El positivismo jurídico exclusivo. Una introducción a la teoría de Joseph Raz.

Resumo: El presente
artículo busca presentar, aunque de forma somera, la concepción de Derecho
defendida por él profesor de Oxford, Joseph Raz. El enfoque de estas páginas
será centralizado primordialmente en la exposición de sus tesis positivistas y
en su concepción del Derecho como autoridad, ambos focos de largos debates en
la teoría jurídica contemporánea.

Sumário:
1)
Introducción; 2) El Modelo Teórico de Raz: 2.1) Las tesis del positivismo
exclusivo; y, 2. 2.) La autoridad del Derecho; 3) Conclusión; 4) Bibliografía.

Área de concentración: Filosofía y Teoría del Derecho.

1) Introducción.

“(…) el significado del concepto de
justicia corre paralelo con la tendencia de sacar al problema de la justicia
del inseguro dominio de los juicios subjetivos de valor, y establecerlo sobre
la base firme de un orden social dado. «Justicia» significa, en este sentido,
juridicidad. La aplicación de una norma general es «justa» si se aplica en
todos los casos en que, de acuerdo a su contenido, la norma debería ser aplicada.
Es «injusta» aplicarla en un caso y no en otro similar. Y esto parece «injusto»
sin consideración del valor de la norma general misma, la aplicación de la cual
está a examen. La justicia en este sentido, es una cualidad que se relaciona no
con el contenido de un orden positivo, sino con su aplicación. «Justicia»
significa el mantenimiento de un orden positivo por su aplicación consciente.
Es «justicia de derecho». Este es el único sentido con el cual el concepto de
justicia puede tener cabida en una ciencia del derecho”. Kelsen*1

No
hay duda de que las críticas de Ronald Dworkin al positivismo jurídico y, en
específico, a la teoría hartiana, bien como, las respuestas y reformulaciones
que Hart sistematiza en el “Postscript”, fueran capaces de desencadenar una serie de debates en el
mundo jurídico a cerca de la viabilidad de incluir la moralidad en el Derecho.
Pero, también es cierto, que esta temática ya había sido tratada por los
positivistas clásicos a la hora de elaborar la teoría del Derecho. En este
sentido, y antes de introducir la obra de Joseph Raz que es, en la actualidad,
uno de los mayores defensores de un positivismo “sin calificativos”, merece la pena, aunque brevemente, detenerse en
la solución que ofrece Kelsen a esta cuestión.

Como
un defensor de la teoría positivista que busca describir el fenómeno jurídico
tal cual se presenta en la realidad, Kelsen se propone a analizar los órdenes
jurídicos que incorporan la moralidad en sus Constituciones, sea como
disposiciones relativas a los derechos fundamentales o como valores superiores.
Pero, antes de razonar acerca de dichos órdenes, resalta Kelsen, que la
posibilidad de que se anexen a la Constitución derechos fundamentales,
principios o valores es un camino que no resulta de su agrado teórico en vista
de las dificultades que ello supone para el ejercicio del control de la
constitucionalidad de las normas. Por lo tanto, excluir la posibilidad de que
tales normas extrapositivas influyan a la hora de realizar el control de
constitucionalidad por parte del órgano competente es, a juicio de Kelsen, una
de las premisas que caracterizan y fundamentan la justicia constitucional.

No
obstante, si el control de la constitucionalidad de las normas jurídicas se
encuentra afectado por el hecho de que las Constituciones estipulen un catálogo
de derechos humanos o bien por disposiciones que contienen principios tales
como la libertad, la igualdad, la dignidad, la respuesta que incumbe al
positivismo proponer, debe ser muy diferente de la que ofreció el iusnaturalismo.

A
juicio de Kelsen, se podría interpretar a “las disposiciones de la Constitución
que invitan al legislador someterse a la justicia, la equidad, la igualdad, la
libertad, la moralidad, etc. como directivas relativas al contenido de las
leyes. Esta interpretación sería evidentemente equivocada, porque ello no
podría ser así más que si la Constitución estableciera una directiva precisa,
es decir, se indicará un criterio objetivo cualquiera. (…) Va de suyo que la
Constitución no ha querido, al emplear un término tan impreciso y equívoco como
el de justicia u otro similar, hacer
depender la suerte de cualquier ley votada en el Parlamento del simple capricho
de un órgano colegiado compuesto, como el tribunal constitucional, de una
manera más o menos arbitraria desde un punto de vista político. Para evitar un
desplazamiento semejante –ciertamente no querido por la Constitución y
completamente contraindicado políticamente- del poder del Parlamento a una
instancia que le es ajena y que puede transformarse en representante de fuerzas
políticas muy distintas de las que se expresan en el Parlamento, la
Constitución debe, especialmente se crea un tribunal constitucional, abstenerse
de todo este tipo de fraseología y, si quiere establecer principios relativos
al contenido de las leyes, formularlos del modo más preciso posible”[1].

