICMS,
sobre a atividade como provedora de serviço da Internet”.

Neste mesmo
sentido tivemos a decisão do Magistrado
Guilherme  Cubas Cesar da Comarca de
Paranavaí
onde decidiu a respeito do assunto:

Desde
logo, nota-se que sobre os denominados serviços de valor adicionado não há a
ocorrência de fato gerador que acarrete a incidência do ICMS, na ausência de
qualquer norma legal que assim o estabeleça, nos termos do art. 151, I,
Constituição Federal, Face ao Princípio da Legalidade. Somente sobre a
prestação de serviços de telecomunicações incidiria o ICMS, do que não trata o
serviço de valor adicionado, conforme já salientado.

Resta analisar se o serviço de acesso à internet, atividade
desempenhada pela impetrante, trata-se efetivamente de serviço de valor
adicional, o que lhe retiraria a qualidade de sujeito passivo da obrigação
tributária ora questionada.

O objetivo da atividade do chamado “provedor da internet” consiste em
simplesmente possibilitar ao usuário o acesso à rede. Funciona como
intermediário, colocando a disposição do destinatário serviços que possibilitem
a utilização dos serviços de telecomunicações em outra utilidade específica, a
internet. Somente utiliza dos serviços de comunicações, essencialmente do
serviço de telefonia, para o exercício desta função.

Verifica-se claramente o enquadramento da hipótese ao conceito
previsto no art. 61, caput, da Lei
9.472/97, sendo, assim, corretos os termos da Portaria 148/95, do Ministério
das Comunicações, que anteriormente ao advento da Lei 9.427/97, estabeleceu que
“serviço de conexão à internet” é a denominação que designa serviço de valor
adicionado, possibilitando o acesso à internet a usuários e provedores se
serviços de informações.

Conclui-se, portanto, que a
atividade do provedor de serviços da internet, exercida pela impetrante, não
constitui fato gerador do aludido imposto estadual, possuindo, em conseqüência,
nos termos do art. 5º, LXIX, da obrigação de efetuar o recolhimento do ICMS,
bem como efetuar a inscrição no respectivo cadastro de contribuintes.”

Orestes Dilay da
Primeira Vara da Fazenda Pública Estado Paraná decidiu recentemente que:

Na
realidade a atividade do provedor não é atividade de comunicação, mas sim de
intermediador, tanto que o próprio usuário poderá ser seu próprio provedor como
ocorre com empresas de maior porte e que nem por isso transformaram-se em
empresas de comunicação”.

Aduz ainda uma jurisprudência a respeito do tema: Mandado de Segurança
Preventivo – Provedor da Internet – Serviço que não define fato gerador de ICMS
– cobrança pretendida pela Fazenda – ilegalidade-concessão da ordem.

O provedor de acesso a internet
não presta serviço de comunicação ou de telecomunicação, não incidindo sobre a
atividade por ele desempenhada o ICMS”.[15]

No mesmo sentido temos a decisão liminar em Mandado de Segurança
Preventivo 21809 interposto pela Net-União S/C Ltda contra o Estado do
Paraná  e a MM. Juiza de Direito da
Segunda Vara da Fazenda Pública  Josély Dittrich Ribas com o seguinte
teor jurídico:

“Da análise dos elementos que constam dos autos, permite-se concluir,
a princípio, serem relevantes os fundamentos do pedido. Ademais, o perigo da
demora resta consubstanciado diante da possibilidade de ser a Impetrante
autuada.

Assim sendo, concedo a liminar de acordo com os termos do pedido.
Oficie-se. Notifique-se a impetrada para prestar informações. Em. 02 de abril
de 2001. Josély Dittricho Ribas Juíza de Direito”.

Em decisão liminar em Ação Cautelar 21438 contra o Estado do Paraná e o
Município de Curitiba e o MM. Juiz de Direito da Terceira Vara da Fazenda
Pública com o Magistrado João Domingos
Kuster Puppi
com o seguinte teor jurídico:

“Vistos.

Considerando relevante os fundamentos invocados pela
requerente DI 1000 Internet Ltda., notadamente quanto a incidência do ICMS,
sobre sua atividade, face ao precedente jurisprudencial imediato, tendo,
outrossim, como presentes os requisitos da aparência do bom direito e
perigo  da demora, defiro a liminar na
forma pretendida pelo requerente.

Efetivada a liminar, intimem-se os requeridos para
responderem no prazo de lei.

Em 21/11/2000 João Domingos
Kuster Puppi”

Entretanto, o Município de Curitiba ingressou com um Recurso de Agravo
de Instrumento n. 104.531-8 na Quarta Câmara Cível onde o Des. Relator Wanderlei Resende decidiu  por indeferir o efeito suspensivo “não estão
presente, à primeira vista, os requisitos do fumus boni iuris”e “periculum in
mora” .   Importante ainda ressaltar a
decisão em Mandado de Segurança Preventivo 36654 pelo Magistrado Nilson Mizuta da Quarta Vara da Fazenda
Pública onde decidiu a respeito do tema:

“Afirma que a atividade da impetrante não se enquadra no conceito de
serviços de comunicação que dão margem de incidência do ICMS, já que estes são
explorados com concessão de serviço público. Apesar de caracteriza a não
incidência o Fisco pretende cobrar o tributo referido.

Ante o entendimento já firmado no E. Tribunal de Justiça do Estado do
Paraná, a liminar é de ser concedida”.

Para dirimir quaisquer controvérsias a respeito do tema o TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO PARANÁ decidiu
pela não incidência do ICMS sobre a
atividade do Provedor da internet:

“APELAÇÃO CÍVEL E REEXAME NECESSÁRIO N.º 89231-5, DE LONDRINA – 6.ª
VARA.  REMETENTE : JUIZ DE DIREITO.

APELANTE : ESTADO DO PARANÁ.

APELADO : SERCOMTEL S.A. TELECOMUNICAÇÕES.

AUT. COATORA : DELEGADO REGIONAL DA RECEITA ESTADUAL DE LONDRINA.

RELATOR : DES. J. VIDAL COELHO.

MANDADO DE SEGURANÇA PREVENTIVO
PROVEDOR DA INTERNET SERVIÇO QUE NÃO DEFINE FATO GERADOR DE ICMS COBRANÇA
PRETENDIDA PELA FAZENDA ILEGALIDADE CONCESSÃO DA ORDEM DESPROVIMENTO E
MANUTENÇÃO DA SENTENÇA.

O provedor de acesso à internet não
presta serviço de comunicação ou de telecomunicação, não incidindo sobre a
atividade por ele desempenhada o ICMS”.

