Capitalização de juros no direito brasileiro

Resumo: O artigo analisa a capitalização de juros, sua
abordagem doutrinária e jurisprudencial, e sua viabilidade no direito
brasileiro constitucionalizado. Primeiro discorre, citando renomados autores,
sobre o significado da capitalização. Depois sobre o seu tratamento na lei e
pelas súmulas jurisprudenciais, a abordagem doutrinária e, ao fim, realiza uma
avaliação da possibilidade de capitalização perante a Constituição.

1.
Introdução;

O presente artigo se debruça a
analisar a capitalização dos juros no direito brasileiro: seu significado, o
tratamento legal, as posições doutrinárias e a eventual possibilidade da
capitalização em face do direito privado constitucionalizado.

2.
Significado da capitalização de juros;

Capitalização dos juros significa
juros compostos, em oposição aos juros simples. Enquanto naqueles os juros se
incorporam ao capital ao final de cada período de contagem, nestes tal não
ocorre. No caso de se incorporar, a taxa de juro do novo período incidirá sobre
o quantum de juros do período anterior,
porque incide sobre o capital total (capital inicial mais o juro que a ele se
“incorporou”). É chamada “capitalização” de juros porque é a “ação” de tornar
os juros em “capital”.

Pontes de Miranda afirmava que “Dizem-se simples os juros que não produzem
juros; juros compostos os que fluem dos juros. Se se disse ‘com os juros
compostos de seis por cento’, entende-se que se estipulou que o principal daria
juros de seis por cento e sobre esses se contariam os juros de seis por cento
ao ano’ (= com capitalização anual).”[1]

Bruno Mattos e Silva explana a
questão de modo singelo:

“O que são juros simples? Juros
simples são aqueles que incidem apenas sobre o principal corrigido
monetariamente, isto é, não incidem sobre os juros que se acrescente ao saldo devedor.
Vale dizer, assim, que os juros não pagos não constituem a base de cálculo para
a incidência posterior de novos juros simples. E o que são juros compostos?
Juros compostos são aqueles que incidirão não apenas sobre o principal
corrigido, mas também sobre os juros que já incidiram sobre o débito. Como se
pode perceber, capitalização dos juros pode, matematicamente, ocorrer mês a
mês, semestralmente, ano a ano, etc”.[2]

3.
Regime legal brasileiro da capitalização de juros;

Num ligeiro retrospecto histórico,
antes de se passar à regência legal da capitalização pelo ordenamento jurídico
pátrio, observa-se que o Código Comercial não admitia a capitalização, em seu
artigo 253, com exceção da anual em conta-corrente. O
Código Civil brasileiro do início do século, individualista e
patrimonialista, externando em mais um ponto sua postura liberal, permitiu no
art. 1262 a
livre pactuação do anatocismo. Contudo, foi revogado neste aspecto pelo art. 4°
da Lei da Usura, a qual pretendeu ceifar os excessos e abusos praticados na
cobrança de juros. Em caráter excepcional admitiu a mesma regra permissiva que
já estabelecera anteriormente o Código Comercial, a acumulação de juros
vencidos aos saldos líquidos de conta-corrente ano a ano.

Como leciona Roberto Rosas, a interpretação
da Lei da Usura não foi pacífica, mas entendeu a Suprema Corte que ela proibiu
o anatocismo ainda que expressamente estipulado, firmando seu entendimento na
súmula n° 121, que assim dispôs: “É
vedada a capitalização de juros, ainda que expressamente convencionada”.[3]

Embora o Supremo Tribunal tenha decidido que a lei
n° 4.595/64 derrogou a Lei da Usura no tocante ao limite da taxa de juros para
instituições financeiras (súmula n° 596[4]),
a Lei de Reforma Bancária não derrogara a Lei da Usura no tocante à proibição
da capitalização de juros. Somente seria possível a capitalização quando lei
especial a permite, como as leis que disciplinam o crédito rural, crédito
industrial e crédito comercial, desde que seja também pactuada (lei que permita
é requisito necessário mas não suficiente). Nesse sentido se editou a súmula n°
93 do Superior Tribunal de Justiça: “A
legislação sobre cédulas de crédito rural, comercial e industrial admite o
pacto de capitalização de juros”.