De
esta explanación de Kelsen se puede concluir que existen dos modos de concebir
esta referencia a los principios, ambas derivadas de la imposibilidad de
dotarlos de un contenido uniforme[2].
Además, de ella también se recogen dos tesis denominadas, respectivamente, de: Constitutione
ferenda y Constitutione lata. La primera proposición, es aquella que
afirma que conviene, a las Constituciones, evitar el establecimiento de valores
abstractos a los que deban sujetarse las leyes. La segunda proposición, es
aquella que arguye que el Tribunal Constitucional no debe interpretar que la
Constitución al incorporar principios y valores, se lo está permitiendo emplear
dichos valores como parámetros de validez jurídica[3].

El somero análisis sobre la incorporación de
la moral al Derecho a través de la Constitución que presenta Kelsen ofrece  muchos consejos pero también, incita a
varios cuestionamientos. No obstante, dado los contornos de este artículo, sólo
se comentará tres consecuencias de esta propuesta. La primera, más general, es
que ella hace referencia a muchos de los problemas que la filosofía del Derecho
todavía busca dar respuesta.

La segunda, desvela que Kelsen era conciente
de que la interpretación y la aplicación de las normas jurídicas son tareas en
las que existe cierta discrecionalidad. No obstante, trata Kelsen de
conseguir un tipo de interpretación que neutraliza su componente ideológico y
que, por ello, pueda adaptarse al requisito de imparcialidad que exige el
Derecho. Interpretación que, a juicio de Kelsen, debe limitarse a enumerar los
significados que pueden tener las normas. Hoy, por lo general, resulta admitido
que en la actividad interpretativa interviene, inevitablemente, un componente
valorativo o ideológico (algo que destaca Kelsen en los párrafos anteriores),
pero quizá lo importante, es en qué medida esta tesis acerca de la
interpretación cuestiona el modelo positivista basado en la neutralidad. Según
Raz, y los positivistas exclusivos, no la modifica en ningún sentido. Pero,
aunque esta cuestión no será elucidada acá, cabe decir que esta no es la
opinión de los positivistas incorporacionistas
y incluyentes ni tampoco, de los
teóricos que siguen las propuestas dworkinianas. La tercera consecuencia, es una derivación de la anterior dado
que algunos de los argumentos de Kelsen, servirán de fundamento y también como
defensa, del positivismo que no acepta la incorporación de la moral al Derecho[4].

Finalizada
esta breve introducción, conviene anunciar que los apartados sucesivos
presentarán: una visión general de la teoría de Joseph Raz centralizada,
primordialmente, en sus tesis positivistas y en su concepción del Derecho como
autoridad ambos focos de largos debates en la teoría jurídica contemporánea.

2) El Modelo Teórico de Raz.

2. 1) Las tesis del positivismo exclusivo.

“(…)
el contenido mínimo del positivismo jurídico se compone de estas dos ideas: que
la existencia de las normas no depende de que satisfagan algún particular valor
moral, y que el derecho es siempre obra de acciones humanas o, como suele
decirse, que tienen un origen social”. Raz*2

Hace aproximadamente cinco décadas, en un momento en
el que por razones bien conocidas[5]
el debate entre iusnaturalistas y positivistas era particularmente exacerbado,
Hart y Bobbio dieron una lección que, a decir verdad, sólo fue asimilada a
medias. Aquella lección se condensaba en dos ideas: que la expresión «positivismo
jurídico» se estaba usando
indiscriminadamente para designar tesis lógicamente independientes; y que había
además buenas razones para aceptar sólo algunas de ellas y rechazar el resto.
Eso era tanto como advertir que la discusión iba a permanecer enredada en
malentendidos mientras no se superara el prejuicio de considerar que ese
conjunto de tesis dispares debía formar en algún sentido una unidad, es decir,
de presuponer indebidamente que todas ellas tenían que ser implicaciones de
alguna idea fundamental única y que, por consiguiente, no cabían más opciones coherentes
que su aceptación o rechazo en bloque[6].
Siguiendo a sus predecesores, procura Raz afrontar este notorio debate a
través de las tesis particulares en que se funda el llamado positivismo
excluyente.

Según
Raz, es cierto que existen muchas controversias a cerca de la exacta naturaleza
del carácter institucional del Derecho pero, incluso los iusnaturalistas,
pueden acepar que un sistema de normas no es un orden jurídico vigente salvo
que: 1) instaure instituciones judiciales que solucionen las controversias
surgidas por la aplicación de las disposiciones de dicho orden; 2) sea
respaldado, aceptado o interiorizado por al menos ciertas parcelas de la
sociedad[7];
3) sea autoritativo –eso es, que el sistema jurídico disponga de una posición
de supremacía dentro de la sociedad aspirando, consecuentemente, la potestad de
legitimar o proscribir otras instituciones sociales. Con base en estas
puntualizaciones señala Raz que, la eficacia de un sistema jurídico depende de
dos factores: de la conformidad general de los ciudadanos al que determina el
Derecho y, del hecho de que los tribunales y otras agencias aplicadoras del
Derecho, empleen las sanciones concernientes cuando de la desobediencia a las
normas jurídicas[8].

