Resumo:
Com o supedâneo em uma parte da doutrina – se bem que minoritária, mas não
menos abalizada – buscou-se fazer uma análise minuciosa dos vários aspectos da
remessa necessária e aplicação do princípio da proibição da reformatio in pejus, princípio esse
preconizado na súmula de n.º 45 do Superior Tribunal de Justiça.

Palavras–chave: Reexame
obrigatório. Princípio inquisitivo. Efeito translativo.

Sumário : Cap.
1 Considerações preliminares acerca da remessa necessária 1.1 Evolução
histórica 1.2 Análise constitucional; Cap. 2 Da remessa necessária 2.1 Natureza
jurídica 2.2 Hipóteses legais 2.3 Exceções 2.4 Efeitos; Cap. 3 Do princípio da
proibição da reformatio in pejus 3.1
Elementos propedêuticos 3.2 Da aplicabilidade em relação à remessa necessária 3.3
Análise constitucional da súmula 45 do STJ; Conclusões;
Referências Bibliográficas.

Capítulo 1 Considerações preliminares acerca da remessa
necessária

1.1 Evolução histórica

Antes de analisar a evolução histórica da remessa obrigatória propriamente
dita, necessário se faz tecer breves comentários acerca da relação entre o
direito pátrio e o direito lusitano, fazendo-se para tanto um estudo conciso
atinente ao desenvolvimento histórico do sistema jurídico português.

Urge acentuar, portanto, que, quando o Brasil foi “descoberto” pelos
portugueses, esses estavam sob a égide das Ordenações Afonsinas as quais foram
editadas no ano de 1446, com o fito de compilar a legislação desde Afonso II a
Afonso V, daí a razão da denominação Ordenações Afonsinas. Tal legislação
versava, de uma forma geral, sobre matérias atinentes à administração pública.

Sobre o assunto, disserta José da Silva Pacheco[1], segundo o qual: “Embora de
conteúdo heterogêneo e sem uniformidade, foram tais Ordenações, como já
salientamos, a primeira tentativa, se não de codificação, pelo menos de
compilação coordenada, na época moderna.”

Nesse diapasão, sob o governo de D. Manoel, por volta de 1505, esse
entendeu ser necessária a elaboração de um nova legislação cuja vigência se
deve no ano de 1521, notadamente, no dia 11 de março daquele ano. Essa
legislação veio a ser denominada de Ordenações Manuelinas, a qual fortaleceu
ainda mais o poder do rei, atendendo-se, desta forma, mais aos interesses desse
do que a de qualquer outro segmento.

Por oportuno, traz-se à baila o ensinamento daquele mesmo autor, vale
dizer, José da Silva Pacheco[2]:

Em seguida foi editado como título de Ordenações, em nome de Afonso V,
entre 1446 e 1447, antes de Dom Pedro deixar a regência, embora não se saiba,
exatamente, quando entraram em vigor, não só por não existir ainda a imprensa
em Portugal, mas também inexistir modo de torná-la pública e obrigatória, além
da própria assinatura do Rei e registro pelo chanceler-mor.

Contudo, tem-se como vigente após a sua edição até 1521, quando ocorreu
a publicação das Ordenações Manuelinas, principalmente tendo em vista que
constituía, em sua maior parte, mera compilação do direito existente, que já
vigorava.

É imperioso frisar, ainda, que, com o advento da União Ibérica, houve uma
série de reformulações significativas no direito lusitano, dentre as quais se
pode destacar a promulgação das Ordenações Filipinas, no ano de 1603, sob o
reinado de Filipe III.

No particular, merece menção as lições do já citado autor José da Silva
Pacheco[3]:

Por alvará de 5 de junho de 1595, considerando quão necessária é, em
todo tempo, a justiça, assim na paz como na guerra, a qual convém como virtude
principal, e sobre todas as outras mais excelente, e considerando que havia
muitas leis extravagantes de modo que os julgadores não tinham delas notícias,
do que se erguia às partes grande prejuízo, e em algumas havia diversos
entendimentos, e por outras não era provido a muitos casos que ocorriam,
determinou nova compilação.

Destarte, passa-se a examinar a evolução histórica do instituto do duplo
grau de jurisdição obrigatório propriamente dito, também conhecido pela
doutrina como remessa necessária, devolução oficial, entre outros.

Compulsando
minuciosamente os livros que se reportam à figura processual em comento,
pode-se constatar que a devolução obrigatória é um fenômeno peculiar no
ordenamento jurídico brasileiro, não sendo observado nas legislações européias.
Nesse mesmo sentido, descreve o renomado jurista Nelson Nery Junior[4]:
“Tal medida é tradicional no direito brasileiro, oriunda do sistema medieval e
sem correspondente no direito comparado, antigamente conhecida como ‘apelação ex officio’ ”.

Ainda, nesse viés, leciona Nelson Nery Junior[5],
ao discorrer sobre o aspecto histórico do reexame oficial:

A justificação histórica do aparecimento da remessa obrigatória se
encontra nos amplos poderes que tinha o magistrado no direito intermédio,
quando da vigência do processo inquisitório. O direito lusitano criou, então, a
‘apelação ex officio’, para atuar
como sistema de freio àqueles poderes quase onipotentes do juiz inquisitorial.
Essa criação veio com a Lei de 12.03.1355, cujo texto foi depois incorporado às
Ordenações Afonsinas, Livro V, Título LIX, 11, subsistindo nas codificações
portuguesas posteriores (Ordenações Manuelinas, V, XLII, 3; Ordenações
Filipinas, V, CXXII).

No direito brasileiro, a primeira notícia que se tem da ‘apelação ex officio’ parece haver surgido com a
Lei 04.10.1831, art. 90, que determinava ao juiz a remessa necessária ao tribunal
superior de sua sentença proferida contra a Fazenda Nacional. O CPC de 1939
manteve o instituto no art. 822.

Nesse particular, não se poderia deixar de se fazer
alusão ao entendimento do jurista Cândido Rangel Dinamarco[6],
segundo o qual:

O vigente Código de Processo Civil herdou do
estatuto precedente certos marcos autoritários da ditadura getuliana, de
visíveis moldes fascistas porque
obsessivamente voltados à tutela do Estado, entre os quais a imposição do duplo
grau obrigatório em relação às sentenças desfavoráveis à Fazenda Pública.

Com efeito, assevera José da Silva Pacheco[7]:

Inicialmente, as causas da Fazenda Pública eram decididas pelo Conselho
da Fazenda.

Entretanto,
por lei de outubro de 1831, suprimiu-se esse Conselho, remetendo-se as causas
fazendárias para o foro comum, com audiência do procurador fiscal e com
obrigatória apelação ‘ex officio’ para
a Relação do distrito, sob pena de nulidade.

Com a lei de 29 de novembro de 1841, restabeleceu-se o foro privativo da
Fazenda, na primeira instância, mas, por outro lado, manteve-se para os
processos fazendários a ordem do processo estabelecida para a Justiça civil.

Em cada um desses juízos, haveria um procurador e dois oficiais de
justiça.

Nos juízos de segunda instância, seriam as causas da Fazenda Nacional
promovidas e defendidas pelos procuradores que servissem nas Relações, um vez
que, sempre que a sentença de primeira instância fosse contra a União, haveria
recurso ex officio , de valor
excedente a 100 mil-réis, não abrangendo a proferida em causas de particulares,
a que os procuradores houvessem assistido.

Sobre o assunto, tem-se, outrossim, o entendimento de Jefferson Carús
Guedes[8]:

Esse instituto do reexame necessário tem origem nas leis criminais de
Portugal do século XIV, normas de  inspiração
inquisitorial que influenciaram as Ordenações Manuelinas (em 1521) e depois as
Ordenações Filipinas (em 1603). De instituto processual criminal português foi
incorporado às leis brasileiras, com o objetivo de defesa diante das ameaças e
“descalabros contra o erário” .

O diploma processual civil de 1939, em sua redação
primitiva, não preconizava o duplo grau obrigatório, contudo esse instituto,
por meio do decreto-lei n.º 4565/42, foi inserido no corpo daquele diploma
legal, sendo acrescido, portanto, o parágrafo único ao artigo 822, o qual se
transcreve:

Art. 822. A
apelação necessária ou ex officio será
interposta pelo juiz mediante declaração na própria sentença.

§ único. Haverá apelação necessária:

I – das
sentenças que declaram a nulidade de casamento;

II – das sentenças que homologam o desquite amigável;

III – das proferidas contra a União, o Estado ou o Município.

Em que pese o CPC de 1973 ter mantido em seu artigo 475 a figura da devolução
oficial, denota-se de sua mera leitura que não foi utilizada aquela
denominação, qual seja, “apelação necessária ou ex officio”. Ressalte-se,
ainda, que, com as reformas processuais ocorridas na década de 90, destacam-se
as alterações na redação do citado dispositivo legal, com o espeque não só de
limitar as hipóteses que autorizam a incidência do reexame necessário, mas
também de simples aperfeiçoamento terminológico naquela redação. Tais
alterações serão melhores examinadas quando do estudo minucioso da remessa
necessária propriamente dita, nos capítulos vindouros.

Diante desses ensinamentos, infere-se, pois, que a aparição da devolução
obrigatória na sistemática processual brasileira está correlatada com o próprio
processo histórico de “colonização-subordinação” que Portugal exerceu sobre o
Brasil. Eis por que essa devolução estava contida no bojo do sistema jurídico
penal lusitano, sendo reflexo do processo penal inquisitório. Sublinhe-se que,
posteriormente, tal instituto jurídico foi incorporado ao processo civil
brasileiro.

Torna-se imperioso, mais uma vez, fazer referência
às lições de José da Silva Pacheco[9]:

[…] a vida de nosso direito, como a de nosso povo, está ligada à vida
do direito e do povo português, e a de ambos, à vida dos povos do Ocidente.
Antes de sermos, Portugal já era e, não obstante a sua legislação processual só
tenha tido início no reinado de Afonso III, a sua vida jurídica, incipiente
embora, manifestara-se, anteriormente, sob o impulso de outras normas […].

Logo,
denota-se, por derradeiro, que a essência tanto do direito brasileiro, quanto
do direito lusitano, remonta ao sistema jurídico do mundo ocidental.