Podem-se citar duas ementas, a exemplo, que resumem
a posição atual do Superior Tribunal de Justiça neste tema:

“DIREITOS COMERCIAL E ECONÔMICO. FINANCIAMENTO
BANCÁRIO. JUROS. TETO DE 12% EM RAZÃO DA LEI DE USURA. INEXISTÊNCIA. LEI
4.595/64. ENUNCIADO DA SÚM. 596/STF. CAPITALIZAÇÃO MENSAL. EXCEPCIONALIDADE.
INEXISTÊNCIA DE AUTORIZAÇÃO LEGAL. ENUNCIADO DA SÚM. 282/STF.

I – […]

II – Somente nas hipóteses em que expressamente
autorizada por Lei específica, a capitalização de juros se mostra admissível.
Nos demais casos é vedada, mesmo quando pactuada, não tendo sido revogado pela
Lei 4.595/64 o art. 4° do DEC 22.626/33. O anatocismo, repudiado pelo verbete
da Súm. 121/STF, não guarda relação com o enunciado da Súm. 596 da mesma Corte.
[…]” [RESP n° 164935/RS, decisão de 16/06/1.998, Relator Ministro Sálvio de
Figueiredo Teixeira]

“MÚTUO BANCÁRIO – CONTRATO DE ABERTURA DE CRÉDITO –
TAXA DE JUROS – LIMITAÇÃO – CAPITALIZAÇÃO MENSAL – PROIBIÇÃO – PRECEDENTES.

[…]

II – A capitalização dos juros somente é permitida
nos contratos previstos em lei, entre eles as cédulas e notas de créditos
rurais, industriais e comerciais, mas não para o contrato de mútuo bancário.

III – Precedentes.

IV – Recurso conhecido e provido”. [RESP n°
176322/RS, decisão de 23/02/1.999, Relator Ministro Waldemar Zveiter]

Recentemente, duas medidas provisórias abordaram o
assunto. Elas foram eternizadas pelo art. 2° da Emenda Constitucional n° 32, de
11 de setembro de 2001, que determinou que “As
medidas provisórias editadas em data anterior à publicação desta emenda
continuam em vigor até que medida provisória ulterior as revogue explicitamente
ou até deliberação definitiva do Congresso Nacional.”

A primeira, a medida provisória n° 2.160-25, de 23
de agosto de 2001, dispôs sobre a Cédula de Crédito Bancário, definindo-a no
art. 1° como “[…] título de crédito emitido, por pessoa física
ou jurídica, em favor de instituição financeira ou de entidade a esta
equiparada, representando promessa de pagamento em dinheiro, decorrente de
operação de crédito, de qualquer modalidade”. Essa medida provisória
permitiu o pacto de capitalização dos juros neste título executivo específico.

Comentando a medida provisória, Nelson Lacerda
afirma que essa medida provisória amplia sobremaneira o poder das instituições
financeiras, em detrimento da sociedade, sendo “prova de que o governo encontra-se refém das instituições financeiras”.
Assim se posiciona o autor:

“A prerrogativa “capitalizados” derruba o princípio
legal sedimentado desde 1850, no Código Comercial, na Lei de Usura, nos
julgados do Supremo Tribunal Federal e na Constituição Federal, e quebra a
hierarquia dos poderes. Se utilizada a prerrogativa em questão, o valor a ser
pago quase dobra, senão vejamos tomando exemplos. Juros lineares a uma taxa de
10% ao mês: em 12 meses, sobre a dívida incidem juros anuais de 120%. Juros
capitalizados: considerada a mesma alíquota de 10%, chegamos a 213% ao ano
sobre o principal.[…]”.[5]

A Procuradora da República Valquíria Oliveira
Quixadá Nunes entende que a legalização do anatocismo é um “acinte aos Tribunais e aos consumidores”. Abordando também o
referido diploma, assim se pronunciou:

“A jurisprudência assentada no STF,
no STJ e nos TRFs demonstra a validade da proibição da Lei da Usura. A
proibição da capitalização dos juros nos contratos de empréstimo, a exemplo do
cheque especial, financiamentos para habitação etc. ficou clara. No entanto,
quando os bancos se viram derrotados, saíram desesperados em busca de socorro
ao governo, que prontamente os atendeu.

Aliás, para tutelar os interesses
dos banqueiros, o governo não se importou nem com os demais poderes,
interferindo diretamente na competência do Poder Legislativo, com a edição de
medida provisória sobre a matéria, e ainda desrespeitando e afrontando o Poder
Judiciário, que, com o repúdio categórico ao anatocismo, tentou fomentar em
seus julgamentos o resgate do equilíbrio na relação cliente/banco, já tão
prejudicada com as abusivas taxas de juros praticadas, e que fica agora perdida
com a imposição, pelo governo, da extorsiva cobrança de juros sobre juros”.