Después
de trazar estos puntos distintivos y de afirmar que, en efecto, el carácter
institucional del Derecho lo identifica como una institución social, ofrece Raz
una descripción del Derecho como “un sistema para guiar y decidir
(jurídicamente) que pretende suprema autoridad dentro de una sociedad y, por
tanto que, ahí donde es eficaz, goza de autoridad efectiva”[9].
Asimismo, señala Raz, que su descripción es escueta porque cualquier definición
que vaya más allá de un criterio general de existencia y identidad del Derecho
debe ser hecha por la sociología de Derecho que se dedica a caracterizar
minuciosamente algunos órdenes jurídicos determinados.

Para
terminar, destaca Raz, que su explicación acerca de la naturaleza institucional
del Derecho no es aceptada por las posturas iusnaturalista justamente porque
conlleva a dos consecuencias. Una de ellas, es la limitación del Derecho a los
estándares institucionales y que es incompatible con cualquier propuesta que
abogue por la conexión entre el Derecho y la moral. La segunda consecuencia,
rechaza cualquier imposición de calificativos morales como condiciones para que
una disposición o un orden sean considerados jurídicos por más que ellos puedan
ser moralmente objetables[10].
Según Raz, el Derecho puede tener “propiedades morales de forma necesaria, pero
si es así, entonces sólo sobre la base de todas o algunas de las disposiciones
que tengan las relaciones institucionales requeridas tendrán, necesariamente,
propiedades morales. Imponer condiciones morales independientes para
identificar el Derecho inevitablemente significaría que no todas las
disposiciones que forman parte de la institución social del tipo relevante son
Derecho, o bien, que algunas disposiciones que son parte de tales instituciones
son Derecho. De cualquier forma «Derecho» no designaría ya una institución
social”[11].

De
acuerdo con Raz, entre las áreas de mayor discusión y controversia teórica, se
destacan: la identificación del Derecho, su valor moral y el significado de sus
términos básicos. Además, estas áreas dan lugar respectivamente a: 1) la tesis
social; 2) la tesis moral; y, 3) la tesis semántica. Identificadas o rechazadas
en bloque o individualmente por las diversas corrientes de pensamiento jurídico
sean positivistas o no.

En
términos muy generales, Raz explica[12]
la tesis social como aquella que afirma que el Derecho es una cuestión
de hechos sociales. Según él, la aceptación de dicha tesis da forma a las
teorías del Derecho que la respaldan. Y, por ello, es crucial comprender las
razones que la justifican. La primera razón, adviene de la afirmación de que
esta tesis refleja correctamente el significado del Derecho y de los términos
relacionados con el lenguaje ordinario. Conforme Raz, esta aserción es correcta
pero no es concluyente ya que los hechos sociales son tanto condiciones
suficientes como necesarias para la existencia e identicación del Derecho. La
segunda razón, arguye que dicha tesis es recomendada porque separa nítidamente
la descripción del Derecho de su evaluación, aportando así, claridad de
pensamiento. La última razón, sostiene que la tesis de las fuentes elimina los
perjuicios del investigador pues, requiere de él, que deje de lado sus
opiniones evaluativas y deónticas y se base, con exclusividad, en
consideraciones que pueden ser investigadas y descritas de una forma valorativamente
neutral[13].
En opinión de Raz, esta última justificativa más que un fundamento es el
resultado a que conlleva la adhesión a la tesis de las fuentes sociales.

La
segunda tesis, la moral, es definida por Raz como aquella que
arguye que el valor moral de una disposición jurídica particular o del orden
jurídico como un todo es una cuestión contingente que depende del contenido del
Derecho de una determinada sociedad. Por tanto, la circunstancia de que el
Derecho sea descrito en términos de deberes, obligaciones, de lo justo e
injusto, ha sido, desde hace mucho tiempo, considerada por algunos positivistas
entre ellos Kelsen y Hart, como apoyando la pretensión del iusnaturalismo de
que el Derecho es obligatoriamente moral.

La
tercera tesis, la semántica, y que puede ser identificada como
siendo compartida por la mayoría de los autores positivistas, es una tesis
negativa, es decir, una tesis que asevera que ciertos términos como «derechos»
y «deberes», por ejemplo, no pueden ser empleados con el mismo significado en
los ámbitos jurídico y moral[14].
Y, para terminar esta breve explicación a cerca de las tesis que fundamentan el
positivismo jurídico, resalta Raz[15],
siguiendo lo que ya habían enseñado Hart y Bobbio, que tales tesis son
lógicamente independientes, es decir, que no se siguen una de las otras
fundamentalmente porque la afirmación de que el Derecho es una cuestión de
hechos sociales deja en abierto si dichos hechos aportan o no, algún valor
moral.