1.2 Análise constitucional

Ainda em sede das considerações propedêuticas, é curial apreciar a
questão da constitucionalidade da remessa necessária.

Na doutrina, há divergências em relação à dita constitucionalidade. Há
autores que entendem que o instituto do duplo grau obrigatório está maculado de
inconstitucionalidade, contudo existem doutrinadores que se posicionam em
sentido diametralmente oposto a esse da inconstitucionalidade.

Com efeito, entre os defensores daquele primeiro entendimento, tem-se
Oreste Nestor de Souza Laspro[10]:

Embora a sua utilidade seja contestada, não se pode concluir,
genericamente, pela sua inconstitucionalidade. De fato, a necessidade de
reexame, sempre que se tratar de um critério bilateral, ou seja, qualquer
resultado de primeira instância obriga o regulamento em segunda instância, não
pode ser considerado ofensivo à igualdade das partes.

Ocorre que essa bilateralidade é absolutamente excepcional, sendo que a
regra geral é do reexame necessário ser aplicado não em razão material, mas sim
do resultado da demanda. Esse casuísmo se mostra incompatível com o princípio
da igualdade exposto no inc. I do art. 5º da CF, quer deve ser estendido como
identidade de situações jurídicas.

É
interessante, outrossim, transcrever o posicionamento desse mesmo autor, vale
dizer, Oreste Nestor de Souza Laspro[11]
quando da conclusão de seu entendimento:

Na
verdade, somente há um caso no direito positivo brasileiro em que se impõe o
reexame necessário e não padece de inconstitucionalidade: é o art. 6º, da Lei
n. 5145, de 20 de outubro de 1969, que alterou o § 3º do art. 4º da Lei n. 818,
de 18 de dezembro de 1949, que trata das causas de especificação da
nacionalidade brasileira. Neste caso, o reexame, nascendo da matéria envolvida
e não do resultado, embora criticável a manutenção do sistema, não se pode
concluir pela inconstitucionalidade.

Por derradeiro, não se deveria olvidar as lições de Cândido Rangel
Dinamarco[12]:

A par da marca do Estado autoritário em que foi gerada, essa linha peca
pelo confronto com a garantia constitucional da isonomia, ao erigir o Estado em
uma superparte (a) com maiores
oportunidades de vitória que seus adversários na causa e (b) com maiores oportunidades
nos processos em geral, do que outros entes igualmente ligados ao interesse
público, posto que não estatais (pequenas fundações, sociedades beneficentes,
Santas Casa de Misericórdia etc.).

Frise-se que, muito embora não se concorde com a manutenção e utilidade
da figura processual sob comento no ordenamento jurídico brasileiro, não se
deve vislumbrar a alegada inconstitucionalidade da remessa oficial, porquanto
sendo, segundo será demonstrado, pormenorizadamente, no momento oportuno, uma
condição sem a qual a tutela jurisdicional não irá produzir efeitos, esse
instituto está fundamentado na necessidade de salvaguardar o interesse público,
que se evidencia nas ações judiciais envolvendo a fazenda pública.

Tal prerrogativa processual é uma conseqüência do regime jurídico
administrativo na qual está inserida a administração pública, haja vista a
supremacia do interesse público perante o particular e a indisponibilidade do
interesse público.

Nessa esteira, é esclarecedor o magistério de Maria Sylvia Zanella Di
Pietro[13]:

A Administração Pública, quando é parte em ação judicial, usufrui de
determinados privilégios não reconhecidos aos particulares; é uma das
peculiaridades que caracterizam o regime jurídico administrativo, desnivelando
as partes nas relações jurídicas.

No que tange à ofensa ao princípio da isonomia, Celso Antônio Bandeira
de Mello[14]
estabelece os seguintes critérios de identificação:

[…]
tem-se que investigar, de um lado, aquilo que é dotado como critério
discriminatório; de outro lado, cumpre verificar se há justificativa racional,
isto é, fundamento lógico, para, à vista do traço desigualador acolhido,
atribuir o específico tratamento jurídico construído em função da desigualdade
proclamada. Finalmente, impede analisar se a correlação ou fundamento racional
abstratamente existente é, in concreto, afinado com os valores prestigiados no
sistema normativo constitucional. A dizer: se guarda ou não harmonia com eles.

Destarte, utilizando tais critérios como parâmetros, tem-se que não há
ofensa ao princípio constitucional da igualdade, eis que, conforme foi dito, a
fazenda pública, quando em juízo, representa interesses da coletividade,
diferente, portanto, do particular que com ela litiga. Logo, a igualdade
substancial daquele princípio apenas será alcançada na medida em que forem
tratados igualmente os iguais e desigualmente os desiguais, na proporção da sua
desigualação. É esse o sentido substancial do princípio constitucional da
isonomia, o qual autoriza tratamentos desiguais desde que haja uma finalidade
na exata proporcionalidade com fim devidamente almejado.

Ainda, nesse ínterim, é de precisão singular o magistério de Celso
Antônio Bandeira de Mello[15]:

[…] a lei não pode conceder tratamento específico, vantajoso ou
desvantajoso, em atenção a traços e circunstâncias peculiarizadoras de uma
categoria de indivíduos se não houver adequação racional entre o elemento
diferencial e o regime dispensado aos que se inserem na categoria direfençada.

Por
todos os juristas que entendem pela constitucionalidade do duplo grau de
jurisdição obrigatório, transcreve-se o posicionamento de Nelson Nery Junior[16]:

A remessa necessária não é inconstitucional. Condição de eficácia da
sentença, é manifestação do efeito translativo no processo civil: transfere-se
o conhecimento integral da causa ao tribunal superior, com a finalidade de
estabelecer controle sobre a correção da sentença de primeiro grau.

Do todo
o exposto, e sem embargo aos entendimentos dos defensores da
inconstitucionalidade da remessa necessária, os quais são merecedores de
destaque e reconhecimento, o presente trabalho será construído e sedimentado no
sentido da constitucionalidade do duplo reexame obrigatório, muito embora não
se concorde com a manutenção dessa figura processual no ordenamento jurídico
pátrio, tendo em vista que o dito instituto processual, por si só, não ofende o
princípio constitucional da igualdade, mas o que padece de
inconstitucionalidade é a interpretação dada pelos tribunais brasileiros quando
da aplicação da remessa necessária, bem como o comportamento processual da
fazenda pública, utilizando-se de prerrogativas processuais com finalidades
outras pelas quais foram instituídas.

Capítulo 2 da remessa necessária

2.1 Natureza jurídica

Saliente-se,
inicialmente, que o presente estudo vai reportar-se à expressão fazenda pública
no sentido empregado por Nelson Nery Junior[17],
abrangendo também as fundações de direito público:

Embora tecnicamente a locução Fazenda Pública devesse indicar apenas e
tão-somente ao Estado em juízo com seu perfil, na verdade se tem denominado
dessa forma, tradicionalmente, a administração pública por qualquer das suas
entidades da administração direta (União, Estado e Município) e autárquicas,
irrelevante o tipo de demanda em que a entidade se vê envolvida.

Aliás, esse entendimento no sentido de enquadrar as autarquias e as
fundações públicas no conceito de fazenda pública apenas se perfaz para fins de
benefício de prerrogativas processuais, vem sendo adotado pela jurisprudência
pátria.

Acentue-se
que, muito embora o diploma processual civil não tenha mais se utilizado da
expressão “apelação ex officio” para
se referir à figura da remessa necessária, há, ainda, uma parte da doutrina
pátria, se bem que minoritária, defendendo que tal fato, por si só, não tem o
condão de descaracterizar a natureza jurídica recursal de que o reexame
obrigatório se reveste.

Ao discorrer, Cláudia A. Simordi[18],
sobre essa questão, aventa:

Para
outros poucos doutrinadores, dentre eles Sérgio Bermudes, Carvalho Netto e José
Estáquio Cardoso, a alteração introduzida pelo Código de Processo Civil de 1973
não foi suficiente para descaracterizar a obrigatoriedade de reexame como
apelação ex officio, e, portanto,
como uma espécie de recurso.

Sem
embargos aos posicionamentos dos aludidos autores e, levando em consideração o
entendimento da doutrina dominante, torna-se necessário acentuar que a figura
do duplo grau obrigatório não deve ser considerada como uma espécie de recurso,
pois lhe faltam características e requisitos inerentes a tal.

Não se poderia olvidar de fazer, neste momento, alusão aos ensinamentos
do eminente processualista Francisco Cavalcanti Pontes de Miranda[19],
mesmo que com tais ensinamentos não se concorde:

No parágrafo único, acrescenta-se que, em tais espécies, o juiz há de
ordenar ‘a remessa dos autos ao tribunal, haja ou não apelação voluntária da
parte vencida’. Portanto, há apelação de ofício, porque se fez implícita a
referência, uma vez que se adjetivou a outra espécie de apelação (apelação voluntária).
Se há apelação voluntária, há necessária ou de ofício.

Ressalte-se que tal entendimento foi aventado quando da vigência da
redação anterior do artigo 475, do diploma processual civil.

Em que
pese tais posicionamentos, constata-se que recurso e remessa necessária são
institutos processuais distintos e que não se confundem, haja vista que aquele
primeiro é um meio de irresignação voluntária em face de um pronunciamento
judicial que, segundo as palavras de José Carlos Barbosa Moreira[20],
“[…] o remédio voluntário idôneo a ensejar, dentro do mesmo processo, a
reforma, a invalidação, o esclarecimento ou integração de decisão judicial que
se impugna.”

Enquanto
para o outro instituto, vale dizer, reexame necessário é uma obrigação legal,
tratando-se, na verdade, de uma condição sem a qual a sentença não produzirá
seus devidos efeitos.

No particular, é lapidar o posicionamento de Nelson Nery Junior[21]:
“A doutrina dominante entende como nós, no sentido de não atribuir à remessa
obrigatória a qualidade de recurso. Em nosso sentir tem natureza jurídica de condição de eficácia da sentença”.  Logo, ausente está o requisito da
voluntariedade recursal.

Dissertando, ainda, José Carlos Barbosa Moreira[22],
sobre a figura em questão, tem-se: “Nas hipóteses de que tratam o art. 475 do
Código de Processo Civil e de numerosas disposições de leis extravagantes,
também se chega ao reexame, mas por via que não se identifica nem se confunde
com a recursal”.