Destarte os termos do voto do Relator acerca da impossibilidade de
tributação do ICMS sobre a atividade do Provedor de Acesso Internet:

DES. J. VIDAL COELHO.

 Vê-se dos autos que a
impetrante interpôs mandado de segurança preventivo objetivando livrar-se da
incidência do ICMS sobre a prestação de serviços de conexão com a Internet, que
executa, alegando que eles não podem ser considerados como de comunicação, nos
moldes do artigo 61, da Lei n.º 9.472/97, que o define como serviço de valor
adicionado.

A solução a ser dada à pendência, passa pelo saber-se se a prestação
de serviços de conexão com a Internet são considerados como de comunicação/telecomunicação,
circunstância essa que culminaria na incidência do imposto estadual, ou, se
tais serviços são de valor adicionado, o que a afastaria.

Sobre o tema grassa divergência, ainda.  O CONFAZ pretende que a prestação do serviço
de acesso à INTERNET constituir-se-ia em serviço de telecomunicação, sofrendo,
por isso, a incidência do ICMS.

Diante disso, impende ver-se se os serviços de acesso à INTERNET como
prestados pelos provedores, define hipótese de serviço de telecomunicação.

Sabidamente, O serviço de
conexão à Internet é um serviço de valor adicionado que possibilita o acesso
dos usuários e provedores de informações à rede (Portaria 148/95 do Ministério
das Comunicações), viabilizando como intermediário, o provedor, o ingresso do
usuário à rede, pelo que não se constitui em serviço de telecomunicações ou de
comunicação.  Diante disso, é inafastável
que a atividade dos provedores não é fato gerador de ICMS.

Esse entendimento foi adotado por Edgard Pitta de Almeida, para quem,
visto que o provedor não realiza transporte de sinais de telecomunicações, mas
tão somente utiliza o sistema de transporte de sinais já existente, não há que
se falar de tributação pelo Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços
de Transportes e Comunicações – ICMS como serviço de comunicação, porque o
serviço em tela não se confunde com aquele. (Revista Dialética de Direito
Tributário – n.º 14, fls. 8)

No mesmo sentido é a posição de Fugimi Yamashita, quando disse que a
Internet, enquanto provedor de informações, é serviço de valor adicionado, não
se confundindo com o serviço de telecomunicações. Ela apenas utiliza o serviço
de telecomunicações (este sim sujeito ao ICMS) para a ele adicionar uma
utilidade (transmissão de informações) que não tem a natureza de comunicação.
(Fugimi Yamashita, Cadernos de Direito Tributário e Finanças Públicas – 22,
fls. 41)

Diante do exposto, tratando-se a
Internet de um provedor de informações e sendo esta atividade um serviço de
valor adicionado não se sujeita à incidência do ICMS.”

Ainda temos a existência de três ações em reexame necessário que
contrariam a tributação do ICMS no Tribunal de Justiça do Estado do Paraná a
respeito do tema:

1) Apelação
Cível 0102008-6 Reexame Necessário –
Paranavaí – Sexta Câmara Cível com a Relatoria do Des. Antonio Lopes de Noronha e Revisão do Des. Cordeiro Cleve envolvendo a Fornet Comunicações Ltda contra o
Chefe da Agência de Rendas Estadual de Paranavaí onde a Procuradoria Geral de Justiça se manifestou em parecer 1293 pela
manutenção da sentença que determinou a não tributação do ICMS ao Provedor de
Serviços Internet. Vejamos o teor do acórdão:

“Processo: 0102008-6 Apelação Cível e Reexame Necessario 

 Comarca: Paranavaí   Vara: 1ª Vara Cível 

 Órgão Julg.: 6ª Câmara
Cível 

 Relator: Desembargador Antônio
Lopes de Noronha 

 Revisor: Desembargador Cordeiro
Cleve 

PROVEDOR DE ACESSO. ICMS. FATO GERADOR. INEXISTÊNCIA. ATIVIDADE QUE
CONSTITUI SERVIÇO ADICIONADO E NÃO DE COMUNICAÇÕES OU DE TELECOMUNICAÇÕES.
CONCESSÃO DA SEGURANÇA.  RECURSO E
REEXAME IMPROVIDOS, POR MAIORIA.

O provedor da internet presta serviços de usuário, através dos seus
equipamentos, para viabilizar a conexão com a rede de telecomunicações, não
constituindo sua atividade adicionada serviços de telecomunicações sujeita ao
ICMS. 

Fornet Comunicações Ltda., impetrou mandado de segurança contra ato do
Chefe da Agência de Renda da Fazenda Estadual de Paranavaí, alegando ofensa a
direito líquido e certo, no ato que determinou sua inscrição no cadastro de
contribuintes do ICMS e o recolhimento dos tributos devidos desde o início de
suas atividades. Sustentou que sua atividade é sujeita ao recolhimento do ISS,
não sendo contribuinte do ICMS, pois a prestação de serviços via internet –
provedora -, não é serviço de telecomunicação, estando definida como serviço de
valor adicionado, na forma do artigo 61 § 1º, da Lei 9.472/97.  Prestadas as informações e após manifestação
da Dra. Promotora de Justiça pela denegação da segurança, o Dr. Juiz proferiu
sentença, julgando procedente o pedido inicial, concedendo a segurança para
suspender definitivamente a exigibilidade do crédito tributário objeto da
notificação de fls. 38, e, em conseqüência, a necessidade da impetrante em
efetuar o cadastro no ICMS. Determinou a remessa necessária.  Irresignada, a Fazenda Pública Estadual
interpôs recurso de apelação, sustentando a legalidade da cobrança do ICMS, vez
que o imposto previsto na Constituição Federal não é sobre serviço de
telecomunicação, mas sobre serviço de comunicação, afirmando a inexistência de
bitributação, pois o fato gerador do ICMS incidente sobre os serviços de
comunicação prestados pelas empresas provedoras da internet é o serviço que
elas próprias prestam a seus clientes.

 VOTO Encontram-se presentes os
pressupostos legais de admissibilidade. 
A r. sentença não merece qualquer reparo, sem embargos das razões
expendidas pela Fazenda Pública do Estado do Paraná no seu inconformismo,
devendo ser mantida por seus fundamentos, que são jurídicos e procedentes.  Discute-se no caso sobre a violação do
direito da impetrante, dito por esta como líquido e certo, de não se sujeitar
por atividade de provedora de acesso à Internet ao pagamento do ICMS, reclamado
pela recorrente, por tratar-se esta atividade de mera prestação de serviços, sujeita,
por conseguinte, ao ISS, como serviço adicionado, a teor dos arts. 60 e 61, §
1º, da Lei nº 9.472/97.