A
juzgar por Raz, la espina dorsal de una teoría verdaderamente positivista es la
tesis de las fuentes sociales del Derecho que arguye que la existencia
de toda y cualquier norma jurídica bien como, del propio orden jurídico,
originarse exclusivamente en una fuente social. Luego, una ley, una sentencia
judicial, una  costumbre sólo pueden ser
fuentes del Derecho si existe una práctica social que las considere como normas
jurídicas derivadas de tal o cual hecho social. Por tanto, es el origen social
y no la materia o el contenido de una norma lo que determina su existencia
jurídica.

Asimismo,
afirma Raz que esta tesis es fruto de otra importante constatación
empírica, la de que el Derecho es esencialmente un producto social que tiene la
pretensión de regular las relaciones sociales a partir de un marcado carácter
institucional, moldeado por la existencia de órganos e instituciones
competentes para crear y aplicar el Derecho. Características de las cuales se
puede deducir dos importantes consecuencias.

La
primera consecuencia, manifestase en la presencia de límites en el Derecho
puesto que el no “contiene todos los estándares justificativos (morales u
otros) ni tampoco contiene necesariamente todas las normas y convenciones
sociales. Contiene únicamente un subconjunto de ellas; sólo aquellos estándares
que tienen la apropiada relación institucional”[16].
Esta limitación del ámbito del Derecho a aquellos estándares que están
relacionados, en cierta medida, con las funciones de las instituciones
judiciales relevantes es aceptada por otros positivistas entre ellos Kelsen,
que aseveraba que una norma es jurídica porque dirigida a los tribunales[17]
y también Hart, cuando arguye que las normas son estándares que los tribunales
están obligados a aplicar en sus decisiones judiciales[18].
La segunda consecuencia, es una derivación de la anterior, y da lugar a la
imposibilidad de imponer principios y/o valores morales como criterios de
validez jurídica de las normas dado que ellos están dispuestos al margen o más
allá de los criterios institucionales.

Sin
embargo, observa el profesor de Oxford, que ambas consecuencias no conforman
una respuesta apropiada a aquellas situaciones en las que el propio Derecho
ordena inquirir a la moral para resolver las controversias que no están
reguladas jurídicamente y, por consiguiente, cabe al positivismo jurídico
ofrecer salidas teóricas adecuadas a esta problemática.

Una
de las formas de solución a esta problemática es aquella presentada por los
positivistas incorporacionistas, que presuponen que el contenido de los
principios y/o valores morales a los que el Derecho acude son incorporados al
mismo. Según Raz, del hecho de que una norma “llame” o haga referencia a la
moral no se puede inferir, como hacen esos teóricos, que la moral se encuentre
ya incorporada al Derecho. En otras palabras, un teórico positivista puede
avalar que los principios morales son normas que vinculan a los jueces pero, de
ella, no se puede deducir, como hacen algunos, que dichos principios se
convergieron en Derecho válido[19].

Se
añade a la afirmación precedente, una mucho más compleja y que concierne a la
posibilidad de que los principios morales determinen la existencia y el
contenido de las normas jurídicas, es decir, pasen a figurar como fuente del
Derecho. De conformidad a Raz, de aceptarse esta tesis, seria difícil distinguir
entre aquellas situaciones en las que los jueces aplican disposiciones
jurídicas preexistentes y aquellas otras en las que, ejercitando su discrecionalidad,
crean nuevo Derecho sobre la base de criterios o preceptos morales. Además,
añade él autor, que la discrecionalidad judicial es un signo de
identidad de los órdenes jurídicos[20]
que resultaría absolutamente infructuosa si los principios morales fueran
convertidos en fuentes del Derecho dado que siempre existiría un referente
jurídico al que acudir para resolver todo y cada uno de los conflictos que
pudiera plantearse al Derecho. No obstante, destaca Raz, que esta
interpretación del fenómeno jurídico no corresponde a realidad por más que
deseen algunos teóricos, como por ejemplo, Dworkin.

A
más de esta objeción fáctica, pone de relieve Raz, que la afirmación de que los
criterios materiales de validez pueden determinar la existencia y el contenido
del Derecho, desconsidera un elemento esencial a hora de entender el carácter
social del Derecho. Este elemento, según él autor, fundamentase en la noción de
que los criterios  de identificación del
Derecho dependen, exclusivamente, de ciertos hechos sociales descritos en
términos valorativamente neutros. Y, por ende, tanto la existencia como el
contenido de las normas jurídicas son cuestiones que han de ser fijadas sin
ningún tipo de expediente a argumentos morales. Entonces, las normas sólo
adquirieren su validez jurídica, cuando producidas de acuerdo con ciertos
hechos sociales, como por ejemplo, cuando promulgadas por el parlamento.