Sublinhe-se que não se observa na devolução oficial outra característica
recursal que não aquela relacionada à voluntariedade, qual seja, a
dialeticidade, eis que no instituto em apreço, os autos são remetidos de ofício
pelo magistrado ao tribunal ao qual ele é subordinado, independentemente da
observância de arrazoamento e contraditório. Frise-se, ainda, que na míngua de
remessa dos autos por parte do juiz, o presidente do tribunal deverá, de ofício
ou mediante requerimento da parte interessada, avocá-los.

Urge salientar, outrossim, que,
além das ausências daquelas supracitadas características, constata-se que no
duplo grau obrigatório não há o juízo de admissibilidade, o qual é inerente a
todo e qualquer recurso, estando, portanto, relacionado à análise de alguns
requisitos específicos, os quais não se fazem presentes no reexame necessário,
a saber: o cabimento, já que a sistemática processual civil brasileira apenas
considera como recurso as espécies impugnativas, taxativamente, preconizadas
tanto pelo CPC, quanto por legislação extravagante; a legitimação para recorrer,
haja vista que o juiz, sendo imparcial, não é parte legítima para recorrer,
salvo nos casos do acórdão acolher exceção de impedimento ou suspeição; o
interesse para recorrer, pois não sendo sucumbente o magistrado, esse apenas
remete os autos por conseqüência legal que lhe é imposta; a tempestividade, na
medida em que não ocorre o trânsito em julgado da sentença, enquanto não for
referendada pelo tribunal, logo, não há observância a prazos; e, por último, o
preparo.

Na mesma linha de entendimento, lecionam Nelson Nery Junior e Rosa Maria
de Andrade Nery[23]:

Trata-se de condição de eficácia da sentença, que embora existente e
válida, somente produzirá efeitos depois de confirmada pelo Tribunal.

Não é recurso por lhe faltar: tipicidade, voluntariedade, tempestividade,
legitimidade, interesse em recorrer e preparo, características próprias dos
recursos. Enquanto não reexaminada a sentença pelo tribunal, não haverá
trânsito em julgado e conseqüentemente, será ela ineficaz […].

Por oportuno, trazem-se os ensinamentos de Cláudia A. Simardi[24]:

Diante da ausência das citadas características, pode-se concluir que a
remessa obrigatória não tem natureza jurídica de recurso, nada obstante seu
procedimento no tribunal ser idêntico ao da apelação, inclusive quanto à
possibilidade de ocorrer a substituição da sentença pelo julgamento da
instância superior.

Nesse viés, assevera José Cretella Neto[25]:

O duplo
grau obrigatório, que leva ao denominado reexame necessário, constante do
referido art. 475, foi incorporado ao CPC durante a tramitação legislativa, em
que pesem as críticas dirigidas ao instituto pelo próprio Prof. Alfredo Buzaid,
organizador desse diploma processual e Ministro da Justiça quando de sua
promulgação.

 Substitui a ‘apelação necessária’ ou ‘apelação
ex officio’ do CPC de 1939 (art. 822), que já era objeto de crítica de
doutrina, que negava fosse a apelação necessária verdadeiro recurso. Fácil é
verificar que não se trata de recurso, na verdadeira acepção que lhe confere
nosso sistema processual, pois é interposto mediante simples ordem de remessa
dos autos ao tribunal competente, ou por avocação do tribunal, sem formalidades
especiais; além disso, não está sujeito a preparo; não tem prazo designado para
ser interposto (exceto para parte); não comporta razões das partes; não cabe
recurso adesivo à apelação voluntária.

Destarte, a outro entendimento não se deve chegar, senão ao de que,
realmente, a devolução obrigatória é uma condição sem a qual a sentença não irá
produzir seus efeitos, sendo, portanto, esse instituto jurídico uma decorrência
lógica de uma imposição legal.

2.2 Hipóteses legais

Não deve pairar mais a mínima dúvida, data venia, de que a devolução oficial é uma condição de eficácia
da sentença e, sendo assim, necessária se faz, por ora, a análise das hipóteses
legais em relação ao instituto processual sob comento.

Segundo foi dito anteriormente, na década de 90, houve uma série de
reformas processuais, dentre as quais, destacam-se as alterações preconizadas
pela lei n.º 10.352, de 26.12.2001, em relação ao artigo 475, do CPC, a qual
não só limitou as hipóteses de incidência da remessa necessária, mas também
operou algumas mudanças naquele dispositivo no sentido de aprimorar a sua
redação.

Desse modo, torna-se forçoso, por ora, apenas transcrever o caput e incisos do artigo 475, do
diploma processual civil:

Art. 475. Está sujeita ao duplo
grau de jurisdição, não produzindo efeito senão depois de confirmada pelo
tribunal, a sentença:

I –
proferida contra a União, o Estado, o Distrito Federal, o Município, e as
respectivas autarquias e fundações de direito público;

II –  que julgar procedentes, no
todo ou em parte, os embargos à execução de dívida ativa da Fazenda Pública
(art. 585, VI). […].

Da mera leitura desse artigo e de seus respectivos incisos, constata-se
que aquela lei afastou da incidência do duplo grau obrigatório as sentenças que
declararem nulo o casamento, tendo em vista que não haveria mais razão alguma
de manter o reexame necessário ­­– o qual é um instituto excepcional e que está
fundamentado no interesse público – em um ordenamento jurídico que passou a
adotar a figura do divórcio.

Nesse diapasão, têm-se as lições de Cândido Rangel Dinamarco[26]:

As primeiras das alterações trazidas pela Reforma da Reforma ao art.
475, portador da regra da devolução oficial e hipóteses de sua incidência,
consistiu em excluir seu inc. I, alusivo às sentenças que julgassem procedentes
as demandas de anulação de casamento, ‘pois nelas o reexame necessário não mais
apresenta qualquer sentido, em sistema jurídico que passou admitir o divórcio a
vínculo’ (palavras da justificativa do projeto que se transformou na lei n.
10.352, de 26.12.2001).

No que tange ao inciso I, do
aludido dispositivo, observa-se que, embora se tenha mantido o corpo do texto
revogado, houve uma inclusão na novel redação, o Distrito Federal e as pessoas
jurídicas da administração indireta, quais sejam, as autarquias e as fundações
públicas. Saliente-se, ainda, que antes mesmo da supracitada lei prever a
hipótese de aplicação da devolução necessária sobre aquelas pessoas jurídicas,
esse instituto já incidia sobre tais integrantes da administração indireta, por
força do artigo 10, da lei n.º 9.469, de 10 de julho de 1997, o qual se
transcreve: “Art. 10. Aplica-se às
autarquias e fundações públicas o disposto nos arts. 188 e 475, caput, e no seu inciso II, do Código de
Processo Civil”.

Sobre tal assunto, não se pode esquecer os ensinamentos de Cândido
Rangel Dinamarco[27]:

A síntese da enumeração contida no novo inc. I do art. 475 é: sentenças
proferidas contra a Fazenda Pública. Esta é uma locução que abrange todas as
pessoas jurídicas de direito público, sem abranger as de direito privado, ainda
que paraestatais (sociedades de economia mista e empresas públicas). A
jurisprudência já era propensa a dar ao antigo inc. II essa dimensão, quando
foi promulgada a lei 9.469, de 10 de julho de 1997, mandando aplicar-se às
autarquias e às fundações de direito público o que está nesse inciso e no caput
do art. 475. Faltava só incluir o Distrito Federal (administração central,
autarquias e fundações de direito público), o que agora foi feito pela Reforma
da Reforma.

Registre-se, ainda, que é uníssono, tanto em sítio jurisprudencial,
quanto em sede doutrinária, o posicionamento no sentido de que o duplo grau de
jurisdição obrigatório não se aplica às empresas públicas e às sociedades de
economia mista.

Sublinhe-se que há uma certa celeuma em seara doutrinária no que tange à
incidência da devolução obrigatória sobre a sentença terminativa. Existem
autores que entendem que tal incidência não acontece, dentre eles, citem-se
Nelson Nery Junior e Rosa Maria de Andrade Nery[28],
segundo os quais:

A razão de ser da proteção do
CPC 475 pelo reexame necessário encontra-se na necessidade de dar-se às
referidas sentenças julgamento com maior segurança, reexame esse que pode não
ser necessariamente melhor do que o julgamento de primeiro grau. A sentença
dita processual (CPC 267) caracteriza hipótese de extinção anormal do processo,
cuja conseqüência para a Fazenda Pública será, tão-somente, a imposição de
obrigação no pagamento de honorários advocatícios à parte contrária (CPC 20). O
que interessa, para que incida a proteção, é que o julgamento do mérito seja
desfavorável à Fazenda. É óbvio, e ninguém dúvida disso, que, extinto processo
sem julgamento de mérito nas causas em que a Fazenda Pública for autora, o juiz
deve impor-lhe o pagamento de honorários advocatícios. Essa sucumbência não é
quanto ao pedido, mera decorrência do princípio da causalidade, vale dizer, de parte
secundária da demanda, providência essa que o juiz tem de tomar ex officio,
constitui-se em verdadeiro non sense entender-se que deva subordinar essa
sentença meramente formal à remessa ex officio. Figura de exceção no direito
processual civil, a norma que a regula tem de ser interpretada restritivamente,
vedada a interpretação  extensiva,
conforme regra básica de hermenêutica […]. Em sentido contrário, pela
submissão dessa sentença ao duplo grau necessário, interpretando extensivamente
a norma de exceção: Barbosa Moreira, Juízo de retratação e reexame obrigatório
em segundo grau, in temas, pp. 88/97.

Diante da autoridade dessas considerações, não se
deve entender o contrário, porque, como foi analisado, o instituto jurídico do
duplo grau obrigatório é uma figura excepcionalíssima, sem precedentes no
direito comparado e, sendo assim, não comporta interpretações extensivas. Logo,
ao se fazer uma interpretação extensiva a uma norma restritiva, importa, sem
dúvida alguma, em contrariar a sistemática processual civil.