Para distinguir as atividades de
comunicações e serviços agregados e concluir pela não sujeição desta última ao
ICMS, como o fez a r. sentença, é importante que sejam transcritas estas
normas, para melhor compreensão da matéria:

Art. 60. Serviços de comunicações é o conjunto de atividades que
possibilita a oferta de telecomunicação. 
§ 1º. Telecomunicação é a transmissão, emissão ou recepção, por fio,
radioeletricidade, meios ópticos ou qualquer outro processo eletromagnético, de
símbolos, caracteres, sinais, escritos, imagens, sons ou informações de
qualquer natureza.  § 2º. Estação de
Telecomunicações é o conjunto de equipamentos ou aparelhos, dispositivos e
demais meios necessários à realização de telecomunicação, seus acessórios e
periféricos, e, quando for o caso, as instalações que as abrigam e
complementam, inclusive terminais portáteis.

Art. 61. Serviço de valor adicionado é a atividade que acrescenta, a
um serviço de telecomunicações que lhe dá suporte e com o qual não se confunde,
novas utilidades relacionadas ao acesso, armazenamento, apresentação,
movimentação ou recuperação de informações. 
§ 1º. Serviço de valor adicionado não constitui serviço de comunicações,
classificando-se seu provedor como usuário do serviço de telecomunicações que
lhe dá suporte, com os direitos e deveres inerentes a essa condiçãogrifamos

A impetrante é na verdade mera
usuária, para não dizer locatária, de serviço público de telecomunicações que é
prestado pela empresa concessionária do serviço público de telefonia, no caso a
TELEPAR, a qual, segundo afirmado com razão na inicial irá faturar o serviço do
usuário-cliente independentemente da cobrança efetivada pelo Provedor-Impetrante,
pela utilização do serviço telefônico público, mediante uma tarifa (autorizada
por norma federal) de utilização dos pulsos como uma ligação telefônica comum,
incidindo-se sobre utilização do Sistema TELEBRÁS o ICMS, evidenciando-se, neste
tipo de operação, que a impetrante, como provedora de acesso à INTERNET, na
realidade, presta serviços ao usuário através dos seus equipamentos para
viabilizar-lhe a conexão com a rede da INTERNET, não se caracterizando sua
atividade como sendo de telecomunicações sujeita ao mencionado tributo de ICMS
.

MANDADO DE SEGURANÇA PREVENTIVO.
PROVEDOR DA INTERNET. SERVIÇO QUE NÃO DEFINE FATO GERADOR DE ICMS. COBRANÇA
PRETENDIDA PELA FAZENDA. ILEGALIDADE. CONCESSÃO DA ORDEM. DESPROVIMENTO E
MANUTENÇÃO DA SENTENÇA.
– Ac. nº 18.207, 1ª CC, Rel. Des. J. Vidal Coelho,
j. 20.6.2000 –

MANDADO DE SEGURANÇA. NATUREZA
DA SENTENÇA DA AÇÃO MANDAMENTAL. ILEGITIMIDADE PASSIVA. CITAÇÃO. NOTIFICAÇÃO.
REJEIÇÃO DAS PRELIMINARES.

PROVEDOR DA INTERNET. PORTARIA
Nº 148/95, DO MINISTÉRIO DAS COMUNICAÇÕES (NORMA Nº 004/95 – USO DE MEIOS DA
REDE PÚBLICA DE TELECOMUNICAÇÕES PARA ACESSO À INTERNET). LEI FEDERAL Nº
9.472/97, ARTS. 60 E 61. COMUNICAÇÕES/TELECOMUNICAÇÕES. CARACTERIZAÇÃO DE
SERVIÇO DE VALOR ADICIONADO. ICMS. COBRANÇA. ILEGALIDADE. 
SENTENÇA MANTIDA.  RECURSOS IMPROVIDOS, POR MAIORIA.

– Apelação Cível e Reexame Necessário nº 97.417-0 –

MANDADO DE SEGURANÇA. AUTUAÇÃO
FISCAL. ICMS. ACESSO À INTERNET. ATIVIDADE NÃO SUJEITA. SENTENÇA, AMPARADA NA
LEI E DOUTRINA, CONCEDENDO A SEGURANÇA.

REEXAME NECESSÁRIO IMPROVIDO,
POR MAIORIA.

– Reexame Necessário nº 84.416-8
–  ACORDAM maioria

Curitiba, 18 de abril de 2001.

Des. Antonio Lopes de Noronha – Presidente,
Vencido”

2) Apelação
Cível 0084416-8 Reexame Necessário
–Curitiba – Sexta Câmara Cível com a Relatoria do Des. Antonio Lopes de Noronha e Revisão do Des. Cordeiro Cleve envolvendo a Netskipper Informática Ltda
contra o Delegado da Receita Estadual do Paraná onde a Procuradoria Geral de Justiça se manifestou em parecer 64 pela
manutenção da sentença e a câmara, por maioria de votos confirmou a sentença
que determinou a não tributação do ICMS ao Provedor de Serviços Internet.
Vejamos o teor da importante decisão do nosso Tribunal de Justiça do Paraná:

Reexame Necessário n° 84.416-8, de Curitiba, 4ª Vara da Fazenda
Pública, Falências e Concordatas.

Remetente : Juiz de Direito.

Autor : Netskipper Informática Ltda.

Réu : Delegado da Receita Estadual do Paraná.