En
definitiva, este último argumento a que Raz se refiere bajo el nombre de tesis
de las fuentes sociales, postula por el carácter social de todas y cada una
de las normas jurídicas que pueden ser descritas sin que haya necesidad de
recurrir a la moralidad[21].  Por tanto, esta versión fuerte de la tesis
de las fuentes sociales, convierte la tesis de la no-conexión
identificatoria entre el Derecho y la
moral en una verdad necesaria.

Pero,
de acuerdo con Raz, no hay que olvidarse de la versión débil[22]
de la tesis de las fuentes sociales, que pide ser desmenuzada en dos
niveles para ser mejor comprendida. En el primer nivel, dicha tesis ratifica
que los criterios de identificación del Derecho dependen exclusivamente de
hechos sociales; ya, en el segundo nivel, esta tesis alega que también
es perfectamente posible que algunos criterios de identificación, convencionalmente
aceptados, requieran para su satisfacción, el desarrollo de un razonamiento
moral. Es decir, para la tesis débil[23],
“lo que es necesariamente de naturaleza convencional es la identificación de
los criterios de identificación del Derecho, no forzosamente éstos últimos”[24].
Así, de admitirse el primer nivel, esta tesis todavía es una versión de la tesis
de las fuentes sociales; pero, de aceptarse el segundo nivel de la tesis débil,
ella ya no es más una tesis social fuerte, o sea, no puede sostener la
verdad necesaria de la tesis de la no-conexión identificatoria entre
el Derecho y la  moral sino sólo, su
verdad contingente. Además, señala Bayón, que si esa doble reivindicación de la
tesis débil de ser una genuina versión de la tesis social pero
diferente de la versión fuerte “fuese coherente, entonces resultaría
ambiguo afirmar sin más que el núcleo básico del positivismo jurídico radica en
la aceptación de la tesis de las fuentes sociales”[25].
Por tanto, en opinión de algunos juristas, es imperioso que el positivismo
jurídico retroceda hasta el punto que las dos versiones de la tesis  social
–la fuerte y la débil-, para que encuentre un
denominador común, es decir, algo que defina una tesis unitaria, la denominada:
tesis convencionalista.

La
tesis convencionalista asevera que el Derecho es una función de
prácticas sociales pero, como no podría dejar de ser, esta tesis no se compromete
con ningún punto de vista específico acerca de que clase de función adopta el
Derecho. En efecto, para la tesis convencionalista, indicar cuáles son
los criterios que determinan qué normas son parte del Derecho es una cuestión
enteramente convencional. Fundamentados en la tesis convencionalista
Waluchow[26] y Coleman
abogan por un tipo de positivismo que demanda el carácter social exclusivamente
de la regla de reconocimiento y, por ello, consideran dichos autores,
salvaguardada la  tesis de las
fuentes sociales del Derecho. Entonces, desde el punto de vista de ambos
autores, la verdad de la tesis de las fuentes sociales del Derecho es
una cuestión contingente; mientras que la verdad de la tesis
convencionalista es una cuestión necesaria pues, tanto pueden existir como
no existir, sistemas jurídicos que acepten que las prácticas jurídicas
incorporen las convenciones que reconozcan una norma como Derecho en virtud de
su valor o contenido. En definitiva, afirman Waluchow y Coleman, que la tesis
convencionalista  es el rasgo común
que une sus teorías positivistas, al positivismo exclusivo de Raz[27].

No
obstante el análisis precedente, Raz no esta dispuesto a aceptar que el
retroceso de la tesis de las fuentes sociales hasta la tesis más
básica, convencionalista, sea
algo viable y coherente. Según sus palabras, es cierto que “la tesis social
débil proporciona todos los ingredientes por medio de los cuales uno determina
si un sistema normativo es un orden jurídico y si está vigente en cierto país.
En otras palabras, la tesis social débil, proporciona un criterio completo de
existencia de los ordenes jurídicos (…) y también contribuye con algunos de
los ingredientes mediante los cuales construye el criterio de identidad de un
orden jurídico (…) pero en esto es insuficiente y tiene que ser complementada
por la tesis social fuerte”[28].  Con base en las razones presentadas por Raz,
se puede argüir que el positivismo exclusivo está comprometido con la tesis
de las fuentes sociales y, por ende, con la tesis convencionalista
justamente porque esta segunda implica la primera[29].

Pese
las consideraciones razianas, son bastante esclarecedores los argumentos de
Bayón. Este autor afirma que la pretensión de Waluchow y Coleman de aceptar la
incorporación de criterios materiales de validez jurídica resulta insostenible
ya que no existe posibilidad de defender “la
idea de una convención de seguir criterios no convencionales”[30].
Según Bayón, una regla convencional sólo existe si existe una práctica
convergente y, por ende, algún grado de acuerdo. Indudablemente, “si hay
acuerdo acerca del contenido de los criterios a los que esa presunta convención
compleja se remite –y se entiende que la extensión de este acuerdo define la
extensión de la convención-, entonces no es cierto que dichos criterios sean no
convencionales; y si dicho acuerdo no existe, entonces no hay práctica social
convergente alguna y por tanto no hay en realidad regla convencional. En suma,
una presunta convención de seguir criterios no convencionales o bien es una convención
sólo aparente, o bien su contenido no es en realidad seguir criterios no
convencionales”[31]. En
conclusión, y de acuerdo con Raz y Bayón, la pretensión de los positivistas incorporacionistas
o inclusivos de descomponer la tesis de las fuentes sociales en
una tesis aún más básica, es un intento insostenible y fracasado.

