Licitações e o novo Estatuto Nacional da Microempresa e da Empresa de Pequeno Porte

 A Lei Complementar nº. 123/2006¹ regulamenta o parágrafo único do artigo 146 e o inciso IX do artigo 170 da Constituição Federal. Procura dar tratamento jurídico diferenciado, simplificado e favorecido às MPEs, de modo que aumentem a sua competitividade e consigam se fortalecer e ampliar a geração de empregos.

Desta feita, como o tratamento jurídico diferenciado tem na Constituição Federal seu maior pilar, é oportuno descrever o comando normativo do artigo citado, cuja redação é a seguinte, “in verbis”:

“Art. 146. Cabe à lei complementar:

(…)

III – estabelecer normas gerais em matéria de legislação tributária, especialmente sobre:

(…)

d) definição de tratamento diferenciado e favorecido para as microempresas e para as empresas de pequeno porte (…) (negrito nosso)

Parágrafo único. A lei complementar de que trata o inciso III, d, também poderá instituir um regime único de arrecadação dos impostos e contribuições da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios (…)”.

Nesse sentido:

“Art. 170. A ordem econômica, fundada na valorização do trabalho humano e na livre iniciativa, tem por fim assegurar a todos existência digna, conforme os ditames da justiça social, observados os seguintes princípios:

(…)

IX – tratamento favorecido para as empresas de pequeno porte constituídas sob as leis brasileiras e que tenham sua sede e administração no País”. (negrito nosso)

Ainda, neste mesmo sentido:

“Art. 179. A União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios dispensarão às microempresas e às empresas de pequeno porte, assim definidas em lei, tratamento jurídico diferenciado, visando a incentivá-las pela simplificação de suas obrigações administrativas, tributárias, previdenciárias e creditícias, ou pela eliminação ou redução destas por meio de lei”. (negrito nosso)

Convém obtemperar, que este trabalho não tem a finalidade de esgotar o conteúdo da LC 123/2006, e sim, descrever algumas considerações sobre a incidência desta norma na Lei 8.666/93 e 10.520/2002.

Assim sendo, ainda que sucintamente, passaremos a analisar o tema.

Permanece a obrigatoriedade de apresentação de todos os documentos exigíveis para comprovação de regularidade fiscal. E presente alguma restrição, será assegurado o prazo de 2 (dois) dias úteis, prorrogáveis por igual período, a critério da discricionariedade administrativa, para sanar a irregularidade ensejadora do vicio formal, sob pena de decadência.

No entanto, a comprovação de regularidade fiscal torna-se obrigatória apenas no ato de assinatura do contrato e, em caso de empate, fica assegurada a opção, em primeiro lugar, pelas MPEs.

Ocorrerá o empate, quando as propostas apresentadas pelas MPEs sejam iguais ou até 10% (dez por cento) superiores à proposta mais bem classificada. Sendo pregão, o percentual será de até 5% (cinco por cento).

Diante disso, a microempresa ou empresa de pequeno porte mais bem classificada poderá apresentar proposta de preço inferior àquela considerada vencedora do certame; todavia, na modalidade pregão, deverá a empresa mais bem classificada apresentar nova proposta no prazo máximo de 5 (cinco) minutos após o encerramento dos lances, sob pena de preclusão.

Entretanto, tais favorecimentos apenas ocorrerão quando a melhor oferta inicial não tiver sido apresentada por MPEs.

Levando em consideração que em matéria de licitações a isonomia é base nuclear, poderá ser levantada a hipótese de violação a este princípio.

Porém, o direito não deve ser interpretado de forma sistemática, e sim como um conjunto harmônico de peças de um mesmo aparelho.

Não bastante, patente a existência de diferenças econômicas entre as MPEs e as grandes empresas, necessário é dar ao princípio da igualdade outra interpretação, ou seja, tratar os desiguais de forma desigual, amenizando as desigualdades.

Ensina o ilustre doutrinador Fábio Konder Comparato:

“As liberdades materiais têm por objetivo a igualdade de condições sociais, meta a ser alcançada, não só por meio de leis, mas também pela aplicação de políticas ou programas de ação estatal”.²

Continuando, uma das maiores novidades, será a chamada “cédula de crédito microempresarial”, ou seja, no caso de empenhos liquidados e não pagos em até 30 (trinta) dias a partir da data de liquidação pelos órgãos da administração – União, Estados, Distrito Federal e Municípios, poderá as MPEs emitir cédula de crédito microempresarial, que nada mais é que um título de crédito.

Cumpre mencionar, que nas contratações envolvendo a União, Estados ou Municípios, poderá ser concedido tratamento diferenciado e simplificado para as MPEs, com a finalidade de promover o desenvolvimento econômico e social na esfera municipal e regional.

Dentre os incentivos, é oportuno citar:

a) a participação exclusiva de MPEs em certame licitatório, quando o valor não ultrapasse R$ 80.000,00 (oitenta mil reais);

b) a exigência de subcontratação de micro ou empresa de pequeno porte até o máximo de 30% (trinta por cento) do valor adjudicado, podendo a Administração Pública, empenhar os pagamentos diretamente às MPEs subcontratadas;

c) a cota de até 25% (vinte e cinco por cento) do objeto para a contratação de MPEs, em procedimentos para a aquisição de bens e serviços de natureza divisível.

Apesar disso, a Lei Complementar nº. 123/2006, impõe limites à esses incentivos, uma vez que para efeito do disposto acima, o valor licitado não poderá exceder a 25% (vinte e cinco por cento) do total licitado em cada ano civil.

Destarte, os critérios de tratamento diferenciado e simplificado devem ser expressamente previstos no instrumento convocatório, bem como ser vantajoso para a Administração Pública, e não ser hipótese de dispensa ou inexigibilidade de licitação.

Outrossim, será necessário a participação de no mínimo 3 (três) licitantes enquadrados como micro ou empresa de pequeno porte sediados no local ou região, capazes de cumprir o objeto adjudicado.

Contudo, chega-se à conclusão que essa norma tem o objetivo de ser um importante instrumento para a geração de emprego, distribuição de renda, inclusão social, redução da informalidade, incentivo à inovação tecnológica e fortalecimento da economia; todavia, sua técnica ainda carece de estudos.

Notas:

¹ Lei Complementar nº. 123/2006, disponível em: http://www.planalto.gov.br/CCIVIL_03/LEIS/LCP/Lcp123.htm. Acesso em: 05 fev. 2007.

² Direito Público: estudos e pareceres. São Paulo: Saraiva, 1996, p. 59.