Relator : Des. Cordeiro Cleve

MANDADO DE
SEGURANÇA. AUTUAÇÃO FISCAL. ICMS. ACESSO À INTERNET. ATIVIDADE NÃO SUJEITA.
SENTENÇA, AMPARADA NA LEI E DOUTRINA, CONCEDENDO A SEGURANÇA.
REEXAME NECESSÁRIO IMPROVIDO, POR MAIORIA. VISTOS, relatados e
discutidos estes autos de Reexame Necessário n° 84.416-8, de Curitiba, 4ª Vara da
Fazenda Pública, Falências e Concordatas, em que é remetente Juiz de Direito;
autor Netskipper Informática Ltda., e réu Delegado da Receita Estadual do
Paraná. Por brevidade adoto o relatório de fls. 110/111:
Cuida-se de Mandado de Segurança impetrado por Netskipper Informática Ltda., em
face do Delegado Regional da Receita Estadual do Paraná, objetivando a anulação
de Auto de Infração que determinou ao impetrante o recolhimento do Imposto
sobre Circulação de Mercadorias e Serviços – ICMS, referente ao período de
jan-jul/97, ou autorização para realizar depósito judicial do tributo.
Aduziu que sua atividade é de prestação de serviços, não atuando em serviços de
comunicação, mas, sim, criando HOME-PAGEs, serviço de natureza publicitária e
que presta serviço de conexão do usuário com a rede mundial de computadores.
Para tanto, assevera que apenas utiliza o sistema de transporte de sinais já
existentes e explorado pelas empresas telefônicas para prestar o seu serviço.
Requereu a concessão liminar do pedido. A liminar foi concedida (fls. 38),
autorizando o magistrado a quo o depósito judicial e suspendendo a
exigibilidade do tributo em
discussão. A autoridade coatora prestou informações (fls.
45/63), alegando que a atividade das empresas provedoras da internet é típica
prestação de serviços de comunicação, hipótese de incidência do ICMS. Discorreu
sobre a diversidade dos fatos geradores do ICMS sobre prestação de serviços de
telecomunicação e do ICMS incidente sobre serviços prestados pelas Provedoras
da Internet.
O ilustre representante do Ministério Público manifestou-se pela revogação da
liminar e pela denegação da segurança, por entender que a impetrante presta
serviços de comunicação. O MM. Juiz a quo julgou procedente o pedido contido no
presente MANDADO DE SEGURANÇA, para que a autoridade coatora abstenha-se de
tomar medidas contra a impetrante tendente a exigir o Imposto Sobre Circulação
de Mercadorias e Serviços, com base nos serviços prestados para o acesso a
Internet, determinando a anulação do Auto de Infração de Nº 6120330-3 e
condenando o requerido ao pagamento das custas processuais.

A r. sentença
fundamenta-se em entendimentos doutrinários e considerou o art. 61, § 1º, da
Lei 9.472/97 (Lei Geral de Telecomunicações) que prescreve não constituir
serviço de telecomunicação a prestação de serviço de valor adicionado, gênero
que inclui a espécie serviços de Internet. 
Submeteu a decisão ao necessário reexame.  A douta Procuradoria Geral de Justiça, em sua
manifestação, citou parecer no sentido de que os provedores de acesso não
realizam o transporte de sinais de telecomunicações, mas tão-somente utilizam o
sistema de transporte de sinais já existentes (…) ficando, portanto, fora do
campo de incidência do ICMS, concluindo pela manutenção da sentença
.

É o relatório.

VOTO
Trata-se de reexame necessário da r. sentença de fls. 87/91 proferida pelo MM.
Juiz de Direito da 4ª Vara da Fazenda Pública desta Capital, que julgou
procedente o pedido no Mandado de Segurança nº 27.580/97, impetrado por Netskipper
Informática Ltda., contra ato do Sr. Delegado da Receita Estadual do Paraná, e
concedeu a segurança para que a autoridade impetrada deixasse de exigir o ICMS
com base nos serviços prestados pela autora, de acesso à rede da Internet, e
determinou a anulação do Auto de Infração nº 6120330-3, por considerar não
estar esta atividade sujeita à tributação em apreço.

 O processo obedeceu
os trâmites regulares, não reclamando neste aspecto qualquer reparo.
Escorreita, a r. sentença em reexame, da lavra do culto Juiz Nilson Mizuta, é
de ser mantida por seus jurídicos fundamentos, como sugere o pronunciamento da
douta Procuradoria de Justiça.
Conforme afirmado na inicial: “o
principal serviço disponibilizado pelos provedores de acesso é a própria
conexão à Internet, o qual, nos termos da Portaria nº 148, de 30 de maio de
1995, é definido como serviço de valor adicionado, que possibilita o acesso à
Internet a usuários e provedores de serviços de informações, daí podendo se
concluir que os provedores na realidade não prestam serviços de
telecomunicações, e, sim, de um serviço que tem suporte no sistema
.
Ao acolher este entendimento, amparado
em farta doutrina no sentido da não incidência do ICMS em tal tipo de
atividade, e igualmente no art. 61 e parágrafo 1º, da Lei nº 9.472/97 que
dispõe sobre os serviços de telecomunicações e definiu o chamado “serviço
do valor adicionado”, ponderou o julgador monocrático, com seu proverbial
acerto
, que:

“Assim, pode-se
afirmar que o serviço de valor adicionado não corresponde a transmissão,
emissão ou recepção de sinais de telecomunicações, utilizando-se, tão somente,
do sistema de telefonia já existente para alcançar seu fim, qual seja,
possibilitar o acesso do usuário à Internet”.

Assim, portanto, reportando-me aos ensinamentos
doutrinários trazidos à colação na r. decisão em reexame, e por igual à
doutrina citada no douto parecer ministerial de fls. 101/105, entendo que é de
ser a mesma mantida por seus fundamentos.

Do exposto:  ACORDAM
os Desembargadores integrantes da Sexta Câmara Cível do Tribunal de Justiça do
Estado do Paraná, por maioria de votos, em negar provimento ao reexame
necessário mantendo a sentença por seus fundamentos, ficando designado o Des.
Cordeiro Cleve para a lavratura do acórdão, vencido o Des. Antonio Lopes de
Noronha. Participou do julgamento o Desembargador Leonardo Lustosa.

Curitiba, 06 de dezembro de 2000.

Des. Antonio Lopes de Noronha – Presidente, vencido

Des. Cordeiro Cleve – Relator”

3) Apelação
Cível 0097417-0 Reexame Necessário –
Londrina Sexta Câmara Cível com a Relatoria
do Des. Cordeiro Cleve
e Revisão do
Des. Leonardo Lustosa
envolvendo a Onda Provedor de Serviços S. A . contra
o Delegado Regional da 8 Delegacia da Receita Estadual de Londrina onde a Procuradoria Geral de Justiça se manifestou
em parecer 64 pela manutenção da sentença que determinou a não tributação do
ICMS ao Provedor de Serviços Internet. Vejamos também o teor jurídico na
íntegra da decisão:

“Apelação Cível e Reexame
Necessário nº 97.417-0, de Londrina – 4ª Vara Cível.

Remetente : Dr. Juiz de Direito.

Apelante : Fazenda Pública do
Estado do Paraná.

Apelada : Onda Provedor de
Serviços S.A.

Relator : Des. Cordeiro Cleve.