Además, señala Raz que, desde la perspectiva
incorporacionista o inclusiva[32] continua sin resolverse el problema
relacionado con la discrecionalidad judicial pues, dichas teorías, no
aceptan la adecuada explicación de las actuaciones judiciales ofrecida por el
positivismo de matriz hartiana. En primer lugar, este enfoque positivista
afirma que cuando existe una norma jurídica que proporciona la solución al caso
concreto el juez actúa como un mero aplicador del Derecho, es decir, el juez no
se detiene en un hipotético examen moral. Asimismo, el positivismo exclusivo no
deja de hacer mención a los casos de inexistencia de una norma válida o de
indeterminación del Derecho. En dichos supuestos, es correcto aseverar, que
entra en juego el recurso a consideraciones morales o de carácter extrajurídico
y que, por consiguiente, los jueces crean nuevo Derecho apoyándose en
argumentos morales. Pero, a juicio de Raz, decir que los jueces decidirán conforme
a la moral no significa argumentar que ellos están decidiendo de acuerdo con
una norma jurídica válida puesto que la existencia de ésta sólo es posible si
determinada con arreglo a hechos sociales[33].

Es
exactamente el origen fáctico de todas y cada una de las normas jurídicas, lo
que distingue la teoría de Raz de las teorías incorporacionistas o inclusivas
y no el tema de las relaciones entre el Derecho y la moral. Justificase esta
afirmación, en el hecho de que Raz admite expresamente la posibilidad de que
exista una conexión necesaria entre el Derecho y la moral. Pues, según este
autor, nada impide que existan circunstancias fácticas que prescriban que la
validez jurídica de las normas de un cierto orden jurídico sea fruto del valor
moral de las mismas.

Hasta
este momento, parece que los razonamientos de Raz acerca de las fuentes
sociales del Derecho ofrecen una adecuada y clara explicación del fenómeno
jurídico requisito fundamental de toda y cualquier teoría positivista. No
obstante, desenvuelve Raz, otro argumento en apoyo de su tesis sobre las
fuentes del Derecho y que dice respecto a su concepción autoritativa del
Derecho que, conforme quedará demostrado en el apartado adyacente, es mucho más
conflictiva.

2. 1) La autoridad del Derecho.

La
concepción autoritativa del Derecho de Raz es bastante compleja pero, dado los
contornos de este trabajo, sólo cabe presentarla de una forma muy sintética.
Conforme Raz, una teoría filosófica acerca del Derecho debe servir para
comprender los rasgos más relevantes de dicha institución social y, solamente
el enfoque positivista es capaz de cumplir esta función. Para Raz, una
característica que distingue el Derecho de los demás órdenes coactivos es la pretensión
de autoridad[34]. Según él,
las autoridades jurídicas tienen la pretensión de que sus normas sean legítimas
y que efectivamente impongan obligaciones a los individuos de una cierta
sociedad. En otras palabras, tener autoridad significa tener la
capacidad de crear pautas vinculantes de comportamiento[35].
Pero, no deja de destacar Raz que también es verdad que dicha pretensión de
autoridad no atestigua que las autoridades jurídicas sean legítimas dado que la
verificación de esta legitimidad depende de pautas morales independientes de
las normas jurídicas. Por tanto, y a decir del profesor de Oxford, una teoría
del Derecho tiene que explicar en qué consiste y en qué condiciones es posible
que el Derecho tenga autoridad.

Empieza
Raz arguyendo que la naturaleza autoritativa del Derecho exige de sus normas
que actúen como razones excluyentes para la acción, es decir, que las normas
jurídicas modifiquen, desplacen o guíen las razones individuales para actuar[36].  Y, para que las normas desalojen las razones
ordinarias del balance de razones, el Derecho requiere que sus normas puedan
ser identificadas sin que sea necesario acudir a argumentos o razones de tipo
moral pues, si para identificar una directiva de la autoridad o su contenido el
individuo tuviera que revisar las consideraciones substantivas que se supone la
autoridad evaluó, la autoridad no cumpliría su rol mediador y el individuo
sería incapaz de beneficiarse de la existencia de la autoridad. Además, la
concepción autoritativa del Derecho, requiere de los jueces una determinada
actitud frente a las normas, actitud que no exige la creencia en la corrección
moral del contenido de las normas sino sólo, que los jueces entiendan o acepten
la presencia de una norma derivada de una autoridad normativa como razón
excluyente. De este modo, la aceptación del carácter vinculante de una norma no
depende de su contenido sino sólo de su origen[37].
En resumen, la naturaleza autoritativa del Derecho supone, a juicio de Raz, la
ineludible adhesión a la tesis de las fuentes sociales del Derecho dado
que ella es la única que permite identificar el Derecho sin recurrir a
consideraciones morales[38].