Ademais, é cediço que na extinção do processo sem
apreciação do mérito não há coisa julgada material, salvo nos casos do inciso
V, artigo 267, do CPC. Deste modo, nada obsta que haja, posteriormente, outro
ajuizamento da mesma ação, não ocorrendo, assim, nenhum efetivo prejuízo à
fazenda pública quando for autora da demanda capaz de ensejar a remessa
necessária. Por razões óbvias não se irão tecer comentários acerca dessa
divergência doutrinária quando a fazenda pública figurar no pólo passivo,
porquanto ela não será sucumbente.

Discorrendo sobre o assunto, Nelson Nery Junior
assevera o seguinte[29]:

Quando
a sentença for de extinção do processo sem julgamento do mérito, não se pode
dizer que foi proferida “contra” a fazenda pública ou autarquia, já que haveria
apenas o reconhecimento judicial de que não se pode examinar a questão de
fundo, motivo pelo qual essa sentença não é passível de remessa obrigatória.

Urge acentuar o posicionamento dos doutrinadores
que entendem de maneira diferente, mesmo que com ele não se comunge, dentre os
quais, destaca-se Cândido Rangel Dinamarco[30]:

[…]
basta que haja uma sentença desfavorável a uma dessas pessoas jurídicas de
direito público, para que incida o inc. II e seja obrigatório o duplo grau de
jurisdição, a saber: a) se ela for ré, uma sentença que julgue procedente a
ação; b) se for autora, toda sentença que julgue a ação improcedente ou extinga
o processo sem julgamento do mérito.

É curial salientar que esse comentário de Cândido
Rangel Dinamarco está relacionado à redação anterior do artigo 475, do diploma
processual civil, vale dizer, antes das alterações preconizadas pela lei n.º
10.352/2001, razão pela qual aquele inciso II a que o autor se reporta não
corresponde ao atual inciso II, mas ao inciso I, do aludido dispositivo.

É forçoso analisar, outrossim, o que está disposto
no inciso II, do artigo 475, do diploma processual civil em vigor. Esse
dispositivo determina que será caso de imposição da remessa necessária em face
da sentença que julgar procedente, ainda que, parcialmente, o pedido aduzido
nos embargos à execução de dívida ativa da fazenda pública.

Verifica-se, então, que a devolução oficial irá
incidir tão-somente se o pedido ventilado nos embargos opostos à execução de
dívida ativa da fazenda pública forem julgados procedentes, mesmo que essa
procedência seja apenas parcial. Logo, necessário se faz que tal pronunciamento
judicial meritório seja proferido em relação aos embargos opostos à execução de
dívida ativa, em não estando relacionado à execução fiscal, não se observará,
portanto, a imposição legal do duplo grau de jurisdição obrigatório.

Na mesma linha de raciocínio, lecionam Nelson Nery
Junior e Rosa Maria de Andrade Nery[31]:

Quando
a execução se funda em título judicial, nem a sentença que indefere
liminarmente ou que rejeita os embargos opostos pela Fazenda, nem a que acolhe
os embargos opostos contra a Fazenda Pública estão sujeitas ao reexame
necessário, pois a norma alude apenas à sentença que acolhe embargos opostos à execução
de dívida ativa, ou seja, execução fiscal […].

Constata-se, que a reforma
trazida pela lei n.º 10.352/2001 no que se refere à hipótese da incidência do
reexame necessário preconizada no caso do inciso II, do artigo 475, do CPC, não
trouxe nenhuma mudança substancial, apenas modificando o aludido inciso no
sentido de empregar um melhor aprimoramento técnico na redação deste, porquanto
o inciso revogado continha uma impropriedade, ao expressar “sentença que julga
improcedente a execução de dívida ativa”, quando, na verdade, almejava-se
referir à decisão judicial meritória dos embargos opostos àquela execução.

Acentue-se, que, afora os casos de devolução
oficial estabelecidos pelos incisos I e II, do artigo 475, do vigente diploma
processual civil, existem outras hipóteses de incidência daquela figura
jurídica, segundo se observa na obra de Oreste Nestor de Souza Laspro[32]:

As leis
extravagantes impõem o reexame obrigatório, segundo Rogério Lauria Tucci e José
Rogério Cruz e Tucci: ‘a) nas causas relativas ao abuso do poder econômico,
quando acolhidos os embargos opostos à sentença que decretar a intervenção (cf.
art. 10, modificando a redação do art. 19 da Lei 4.717, de 29 de junho de
1962); na ação popular, quando declarada a carência da ação ou a improcedência
do pedido formulado pelo autor (cf. art. 17, modificando a redação do art. 19
da Lei 4.717, de 29 de junho de 1965); e c) nas causas relativas à
especificação da nacionalidade brasileira (cf. art. 6º, modificando a redação
do § 3º do art. 4º da Lei n. 818, de 18 de setembro 1949, alterada pela Lei n.
5.145, de 20 de outubro de 1966). Em idêntico senso, outrossim fê-lo a Lei n.
6.071, de 3 de julho de 1974, com a modificação, no art. 1º,  da redação do parágrafo único do art. 12 da
Lei n. 1.533, de 31 de dezembro de 1951, com relação à sentença concessiva de
mandado de segurança.

Por derradeiro, sublinhe-se que
a devolução obrigatória incide ainda nas ações de desapropriação, quando a
fazenda pública é condenada pelo dobro do valor ofertado na peça vestibular
(artigo 28, § 1º, do decreto-lei n.º 3.365/41), nas ações anulatórias de
retificação de registro feito pela pessoa jurídica de direito público, quando o
pedido for julgado procedente (artigo 213, da lei n.º 6.739/79); nas ações de
desapropriação para fins de reforma agrária, quando a condenação imposta à
fazenda pública for no sentido de majorar o valor ofertado na exordial em 50%
(artigo 13, § 1º, da lei complementar 76/93) e nas ações civis públicas, quando
as sentenças condenatórias forem desfavoráveis à fazenda pública.

2.3
Exceções

O instituto jurídico da remessa necessária tem sido
relativizado nos últimos anos, notadamente com o advento da lei n.º 10.352, de
26 de dezembro de 2001, de forma que, em algumas situações legais, não haverá a
incidência daquele instituto.

Com
efeito, denota-se que a intenção do legislador foi limitar a aplicação da
figura excepcionalíssima do duplo grau de jurisdição obrigatório em algumas
hipóteses cuja incidência não se justificaria, quer seja pela quantia da
condenação imposta à fazenda pública, quer seja pela valorização que se tem
dado à jurisprudência nos últimos anos. Tais exceções estão estabelecidas nos
parágrafos 2º e 3º, do artigo 475, do diploma processual civil em vigor,
segundo os quais:

§ 2º Não se aplica o disposto neste artigo sempre que a condenação, ou o
direito controvertido, for de valor certo não excedente a 60 (sessenta)
salários mínimos, bem como no caso de procedência aos embargos do devedor na
execução de dívida ativa do mesmo valor.

§ 3º
Também não se aplica o disposto neste artigo quando a sentença estiver fundada
em jurisprudência do plenário do Supremo Tribunal Federal ou em súmula deste
Tribunal ou do tribunal superior competente.

Da
leitura do § 1º, do aludido dispositivo, constata-se que a sentença prolatada
nos casos das hipóteses preconizadas nos incisos I e II, do mesmo artigo, não
se submeterão ao reexame obrigatório, quando a procedência dos embargos opostos
à execução de dívida ativa, a condenação ou o direito controvertido posto em
juízo, for de quantia não superior a 60 (sessenta) salários mínimos.
Saliente-se, ainda, que esse valor está em consonância com a lei n.º
10.259/2001, vale dizer, lei dos juizados especiais federais a qual estabelece
em seu artigo 13: “Nas causas de que trata esta Lei, não haverá reexame
necessário”. Ora, essas causas de que se refere tal artigo são as de valor até
60 (sessenta) salários mínimos, segundo se evidencia do caput, do artigo 3º, da citada lei, o qual se transcreve: “Compete ao Juizado Especial Federal
Cível processar, conciliar e julgar causas de competência da Justiça Federal
até o valor de sessenta salários mínimos, bem como executar as suas sentenças”.

Logo, infere-se que a exceção em comento reveste-se de caráter pragmático,
tendo em vista que foi estabelecida uma quantia exata, qual seja, valor não
excedente a 60 (sessenta) salários mínimos.

No que
tange ao § 2º, do supracitado artigo, denota-se que ficarão afastadas da
devolução oficial as sentenças prolatadas nas hipóteses dos incisos I e II,
daquele dispositivo, quando tais decisões estiverem embasadas em jurisprudência
do plenário do egrégio STF, ou ainda, em súmula desse tribunal ou de tribunal
superior competente. Por tribunal superior, entende-se STJ, STM, TSE e TST,
conforme sistemática constitucional.

Acentue-se
que, em seara de processo civil, cuja matéria é objeto do presente estudo,
tribunal superior é o colendo STJ.

Com efeito, justifica-se essa exclusão da figura da remessa necessária,
levando em consideração a tendência que paira no ordenamento jurídico
brasileiro no sentido da valorização da construção jurisprudencial. Assim, as
sentenças que estiverem albergadas em jurisprudência do plenário do STF, em
súmula desse tribunal ou do STJ, ainda que o valor exceda a 60 (sessenta)
salários mínimos, não haverá a incidência do instituto processual em apreço.

Por oportuno, têm-se as lições de Cândido Rangel
Dinamarco[33]:

Não são cumulativas as exigências dos § 2º e 3º do art. 475. Não haverá
a remessa oficial quando a causa for de valor menor, independentemente de
qualquer confronto entre a sentença e a jurisprudência dominante. Ela também
não será cabível quando a sentença estiver conforme a jurisprudência dominante,
não importando valor.

Sublinhe-se, outrossim, que nessa esteira de
tendência de valorização jurisprudencial, constata-se que, muito embora não
seja um caso de exceção à incidência da remessa necessária, as situações
preconizados no caput do  artigo 557, do CPC, autorizam o relator a
negar seguimento à dita figura processual. Nesse viés, torna-se forçoso
transcrever o aludido dispositivo:

Art. 557. O relator negará seguimento a recurso manifestamente
inadmissível, improcedente, prejudicado ou em confronto com súmula ou com
jurisprudência dominante do respectivo tribunal, do Supremo Tribunal Federal,
ou de Tribunal Superior.

Tal situação encontra-se consubstanciada na súmula
253[34],
do STJ, segundo a qual:  “O art. 557 do
CPC, que autoriza o relator a decidir o recurso, alcança o reexame necessário”.

Sobre essa súmula, são importantes os ensinamentos
de Roberto Rosas[35]:

O art. 557 do CPC defere ao Relator, por decisão monocrática, negar
seguimento a recurso, se manifestamente improcedente ou contrária à súmula do
tribunal. A remessa necessária não é recurso, mas condição de validade da
sentença. O objetivo do legislador desse dispositivo processual foi permitir o
exame imediato pelo relator, e, assim, o reexame necessário devolve ao tribunal
a causa, para manter ou reformar a sentença.

Urge ressaltar que há, ainda, outra exceção à
remessa necessária, segundo se depreende dos ilustres ensinamentos de Nelson
Nery Junior e Rosa Maria de Andrade Nery[36]:

O art. 12 da MedProv 2180-35, de 24.8.2001 (DOU 27.8.2001) dispensa do
reexame necessário as decisões que enumera: ‘Art. 12. Não estão sujeitas ao
duplo grau de jurisdição obrigatório as sentenças proferidas contra a União,
suas autarquias e fundações públicas, quando a respeito da controvérsia o
Advogado-Geral da União ou outro órgão administrativo competente houver editado
súmula ou instrução normativa determinando a não-interposição de recurso
voluntário.

Ora, se a fazenda pública
federal não demonstra interesse em manejar o recurso de apelação em
determinadas hipóteses que o advogado-geral da União ou outro órgão administrativo
assim entender, com  maior razão não deve
haver a incidência do instituto excepcional do duplo exame necessário.

2.4 Efeitos

É de se notar, segundo foi dito anteriormente, que o duplo grau de
jurisdição obrigatório é um instituto processual excepcionalíssimo e que visa,
tão-somente, resguardar o interesse público, sendo uma decorrência lógica do
princípio inquisitorial, contrapondo-se ao princípio dispositivo.

Logo, nesse ínterim, torna-se forçoso fazer uma breve distinção entre o
princípio dispositivo e inquisitório.

Sobre tal matéria, disserta José Cretella Neto[37]:

O princípio dispositivo é
aquele segundo o qual o juiz deve decidir levando em consideração
exclusivamente as alegações das partes e as provas por elas produzidas no curso
do processo, para fundamentar a sentença. Em outras palavras consiste em
deixar-se às partes a tarefa ou função de delimitar o âmbito da res in iudicium deducta e de estimular a
atividade do juiz no processo.

Ao princípio dispositivo
(também denominado princípio da
controvérsia) contrapõe-se o princípio inquisitivo, em que ao juiz é
conferida total liberdade, tanto na instauração da relação processual como no
seu desenvolvimento; por todos os meios a seu alcance, procura o julgador
descobrir a verdade real, independentemente da iniciativa ou elaboração das
partes.

Modernamente,
nenhum dos dois princípios, em sua pureza clássica, domina completamente o
processo civil, já que as legislações processuais são mistas, apresentando
preceitos tanto de um quanto de outro princípio. A razão da limitação ao princípio dispositivo é que o processo
civil é uma encruzilhada onde, freqüentemente se defrontam o Direito Público e
o Direito Privado. No iudicium vigoram
as normas publicísticas, já que a pretensão é apreciada por um órgão do Estado;
na res in iudicium deducta, ao
contrário, em grande das lides, o conflito é resolvido com fundamento em regras
que regulam relações jurídicas privadas, de direito material disponível […]

No Brasil, a iniciativa para a propositura da ação é da parte, mas o impulso oficial cabe ao
Poder Judiciário, por intermédio do juiz
(art. 262), que dá continuidade ao feito até decisão final, independentemente
da provocação dos interessados.

Nesse
sentido, disserta Humberto Theodoro Júnior[38]:

Caracteriza-se o princípio inquisitivo pela liberdade da iniciativa
conferida ao juiz, tanto na instauração da relação processual como no seu
desenvolvimento. Por todos os meios a seu alcance, o julgador procura descobrir
a verdade real, independentemente de iniciativa ou a colaboração das partes. Já
o princípio dispositivo atribui às partes toda a iniciativa, seja na
instauração do processo, seja no seu impulso. As provas só podem, portanto, ser
produzidas pelas próprias partes, limitando-se o juiz à função de mero espectador.

Modernamente, nenhum dos dois princípios merece mais a consagração dos
Códigos, em sua pureza clássica. Hoje as legislações processuais são mistas e
apresentam preceitos tanto de ordem inquisitiva como dispositiva.

Destarte, infere-se que, em face do caráter publicístico do processo, o
magistrado deixou de ser tão-somente um espectador da relação processual, para
tornar-se um ser protagonista que, muito embora seja eqüidistante das partes,
impulsiona a marcha processual ao seu desfecho.

Logo, constata-se, hodiernamente, que as legislações processuais não
adotam mais o princípio dispositivo em toda a sua essência, mas, ao revés, são
mistas, porquanto acabam por mitigar o princípio dispositivo, adotando tanto
esse, quanto o princípio inquisitivo.

Nessa esteira, pode-se frisar a legislação processual civil brasileira,
na qual se encontram as manifestações não só do princípio dispositivo (artigo
265, inciso II, artigo 267, inciso VIII, do CPC, entre outros), mas também do
princípio inquisitivo (artigo 130, artigo 14, parágrafo único, artigo 475, do
CPC, etc.).

Superada
essa questão, necessária se faz a análise dos efeitos da figura jurídica sob
comento.

Com
efeito, é imperioso sublinhar-se que, sem embargo dos entendimentos  em contrário, foi constatado que a devolução
obrigatória, muito embora tenha o mesmo procedimento da apelação, não tem
natureza jurídica de recurso, sendo, portanto, considerada pela doutrina
dominante como uma condição sem a qual a sentença não produzirá seus devidos
efeitos. Saliente-se, outrossim, que, segundo foi analisado, aquele instituto é
uma decorrência do princípio inquisitório.

Diante de tais argumentos, verifica-se que não há de se cogitar em
emprestar à remessa necessária o efeito devolutivo o qual está correlatado ao
princípio dispositivo, sendo esse efeito inerente aos meios impugnativos
recursais.

Nesse sentido, constata-se que com o manejo do recurso há apenas a
devolução ao tribunal ad quem da
matéria impugnada, não podendo esse órgão jurisdicional julgar além das razões
do inconformismo (tantum devolutum
quantum appelatum). Esse é o efeito devolutivo.

Malgrado, há casos em que se observa outro efeito que não o devolutivo,
vale dizer, nas situações relacionadas às matérias de ordem pública as quais
são conhecíveis de ofício (artigos 267, § 3º e 301, § 4º, ambos do CPC), às
questões suscitadas e discutidas no processo, ainda que a sentença não as tenha
julgado por inteiro e quando o pedido ou a defesa tiver mais de um fundamento,
tendo o juiz acolhido apenas um deles (artigo 515, § 1º e § 2º, do diploma
processual civil). Logo, tal efeito é denominado de translativo.

Ademais,
após essas considerações preliminares, denota-se que, no duplo grau de
jurisdição obrigatório, há a ocorrência também do efeito translativo, haja
vista a transferência integral de toda a matéria aduzida aos autos. Eis por
que, em não sendo recurso a aludida figura processual, não existirão,
conseqüentemente, as razões do inconformismo, as quais limitam o âmbito de
julgamento do tribunal à matéria impugnada e, estando relacionada ao princípio
inquisitorial, justifica-se a aplicação do denominado efeito translativo pleno.

Leciona, sobre o particular, Nelson Nery Junior[39]:

A
conseqüência análoga à provocada pelo efeito translativo do recurso ocorre com
reexame pelo tribunal, das sentenças sujeitas ao duplo grau obrigatório (art.
475, CPC). Também aqui não se pode falar em efeito devolutivo da remessa
necessária, porque se está diante de manifestação do princípio inquisitório. O
que existe, na verdade, é que a eficácia plena da sentença, nos casos do art.
475, do CPC, fica condicionada ao seu reexame pelo tribunal ad quem. A sentença
como um todo é que fica submetida ao reexame, de sorte que é lícito ao tribunal
modificar a sentença, reformando-a ou anulando-a, total ou parcialmente.

Por oportuno, têm-se os ensinamentos de Cláudia A. Simardi[40]:

[…] não consideramos a remessa obrigatória como espécie de recursal,
mas como procedimento condicionante à eficácia da sentença. Nesse diapasão, não
há ocorrência de efeito devolutivo propriamente dito, pois inexiste atuação
voluntária do vencido em ter reexaminada a sentença que lhe foi desfavorável,
para tanto praticando atos que visem à reforma total ou parcial do
procedimento.

Na remessa obrigatória ocorre o
reexame completo da sentença, por força de disposição legal, sem o qual não se
forma a coisa julgada. O tribunal deve cumprir o requisito de reanálise das
matérias julgadas em grau inferior de jurisdição, sem que fiquem estas
estremadas por ato da parte vencida, de levar à revisão do juízo superior o que
pretende ter reformado. Na ausência de provocação da parte interessada, e de
respectivos fundamentos de rejulgamento, impõe-se que o tribunal reveja todas
as matérias que foram apreciadas pelo órgão sentenciante.

Apenas com o intuito de fidelidade para com os doutrinadores que
entendem o contrário, transcreve-se o posicionamento de João Carlos Souto[41]:

O
reexame necessário não enseja maiores controvérsias. Enquanto o tribunal ad
quem não se manifestar sobre a sentença ela não produzirá efeitos, de sorte que
a remessa obrigatória implica suspender a eficácia da decisão proferida pelo
juiz de primeiro grau (efeito suspensivo) e devolver ao tribunal o conhecimento
de toda a matéria já decidida – efeito devolutivo.

Ademais,
constata-se que além do efeito translativo, existem outros dois efeitos que
ocorrem na devolução oficial, quais sejam: o substitutivo, na medida em que o
julgamento do órgão superior de jurisdição substitui na íntegra a decisão
monocrática, desde que aquele julgamento seja meritório, tanto negando
provimento, quanto provendo; e o suspensivo, já que a sentença não produzirá
seus efeitos enquanto não for referendada pelo tribunal, logo, suspende-se a
própria eficácia daquele pronunciamento judicial. Não apresentam maiores
questionamentos em sede doutrinária, esses dois supracitados efeitos.

Torna-se curial frisar as lições de Cândido Rangel Dinamarco[42]:

Na realidade, as sentenças indicadas nos incisos desse artigo, não
produzem jamais eficácia alguma, porque é cediça em direito processual a regra
de que o julgamento feito pelo tribunal substitui sempre aquele que foi objeto
do recurso, quer se negue, quer dê provimento a este. O confirmar a sentença
não é outorgar-lhe eficácia ou talvez definitividade, mas emitir novo
julgamento conforme. É o Poder Judiciário decidindo novamente a causa, agora
pela voz de um órgão mais elevado, mas sempre mediante um ato deste, da
responsabilidade deste – e tal é a interpretação pacífica da substituição do inferior
pelo superior, positivida no art. 512 do Código de Processo Civil. Por isso é
que, proferida a sentença contra a Fazenda Pública, a causa sobe ao tribunal e
as partes só sentirão os efeitos de um julgamento sobre sua vida fora do
processo, por força do acórdão que este proferir, não mais da sentença. Não se
trata de somente negar a autoridade de coisa julgada às sentenças nas hipóteses
indicadas em lei, mas de excluir-lhes por completo qualquer eficácia – porque a
devolução oficial tem ‘efeito suspensivo’, não permitindo sequer a execução
provisória das sentenças sujeitas ao regime do art. 475.  

Urge, outrossim, fazer alusão à súmula de n.º 423[43],
do colendo STF, segundo a qual: “Não transita em julgado a sentença por haver
omitido o recurso ex officio, que se
considera interposto ex lege”.

Capítulo 3 do princípio da
proibição reformatio in pejus

3.1 Elementos
propedêuticos

Inicialmente, é de suma importância trazer à baila as lições de José
Carlos Barbosa Moreira[44]
no que tange à aparição da proibição da reformatio
in pejus no ordenamento jurídico brasileiro:

A tradição jurídica luso-brasileira, até certa fase, jungida ao
princípio da communio remedii, era
favorável à possibilidade da reformatio
in peius. Ainda sob o Código de 1939 – cujo texto, com o do atual, era
omisso a respeito – opinião muito autorizada considerava-a lícita, em certa
medida, no julgamento da apelação. Prevaleceu, no entanto, a tese contrária,
com apoio em argumentos de ordem exegética e de ordem sistemática.

Ainda, sobre esse enfoque, disserta José Cretella Neto[45]:

A proibição à reformatio in peius
é realmente recente em nosso direito. A tradição jurídica brasileira pauta-se,
até certa época, pelo princípio da communio
remedii, que permitia a piora na situação do recorrente. Ainda sob o regime
do CPC de 1939 a
tese era defendida por parte da doutrina, embora se tenha consolidado a tese
contrária, tanto na doutrina quanto na jurisprudência.

Embora o Código de 1973 não seja explícito a respeito, a vedação à reformatio in peius fica evidente da
inteligência do caput do art. 515:
uma vez que a impugnação somente atinge parte
da sentença, excluída estará a competência do órgão ad quem para as outras partes ou a outra parte da sentença (vigora
a regra tantum appelatum quantum devolutum);
[…]

Não se deveria esquecer, neste momento, do magistério singular de Nelson
Nery Junior[46]:

Em nosso direito positivo não há regra explícita a respeito da proibição
da reformatio in pejus. Essa
proibição, que entre nós efetivamente existe, é extraída do sistema, mais
precisamente da conjugação do princípio dispositivo, da sucumbência como
requisito de admissibilidade e, finalmente, do efeito devolutivo do recurso.

Assim, é que a idéia preconizada no princípio da proibição reformatio in pejus paira no sentido no
sentido de não ser possível e lícito ao tribunal ad quem, quando do julgamento do recurso, agravar a situação do
recorrente quanto à matéria que não
foi objeto do recurso, vale dizer, não impugnada. Logo, trata-se de uma
limitação ao âmbito de atuação do tribunal.

Nessa esteira, têm-se os ensinamentos de Nelson Nery Junior[47]:

Também chamado de “princípio do efeito devolutivo” de “princípio de
defesa da coisa julgada parcial”, a proibição da reformatio in pejus tem por objetivo evitar que o tribunal
destinatário do recurso possa decidir de modo a piorar a situação do
recorrente, ou porque extrapole o âmbito de devolutividade fixado com a
interposição do recurso, ou, ainda, em virtude de não haver recurso da parte
contrária.

Denota, pois, que essa proibição da reformatio
in pejus é uma decorrência lógica e necessária do princípio dispositivo e,
conseqüentemente, do efeito devolutivo que se aplica às espécies recursais.

Nesse sentido, discorre Cândido Rangel Dinamarco[48]:

[…] assim como não pode o juiz julgar extra vel ultra petita, nem impor ao autor uma solução não
demandada pela parte contrária nem por ele próprio, também não pode o tribunal
exceder os limites da matéria impugnada, ou voltar-se contra quem lhe demandara
o reexame de uma decisão desfavorável (reformatio
in pejus).

Assim
sendo, infere-se que, havendo recurso de ambas as partes – na hipótese de
sucumbência recíproca – tanto em sua forma independente, quanto na sua
modalidade adesiva, é perfeitamente possível ao tribunal destinatário do
recurso agravar a situação de qualquer um dos recorrentes, porquanto encontrará
respaldo nos argumentos no recurso manejado pela parte contrária.

Bastante
salutares, por ora, são os ensinamentos de José Carlos Barbosa Moreira[49]
a título de elucidação:

Caio pediu 100 e obteve 80. Se apela sozinho, insistindo nos outros 20,
pode o órgão ad quem, conhecendo da
apelação, negar-lhe provimento, para confirmar a decisão de primeiro grau, ou
provê-la, para conceder a Caio os 20 (provimento total) ou alguma importância inferior a 20 (provimento parcial). Não
pode modificar a sentença apelada no tocante aos 80 que esta atribui a Caio,
quer para julgar improcedente o pedido, quer para reduzir a condenação do réu
Tício a menos de 80.

Se, na mesma hipótese, só Tício apela, é dado ao tribunal reformar a
decisão nos limites dos 80 em que ela condenou o réu, ou julgando improcedente in totum, ou diminuindo o quantum da condenação. O tribunal
violaria a proibição da reformatio in
pejus se aumentasse esse quantum,
para atribuir a Caio os 20 (ou parte deles) negados em primeira instância.

Suponhamos que Caio haja pleiteado quatro parcelas, no valor,
respectivamente, de 100, 50, 20 e 10, e que o órgão a quo tenha acolhido o pedido somente quanto as duas primeiras. Se
Caio apela para insistir nos 30 restantes, e não há apelação de Tício, os
resultados possíveis do julgamento em segundo grau variam da condenação de 150
(desprovido o recurso) à condenação em 180 (provido totalmente o recurso). Se
apenas Tício apela, os resultados possíveis irão variar entre a declaração da
improcedência do pedido (no caso de provimento total) e a condenação em 150 (no
caso de desprovimento total). Condenação inferior a 150, na primeira hipótese,
ou superior a 150, na segunda constituiria reformatio
in peius.

Segundo foi acentuado, caso haja recurso de ambas as partes, demandante
e demandado, torna-se plenamente possível e lícita a reforma para pior – tanto
em relação ao autor quanto ao réu – quando do julgamento dos recursos
interpostos, eis por que a eventual “vitória” de um dos recorrentes encontra
guarida no manejo de sua própria peça de recurso.

Afora
esse caso de não aplicação da proibição da reformatio
in pejus, constata-se a existência de outras hipóteses, segundo se
evidencia da leitura dos artigos 515 e 516, do código de processo civil, senão
vejamos:

Art. 515. A
apelação devolverá ao tribunal o conhecimento da matéria impugnada.

§ 1º
Serão, porém, objeto de apreciação e julgamento pelo tribunal todas as questões
suscitadas e discutidas no processo, ainda que a sentença não as tenha julgado
por inteiro.

§ 2º Quando o pedido ou a defesa tiver mais de um fundamento e o juiz
acolher apenas um deles, a apelação devolverá ao tribunal o conhecimento dos
demais.

[…]

Art. 516. Ficam também submetidas ao tribunal as questões anteriores à
sentença, ainda não decididas.

Com efeito, nas situações preconizadas no § 1º e no § 2º, do aludido
dispositivo legal, vale dizer que, nos casos relacionados às questões
suscitadas e discutidas no processo, ainda que a sentença não as tenha julgado
por inteiro e quando o pedido ou a defesa tiver mais de um fundamento, tendo o
magistrado acolhido apenas um deles, observa-se a existência do efeito
translativo, decorrência que é do princípio inquisitivo, razão pela qual é
admitida a reformatio in pejus. Nesse
diapasão, Nelson Nery Junior[50]
assevera: “Tecnicamente, só se pode falar em reformatio in pejus se houver efeito devolutivo do recurso, isto é,
manifestação do princípio dispositivo”.

Já em relação ao artigo 516, diploma processual civil, é de se frisar
que esse dispositivo é de certa forma redundante e inócuo, porquanto a matéria
nele tratada já está contida no bojo do § 1º, do artigo 515, do código de
processo civil, motivo pelo qual Nelson Nery Junior e Rosa Maria de Andrade
Nery[51]
dissertam o seguinte:

[…] o
novo texto é inócuo e pleonástico, porque as decisões não decididas já estão
devolvidas ao tribunal por força do CPC 515! A translação das questões de ordem
pública, proposta por nós, continua a ter sentido, não pelo texto mas pelo sistema do CPC, já que não são
alcançadas pela preclusão […].

Sublinhe-se, por derradeiro, que outro caso de exceção à proibição da reformatio in pejus é no tocante às
matérias de ordem pública – que podem ser conhecidas de ofício pelo julgador em
qualquer tempo e em qualquer grau de jurisdição, independentemente de
manifestação da parte interessada – sobre as quais não se opera o fenômeno
processual denominado de preclusão (artigos 267, § 3º e 301, § 4º, ambos do
código de processo civil). Desta feita, denota-se aqui, também, uma
manifestação do princípio inquisitório, aplicando-se, portanto, o efeito
translativo.

3.2 Da aplicabilidade em
relação à remessa necessária

Saliente-se que, conforme foi analisado nos capítulos anteriores, a
remessa obrigatória é uma figura excepcional e sem precedentes no direito
comparado, cuja finalidade precípua é salvaguardar o interesse público, sendo
uma manifestação inarredável do princípio inquisitorial.

Ademais, foi visto também, que a remessa necessária não é uma espécie
recursal, porquanto lhe faltam características e requisitos para tanto, sendo
considerada pela doutrina dominante como um condição sem a qual a sentença
desfavorável à fazenda pública não irá produzir os seus devidos efeitos.

Tanto é
assim que, na hipótese de o magistrado não remeter os autos ao tribunal ad quem, esse, por meio da pessoa do seu
presidente, deverá avocar os autos.

Denota-se,
pois, que o reexame oficial é figura processual de imposição legal.

Ora, em não sendo recurso a remessa necessária, não há de se falar em
efeito devolutivo (tantum devolutum
quantum appelatum) – efeito esse decorrente do princípio dispositivo – mas,
ao revés, aplica-se o efeito translativo, o qual autoriza a transferência
integral de toda a matéria aduzida aos autos.

Deste modo, se o duplo grau de jurisdição obrigatório é uma condição de
eficácia da sentença – manifestação intrínseca do princípio inquisitivo – e
havendo em face disso a ocorrência do efeito translativo (transferência integral
da matéria), infere-se, pois, que o tribunal destinatário do reexame
obrigatório terá ampla liberdade de atuação, podendo adotar uma de três medidas
possíveis, quais sejam, manter a sentença, reformar em benefício da fazenda
pública e agravar a sua situação.

Vale dizer, portanto, que é perfeitamente lícito e possível a reformatio in pejus quando do julgamento
do duplo grau necessário, levando em consideração os supracitados argumentos e
tendo em vista, outrossim, que o princípio da proibição da reformatio in pejus aplica-se só, e tão-somente, nos casos em que
há a ocorrência devolutivo, ou seja, em relação às espécies recursais,
porquanto nesses meios há uma limitação ao âmbito de atuação do tribunal às
razões do inconformismo (tantum devolutum
quantum appelatum), sendo uma conseqüência, portanto, do princípio
dispositivo.

Destarte, vislumbra-se a não aplicação do princípio da proibição da reformatio in pejus no que tange à
remessa necessária.

Nessa linha de raciocínio, leciona José Cretella Neto[52]:

O princípio
da proibição da reformatio in pejus,
como dissemos, guarda estreita correlação com o princípio dispositivo:
ressalvados os casos especificadamente previstos na lei, em que a revisão é
obrigatória por grau superior de jurisdição, podem as partes, ao seu talante,
impugnar somente matéria de seu exclusivo interesse.

Se nada impugnarem, também nada lhes dará o tribunal. Em conseqüência,
descabe falar em reformatio in pejus
no reexame obrigatório (art. 475); é que o reexame obrigatório, que, aliás, não
constitui recurso stricto sensu, é
instituto informado pelo princípio
inquisitivo. 

Ocorre que os tribunais brasileiros têm entendido pela impossibilidade
do agravamento da condenação imposta à fazenda pública, quando do julgamento do
reexame oficial, aplicando, para tanto, o princípio da proibição da reformatio in pejus.

Esse entendimento está consubstanciado na súmula n.º 45[53],
do colendo STJ, segunda a qual: “No reexame necessário, é defeso, ao Tribunal,
agravar a condenação imposta à Fazenda Pública”.

Em consonância com o teor dessa súmula e com as posturas dos tribunais,
digam-se, desde logo, com a devida venia,
equivocadas, boa parte da doutrina vem adotando a tese da proibição da reformatio in pejus quando do julgamento
da remessa necessária.

Por todos os defensores dessa idéia, tem-se o entendimento de João
Carlos Souto[54]:

[…] devolver ao tribunal o conhecimento de toda a matéria já decidida
– efeito devolutivo.

Assim, a corte de grau superior
tem ampla liberdade para reformar totalmente a sentença. Só lhe é vedado
alterá-la para agravar a situação da Fazenda Pública. […].

O argumento da doutrina e da
jurisprudência para repelir a possibilidade da reformatio in pejus reside na razão óbvia de que o instituto foi
concebido em favor da Fazenda Pública, de sorte que jamais poderia
prejudicá-la. O Superior Tribunal de Justiça, inclusive, já firmou entendimento
nesse sentido, através da Súmula 45 […].

Frise-se
que, por ora, sem embargo do entendimento do aludido autor, se o tribunal
possui ampla liberdade para reformar totalmente a sentença, como conceber a
vedação para agravar a situação da fazenda pública. Onde está aquela “ampla
liberdade” de julgamento do tribunal ad
quem?

Contra
esse posicionamento, é de precisão luminar o magistério de Nelson Nery Junior[55]:

Ousamos discordar desse entendimento dominante, data maxima venia. O problema não se encontra na verificação da reformatio in pejus, mas no alcance da translatividade operada por força da
remessa necessária.

Conforme já analisamos alhures neste ensaio, a remessa obrigatória não é
recurso, mas condição de eficácia da sentença. Por tal razão estaria incorreto
desviar-se o raciocínio de reforma da sentença sujeita ao duplo grau
obrigatório, para que se a examinasse sob o ângulo da reformatio in pejus, instituto que se refere única e exclusivamente
aos recursos.

De outra parte, o simples fato de a sentença haver sido proferida contra
a fazenda pública faz com que seja obstada preclusão, não só com relação
àquela, mas também às demais partes, transferindo-se toda a matéria suscitada e
discutida no processo ao conhecimento do tribunal ad quem. Assim, a remessa obrigatória tem devolutividade (rectius: translatividade) plena, podendo o tribunal
modificar a sentença no que entender correto. É como se houvesse apelação de
todas as partes. Não há, para o tribunal, limitação ao reexame.

Ainda, nesse viés, é importante
fazer menção mais uma vez ao posicionamento de Nelson Nery Junior[56]:

Fosse a
remessa necessária decorrência do efeito devolutivo em favor da Fazenda, aí sim
não poderia haver piora de sua situação processual. Por esta razão é incorreto
o fundamento do Verbete 45 da súmula do STJ, que diz não poder haver piora da
situação da Fazenda Pública no julgamento da remessa necessária.

Diante
dessas considerações, denota-se, pois, que o equívoco, data venia, da súmula n.º 45, do egrégio STJ, consiste em emprestar
ao duplo grau obrigatório – o qual é uma figura processual excepcional – o
efeito devolutivo recursal, quando, na verdade, evidencia-se que aquele
instituto por ser uma condição de eficácia da sentença, isto é, uma obrigação
legal, sendo uma decorrência lógica e intrínseca do princípio inquisitorial,
aplica-se o efeito translativo.

3.3 A análise constitucional da súmula n.º
45 do STJ

Saliente-se que, quando da análise da constitucionalidade da figura
jurídica da remessa necessária, foi asseverado que o presente estudo iria ser
sedimentado no sentido da constitucionalidade do duplo grau obrigatório.

Com
efeito, o reexame necessário por si só não defende o princípio constitucional
da igualdade, porquanto essa figura excepcionalíssima está fundamentada na
necessidade imperiosa de salvaguardar o interesse público que se caracteriza
nos litígios envolvendo a fazenda pública, visto que essa, quando em  juízo, representa interesses da coletividade,
diferentemente do particular que com ela litiga, razão pela qual se exige a
confirmação da sentença desfavorável à fazenda pública pelo tribunal ad quem.

Logo, a
primazia do interesse público perante o interesse meramente particular só irá
se perfazer na medida em que se assegurarem tratamentos iguais para os que
estão em situações de igualdade e tratamentos desiguais para os desiguais, na
exata proporcionalidade da desigualação.

Nesse
diapasão, sendo o reexame obrigatório um fenômeno processual que tem como
escopo precípuo buscar aquela igualdade substancial, afirmou-se, sem embargo
dos posicionamentos em contrário, pela sua constitucionalidade.

Contudo as interpretações que se vêm atribuindo à remessa oficial, tanto
em sede doutrinária, quanto em sítio jurisprudencial, importa, data venia, num desvirtuamento da
finalidade para a qual foi instituída essa figura jurídica.

Deste modo, o que está eivado de inconstitucionalidade não é o duplo
grau necessário por si só, mas sim as aplicações e interpretações que os
tribunais vêm realizando no caso concreto, mormente pela tese da proibição da reformatio in pejus quando do julgamento do reexame oficial, tese essa
consubstanciada na súmula n. 45 do egrégio STJ: “No reexame necessário, é
defeso, ao Tribunal, agravar a condenação imposta à Fazenda Pública”.

Acentue-se, portanto, que, ao se preconizar que é proibido, quando do
julgamento da remessa necessária o tribunal agravar a situação da fazenda
pública, está-se reconhecendo, de forma implícita, que o tribunal apenas pode
adotar duas medidas possíveis, quais sejam, a manutenção da sentença e a reforma in melius em favor da fazenda
pública.

Ora, tal postura mostra-se de todo incompatível com a ordem
constitucional em vigor, porque ofende o princípio constitucional da igualdade,
ao atribuir que o julgamento em sede de tribunal deve-se pautar no sentido ou
da manutenção, ou da reforma para melhor em benefício da fazenda.

Sublinhe-se
que, dessa forma, a prerrogativa processual da remessa necessária, como vem
sendo interpretada e aplicada pelos tribunais brasileiros, importa em
reconhecer, na verdade, um total desvirtuamento da finalidade para a qual foi
criada, qual seja o critério da segurança que deve repousar nas ações
envolvendo a fazenda pública, na medida em que se exige como condição de
eficácia da sentença desfavorável à fazenda pública a sua confirmação pelo
tribunal ad quem.

Sobre o particular, são importantes os ensinamentos de Nelson Nery
Junior[57]:

Da forma com tem sido interpretado o instituto da remessa obrigatória do
CPC, o art. 475, pelos nossos tribunais, notadamente pelo STJ, sua
inconstitucionalidade é flagrante porque ofende o dogma constitucional da
isonomia.

Ainda, nesse ínterim, disserta Cândido Rangel Dinamarco[58]:

Os tribunais concorrem para a exarcebação dessa postura politicamente
ilegítima, ao estabelecer teses como da impossibilidade da reformatio in pejus a dano dos entes estatais (Súmula 45 STJ) –
veda portanto uma decisão mais desfavorável à Fazenda Pública em segundo grau
do que em primeiro, mediante a aplicação à remessa oficial de um princípio
inerente aos recursos (quando tal remessa recurso não é).

Torna-se curial, outrossim, fazer alusão às lições de Nelson Nery Junior[59]quando
esse se reporta à remessa obrigatória:

Com ela não se pretende proteger descomedidamente os entes públicos, mas
fazer com que a sentença que lhes fora adversa seja obrigatoriamente
reexaminada por órgão de jurisdição hierarquicamente superior. O escopo final
da remessa obrigatória é atingir a segurança de que a sentença desfavorável à
fazenda pública haja sido escorreitamente proferida. Não se trata, portanto, de
atribuir-se ao judiciário uma espécie de tutela à fazenda pública, todos os
títulos impertinente e intolerável.

Conferir-se à remessa necessária efeito translativo “pleno”, porém, secundum eventum, afigura-se-nos
contraditório e inconstitucional. Contraditório porque, se há translação
“ampla”, não pode ser restringida à reforma em favor da fazenda; inconstitucional
porque, se secundum eventum, fere a
isonomia das partes no processo.

É
imperioso frisar, igualmente, que parte da doutrina acaba, de certa forma,
contribuindo para essa postura inconstitucional quando da interpretação da
remessa oficial, ao preconizar teses de incidência dessa figura processual nas
ações rescisórias que as entidades citadas no artigo 475 do código de processo
civil forem parte, segundo se evidencia, apenas a titulo de ilustração, no
posicionamento de João Carlos Souto[60]:

Consistindo a ação rescisória num processo autônomo em que se busca
desconstituir decisão judicial transitada em julgado, a ela se aplicam as
regras atinentes ao duplo grau obrigatório de modo que o tribunal, ao proferir
decisão contrária aos entes públicos mencionados no art. 475 da Lei Adjetiva
(ou no art. 10 da Lei n. 9.469/97), desconstitutiva de sentença ou acórdão,
deve, obrigatoriamente, submetê-la à apreciação do órgão superior.

É de se notar que, em face de tal posicionamento, deixa-se de tecer
maiores questionamentos, tendo em vista que foge ao âmbito do presente estudo,
contudo, assevera-se apenas que, sendo a remessa necessária uma figura
excepcional, não comporta interpretações extensivas. Dessa forma, ao se
realizar uma interpretação extensiva a uma norma restritiva, ofensa haverá à
sistemática processual.

Assim é que, em face de todas as considerações lançadas nesse capítulo,
vislumbra-se a patente inconstitucionalidade da súmula 45 do STJ.

Conclusões

Urge, por ora, após os comentários acerca do instituto processual
denominado de remessa necessária, fazer uma síntese dos principais pontos do
presente trabalho.

1. A
aparição da remessa necessária no nosso ordenamento jurídico está correlatada
com as leis criminais de caráter inquisitorial que imperavam em Portugal, à
época das Ordenações Afonsinas, Manuelinas e Filipinas e, que, de certa forma,
foram transportadas para o processo civil brasileiro como um meio de
salvaguardar o interesse público.

2. Em que pese haver divergências em seara doutrinária quanto à
constitucionalidade do reexame obrigatório, este trabalho foi embasado no
sentido da constitucionalidade da aludida figura jurídica, porquanto a
devolução oficial, por si só, não ofende o princípio isonomia, tendo em vista
que esse princípio, em seu aspecto substancial, apenas irá ser alcançado na
medida em que forem tratados igualmente os iguais e desigualmente os desiguais,
na exata proporção da sua desigualação. Esse tratamento desigualatório
justifica-se nos litígios envolvendo a fazenda pública, uma vez que, quando em
juízo, ela representa interesses da coletividade, diferentemente do particular
que com ela litiga.

3. O
duplo grau obrigatório não é uma espécie recursal – eis por que não atende e
nem satisfaz os requisitos e características para tanto – mas, ao revés, é uma
obrigação legal imposta ao magistrado, sendo uma condição sem a qual a sentença
não produzirá os seus devidos efeitos, vale dizer segundo a doutrina, uma
condição de eficácia da sentença. Tanto é assim que, na hipótese de o juiz não
remeter os autos ao tribunal superior, esse, por meio do seu presidente, deverá
avocá-los.

4. Sendo
a devolução oficial uma figura excepcional, deve ser interpretada
restritivamente, de forma que incida, tão-somente, nas hipóteses preconizadas
pelo legislador infraconstitucional. Tais hipóteses encontram-se previstas nos
incisos I e II, do artigo 475, do CPC; artigo 28, § 1º, do decreto-lei n.º
3.365/41; artigo 213, da lei n.º
6.739/79; dispositivo 13, § 1º, da lei complementar 76/93, dentre outras
citadas, no bojo do presente trabalho.

5. Frise-se que existem situações em que, a prima facie, poder-se-ia pensar que haveria a incidência da remessa
necessária, tendo em vista existência de sentença condenatória desfavorável à
fazenda pública. Ocorre que o legislador achou por bem não inseri-las no âmbito
do reexame obrigatório, instituindo, portanto, exceções àquela figura
processual, dentre as quais se citam os §§ 2º e 3º, do artigo 475, do CPC e o
dispositivo 12 da medida provisória 2180-35/2001.

6.  Muito embora a remessa necessária tenha o
mesmo procedimento da apelação, com ela não se confunde, já que essa é uma
espécie recursal, enquanto a remessa é uma condição de eficácia da sentença –
sendo uma manifestação do princípio inquisitivo – logo, constata-se que não se
deve cogitar em emprestar ao duplo grau obrigatório o efeito devolutivo
recursal (tantum devolutum quantum
appelatum), mas, sim, a ocorrência do efeito translativo, porque, não sendo
recurso a aludida figura processual, não existirão, conseqüentemente, as razões
do inconformismo as quais limitam o âmbito de julgamento do tribunal ad quem e, estando atrelada ao princípio
inquisitorial, justifica-se a aplicação do efeito translativo. Ainda, em
relação à devolução oficial, observam-se outros dois efeitos, a  saber, suspensivo e substitutivo.

7.  O princípio da proibição da reformatio in pejus consiste na
impossibilidade do tribunal, quando do julgamento do recurso manejado apenas
por uma das partes, agravar a situação do recorrente quanto à matéria não
impugnada. Desta feita, infere-se que a proibição da reformatio in pejus é uma decorrência lógica do princípio
dispositivo, estando relacionada com o efeito devolutivo que se aplica às
espécies recursais. São exceções àquele princípio da proibição: quando houver
recursos de ambas as partes – sucumbência recíproca – as situações preconizadas
nos §§ 1º e 2º, do artigo 515, do CPC e artigo 516, também do CPC (se bem que a
situação prevista nesse dispositivo já está de certa forma inserida no § 1º,
daquele primeiro artigo).

8.  A figura processual excepcional da remessa
necessária é, como já dissemos, uma condição de eficácia da sentença,
manifestação inarredável do princípio inquisitivo e, em face disso, aplica-se o
efeito translativo – transferência integral da matéria – logo, infere-se que o
tribunal ad quem tem ampla liberdade
de atuação, podendo, deste modo, agravar a situação da fazenda pública, quando
do julgamento do reexame obrigatório. Vale dizer que não se aplica o princípio
da proibição da reformatio in pejus em
relação à remessa necessária, o qual princípio incide, apenas, e tão-somente,
quando da ocorrência do efeito devolutivo, isto é, em relação aos recursos. Deste
modo, o equívoco, permissa venia, da
súmula 45 do colendo STJ, ao proibir o agravamento da situação da fazenda
pública, quando do julgamento do reexame obrigatório, paira no viés de
emprestar a tal instituto o efeito devolutivo recursal, quando, na verdade,
evidencia-se que, por ser a remessa necessária uma imposição legal, ou seja,
uma condição sem a qual a sentença não produzirá os seus devidos efeitos,
aplica-se o efeito translativo.

9.  Afirmou-se por diversas oportunidades no bojo
do presente estudo que, muito embora não se concorde com a manutenção da
remessa necessária no nosso ordenamento jurídico, a aludida figura processual
não é inconstitucional, porquanto não se vislumbra ofensa ao princípio
constitucional da igualdade. Contudo o mesmo não se afirma quanto à
interpretação que se vem atribuindo à remessa oficial, mormente pela adoção da
tese da proibição da reformatio in pejus,
quando do julgamento de tal figura processual (tese essa consubstanciada na
súmula 45 do STJ), importa, data venia,
num desvirtuamento da finalidade para a qual foi criado o instituto da devolução
oficial, qual seja, salvaguardar o interesse público que se caracteriza nos
litígios envolvendo a fazenda pública. Logo, o que está eivado de
inconstitucionalidade, ao meu ver, não é a remessa necessária enquanto
instituto processual, mas, sim, as interpretações atribuídas a essa figura,
quando de sua aplicação ao caso concreto. Acentue-se, portanto, que aquela tese
da proibição da reformatio in pejus –
súmula 45 do STJ ­­– mostra-se de todo incompatível, permissa venia, com a ordem constitucional vigente, tendo em vista
a ofensa direta ao princípio isonômico, pois, parafraseando o eminente jurista
Nelson Nery Junior, o escopo precípuo da remessa necessária não é tutelar a
fazenda pública, mas estabelecer como critério de segurança a confirmação da sentença
desfavorável à fazenda pública pelo tribunal ad quem. Em face dessa postura inconstitucional da súmula 45 do
STJ, bem como o comportamento processual da fazenda pública, utilizando-se de
prerrogativas processuais com finalidades outras pelas quais foram instituídas,
é que não se concorda com a manutenção da remessa necessária no ordenamento
jurídico pátrio.

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