MANDADO DE
SEGURANÇA. NATUREZA DA SENTENÇA DA AÇÃO MANDAMENTAL. ILEGITIMIDADE PASSIVA.
CITAÇÃO. NOTIFICAÇÃO. REJEIÇÃO DAS PRELIMINARES.
PROVEDOR DA INTERNET. PORTARIA Nº 148/95, DO MINISTÉRIO DAS COMUNICAÇÕES (NORMA
Nº 004/95 – USO DE MEIOS DA REDE PÚBLICA DE TELECOMUNICAÇÕES PARA ACESSO À
INTERNET). LEI FEDERAL Nº 9.472/97, ARTS. 60 E 61.COMUNICAÇÕES/TELECOMUNICAÇÕES.CARACTERIZAÇÃO
DE SERVIÇO DE VALOR ADICIONADO. ICMS. COBRANÇA. ILEGALIDADE. SENTENÇA MANTIDA. RECURSOS
IMPROVIDOS, POR MAIORIA.

Tratam os autos de mandado de segurança preventivo objetivando
desobrigar-se, o impetrante, da cobrança de ICMS sobre a prestação de serviços
de provedor de acesso à Internet, sob a argumentação de que a Lei nº 9.472/97,
em seu art. 61, define seu serviço como serviço de valor adicionado, sendo
descabida a incidência do ICMS.

A preliminar aduzida pelo apelante de que haveria um desvirtuamento da
natureza da ação mandamental, em razão da sentença recorrida ter cunho
declaratório, levando à nulidade da mesma, não há como vingar, posto que o
presente foi impetrado somente com o objetivo de que fosse obstada a cobrança
do ICMS, e não que fosse declarado qual imposto deveria incidir no caso.

Com propriedade, consignou a ilustre Promotora de Justiça, Drª Luciana
Ribeiro Lepri Moreira, que :

O que determina a correta propositura da ação é o pedido, posto que é
este elemento o responsável pelo surgimento da relação processual e o
verdadeiro vínculo imposto ao juiz. O mandado de segurança é ação pela qual se
pede a emissão de ordem contra pessoa determinada, através de procedimento
próprio e abreviado, o qual resulta em sentença mandamental, nunca meramente
declaratória (não havendo aqui se confundir-se sentença declaratória com a
declaração normal que serve de fundamento para toda e qualquer sentença como
quer o Apelante) (fl. 277)

No que se refere a segunda
preliminar, também não assiste razão à apelante pois resta evidente que agiu
com acerto o impetrante ao indicar o Delegado Regional da 6ª Delegacia da
Receita Estadual de Londrina, por ser a autoridade da qual emanou o ato
inquinado de ilegal, sendo ele a autoridade contra a qual pode ser expedida uma
ordem obstando a cobrança do ICMS da impetrante.

O ilustre mestre Hely Lopes Meirelles, brilhantemente esclarece em sua
obra Mandado de Segurança, 22ª ed., Ed. Malheiros, 2.000, p. 56/57, que:  Coator é a autoridade superior que pratica ou
ordena concreta e especificamente a execução ou inexecução do ato impugnado e
responde pelas suas conseqüências administrativas; executor é o agente
subordinado que cumpre a ordem por dever hierárquico, sem se responsabilizar
por ela. Exemplificando: numa imposição fiscal ilegal, atacável por mandado de
segurança, o coator não é nem o Ministro ou o Secretário da Fazenda que expede
instruções para a arrecadação de tributos, nem o funcionário subalterno que
cientifica o contribuinte da exigência tributária; o coator é o chefe do
serviço que arrecada o tributo e impõe as sanções fiscais respectivas, usando
seu poder de decisão.

Não há que se falar, em igual
sentido, em nulidade pela ausência de citação do Estado do Paraná, pois como
acertadamente salientado pela r. sentença recorrida a notificação determinada
no mandado de segurança, tem natureza de citação (RSTJ 73/155)

No mérito, tem-se que a questão nodal do presente, resume-se em
definir se a prestação de serviços de acesso à Internet enquadra-se no título
comunicações ou telecomunicações, caso em que incidiria o ICMS, ou se é serviço
de valor adicionado, ficando caracterizada sua não incidência.

A Portaria nº 148/95, de 31 de
maio de 1995, do Ministério das Comunicações, aprovou a Norma nº 004/95, que
trata do Uso de Meios da Rede Pública de Telecomunicações para acesso à
Internet a qual, no título Definições esclarece que:

b. Serviço de Valor Adicionado:
serviço que acrescenta a uma rede preexistente de um serviço de telecomunicações,
meios ou recursos que criam novas utilidades específicas, ou novas atividades
produtivas, relacionadas com o acesso, armazenamento, movimentação e
recuperação de informações;

c. Serviço de Conexão à Internet
(SCI): nome genérico que designa Serviço de Valor Adicionado que possibilita o
acesso à Internet a Usuários e Provedores de Serviços de Informações;

d. Provedor de Serviço de
Conexão à Internet (PSCI): entidade que presta o Serviço de Conexão à Internet.

A Lei Federal nº 9.472, de 16 de julho de 1997, dispõe sobre os
serviços de telecomunicações, definindo os chamados serviços de valor
adicionado, nos seguintes termos:

Art. 60. Serviço de
telecomunicações é o conjunto de atividades que possibilita a oferta de
telecomunicação.

§ 2º Estação de Telecomunicações
é o conjunto de equipamentos ou aparelhos dispositivos e demais meios
necessários à realização de telecomunicações, seus acessórios e periféricos e,
quando for caso, as instalações que os abrigam e complementam, inclusive
terminais portáteis.

Art. 61. Serviço de valor
adicionado, é a atividade que acrescenta, a um serviço de telecomunicações que
lhe dá suporte, e com o qual não se confunde, novas utilidades relacionadas ao
acesso, armazenamento, apresentação, movimentação ou recuperação de informações.

§ 1º Serviço de valor adicionado
não constitui serviço de telecomunicações, classificando-se seu provedor como
usuário do serviço de telecomunicações, que lhe dá suporte, com os direitos e
deveres inerentes a essa condição.

Pela propriedade ao caso, reporto-me, novamente, ao lúcido parecer
exarado pela Drª Luciana Ribeiro Lepri Moreira, digna Promotora de Justiça,
verbis:  Para conectar-se à INTERNET, o usuário necessita de uma linha
telefônica para ligar um computador a outro computador, e estes computadores
devem ainda possuir um modem, aparelho que realiza a transformação dos códigos
digitais em códigos capazes de trafegar na linha.

Primeiramente, constata-se que os serviços de INTERNET não podem ser
classificados como serviços de comunicação. O serviço de viabilização da
comunicação entre o usuário e o provedor dos serviços de INTERNET é serviço
público de telecomunicações, prestado pela empresa local do Sistema Telebrás e
não pelo provedor. Essa prestação de serviço sofre a tributação do ICMS, cujo
valor é calculado de acordo com a quantidade de pulsos utilizados e cobrado em
conta telefônica mensal do usuário. O serviço prestado pela EMBRATEL tipificado
como provedor de acesso, ou seja, aquele que viabiliza a conexão de alguém à
rede. Tal serviço é encarado como serviço de telecomunicações, motivo pelo qual
incide o ICMS.

Por outro lado, há o provedor de
informações, que é aquele que alimenta a rede com informações e o que nos
interessa no presente trabalho. (fls. 279/280).

A propósito, como colacionado no Parecer da douta Procuradoria Geral
de Justiça, a doutrina tem entendido que:

Com efeito, ensina Roque Antonio Carraza: A utilização da Internet não
é tributável por meio de ICMS. Este imposto alcança apenas a prestação do
serviço telefônico que a viabiliza. É o caso de perguntarmos: o provedor de
acesso presta o serviço de comunicação de que aqui se cogita? Entendemos que
não. Ele apenas viabiliza o acesso à Internet, via um canal aberto (a linha
telefônica). Este serviço e, em tese, tributável por meio de ISS (é, nos termos
do art. 156, III, da CF, um serviço de qualquer natureza, não compreendido no
art. 155, II). É preciso, apenas, que a lei do Município, concernente ao ISS,
preveja este serviço, independentemente de ele estar, ou não, arrolado na lista
de serviços da Lei Complementar 56/87. (in ICMS 5ª ed. Malheiros, São Paulo,
1999, p. 138).

Neste sentido, já decidiu esta
Corte, quando do julgamento da apelação cível e reexame necessário nº 89.231-5,
da Primeira Câmara Cível, acórdão nº 18.207, da lavra do eminente Desembargador
Vidal Coelho, cuja ementa transcrevo: MANDADO DE SEGURANÇA PREVENTIVO –
PROVEDOR DA INTERNET – SERVIÇO QUE NÃO DEFINE FATO GERADOR DE ICMS – COBRANÇA
PRETENDIDA PELA FAZENDA – ILEGALIDADE – CONCESSÃO DA ORDEM – DESPROVIMENTO E
MANUTENÇÃO DA SENTENÇA.

O provedor de acesso a Internet
não presta serviço de comunicação ou de telecomunicação, não incidindo sobre a
atividade por ele desempenhada o ICMS.

Des. Antonio Lopes de Noronha –“

Em
Minas Gerais  tivemos
recentemente a decisão envolvendo a Projesom Internet Ltda. Contra o  Chefe Administração Fazendária de Itajubá em
Mandado de Segurança nº 32.499239-6 onde foi decidido pela isenção do provedor de acesso do recolhimento de 25% à
título de ICMS sobre o faturamento, sob o argumento de que a exigência fiscal
não vem escorada no Regulamento do ICMS, mas em consultas  feitas à Superintendência de Legislação e
Tributação da Secretaria de Estado da Fazenda.

Diante disso, é inafastável que a atividade dos provedores não é fato
gerador de ICMS.

Esse entendimento foi adotado por Edgard
Pitta de Almeida[16],

para quem, visto que o provedor não realiza transporte de sinais de
telecomunicações, mas tão somente utiliza o sistema de transporte de sinais já
existente, não há que se falar de atribuição pelo Imposto sobre Circulação de
Mercadorias E Serviços de Transportes E Comunicações – ICMS como serviço de
comunicação, porque o serviço em tela não se confunde com aquele.  No mesmo sentido é a posição de Fugimi Yamashita,[17]
quando disse que a internet, enquanto provedor de informações, é serviço de
valor adicionado, não se confundindo com o serviço de telecomunicações. Ela
apenas utiliza o serviço de telecomunicações (este sim sujeito ao ICMS) para
ele adicionar uma utilidade (transmissão de informações) que não tem a natureza
de comunicação.  A venda de bens
materiais, utilizando canais de divulgação, publicidade e contato mediado entre
fornecedor e consumidores, possibilitados pela internet, não difere da venda
por correspondência ou do telemarketing, fato 
em si , e por si, imponível e já tributado, previamente, como operação
estritamente comercial, cujo fato gerador é a mera tradição da mercadoria  física, ou a sua saída do estabelecimento do
vendedor.

Neste sentido entende LUNA FILHO[18]
que quaisquer das atividades e transações, que hoje ocorrem no âmbito da
internet, não são tributáveis, no Brasil, pelos impostos ora conhecidos
relativos à produção e à circulação, pela falta de expressa previsão legal,
importando assim em hipótese de não-incidência tributária.

Entretanto, em conformidade com as decisões
anteriores, principalmente do Tribunal de Justiça do Paraná foi delimitado que
o provedor de acesso à internet não presta serviço de comunicação ou de
telecomunicação, não incidindo sobre a atividade por ele desempenhada o ICMS.

Neste sentido temos também a visão do jurista José Wilson Ferreira Sobrinho onde “ o serviço de comunicação, no
caso, é a própria internet, uma vez que ela sim propicia a transmissão, à
distância, do pensamento humano, como dito por PONTES DE MIRANDA. A atividade de abastecer tal serviço com as
informações  necessárias a um eventual
movimento econômico não pode ser confundida com o mecanismo complexo da
rede”, explica o tributarista, para frisar que não se pode tributar, via
ICMS, nem o momento de planejamento envolvendo a  introdução das informações no circuito da
internet nem a própria isenção dos dados.”

E continua o estudioso que
“tais comportamentos escapam à subsunção do serviço de omunicação, pelo que se
localizam no terreno da não incidência”.

Acessar alguém à internet, na condição de provedor de acesso, não se
confunde com serviço de comunicação, uma vez que se trata, apenas, da liberação
de um espaço virtual. Continua sendo prestação de serviço, é certo, mas não de
comunicação.”

Não sendo portanto , os
serviços prestados pelos provedores de acesso à Internet explorados pela União
ou por quem ela delegar essa exploração, eis que pertencentes à economia
privada, eles fogem da regra contida no artigo 21, inciso XI, da CF/88.

Deste modo é impossível classificá-los em serviços de
telecomunicações. Neste sentido a explicação de Ives Gandra da Silva Pereira:

“A Constituição Federal colocou a questão da Internet em termos de
telecomunicações, e questiona: “O que seriam as telecomunicações?” Com
competência de atribuição exclusiva garantida pelos arts. 21 e 22, a União define tais
serviços na Lei 9.472/97, e traz, de imediato, uma dúvida quanto aos
provedores: se eles deveriam ou não ser tributados.

Isso porque, segundo o
tributarista, o art. 61 declara que serviço de valor adicionado não constitui
serviço de telecomunicações, classificando o provedor como usuário desse
serviço, que lhe dá suporte com os direitos e deveres inerentes a essa condição
.”

Assim, se as operações realizadas na Internet são compostas de duas
relações jurídicas (usuário e concessionária de telecomunicação / usuário e
provedor de acesso) interdependentes e ligadas por um nexo causal cuja
finalidade é proporcionar o acesso do usuário à rede mundial de informações, e
se na conta telefônica comum o usuário já arca com o ônus de pagar ICMS, se for
cobrado esse imposto na relação jurídica com o provedor de acesso, estaríamos diante de uma bitributação, o
que é totalmente vedado pelo Ordenamento Tributário Brasileiro.

Diante disto, ao examinarmos as atividades dos Provedores de Serviços da Internet , concluímos que tais atividades não são necessárias e muito menos
suficientes para possibilitar e efetivamente realizar a transmissão de sinais
de telecomunicações.

Isto porque, tecnicamente, os
usuários podem prescindir dos Provedores Nacionais de Serviços Internet,
conectando os seus computadores diretamente a uma empresa estrangeira e arcando
com os elevados custos de uma ligação internacional ou , então, valendo-se do
uso dos serviços de call back ou de números 0800 para acessarem as redes de
telecomunicações  ou backbones de
empresas estrangeiras. A
ssim sendo, fica pôr mais demonstrado a impossibilidade de uma incidência
tributária do ICMS sobre a atividade dos Provedores de Serviços da Internet pôr
não serem e nem terem qualquer semelhança como serviços de comunicação ou
telecomunicação.

Neste sentido é importante a
apreciação do estudo da Dra. Fabíola Cammarota, Coordenadora Executiva do
CBEJI:

“De um lado, para que seja determinado se o provimento de acesso à
Internet está sujeito à tributação pelo ICMS, necessário averiguar,
inicialmente, se tal atividade configuraria serviço de comunicação. De acordo
com a doutrina dominante, existem
argumentos razoáveis para defender o direito dos provedores de acesso à
Internet de não pagar o ICMS sobre a prestação de tais serviços
, com base
no entendimento que, de acordo com as definições técnicas da legislação
aplicável, o provimento de acesso à Internet não se caracteriza como serviço de
comunicação.” Devemos expor que as
atividades dos Provedores de Acesso também
não são suficientes uma vez que, sem a prestação
dos serviços de telecomunicações pelas Concessionárias
, parte deles
contratados diretamente pêlos clientes , os Provedores de Serviços Internet  não conseguem possibilitar e realizar qualquer
tipo de comunicação.  Diante disto temos
que as atividades exercidas pêlos prestadores
de serviço Internet
 qualificam-se como serviços de valor adicionado, que
se definem exatamente pela adição de uma série de facilidades a uma
infra-estrutura de telecomunicações preexistente.

Não se confundem com os SERVIÇOS DE TELECOMUNICAÇÕES, AO REVÉS,
TRATAM-SE DE ESPÉCIE DO GÊNERO SERVIÇOS DE INFORMÁTICA. Neste sentido devemos apreciar o posicionamento do Professor Tarcísio
Queiroz Cerqueira onde afirma:

Provedores
de acesso, em qualquer estado brasileiro, são prestadores de serviços que, por
possuírem uma configuração de hardware adequada, fazem “timesharing”,
ou blocagem de hora-máquina com utilização de área de disco rígido,
particionada entre seus usuários.

Os usuários dos provedores de acesso são assinantes de linhas
telefônicas que se “conectam” ao provedor. O provedor, por sua vez,
também por linha telefônica, liga-se a um chamado “backbone”, ou
concentrador, o qual, no Brasil, faz conexão com a Embratel, o que permite a
comunicação do usuário com o restante do mundo.

Todos, em qualquer estágio, pagam por comunicação telefônica – e o
imposto recolhido é, sempre, o ICMS. Não há porque criar outros. Deixemos o
ciberespaço com poucos impostos. A prestação de serviço pelo provedor não se
enquadra como “prestação onerosa de serviço de comunicação”, como no
entender do RICMS – Regulamento do ICMS, pois as operações do provedor
constituem atividade definida de modo totalmente diferente daquela cuja
definição é sugerida pelo regulamento.

Quando um provedor de acesso opera, seu serviço pode ser basicamente
constituído de:

a) cessão de uso, para uma pessoa física ou jurídica definida, de
determinado espaço em disco, para depósito de informações de sua propriedade e
responsabilidade, pagando um valor mensal que varia a área do referido espaço;

b) acesso síncrono/assíncrono a redes de computadores por meio de
linhas telefônicas e com uso de protocolos, os quais também devem ser
especificados. Alguns provedores permitem acesso por número ilimitado de horas;

c) disponibilização de endereço de correio eletrônico eletrônico
(e-mail) reconhecido nas redes de computadores, para que o usuário se comunique
com outros que também possuam endereço eletrônico;

d) acesso a “home-pages”
e “mailing lists”;

e) IRC – Internet Relay Chat.”

Devemos deixar bem claro que o próprio inciso XXXIV do Artigo 3 do
Decreto 177/91 conceitua serviços de
valor adicionado
como serviço que acrescenta a uma rede preexistente de um
serviço de telecomunicações  meios e/ou
recursos que criam novas utilidades específicas, ou novas atividades
produtivas, relacionadas com o acesso, armazenamento, movimentação e recuperação
da informação.

A nossa posição acerca da
não incidência do ICMS e do ISS sobre os Provedores de Acesso e Serviços da
Internet se coaduna com a posição da advogada Ana Amelia de Castro Ferreira” onde:

“Os provedores não prestam nenhum serviço de comunicação, apenas se
utilizam do serviço de telecomunicação já existente , não se enquadrando,
portanto, no fato gerador da cobrança do ICMS. A atividade desenvolvida pelos
provedores, é considerada uma categoria autônoma de serviços, designados como
“serviços de valor adicionado”.

Por outro lado, somente está sujeita à tributação do ISS , o serviço
relacionado na Lista prevista por lei,
onde não se insere os provedores de acesso à Internet.
Cumpre salientar,
que a mesma não comporta interpretação extensiva.

Acrescentando mais bytes na disputa pela arrecadação, após o
entendimento do CONFAZ de que a prestação de serviço de acesso a Internet .
Configura serviço de telecomunicação, sujeitando-se portanto à cobrança do ICMS
, não cabendo a incidência do ISS , os Fiscos Estaduais iniciaram a cobrança do
imposto.

Para saciar a ânsia de arrecadação, porém não é possível praticar a cobrança de atividade não prevista,
contrariando preceito contido na Legislação Federal. Procedendo desta forma, os
agentes arrecadadores violam o princípio da legalidade e da hierarquia das
leis.

A falta de previsão legal das
atividades desenvolvidas pelos provedores de acesso impede a incidência de
tributação , cabendo ao Poder Judiciário dirimir os conflitos advindos de
incabível interpretação provocada pelo apetite de receitas fiscais[19].”

Destacamos outrossim a posição do Secretário
Executivo do Comitê Gestor Internet Brasil e Presidente da Sucesu-Nacional, Dr.
Raphael Mandarino
 onde textualmente
afirma:

“ICMS sobre Provimento de acesso – A Sanha arrecadadora da máquina
governamental identificou no provimento de acesso a Internet mais uma
possibilidade de abastecer seus combalidos cofres. Nós já pagamos uma das mais altas tarifas telefônicas as quais já são
acrescidos 25 % de ICMS
. Cobrar ICMS
do Provimento do acesso tentando entende-lo e, portanto enquadra-lo como
serviço de telecomunicações é inconstitucional já que teríamos explicita uma
bi-tributação.
Alem do que provimento de acesso é serviço de valor
adicionado ao serviço de telecomunicações, onde
mais uma vez fica claro que não cabe cobrança de ICMS”

Neste sentido, temos também a Norma
4/95
, instituída pela Portaria 148,
de 31.05.95, do Ministério das
Comunicações
que regula o uso dos meios da rede pública de
telecomunicações  para o provimento de Serviços Internet (Serviços de Conexão à
internet),
define-os como Serviços
de Valor Adicionado
 .

E descreve com detalhes as atividades exercidas pelo seus provedores (
roteamento, armazenamento,
encaminhamentos  de informações, alocação
de hardwares e softwares necessários à implementação dos protocolos da Internet
e de correio eletrônico, gerenciamento e administração dos serviços e conexões
– senha, endereçamento). E A ATIVIDADE DO PROVEDOR NÃO É DE REALIZAR
COMUNICAÇÃO, MAS DE APENAS PROVER UM SERVIÇO DE ACESSO À COMUNICAÇÃO.

PORTANTO DIANTE DE TODOS OS ARGUMENTOS TORNA-SE IMPOSSÍVEL A
INCIDÊNCIA DO ICMS SOBRE OS SERVIÇOS DOS PROVEDORES DE ACESSO INTERNET, O QUE
VEM EM SE CONSOLIDAR A
PRIMEIRA JURISPRUDÊNCIA NO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA.


Notas:

[1] Capítulo 4 – Tributação do Serviço de
Provimento de Acesso à Internet do livro INTERNET E DIREITO. Editora Dialética.
SP. 2000. Onde entende: o site corresponde a um conjunto de instruções
executadas por um computador que exibe, na tela de quem o acessa, determinadas
informações, imagens etc., bem como, em certas hipóteses, permite que o
‘visitante’ colha ou forneça dados, solicite providências, busque maiores
esclarecimentos etc”. A seguir, ele elenca quatro realidades distintas:
“a) o site enquanto tal e os softwares que se encontram acessíveis através
do site ou podem ser obtidos mediante download; b) o computador que hospeda
este site; c) pessoa jurídica (por exemplo, provedor de hospedagem) que coloca
“no ar” o site, tornando-se acessível aos internautas; e, d) o
conteúdo disponibilizado no site”. O conceito de estabelecimento
permanente é importante para se estabelecer o nível de tributação e a
jurisdição de tributação

[2] In A POSSIBILIDADE DE INCIDÊNCIA DO IMPOSTO SOBRE
CIRCULAÇÃO DE MERCADORIAS E PRESTAÇÕES DE SERVIÇOS NAS OPERAÇÕES DA INTERNET

[3] A Incidência do ICMS sobre os serviços dos provedores da
Internet

[4] Conforme Osvaldo Bispo de Beija na palestra “Tópicos
específicos do ICMS referentes ao comércio eletrônico” proferida no dia 13 de
junho de 2000 no Seminário Internacional Comércio Eletrônico e Tributação na
Escola de Administração Fazendária em Brasília-DF.

[5] Fugimi Yamashita Caderno de Direito Tributário e Finanças
públicas 2 fls. 41

[6] Tributação de software de prateleira e prestação de serviços
de acesso à Internet”. Revista Consulex nº 10. 1997.

[7] Revista Dialética de Direio Tributário n. 14 fls. 8

[8] Pareceres do Conselho de Estudos Jurídicos Drs. João
Vicente Lavieri, Allaymer Bonesso e João Tranchesi Jr.

[9] LAVIERI, João Vicente. Internet: incidência do ICmS ou
ISS?. Consulex. 1999

[10] Perfil tributário do provedor da internet

[11] A Incidência do ICMS sobre os serviços dos provedores da
Internet

[12] Ana Amélia de Castro Ferreira in Tributação Ponto Com
encontrado no site http://infojus.com.br/area1/ana.

[13] “Limites Constitucionais à Tributação na
Internet”, in: http://www.infojus.

[14] Vide A disputa pela fatia da arrecadação tributária na
internet em www.subjudiceonline.com.br

[15] O Juiz de Direito da Primeira Vara da Fazenda Pública, Orestes Dilay
decidiu em Ação Declaratória de Inexistência de Obrigação
Tributária  36839/97 proposta pelas
empresa Netpar Informática Ltda, Qpnet Consultoria e Serviços Internet Ltda,
Centerline Serviços de Informações on line e Consultoria em Informática Ltda,
Necertto Informática Ltda, Foz Net Processamento de Dados Ltda, Bsi Informática
Consultoria e Desenvolvimento e Treinamento Ltda,  Staffnet Ltda e Softone One Consultores
Associados Ltda contra o Estado do Paraná

[16] Revista Dialética de Direito Tributário – n.º 14, fls. 8

[17] Fugimi Yamashita, CadErnos dE DirEito Tributário E Finanças
Públicas – 22, fls. 41

[18] Limites Constitucionais à Tributação na Internet”, in:
http://www.infojus.

[19] Ana Amélia de Castro Ferreira in Tributação Ponto Com
encontrado no site http://infojus.com.br/area1/ana.


Informações Sobre o Autor

Celso Oliveira

Consultor Empresarial. Membro do Instituto Brasileiro de Direito Bancário, do Instituto Brasileiro de Política e Direito do Consumidor, do Instituto Brasileiro de Direito Societário e do Instituto Brasileiro de Direito Tributário. Membro da Academia Brasileira de Direito Tributário e Autor das Obras Manual do Imposto Sobre Serviços e Tratado de Direito Empresarial.


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