Muchos
son los interrogantes que los defensores del positivismo incorporacionista
y inclusivo lanzan sobre la concepción autoritativa del Derecho que
plantea Raz. Pero, por ahora, conviene detenerse en una particular cuestión,
aquella pertinente a las normas jurídicas – a menudo constitucionales- que en
sus disposiciones incorporan conceptos morales y que justifican el argumento
del contraste[39] con la
práctica judicial y legislativa y, por consiguiente, como enfrenta Raz esta
temática. En otras palabras, cabe saber: 1) cómo define Raz la autoridad de los
órganos de aplicación y también, de los órganos legislativos; y, 2) cómo
califica Raz las normas promulgadas por los órganos legislativos en los órdenes
jurídicos contemporáneos.

Raz
ha prestado atención a las objeciones que fueran hechas a su teoría y, comienza
aceptando que los jueces en sus prácticas judiciales emplean “mecanismos para
asegurar que el Derecho, en su aplicación al caso, no sea injusto”[40],
en opinión de Raz, esta constatación demuestra que el contenido del Derecho
existente no basta para determinar qué es lo que se debe hacer con arreglo al
Derecho en cada caso concreto. No obstante, sostiene que a pesar de todo, la tesis
de las fuentes sociales sigue intacta y que el argumento del contraste con
la práctica fracasa dado que dicho argumento no estipula la diferencia[41]
entre el razonamiento para establecer el contenido del Derecho y el
razonamiento con arreglo al Derecho.

Conforme
Raz, en el primero tipo de razonamiento, se identifica la totalidad de las
normas jurídicas existentes y, por ende, la deliberación judicial está sujeta a
la tesis de las fuentes sociales. Además, aduce, que si la mirada es dirigida
al razonamiento para establecer el contenido del Derecho una forma de
autonomía para el razonamiento jurídico emergerá. Pero, no se puede dejar de
lado, el segundo caso de razonamiento. En este, a decir de Raz, es una norma
jurídica que, contingentemente, otorga discrecionalidad a los jueces
para introducir excepciones por razones morales[42]
en la aplicación del Derecho al caso concreto. En efecto, la remisión a la discreción
judicial permite que este tipo de razonamiento no sea autónomo, o mejor, que
este sea un puro razonamiento moral[43].
Y, a fin de mostrar que razonar de acuerdo con el Derecho es diferente
de razonar sobre el Derecho, Raz ejemplifica[44]
con el hecho de que los sistemas jurídicos contemporáneos suelen delegar
poderes normativos y, por ende, la posibilidad de que a los órganos
jurisdiccionales utilicen recursos extrajurídicos frente a los casos en que no
existe una norma jurídica que los resuelva[45].

A
todo ello, sumase otra interesante explicación raziana que pone a prueba la
coherencia interna de su teoría. Tratase de la tesis según la cual el Derecho
no forma para los jueces un conjunto de razones perentorias puesto que ellos
disponen de la facultad de introducir excepciones en el momento de la
aplicación del mismo. Así que, en lo que dice respecto a los jueces, afirma Raz
que el Derecho no tiene fuerza reemplazante en todos los casos, es decir, que
el Derecho sólo tiene fuerza prima facie. Sin embargo, en opinión de
Bayón[46],
si esto fuera así, el Derecho renunciaría su pretensión de autoridad y se
autoanularía como Derecho mismo. Esta conclusión de Bayón no es compartida por
Raz pues, según él, el hecho de que los jueces cambien el Derecho no significa
que éste resulte indeterminado antes de que se produzca dicho cambio, ni que
renuncie a tener fuerza perentoria para los ciudadanos[47].
Además, arguye que, si dicho cambio se realiza todas las afirmaciones se
mantendrían con relación al nuevo Derecho así producido. Fundamentado en estas
explicaciones, juzga Raz que la tesis según la cual el Derecho pretende
autoridad queda a salvo una vez que restringida sólo a los ciudadanos y, de
este modo, la defensa de la tesis de las fuentes frente al argumento del
contraste con la práctica no trae consigo el desmantelamiento de su propio
fundamento.

Prosigue
el profesor de Oxford, explicando la autoridad del Derecho pero ahora, en lo
que respecta a la autoridad de los órganos legislativos. Comienza sosteniendo
que alegar que las normas legislativas están revestidas de autoridad[48]
implica, conceptualmente, decir que los individuos deben guiarse por las
intenciones del legislador. No obstante, advierte que, guiarse por las
intenciones del legislador no significa afirmar que hay que guiarse por
aquellas intenciones que el legislador tenía en mente cuando promulgó una ley[49]
sino más bien, significa que la legislación sea un estándar, es decir, que lo
que es promulgado sea entendido “del modo en que dichos actos se entienden
normalmente en el contexto que se realizan”[50].  Al mismo tiempo, revela Raz, que esta noción
de “comprensión contextualizada” depende a su vez, de las convenciones
interpretativas de una sociedad determinada. Por lo tanto, para estipular el
contenido de las normas jurídicas hay que centrar la mirada en dichas
convenciones puesto que las intenciones del legislador pueden ir más allá de
las convenciones semánticas pero, no pueden ir más allá, del conjunto de las
convenciones presupuestas[51].

3) Conclusión.

A
pesar de todo el esfuerzo raziano ni Waluchow[52],
ni tampoco Bayón[53], están
dispuestos a aceptar los argumentos anteriores. Es cierto que con la crítica
que hacen a Raz, cada autor pretende defender su posición teórica: el primer,
el positivismo inclusivo; el segundo, el positivismo “a secas” pero,
ambos arguyen que, si el Derecho que el legislador produce es el que pretende
producir y lo que ha elaborado depende de las convenciones interpretativas
existentes en una cierta sociedad, el legislador no ha promulgado más que
normas prima facie dado que las convenciones interpretativas no hacen
mas que determinar que el Derecho posea una fuerza estrictamente prima facie.
Efectivamente, una vez más, afirma Bayón que la propuesta de Raz de confinar la
tesis autoritativa a los ciudadanos invalida su teoría. Pues, o el Derecho es
autoritativo para todos y, en particular, para los jueces, o no podrá ser
considerado Derecho para nadie.

Moreso
también se dedica a analizar la teoría autoritativa y empieza diciendo que
tiene razón Raz cuando argumenta que la decisión de un árbitro no puede apelar
a las razones subyacentes y que, una idéntica conclusión, cabe para las
decisiones judiciales. Sin embargo, señala[54],
que sólo las decisiones judiciales son de hecho opacas a las razones
subyacentes, ya que tal afirmación no puede ser mantenida en lo que respecta a
los órganos legislativos y las correspondientes normas que emiten. Y, a fin de
corroborar esta afirmación, Moreso ejemplifica sus argumentos con base en la
realidad del Derecho contemporáneo que establece en sus textos constitucionales
normas que, a menudo, emplean conceptos morales apelando directamente a las
razones subyacentes[55].
Apoyado en dichas razones, Moreso concluye que la teoría raziana se encuentra
ante una contradicción insalvable[56]:
“o bien sólo las directivas emitidas por los órganos de aplicación están
revestidas de autoridad y las normas emitidas por los órganos legislativos
carecen de autoridad, o bien debemos rechazar algunas de las tesis centrales de
la concepción de la autoridad como servicio”[57].

A
este dilema se presentan algunas alternativas teóricas que de hecho señalan la
importancia del análisis raziano sobre la pretensión de autoridad del Derecho.
Una de estas propuestas, arguye que el razonamiento acerca de la autoridad del
Derecho debe ser eliminado pero que la idea misma, desde que reformulada, debe
ser mantenida[58]. En este
sentido apunta Himma[59]
al plantear un concepto de autoridad no tan exigente como el raziano y que
resulte compatible con la existencia de criterios materiales de validez
jurídica.  Coleman[60],
a su vez, propone que la pretensión de autoridad debe ser defendida como una
característica posible y no necesaria del Derecho. Y, por fin, sugiere Bayón,
que es cierto que el Derecho deba representar alguna diferencia desde el punto de vista práctico y, de ahí, la necesidad
de una exigencia mínima de autoridad que quedaría satisfecha incluso por un
Derecho que pretendiese tener una fuerza simplemente prima facie[61].

Con
base en lo expuesto, se puede concluir que la gran preocupación teórica de Raz
no es sólo describir una teoría del Derecho que lo separe de la moral, sino
también que sea capaz de explicar la normatividad del Derecho, eso es, de
puntualizar porqué las normas jurídicas suministran razones para la acción[62].
El hecho de que su aporte teórico presente problemas, no invalida de todo sus
aportaciones como bien se ha demostrado. Además, Raz es un iusfilósofo
consciente de que los sistemas jurídicos contemporáneos adoptan, en distintas
disposiciones jurídicas de sus ordenamientos, referencias a la moral positiva –aquel conjunto de criterios o
estándares que los miembros de una determinada sociedad (que suelen ser los que
detentan el poder) creen que son los correctos para evaluar los comportamientos
e instituciones humanas y es, justamente por este hecho, que él propugna tan
enfáticamente que es la moral crítica –aquel
conjunto de criterios o estándares objetivos aptos para evaluar la corrección
de las acciones o instituciones humanas- que debe estar tajantemente apartado
del Derecho pues, solamente así, se podrá juzgar no sólo a las normas jurídicas
consideradas individualmente consideradas, sino también a todo y cualquier
sistema jurídico.

4)
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Notas: