A discriminação compensatória em levando os direitos a sério de Ronald Dworkin

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Neste capítulo de sua obra Levando os direitos a sério, Dworkin pretende analisar dois casos de grande importância na jurisprudência da Suprema Corte Americana, os casos Sweatt v. Painter, 339 U.S. 629 (1950) e DeFunis v. Odegaard, 416 U.S. 312 (1974) e também responder ao questionamento de “por que o programa sincero e sem malícia, utilizado pela Universidade de Washington, era injusto ou inconstitucional.” (DWORKIN, 2002, p.347).


No primeiro caso temos que Sweatt que era negro tentou ser admitido na Faculdade de Direito da Universidade do Texas, tendo o seu direito negado por causa de uma lei estadual que proibia a admissão de negros naquela universidade. A ele foi oferecida uma vaga numa Faculdade de Direito exclusiva para negros, a qual foi recusada por Sweatt, uma vez que esta não tinha as mesmas condições e estava muito distante da qualidade da Faculdade de Direito da Universidade do Texas.


É de se salientar que a Universidade do Texas era, em certo sentido, mantida pelo Governo Federal, ou seja, recebia verbas federais para a sua manutenção e funcionamento. Um fato importante e interessante a se mencionar nesta questão é o que diz respeito à “Spending Clause”[1] (cláusula de dispêndio de recursos públicos) da Constituição que foi mais bem delimitada e aplicada após a edição do Civil Rights Act de 1964 e da Executive Order 11.246 de 1965, os quais puderam contribuir em muito para a difusão das ações afirmativas nos Estados Unidos.


Na decisão do caso Sweatt a Suprema Corte afirmou que tal situação de separação não seria permitida e que em nenhum momento concordaria com a universidade que o caso Plessy v. Ferguson, 163 U.S. 537 (1896)[2] seria revisto e afirmado no julgamento em questão, tendo em vista a Décima Quarta Emenda à Constituição que garantia a igualdade. Assim, é que com base nesta mesma emenda que Sweatt foi admitido na Faculdade de Direito da Universidade do Texas.


No segundo caso, DeFunis v. Odegaard, 416 U.S. 312 (1974), temos que em 1971 o requerente Marco DeFunis Jr., de origem judaica como afirma Dworkin (2002, p.343), tentou ser admitido na Faculdade de Direito da Universidade de Washington, admissão esta que foi negada. Diante deste fato DeFunis buscou judicialmente o seu direito de ser matriculado. Ele afirmou, em sua petição inicial, que teria sido discriminado pelos critérios e procedimentos empregados pelo Comitê de Admissão, pois “ainda que as notas dos exames aos quais se submeteu e as de todo o seu histórico escolar fossem tão altas que ele teria facilmente sido admitido se fosse negro, filipino chicano ou índio americano.” (DWORKIN, 2002, p.343).


“Os procedimentos de admissão à Faculdade de Direito da Universidade de Washington eram complexos. As solicitações de ingresso eram divididas em dois grupos. A maioria – os que não vinham dos grupos minoritários especificados – passava por uma triagem prévia que eliminava todos os candidatos cuja média estimada, estabelecida em função das notas obtidas na universidade (college) e em exames de aptidão, ficava abaixo de um determinado nível. Os candidatos provenientes dos grupos majoritários que sobreviviam a esse corte inicial eram então colocados em categorias que recebiam uma consideração cada vez mais cuidadosa. Por outro lado, os candidatos provenientes de grupos minoritários não passavam por esse tipo de triagem; seus casos eram tratados com meticulosa consideração por uma comissão especial formada por um professor de direito negro e um professor branco que haviam ensinado em programa destinados a ajudar estudantes de direito negros. A maior parte dos candidatos de grupos minoritários aceita no ano em que DeFunis foi recusado tinha médias estimadas inferiores àquelas exigidas pela triagem inicial. E a Faculdade de Direito admitiu que qualquer candidato de um grupo minoritário, com a mesma média que DeFunis, certamente teria sido aceito. (DWORKIN, 2002, p.344).”


Dworkin (2002, p.344-345) mostra que com o caso DeFunis houve uma divisão entre grupos de ação política que defendiam causas liberais como esta e que uma série de juízos empíricos complexos e controvertidos, sejam a favor, sejam contra, foram apresentados no caso em questão. Um destes argumentos morais foi utilizado por DeFunis, aquele que:


“mesmo se a discriminação compensatória realmente beneficia as minorias e diminui o preconceito a longo prazo, ela é equivocada, não obstante isso, porque as distinções com base em raça são inerentemente injustas. São injustas porque violam os direitos de membros individuais de grupos não igualmente favorecidos. (DWORKIN, 2002, p.345)”.


Ocorre que, conforme decisão inicial de 1971, DeFunis foi admitido na Faculdade de Direito da Universidade de Washington. Mas na apelação para a Suprema Corte de Washington a decisão foi revertida, sob o argumento de que a política de admissão não violava a Constituição, mas a esta altura DeFunis já está no segundo ano do curso de direito.


“Ele requereu a esta Corte por meio do writ of certiorari, e o Justice Douglas […] suspendeu a decisão da Suprema Corte de Washington até a “decisão final do caso por esta Corte.” Através desta suspensão, DeFunis permaneceu na Faculdade de Direito e estava no primeiro período do terceiro e último ano quando a Corte decidiu seu writ of certiorari no outono de 1973. Por causa de nossa preocupação que DeFunis, já no terceiro ano de permanência na Faculdade de Direito, podia tornar-se um caso com nenhuma aplicação prática, nós requisitamos às partes que informassem esta questão antes que procedêssemos à decisão. Em resposta, ambas as partes afirmaram que o caso em questão não era um caso típico de nenhuma aplicação prática. O requerido mostrou que se a decisão da Suprema Corte de Washington continuasse em vigência, o requerente completaria o período pelo qual ele estava então matriculado, mas teria que solicitar uma autorização à faculdade para continuar antes que ele pudesse matricular para outro período.


[…]


Em resposta às questões levantadas pelos juízes durante a sustentação oral, os advogados do requerente informaram à Corte que DeFunis tinha se matriculado “para o seu último trimestre na faculdade de direito.” Já os advogados do requerido esclareceram que a Faculdade de Direito não cancelará, em hipótese alguma, a matrícula de DeFunis. (ESTADOS UNIDOS, 1974, tradução nossa)[3]”.


Diante deste fatos Dworkin (2002, p.346) nos mostra que a Suprema Corte “sustentou que sua decisão sobre a matéria não teria nenhuma conseqüência prática e recusou o pedido de DeFunis com base nessa argumentação.” Mas, o Justice Douglas teve um posicionamento diferente para com a questão e afirmou que “a Corte deveria ter apoiado a reivindicação de DeFunis com base no seu mérito.” (Dworkin, 2002, p.346).


Para responder à pergunta feita inicialmente, Dworkin (2002, p.347) começa com duas interessantes afirmações, a primeira de que DeFunis “não tem, claramente nenhum direito constitucional de que o Estado ofereça uma educação jurídica de uma certa qualidade” e a segunda que “ele também não tem o direito de insistir em que a inteligência seja o único critério de admissão a ser levado em conta.” Nessa linha, Dworkin (2002, p.347) cita, também, uma importante forma de admissão desenvolvida pela mesma Faculdade de Direito da Universidade de Washington, aquela que leva em conta os “veteranos que haviam freqüentado a escola antes de servirem nas forças armadas.”


O grande problema para DeFunis no caso em questão era a utilização do critério racial como forma de seleção. Tal problema, hoje, é um fato da realidade brasileira, ou seja, o argumento utilizado por DeFunis contra o critério racial é corriqueiro no Brasil por aqueles que são contrários a qualquer programa de ações afirmativas que envolvam a inclusão dos negros. Claro que para o Brasil temos a peculiaridade do nefasto mito da democracia racial ocultar vários dos nossos problemas sociais inclusive o do racismo.


“O mito da democracia racial está apoiado na crença de que não é a raça, mas a classe social que explica a atribuição de status e as oportunidades de vida dos indivíduos; logo, a raça é neutralizada pela classe tanto para explicar os obstáculos para a mobilidade social dos indivíduos quanto para a elaboração de políticas públicas. (BERNARDINO, 2004, p.16)”.


Dworkin (2002, p.348) estabelece, se referindo à igualdade presente na Décima Quarta Emenda à Constituição que “a cláusula faz do conceito de igualdade um teste de legislação, mas não estipula nenhuma concepção particular desse conceito.” E daí colocamos a importância dessa abertura no conceito de igualdade e a sua relação para com a tão falada identidade do sujeito constitucional de Rosenfeld (2003), ou seja, a igualdade como um conceito vazio e aberto, um projeto inacabado e em constante construção que se altera com o tempo.


“Na verdade, parte da importância do caso DeFunis está no fato de forçar-nos a reconhecer a distinção entre igualdade como política e igualdade como direito, uma distinção que tem sido praticamente ignorada pela teoria política.” (DWORKIN, 2002, p.349). Para DeFunis o que houve no caso foi uma violação do seu “direito individual à igualdade em nome de uma política de maior igualdade geral.” (DWORKIN, 2002, p.349).


A partir daí Dworkin (2002, p.349-350) começa a fazer uma diferenciação entre dois direitos à igualdade existentes, o primeiro como “direito a igual tratamento (equal treatment)” e o segundo como o “direito ao tratamento como igual (treatment as equal).” Ele conceitua o primeiro como um “direito a uma igual distribuição de alguma oportunidade, recurso ou encargo” e o segundo como “o direito, não de receber a mesma distribuição de algum encargo ou benefício, mas de ser tratado com o mesmo respeito e consideração que qualquer outra pessoa.”


Temos que do direito a igual tratamento DeFunis não está sujeito, pois as vagas disponíveis são oferecidas a todos e ele não tem um direito exclusivo a alguma delas. Dworkin (2002, p.350) esclarece que “a educação jurídica […] não é tão vital a ponto de que todos devam ter um direito igual a ela.”


“DeFunis não tem o segundo tipo de direito – o direito ao tratamento como igual na decisão relativa às normas de admissão que devem ser usadas. Em outras palavras, tem direito de que seus interesses sejam examinados com a mesma simpatia e tão plenamente quanto os interesses de quaisquer outras pessoas, quando a faculdade de direito decidir se a raça dos candidatos será um critério pertinente de admissão. Contudo, devemos ter o cuidado de não enxergar o que isso significa. (DWORKIN, 2002, p.350)”.


O problema todo que está diante de DeFunis é a questão, como já mencionado, do critério racial, mas não somente o critério racial, qualquer critério adotado pela Faculdade de Direito da Universidade de Washington ou qualquer outra faculdade ou universidade pode causar problemas como este aqui relatado no caso DeFunis v. Odegaard, 416 U.S. 312 (1974).


A adoção por parte desta faculdade de um critério que beneficie minorias teve como objetivo proporcionar o acesso ao ensino superior, este muitas vezes negado ou oferecido em instituições separadas e em piores condições, a minorias historicamente excluídas e discriminadas. O programa de ações afirmativas teve assim como substrato a adoção de uma igualdade, num certo ponto, distributiva e possibilitadora de maiores ganhos para a comunidade, estando em jogo tão somente as perdas e ganhos que significariam para uns e para outros que o programa inclusivo causaria.[4]


“Qualquer política de admissão necessariamente coloca em desvantagem e é razoável supor que uma política que dê preferência aos candidatos oriundos de minorias beneficie a comunidade com um todo, mesmo quando se leva em consideração a perda de candidatos como DeFunis. (DWORKIN, 2002, p.351)”.


DeFunis se valeu, também, em sua argumentação, do tão famoso slogan do direito norte-americano de que “a Constituição é cega com respeito a diferenças de cores.” (DWORKIN, 2002, p.353).


Entendemos após a leitura de Rosenfeld (2003) que esta figura metafórica tem, a despeito de parecer incluir, como objetivo tão somente negar direitos às minorias, ou seja, que a sua utilização tem servido como meio de se impedir o reconhecimento de direitos e o implemento das ações afirmativas para minorias historicamente excluídas como os negros. Dworkin (2002, p.353) também vai na mesma linha de pensamento quando assevera que o famoso “slogan significa, por certo, exatamente o contrário do que afirma: significa que a Constituição é tão sensível a cores que torna qualquer classificação racial institucional invalida enquanto matéria de direito.”


Não podemos cair em erro ao chegar à interpretação de que o conteúdo dos argumentos utilizados na decisão do caso Sweatt é correto por fortalecer o bem-estar coletivo dos brancos, diante da impossibilidade dos negros de serem admitidos na Faculdade de Direito da Universidade do Texas. Nesta decisão e em qualquer outra que leve em consideração estes argumentos, temos que ter em mente que o preconceito racial e a exclusão são o pano de fundo e que não passam por qualquer teste de racionalidade.


Dworkin (2002) busca fundamentar que os dois casos em estudo, tanto o primeiro caso Sweatt v. Painter, 339 U.S. 629 (1950) quanto o segundo DeFunis v. Odegaard, 416 U.S. 312 (1974), são na verdade muito diferentes entre si. Ele afirma que a diferença existente entre os dois “não se fundamenta […] em características peculiares de questões de raça ou segregação” (DWORKIN, 2002, p.357). Fundamenta-se sim “em determinadas circunstâncias [de] uma política que coloca muitos indivíduos em situação de desvantagem [que] pode, mesmo assim, ser justificada, porque dá melhores condições à comunidade como um todo.” (DWORKIN, 2002, p.357).


O perigo de se usar qualquer das duas colocações mencionadas acima é que podemos cair tanto em argumentos utilitaristas quanto em argumentos num sentido ideal, sendo o primeiro caracterizado pelo aumento do bem-estar coletivo da comunidade e o segundo como o “mais justo ou, de algum outro modo, mais próximo de uma sociedade ideal, quer o bem-estar médio seja ou não aumentado.” (Dworkin, 2002, p.358). O interessante é que Dworkin (2002, p.358) coloca que a “Universidade do Texas não pode recorrer a um argumento ideal para defender a segregação. Não pode alegar que a segregação torna a comunidade mais justa.”


Vemos que qualquer colocação utilitarista que alega que a segregação aumentaria o bem-estar da comunidade é incompatível com o Estado Democrático de Direito e com os direitos e garantias fundamentais.


Importante destacar no que diz respeito ao utilitarismo a existência do utilitarismo de preferências, como aquele “que pede às autoridades que tentem satisfazer as preferências dos indivíduos na medida do possível.” (DWORKIN, 2002, p.361).


“Mas as preferências dos indivíduos pelas conseqüências de uma política especifica, submetidas a uma análise adicional, podem ser vistas como refletindo tanto uma preferência pessoal pela sua própria fruição de certos bens ou certas oportunidades, quanto uma preferência externa pela atribuição de bens e oportunidades a outros, ou ambas as coisas. (DWORKIN, 2002, p.361).”


Por fim, Dworkin (2002) constrói uma severa crítica às formas de critérios então existentes, quer sejam os raciais, intelectuais ou qualquer outro porventura existente. Ele afirma que “a eqüidade – e a constitucionalidade – de qualquer programa de admissões deve ser testada da mesma maneira.” (DWORKIN, 2002, p.368). A adequação é um outro fator mencionado como forma de se buscar um tratamento igual para os membros de uma determinada comunidade. E assim, “os critérios utilizados pela Faculdade de Direito da Universidade de Washington” (DWORKIN, 2002, p.369) não falharam neste sentido.


Dworkin (2002, p.369) não deixa de alertar para o fato até perigoso, nos dias atuais, das classificações por raça, pois pode acontecer das mesmas serem “usadas para negar, em vez de respeitar, o direito à igualdade”, podendo assim cair no erro de causar graves injustiças.


“Pode ser que os programas de admissão preferencial não criem, de fato, uma sociedade mais igualitária. […] Essa questão estratégica deveria estar no centro do debate sobre esses programas. Não devemos, porém, corromper esse debate imaginando que tais programas são injustos mesmo quando funcionam. Precisamos ter o cuidado de não usar a Cláusula de Igual Proteção para fraudar a igualdade. (DWORKIN, 2002, p.369)”.


Referências bibliográficas


BERNARDINO, Joaze. Levando a raça a sério: ação afirmativa e correto reconhecimento. In: BERNARDINO, Joaze; GALDINO, Daniela (orgs.) Levando a raça a sério: ação afirmativa e universidade. Rio de Janeiro: DP&A, 2004. p.15-38.


DWORKIN, Ronald. Levando os direitos a sério. Trad. Nelson Boeira. São Paulo: Martins Fontes, 2002. 568p.


GOMES, Joaquim B. Barbosa. Ação afirmativa & princípio constitucional da igualdade: o Direito como instrumento de transformação social. A experiência dos EUA. Rio de Janeiro: Renovar, 2001. 444p.


HABERMAS, Jürgen. Direito e democracia: entre facticidade e validade. Trad. Flávio Beno Siebeneichler. 2. ed. Rio de Janeiro: Tempo Brasileiro, 2003. vol. I e II.


ESTADOS UNIDOS. Suprema Corte Americana. Plessy v. Ferguson, 163 U.S. 537 (1896). Disponível em: <http://supct.law.cornell.edu/supct/index.html>. Acesso em: 13 set. 2006.


ESTADOS UNIDOS. Suprema Corte Americana. Sweatt v. Painter, 339 U.S. 629 (1950). Disponível em: <http://supct.law.cornell.edu/supct/index.html>. Acesso em: 13 set. 2006.


ESTADOS UNIDOS. Suprema Corte Americana. Brown v. Board of Education of Topeka, 347 U.S. 483 (1954). Disponível em: <http://supct.law.cornell.edu/supct/index.html>. Acesso em: 13 set. 2006.


ESTADOS UNIDOS. Suprema Corte Americana. DeFunis v. Odegaard, 416 U.S. 312 (1974). Disponível em: <http://caselaw.lp.findlaw.com/cgi-bin/getcase.pl?court=US&vol=416&invol=312>. Acesso em: 13 set. 2006.


RODRIGUES, Eder Bomfim. Igualdade e inclusão social no Brasil: ações afirmativas na UnB. Jus Navigandi, Teresina, a. 10, n. 862, 12 nov. 2005. Disponível em: <http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=7516>. Acesso em: 13 set. 2006.


ROSENFELD, Michel. A identidade do sujeito constitucional. Trad. Menelick de Carvalho Neto. Belo Horizonte: Mandamentos, 2003. 115p.



Notas:


[1] Por meio desta cláusula tivemos que “o dispêndio de recursos (‘the purse power’) deve servir às causas de interesse coletivo” (GOMES, 2001, p.53), ou seja, através da atuação do Poder Executivo Federal na aplicação dos seus recursos, sob a fiscalização do Poder Legislativo, os contratantes passaram a promover a diversidade por meio das ações afirmativas, buscando sempre criar meios de acesso de minorias, seja nas universidades que recebem ajuda e que mantêm contratos com o Governo Federal, seja em outros setores como no mercado de trabalho.




[2] O caso Plessy v. Ferguson, 163 U.S. 537 (1896) foi superado pelo caso Brown v. Board of Education of Topeka, 347 U.S. 483 (1954), o qual colocou fim à doutrina “separados mas iguais”.




[3] He then petitioned this Court for a writ of certiorari, and MR. JUSTICE DOUGLAS […] stayed the judgment of the Washington Supreme Court pending the “final disposition of the case by this Court.” By virtue of this stay, DeFunis has remained in law school, and was in the first term of his third and final year when this Court first considered his certiorari petition in the fall of 1973. Because of our concern that DeFunis’ third-year standing in the Law School might have rendered this case moot, we requested the parties to brief the question of mootness before we acted on the petition. In response, both sides contended that the case was not moot. The respondents indicated that, if the decision of the Washington Supreme Court were permitted to stand, the petitioner could complete the term for which he was then enrolled but would have to apply to the faculty for permission to continue in the school before he could register for another term.


[…]


In response to questions raised from the bench during the oral argument, counsel for the petitioner has informed the Court that DeFunis has now registered “for his final quarter in law school.” Counsel for the respondents have made clear that the Law School will not in any way seek to abrogate this registration.




[4] Discordamos em alguns pontos dessa concepção de Dworkin (2002) das ações afirmativas, pois assumimos uma postura discursiva e procedimental do direito em Habermas (2003). No nosso entender, as ações afirmativas se justificam com base na racionalidade discursiva e democrática. A igualdade no paradigma procedimentalista deve proporcionar inclusão nos procedimentos democráticos de criação legítima do direito, pretendendo criar condições de participação de todos na sociedade, onde cada cidadão deve ser intérprete da Constituição e co-autor nos processos legiferante e hermenêutico. Dessa forma entendemos que o Estado Democrático de Direito veio para ampliar o espaço de discussão e participação democrática, possibilitando o pleno exercício da autonomia política dos cidadãos, os quais, agora, são considerados co-autores dos processos políticos do Estado. A grande questão, portanto, é promover o acesso com participação democrática nos mais diversos setores da sociedade e do Estado. E está deve ser função das ações afirmativas na educação, criando um espaço plural e inclusivo nas condições de uma democracia participativa e plural.




Informações Sobre o Autor

Eder Bomfim Rodrigues

Doutor e Mestre em Direito Público Pontifícia Universidade Católica de Minas Gerais. Professor de Direito Constitucional e Teoria da Constituição. Membro do Instituto Brasileiro de Direito Constitucional – IBDC. Membro da Academia Brasileira de Direito Constitucional – ABDConst. International Law Associate – American Bar Association – EUA. Advogado


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