A segunda é a medida provisória n° 2.170-36, de 23
de agosto de 2001, que “dispõe sobre a administração dos recursos de caixa do
Tesouro nacional, consolida e atualiza a legislação pertinente ao assunto e dá
outras providências”. Mais drástico, este diploma legal no seu art. 5° permite
a capitalização de juros com periodicidade inferior a um ano, em todas as
operações realizadas pelas instituições financeiras.

Afora não se detectar relevância alguma, ou
urgência alguma, nesta norma sob forma de “medida provisória”, requisitos que
esta deveria conter, ela estatui preceito evidentemente discriminatório ao
restringir a possibilidade exclusivamente à instituição financeira, padecendo
evidentemente de dupla inconstitucionalidade.

A Gazeta do Povo de 12 de abril de 2.000 trazia a
manchete “Medida beneficia bancos e afeta as pessoas que pagam empréstimos”, de
Mirian Gasparin de Oliveira. Reportava a autora que “Mais uma vez o lobby dos banqueiros funcionou e o consumidor sai
prejudicado. No dia 31 de março, praticamente na surdina, o governo federal
editou medida provisória autorizando os bancos a cobrarem juros sobre juros em
financiamentos habitacionais, cheque especial e em contratos com prazo inferior
a um ano.”[6]

Noticiava o artigo que várias liminares já haviam
sido concedidas por juízes das Varas Cíveis de Curitiba, impedindo a cobrança
de juros sobre juros, bem como que a Andif (Associação Nacional dos Devedores
de Instituição Financeira) já estava tomando providências judiciais.[7]

Carlos Alberto Etcheverry, Juiz de Direito no Rio
Grande do Sul, acompanhando a medida, asseverou em seu artigo “Capitalização de
Juros”:

“Enxertando a regra sob exame em uma
medida provisória que não tem qualquer relação com o sistema financeiro,
existiriam boas chances de não chamar a atenção. Com uma vantagem adicional: a
cobrança de juros compostos, tal como vedados na Lei de Usura, ficaria
legitimada desde logo e até que os legisladores examinassem a medida
provisória, que poderia ser reeditada ad infinitum, já que parece consolidado o
entendimento de que o parágrafo único do art. 62 da Constituição Federal –
segundo o qual ela perde a eficácia se não convertida em lei no prazo de trinta
dias – não diz o que diz.

Como os critérios para aferir outros requisitos
autorizadores do uso desse mecanismo legal – relevância e urgência – possuem
uma elasticidade simplesmente inacreditável, nada haveria a temer se examinada
a questão sob o aspecto jurídico. Claro, o mesmo observador referido
anteriormente poderia afirmar que ao menos a relevância estaria presente,
arrematando, em tom irônico, com a pergunta: mas para quem?”[8]

A este respeito, Bruno Mattos e Silva afirmou:

“Para edição de uma medida
provisória, nos termos da constituição, existe a necessidade da questão ser
relevante e urgente.

No caso em tela, a questão é, sem
dúvida alguma, relevante. Justificaria a edição de uma medida provisória sobre
o tema. Causa perplexidade, contudo, que a medida provisória tenha trazido
regra mais benéfica para as já poderosas instituições financeiras! […]

No tocante ao outro requisito para a
validade de uma medida provisória, não parece ser urgente a liberalização total
do anatocismo: os bancos já são muito ricos e podem muito bem praticar o
anatocismo apenas anualmente e devolver o dinheiro dos juros cobrados a maior,
em razão de uma deliberada e consciente violação da Lei de Usura.

Isto é, o teor da medida provisória
não é urgente para os interesses da sociedade; urgente ele é, porém, para os
bancos, com inúmeras ações, contestando a ilegalidade do anatocismo, sendo
julgadas procedentes, a mudança da legislação!

Contudo, dificilmente o STF irá
proclamar a ilegalidade da referida medida provisória, em razão de falta do
requisito de urgência”.[9]

4.
Abordagem doutrinária da capitalização de juros;

Embora haja na doutrina alguns
autores que defendem a possibilidade da capitalização de juros, prepondera a
corrente contrária, para a qual a capitalização é um mal a ser extirpado do
ordenamento jurídico, seja pelo Poder Legislativo, seja pelo Judiciário.
Devem-se abordar as duas correntes.

Na primeira figuram os autores
Cançado e De Lima[10],
que entendem que a súmula n° 121 da Colenda Suprema Corte não se aplica às
instituições financeiras. Lecionam os autores que a orientação jurisprudencial
é no sentido de ser vedada a capitalização de juros em período inferior a um
ano para todos os segmentos (seja instituição financeira ou não), sendo contudo
permitida a capitalização anual de juros contratuais, compensatórios e
moratórios para todos os agentes econômicos. A lei n° 4.595/64, neste tocante,
em nada alterou a Lei da Usura, que repetiu o Código Comercial.

Há, no dizer dos dois autores, uma
interpretação extensiva, e de acordo com os fins da lei, para o que seja
“contrato de conta corrente” do art. 4° da LU e do 253 do Código Comercial, já
que estes dois diplomas não estabelecem em qualquer de seus dispositivos
distinção de tipo ou modalidade contratual, abrangendo então quaisquer saldos
contratuais, que evoluam ao longo do tempo, tendo sido tal entendimento
corroborado pelo STJ e STF. A capitalização em período inferior, como
semestral, só é permitida quando há lei especial que com isso expressamente
consinta (como os decretos-lei n° 167/67, no tocante à cédula de crédito rural,
n° 413/69, no tocante à cédula de crédito industrial, e lei n° 6840/80, no
tocante à cédula de crédito comercial).

No mesmo sentido dos autores acima,
e por eles citado, está o prof. Humberto Theodoro Júnior[11],
que ressalva que só incidem tais capitalizações quando as partes expressamente
pactuarem no contrato de financiamento. Não há vedação da Lei da Usura para
isso, e a Lei Bancária não a alterou.

Cançado e De Lima procuram ainda
demonstrar que a capitalização decorre de um imperativo matemático-financeiro,
devendo ser permitida sempre, mesmo que não pactuada pelas partes contratantes.

No mesmo sentido, embora entenda que
sempre a capitalização anual ou em período menor (quando lei permitir) se dá
somente com convenção expressa, mostra-se Humberto Theodoro Júnior, citado pelos
autores acima. É o sentido do seguinte trecho de um parecer seu:

“De
lege ferenda, se me afigura
razoável deixar-se, dentro de parâmetros mais flexíveis, o problema dos
períodos de capitalização de juros para a livre convenção das partes, ou mesmo
fazê-la confundir com o simples enunciado da taxa de juros aplicável (anual,
mensal, diária), como aliás, parece prevalecer no direito comparado e
recomendar a técnica econômica e matemática. Mas, enquanto permanecerem em
vigor o Código Comercial, o Código Civil e a Lei da Usura, não há como
generalizar aquilo que tradicionalmente se vê como estrita exceção à regra de
somente ser admissível a capitalização anual”.[12]

Dornelles da Luz, do mesmo modo,
mostra-se favorável à capitalização dos juros. Assevera o autor:

“Não há como escapar da realidade.
Os Bancos, fazendo o que se convencionou chamar de intermediação financeira,
têm que repassar o dinheiro pelo seu custo, mais o spread que constitui sua comissão. Ora, se a capitalização mensal é
consentida na captação como seria possível proibir seu repasse? Pode um
comerciante ser obrigado a vender sua mercadoria com prejuízo? Há fundamento
jurídico a respaldar uma proibição dessa natureza? Só mesmo em uma economia de
guerra ter-se-á justificativa jurídica.

Aos poucos os Tribunais foram-se
dando conta da absurdidade de algumas teses que entre eles encontrava
sustentação.[…]. Mas, não demorará muito, chegará a admiti-lo [refere-se ao
compto capitalizado dos juros] em toda operação bancária indistintamente,
enquanto perdurarem essas ruinosas condições em nossa economia”.[13]

Não obstante haja autores que, assim,
defendem a possibilidade jurídica da capitalização de juros, a grande maioria
da doutrina se posiciona em sentido contrário. E não sem argumentos. A lista
dos autores que assim se posicionam é enorme, e seus argumentos em geral têm
por base a Lei da Usura, até pouco tempo vigente, entendendo que só se admite a
capitalização quando a lei expressamente a permite e é expressamente pactuada.

Neste sentido, além da jurisprudência,
por exemplo, os autores Rodrigues Alves[14],
José Reinaldo Coser[15],
Nardim Darcy Lemke[16],
Cristiano Álvares Vallardes do Lago.[17]

Contudo, com a edição das novas
medidas provisórias o cenário muda, bem como devem mudar os argumentos. Os
argumentos tradicionais cedem indefesos frente ao novo argumento legislativo
das medidas provisórias que estão a admitir a capitalização. Neste aspecto,
interessante e original é o argumento do juiz Sérgio Gischkow Pereira, que
entende, a partir da aplicabilidade imediata da regra constitucional que veda
os juros reais a 12% ao ano, estar extirpada de nosso ordenamento jurídico a
capitalização de juros.

Assim se pronuncia Pereira: “Inviável, por outro lado, permaneça a
figura dos juros compostos. Admitida que fosse, estaria profundamente
comprometida a limitação constitucional e burlada de maneira escancarada. O
limite da Carta Magna é para a taxa de juros reais, sem abrir exceção par uma
taxa real resultante de capitalização de juros.”[18]

Como se procurará demonstrar, a capitalização
de juros não é juridicamente cabível, nem mesmo quando lei a permite.

5.
Da impossibilidade da capitalização de juros: uma perspectiva constitucional

A capitalização de juros implica uma
desproporção radical entre prestação e contraprestação. Para que se chegue a
esta conclusão, é necessária uma preliminar abordagem do significado real,
prático, no sentido econômico, da capitalização.

O engenheiro Antônio de Pádua Collet
e Silva, no seu artigo “Entendendo os Aspectos Legais dos Juros”[19],
aborda a capitalização sob o viés
econômico e jurídico de modo simples e preciso. Para simplificar a análise
inicia distinguindo, para efeitos de seu trabalho, duas expressões que utiliza.
A primeira é “juros capitalizados”, que são os juros calculados pelo critério
de juros compostos em períodos inferiores a um ano (dias, meses, etc.). A
segunda é “juros legais”, que são os juros calculados pelo critério de juros
simples em períodos inferiores a um ano e de juros compostos para períodos
superiores a um ano (pois a Lei da Usura e o Código Comercial o permitem). A
partir desta distinção avalia a repercussão econômica da aplicação dos juros
capitalizados e dos juros legais (estes capitalizados apenas anualmente,
segundo a lei permite).

Parte o autor de um exemplo básico
para que se possa “sentir” a diferença. Parte do valor do principal de R$
1.000,00,  taxa de juros de 8% ao mês, de
período mensal.

Primeiro considera período inferior a
um ano, com prazo de um semestre (seis meses), do que resultaria ao fim um
total com juros legais somando R$ 1.480,00. O valor do principal e o valor do
montante de juros não variam a cada mês, sendo o principal ao longo dos seis
meses de R$ 1.000,00, e o valor dos juros de R$ 80,00 em cada mês. Já do
cálculo com juros capitalizados resultaria um total de R$ 1.586,87. A cada mês
o valor do principal se altera, somando-se os juros do período anterior, o que
resulta numa alteração do valor dos juros a cada mês, pois embora a taxa de
juros não varie o principal aumenta (R$ 80,00 no primeiro, R$ 86,40 no
segundo,…).

Daí concluiu que, neste primeiro
exemplo, comparando os valores obtidos, os juros capitalizados resultaram uma
remuneração para o capital em + 58%, enquanto os juros legais resultaram uma
remuneração para o principal em + 48%. Deste modo os juros capitalizados
proporcionaram um ganho comparativamente maior em + 7,22% sobre os juros
legais.

Em seguida, considera o autor para os
mesmos dados básicos um período superior a um ano (o que muda um pouco porque
os juros legais podem ser capitalizados de ano a ano), um prazo de cinco anos
(60 meses). O total com juros legais após o período de 5 anos soma R$
27.888,25. O valor do principal e a remuneração mensal de juros não varia
dentro de cada ano. Somente ao completar cada ano o montante de juros do ano é
acrescido ao valor do principal (juros compostos em períodos anuais). Já o
total com juros capitalizados após o período de 5 anos é de R$ 101.257,06. Não
é erro de digitação, é este absurdo mesmo. A cada período mensal varia o valor
do principal, incorporando-se o valor dos juros do período anterior, bem como a
cada período varia o montante de juros, pois embora a taxa de juros seja a
mesma o valor do principal aumenta.

Conclui o autor, após comparar os
valores totais obtidos com os dois critérios de cálculo, que os juros
capitalizados aumentaram a remuneração para o principal em + 10.025,7%,
enquanto os juros legais proporcionaram um aumentaram a remuneração para o
principal em + 2.288,8%. A aplicação dos juros capitalizados geraram um ganho
comparativamente maior em +263,08% sobre o ganho proporcionado pelos juros
legais

Após estas análises chega Collet e
Silva à seguinte conclusão:

“Os dois exemplos numéricos
apresentados acima permitem compreender porque no gráfico resultante dos cálculos,
a curva para Juros Capitalizados aumenta de forma tão acentuada frente à curva
obtida para os Juros Legais. A resposta está nos prazos e respectivos períodos
considerados, bem como no critério de cálculo adotado para maximizar os
resultados. […]

A melhor forma para maximizar a
rentabilidade dos juros é prolongar prazos e utilizar o critério de cálculo
exponencial com Juros Compostos, com a maior quantidade de períodos possíveis
para aplicação das taxas. Por outro lado, para minimizar os custos dos juros,
deve-se reduzir os prazos e diminuir o fator exponencial do critério de
cálculo.

Observe que no exemplo anterior, a
aplicação de Juros Legais resultaria numa excelente remuneração de +
2.792,5%  para o Capital Empregado do
financiador, considerando o prazo de 5 anos e períodos mensais com taxa de
juros de 8% ao mês. Certamente configura-se como usura, a pretensão de
remunerações acima de tal patamar, aplicando-se os cálculos dos Juros
Capitalizados”.[20]

Demonstra o ilustre engenheiro ainda
que os efeitos dos critérios de cálculo (juros legais ou capitalizados) é mais
perverso do que o efeito das próprias taxas de juros. Observe-se o quadro
comparativo que o autor faz entre os resultados obtidos com o uso dos juros
legais e com o uso dos juros capitalizados, variando-se a taxa de juros mensais
entre 1% e 12%:

Juros Mensais	Juros após 1 ano		Juros após 5 anos
	Juros Legais	Juros Capitaliz.	Juros Legais	Juros Capitaliz.
1%	12%	12,7%	76,2%	81,8%
5%	60%	79,6%	948,6%	1.767,9%
8%	96%	151,8%	2.792,5%	10.025,7%
10%	120%	213,8%	5.053,6%	30.348,2%
12%	144%	289,6%	8.548,7%	89.659,7%

Após transplantar os efeitos disto
num gráfico, Collet e Silva ressalta que o sentimento do ser humano é restrito
para entender os efeitos da exponenciação, reclamando-se muito mais das taxas
de juros do que do critério de cálculo. E prossegue que “Cientes da restrição de tal intuição, especialmente pelos menos
favorecidos, os preceitos bíblicos condenam a usura desde o Antigo Testamento.
Talvez já soubessem, naquela época, dos resultados em se depositar um único
grão de trigo no primeiro quadrado de um tabuleiro de xadrez, dobrando esta
quantia nos quadrados seguintes. O número de grãos começa bem pequeno: 1, 2, 4,
8, 16, 32, 64, 128, … mas quando chega no 64° quadrado, o resultado é quase
18, 5 quintilhões de grãos!”

Analisando estes dados (melhor
expostos na origem pelo engenheiro, com outros gráficos e tabelas), é realmente
difícil compreender aqueles que defendem a capitalização de juros nos
empréstimos. Ao menos impossível é compreender sob a ótica de que o direito
deve valorizar o humano antes do que o patrimônio, sob a ótica de que este
serve àquele e não aquele serve a este.

A evolução exponencial que toma a
dívida é patentemente injusta, onerosa, constituindo verdadeiro enriquecimento
sem causa, onerosidade excessiva, lesão enorme, ou como mais se queira
denominar. Certo é que o direito não pode tolerar um fator tal de desequilíbrio
e até, por que não, abuso contratual.

Por isso, não obstante a previsão da
medida provisória, acredita-se que os juízes e tribunais não se manterão
silentes. Afora a inconstitucionalidade do dispositivo em virtude da
impossibilidade da veiculação da matéria via medida provisória, também certa é
a sua inconstitucionalidade perante o art. 1°, III, 3°, I, II, III, 170, da
Carta Magna. Talvez os juristas não se tenham dado conta ainda do conteúdo que
a norma a qual permite a capitalização reveste.

Luiz Edson Fachin[21]
destaca que a Constituição Federal de 1.988 operou uma inversão ao erigir como
fundamento da República a dignidade da pessoa humana, impondo ao Direito
Privado o abandono da postura patrimonialista herdada do século XIX e na qual
se inspirou o Código Civil pátrio. Submete-se o patrimônio à pessoa: aquele se
legitima enquanto meio de realização desta.

Esse novo panorama constitucionalizado do direito
privado atingiu em cheio os contratos, como notou Paulo Nalin na sua tese
intitulada “Conceito Pós-Moderno de Contrato: em Busca de sua Formulação na
Perspectiva Civil-Constitucional”.[22]
Destaca o autor a superação do sistema codificado do contrato do Código Civil[23],
com seu desenvolvimento teórico assentado no século XIX, baseado na vontade
individual dos contratantes, o que não encontra mais ressonância na realidade
fática.[24]
Nesse sentido, afirma o autor:

“Há de se perseguir um mais amplo favorecimento da
pessoa humana nas relações jurídicas e, especialmente, nas contratuais;
conforme reafirmado nesta tese, a vontade contratual deixou de ser o núcleo do
contrato, cedendo espaço a outros valores jurídicos, institutos, fundados na
Carta. O paradigma da autonomia da vontade, em detrimento da tutela da pessoa
na sua dimensão contratante, talvez até possa encontrar legitimidade no espaço
do Código Civil, pois do homem em si não se ocupa, mas sempre estará em
descompasso com a Constituição. Isso é observado com grande destaque nas
relações jurídicas contratuais, em que a vontade surge como mero papel de
impulso, quando não, completamente inexistente, no âmbito das relações de
adesão e do contrato obrigatório, ambas conseqüências da massificação
negocial”.[25]

Assim sendo, embora o contrato seja
um veículo econômico de trânsito de bens, veiculando uma operação econômica
destinada a transferir titularidades, não se pode olvidar que a Constituição
Federal de 1988 consagrou a função social do contrato, à qual se subordina a
função econômica. O art. 170 da Constituição, ao tratar da ordem econômica,
determinou que esta tem por fim assegurar a todos uma existência digna,
submetendo o valor patrimonial ao existencial. Não se trata de derrogação dos
valores patrimoniais, mas sim de submissão destes aos valores existenciais.

Nesse sentido, propugna-se hoje a
vigência dos princípios da boa fé objetiva, justiça contratual e transparência
no âmbito dos contratos. E a capitalização de juros discrepa do conteúdo de
todos esses princípios, os quais se relacionam intimamente. Discrepa da boa fé
objetiva porque destoa do comportamento leal, da lisura com que as partes tem
de se comportar uma diante da outra, pois se trata de um instituto cujo
conteúdo não é claro, além de ser injusto. A capitalização não se conforma com
o princípio da justiça contratual, porque engendra uma contraprestação
totalmente desproporcional em relação à prestação, quebrando qualquer idéia de
equidade. Por fim, afasta-se da transparência porque a cláusula de
capitalização é incompreensível ao homem médio, ou consumidor médio, da
sociedade.

É evidente a impossibilidade da
aplicação da capitalização em contratos de adesão, e cumpre notar que os
bancários, na esmagadora maioria, são adesivos. Isto porque o aderente não
terá, com certeza, a possibilidade de optar entre formular um contrato de mútuo
com capitalização de juros ou sem. Tendo como opção única firmar um contrato
com capitalização, dada a necessidade que a sociedade tem deste tipo de
operação, e dada a utilidade social do contrato, que deve estar acessível à
comunidade como meio de desenvolvimento social, não se pode afirmar que há
vontade do aderente no sentido da capitalização.

Reza o Código do Consumidor, com
relação aos contratos de adesão, no art. 54, § 3° (que por sinal se insere
dentro do âmbito do conceito de consumidor do art. 29 do CDC, pelo qual é
consumidor todo aquele que se sujeita à prática ali prevista), que “Os contratos de adesão escritos serão
redigidos em termos claros e com caracteres ostensivos e legíveis, de modo a
facilitar sua compreensão pelo consumidor.” O art. 46 do mesmo Código
afirma que os contratos não obrigarão os consumidores se não for dada
oportunidade de conhecer o seu conteúdo e se for redigido de modo a dificultar
a compreensão do seu alcance.

Ora, a mera previsão contratual de
juros capitalizados não permite que se tenha alcance das considerações
econômicas traçadas. Imagine um consumidor que, tendo dificuldades econômicas,
utiliza o cheque especial para prover seu sustento básico e acaba por abrir um
débito de R$ 1.000,00. O banco ajuíza uma ação contra o cliente, que passa a
discutir a questão em juízo, e permanecendo em dificuldades não paga.

Quem poderia imaginar que,
passando-se cinco anos, a juros de 8% ao mês (que é um juro normal hoje para
cheque especial), o critério de capitalização de juros conduziria o débito ao
montante de, no mínimo (sem contar juros de mora), R$ 101.257,06?? Ou mesmo
que o período seja menor, quem poderia imaginar que, sem nem contar juros de
mora, ao fim do terceiro ano devesse R$ 15.968,17, e ao fim do quarto ano R$
40.210,57??

Se esta previsão já é difícil para
pessoas que tiveram acesso ao ensino superior, minoria na sociedade, quanto
mais para a maior parte da população brasileira. A estipulação contratual fere
o princípio da boa fé (objetiva), que consagra a equidade e justiça
contratuais. Além de tudo, quando se configurar relação de consumo, nunca é
demais recordar o direito básico que se tem, à luz do art. 6°, V, do Código do
Consumo, à modificação de cláusulas contratuais que estatuam prestação
desproporcional.

Mesmo que se entenda que lei permite
a capitalização, e é válida, afirma a súmula do Superior Tribunal que é possível
o “pacto de capitalização de juros”. Mas no contrato bancário há de se
questionar “que ‘pacto’?” É a instituição financeira que dita as regras do
jogo, cabendo ao cliente meramente aderir a uma regra que é inadvertidamente
injusta  e também injurídica (frente a
lei constitucional, civil e do consumidor). Se há um mínimo de vontade nestes
“pactos”, certamente não tem o sentido da capitalização. Se é que o cliente
entender o que ela significa…

Além de tudo isso, é inoperante o
argumento da injustiça de o banco capitalizar nas operações passivas e não nas
ativas. O banco capitaliza porque quer, não havendo norma legal que o obrigue.
Faz isso com o objetivo de atrair e manter poupadores para usar os recursos nas
operações ativas. Porque se não o fizesse correria o risco de a cada mês o
cliente reaplicar a quantia em outro banco para ver seus valores capitalizados.[26]
Também se deve anotar que aí não é ferida a boa fé objetiva, porque o banco,
especializado nas operações financeiras, tem dimensão do significado da
capitalização, bem como porque é ele que predispõe as cláusulas negociais.

Por fim, cumpre destacar que a
disposição da medida provisória que viabiliza a capitalização de juros, nas
operações de instituições financeiras, em prazos inferiores a um ano, não
atinge a impossibilidade de capitalização de juros após intentada ação contra o
devedor. Reza o art. 253 do Código Comercial, não se sabe por que esquecido, in fine: “Depois que em juízo se intenta ação contra o devedor, não pode ter
lugar a acumulação de capital e juros.” Esta disposição do Código Comercial
é norma especial para contratos
comerciais (tal como o contrato bancário), e especial em relação ao período
posterior à propositura da ação contra o devedor.

É, pois, norma duplamente especial (especialíssima)
que não foi revogada. Primeiro não foi revogada pela Lei da Usura ou Código
Civil porque a norma do Direito Comercial visou a regular situações após a propositura da ação especificamente
em contratos comerciais, como o
contrato bancário. Não foi também revogada pelos diplomas especiais que regem
os mútuos rural, industrial e comercial, porque não se debruçaram sobre a
capitalização especificamente após a mora. E não perde efeitos perante a medida
provisória, até mesmo para quem admite a capitalização de juros (tese com que
não concordamos), porquanto o tratamento da norma comercial é especialíssimo em
relação ao período subsequente à propositura da ação, período que a medida
provisória não atingiu ao estabelecer um tratamento genérico. Não há razão,
assim, para o esquecimento ou não aplicação do art. 253 do Código Comercial.

6.
Conclusão;

A capitalização de juros, em que
pese encontre hoje previsão em lei, não tem sustentação no ordenamento
privado-constitucionalizado. É uma previsão que não transparece a abrangência
de seu conteúdo econômico, e que engendra uma situação de absoluta desproporção
entre prestação e contraprestação. Não encontra amparo nos modernos princípios
contratuais, como boa fé objetiva, justiça contratual, transparência, contrariando
a inspiração constitucional de supremacia dos valores existenciais em
detrimento dos patrimoniais (dignidade da pessoa humana).

 

Notas: