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Âmbito Jurídico

REFLEXOS DO ATIVISMO JUDICIAL NO PRINCÍPIO DA SEGURANÇA JURIDICA

Escrito por: Liziane Dourado Rios da Silva

Publicado em

Autora:
Liziane Dourado Rios da Silva
– Auditora Interna do Instituto Federal da Bahia. Graduada em Direito pela Universidade Católica do Salvador. Pós-graduada em Direito do Estado, pela Universidade Federal da Bahia.

RESUMO:

Trata-se o presente artigo de um estudo acerca do termo“Ativismo Judicial” e dos efeitos ocasionados em face do Princípio da Segurança Jurídica, visando à contextualização do Ativismo Judicial na era Neoconstitucionalista vivenciada, elucidando os fatos históricos e os fundamentos que motivaram o Poder Judiciário a atuar de forma “ativista”. Ainda, traça as repercussões ocasionadas por tal instituto, e a necessidade de imposição de mecanismos de controle, para que este não se torne um álibi que permita os Julgadores extrapolarem as atribuições definidas pela Constituição. Tem por problematização a resolução do confronto entre o Ativismo Judicial e o Princípio da Segurança Jurídica, buscando a sua harmonização, em prol de maior efetividade dos direitos constitucionalmente garantidos. 

Palavras-Chaves: Ativismo judicial. Medidas Provisórias. Neoconstitucionalismo. Segurança Jurídica. Proteção da Confiança. 

ABSTRACT: 

This article presents a study of the concept of “Judicial Activism” and its effects on the Principle of Legal Certainty, seeking to contextualize Judicial Activism within the current era of Neoconstitutionalism and to elucidate the historical facts and foundations that have motivated the Judiciary to act in an “activist” manner. Furthermore, it examines the repercussions arising from this phenomenon and the need to establish control mechanisms to prevent it from becoming an alibi that allows judges to exceed the powers assigned to them by the Constitution. The central issue addressed is how to resolve the conflict between Judicial Activism and the Principle of Legal Certainty, seeking to harmonize the two in order to promote greater effectiveness of constitutionally guaranteed rights.

Keywords: Judicial Activism. Provisional Measures. Neoconstitutionalism. Legal Certainty. Protection of Legitimate Expectations.

SUMÁRIO:

  1. INTRODUÇÃO
  2. A SEPARAÇÃO DE FUNÇÕES ESTATAIS NO TEXTO CONSTITUCIONAL:

2.1. A CF/88 e o  Modelo de Montesquieau

2.2. O Declínio do Poder Legislativo

  1. DO ATIVISMO NO ÂMBITO DO PODER EXECUTIVO: As Medidas Provisórias e  a Instabilidade Jurídica
  2. O ATIVISMO JUDICIAL:

4.1. Origem, Conceito e Classificação

4.2.  O Ativismo Judicial e a Corrente Substancialista

  1. O PAPEL DO JULGADOR NO ÂMBITO DO NEOCONSTITUCIONALISMO
  2. O PRINCÍPIO CONSTITUCIONAL DA SEGURANÇA JURÍDICA NO ESTADO DEMOCRÁTICO DE DIREITO:

6.1. Considerações Iniciais:

6.2. Dos efeitos do Ativismo Judicial – Insegurança Jurídica

  1. DAS LIMITAÇÕES AO ATIVISMO JUDICIAL E DOS MECANISMOS DE CONTROLE
  2. A SEGURANÇA JURÍDICA E O PRINCÍPIO DA HARMONIZAÇÃO
  3. CONCLUSÃO

  • INTRODUÇÃO:

O artigo apresentado é um estudo do instituto do Ativismo Judicial e suas repercussões em face do Princípio Constitucional da Segurança Jurídica. A tendência do Poder Judiciário em avocar para si as atribuições conferidas pela Constituição ao Legislativo e Executivo, em face do descrédito social, demonstra a crise política enfrentada pela sociedade brasileira, que busca o Judiciário para concretizar direitos sociais já devidamente garantidos pela Constituição, todavia não efetivados, em face da inércia do Estado, seja esta involuntária ou apenas por interesses políticos.

Em contrapartida, o Ativismo Judicial concede maior liberdade ao Julgador para proferir decisões fundamentadas apenas em princípios constitucionais, e em especial na Dignidade da Pessoa Humana, sobrepondo-se à necessidade de aplicação das leis já regularmente instituídas, causando, por deveras, total insegurança jurídica, quer nas relações públicas, quer nos contratos privados.

Nesse contexto, busca-se definir o instituto do Ativismo Judicial, resgatando a origem da sua terminologia, para uma melhor compreensão. Traça-se um quadro comparativo entre os métodos hermenêuticos já conhecidos, as Correntes Procedimentalista e Substancialista, contextualizando o tema ao Direito Brasileiro hodierno.

O objetivo da presente pesquisa é demonstrar a fragilidade do princípio da Segurança Jurídica em face do Ativismo Judicial, ante a precariedade dos mecanismos de controle das decisões judiciais, propondo não só uma maior cautela jurisdicional nas decisões proferidas, mas também uma relativização conceitual do supracitado princípio, para que este não venha a ruir, em prol da necessidade de concretização dos direitos fundamentais constitucionalmente previstos. 

Espera-se proporcionar ao leitor maior reflexão acerca da necessidade de delimitação do Ativismo Judicial no Brasil, em face da repercussão social provocada, uma vez que o maior prejudicado quando presente a insegurança jurídica é a própria coletividade. Ainda, que se busque amoldar o princípio da Segurança Jurídica aos dias atuais, para garantir a sua aplicação de forma atemporal, como assim devem ser os Princípios Gerais do Direito.

  • A SEPARAÇÃO DE FUNÇÕES ESTATAIS NO TEXTO CONSTITUCIONAL:
  •  A CF/88 e o Modelo de Montesquieau:

É a constituição o principal documento representativo de um Estado Democrático de Direito, indispensável a este, e garantidor dos direitos fundamentais, sendo indubitável o seu papel fundamental nas sociedades pós-modernas. No Brasil, não é diferente. Pode-se afirmar que a Constituição Federal de 1988 é a principal responsável por todo período de estabilidade institucional vigente no Brasil, funcionando o STF como guardião principal desta Carta, atribuição esta dada pela própria constituição. 

Saul Tourinho Leal, ao citar o Constitucionalista Luis Roberto Barroso, aponta:

A legalidade constitucional, a despeito da compulsão com que se emenda a Constituição, vive um momento de elevação: mais de quinze anos sem ruptura, um verdadeiro recorde em um país de golpes e contra-golpes. Ao longo desse período, destituiu-se um Presidente, afastaram-se Senadores e chegou ao poder um partido de esquerda, sem que uma voz sequer se manifestasse pelo desrespeito às regras constitucionais. Nessa saudável transformação, não deve passar despercebido o desenvolvimento de uma nova atitude e de uma nova mentalidade das Forças Armadas “.

 

Pauta-se a Constituição Federal de 1988 numa histórica divisão de distribuições de funções estatais, de modo que o poder conferido ao Estado seja distribuído a três órgãos – Executivo, Legislativo e Judiciário – que devem zelar pela independência funcional e pela harmonia entre si.

Como bem observa o professor Dirley da Cunha Júnior, o modelo tripartite recomendado por Montesquieau fora adotado em todas as Constituições brasileiras, como forma de melhor organização do Estado e distribuição de suas competências, em que pese nem sempre fundamentado pelo princípio democrático vivenciado com a CF/88.

Buscando a proteção da independência funcional entre os poderes, definiu-se que as funções realizadas por estes devem ser classificadas em típicas e atípicas. Tem-se por funções típicas a atividade preponderante que cada poder exerce perante o Estado, todavia estes também são contemplados com as funções atípicas, uma vez que não se deve considerar a divisão estabelecida como uma separação rígida de funções, mas sim como uma cooperação entre estes, para melhor realização das atividades estatais.

Nesse ínterim, com o advento da CF/88 e a era de democrática finalmente surgida no país, buscou-se além da independência e da insubordinação dos poderes, por assim dizer, mecanismos de controle mútuos entre estes, de forma a assegurar o cumprimento das funções atribuídas a cada um, instituto amplamente conhecido por “sistema de freios e contrapesos”, qual emergiu da necessidade de um maior controle do poder estatal, visando evitar arbítrios e abusos de poder já conhecidos pela sociedade brasileira, em proteção à Coletividade e à própria Constituição.

Assim, os mecanismos de controle, à exemplo do controle de constitucionalidade realizado pelo Judiciário das leis elaboradas pelo Legislativo, bem como a atividade fiscalizatória do Legislativo ante a necessidade de prestação de contas pelo Executivo, ganham maior enfoque com a CF/88, ao defender a necessidade de  interferências externas para a otimização das atribuições conferidas.

  •  O Declínio do Poder Legislativo:

A morosidade do Executivo e do Legislativo para a realização de suas funções, quando realizadas, é fator preponderante para a ascensão do Judiciário no Estado brasileiro. Com a falência dos poderes Executivo e Legislativo, assume o STF sua posição de Guardião, sendo, por vezes, julgado “ativista”, por ultrapassar os poderes que a Lei lhe confere, no intuito de compelir o Estado e os demais a obedecerem o texto constitucional.

Em verdade, a atuação do Legislativo não supre mais a vontade social. Em que pese seus membros serem elegidos por meio de votação popular, conferindo-lhe a legitimidade que alguns doutrinadores julgam inexistir no Poder Judiciário, são estes apenas motivados a atuar na tentativa de acalmar os ânimos sociais, elaborando leis com o objetivo fulcral de atender ao anseio popular num caso específico, criando falsas expectativas de mudança na sociedade, no mero intuito de proteger-se politicamente, preocupando-se apenas com o seu desempenho nas próximas eleições. Em suma, o poder Legislativo no Brasil apenas atua quando motivado. 

É o que se conhece por Legislação-álibi, quando Marcelo Neves, em “A constitucionalização Simbólica”, afirma que é o ato pelo qual o Estado elabora leis apenas para satisfazer os anseios e expectativas dos cidadãos, de modo a mostrar-se sensível às exigências populares, servindo a atitude do Legislador como um álibi perante a população que exigiu uma reação do Estado em face de um determinado acontecimento. (NEVES, 2011).

O que se observa no contexto atual é uma busca do parlamentar de inserção em determinado grupo social, defendendo seus interesses, através de elaboração de projetos de lei destinados a atendê-lo, almejando o respeito e afirmação, unindo-se em coligações partidárias para defesa de projetos, por vezes irrelevantes à coletividade. É neste interregno que a atividade do Legislador se dispersa, quando busca atender aos interesses individuais de determinado grupo, ao tempo em que deveria voltar-se para toda sociedade.

A constitucionalização simbólica acaba por hipertrofiara Carta Constitucional, face a flagrante ineficácia social do ordenamento jurídico, pelo qual o legislador apenas objetiva acalmar os ânimos da sociedade, que se vê com uma sensação de injustiça e de ineficácia das leis, muitas vezes em face do apelo midiático e de manobras políticas sobre fato específico. A grande questão é que, quando os ânimos se acalmam, o Poder Legislativo e suas atividades voltam a ser esquecidos pela Sociedade. 

É nesse contexto que as funções atípicas conferidas aos Poderes Judiciários e Executivo, principalmente, ganham força política. As funções atípicas previstas e concedidas pela Constituição surgiram sob o fundamento da necessidade de independência funcional dos órgãos para a realização das suas atribuições típicas.

Todavia, ao considerar que os referidos Poderes são não só independentes entre si, mas devem também resguardar a harmonia entre estes, vê-se necessária atuação intervencionista do Judiciário no Legislativo, a fim de que a Constituição Formal não se afaste da Constituição Material desejada. E este é o principal objetivo do Ativismo Judicial.

 

3 . DO ATIVISMO NO ÂMBITO DO PODER EXECUTIVO – As Medidas Provisórias e  a Instabilidade Jurídica:

É importante frisar que o Ativismo, alvo de críticas contundentes hoje no Brasil, não é uma característica exclusiva do Judiciário. Muito se criticou também sobre a implantação do instituto da medida provisória no Brasil pela CF/88, em especial por ser este instituto importado de um sistema de governo parlamentarista, da Constituição Italiana de 1947, quando já se adotava no Brasil à era do Golpe de Estado, em 1937, instituto semelhante denominado “decreto-lei”.

Muito se falou que o termo “medida provisória” era apenas uma nova roupagem do decreto-lei, instituída pela CF/88 que, até então, não se sabia ao certo qual sistema de governo seria adotado nesta nova era política e democrática do país, se presidencialista ou parlamentarista. O instituto fora transportado no sentido de realizar um maior controle entre os poderes executivo e legislativo, sem que um se sobrepusesse ao outro. De fato, abstendo-se ao momento político e suas repercussões à época, bem como das semelhanças existentes entre o decreto-lei e a própria medida provisória, o surgimento de tais institutos, já no texto constitucional, constatam o descrédito do Executivo frente ao Legislativo no desempenho de suas atribuições. 

Tal ativismo do Executivo, por assim dizer, fora perfeitamente admissível sob o fundamento de unidade e indivisibilidade do Poder estatal, sendo divisível apenas os seus orgãos internos e suas funções determinadas pela Carta Constitucional. Portanto, se o Legislativo não consegue suprir os anseios sociais, o Executivo o faz pela necessidade de urgência e relevância da matéria.

Todavia, a medida provisória, que deveria ser decretada apenas em situações excepcionais, considerando-se a necessidade de relevância e urgência de legislar, é por vezes ignorada pelo Executivo, por questões políticas e eleitoreiras.

Fato é que no Brasil o instituto tornou-se motivo de preocupação e instabilidade jurídica, uma vez considerada a discricionariedade do Executivo em julgar aquilo que é relevante e urgente. Bem descreve as palavras  de Matheus Rocha Avelar:

Se empregados sem desvelo e proficiência, sem escrúpulo ou cautela, arruínam ainda mais o princípio democrático,vetor da sociedade contemporânea e supremo ideal de convivência entre os homens. Transformam o seu executor em déspota e solapam a esperança do povo, que é o verdadeiro titular do Poder. Desacreditam as instituições jurídicas mais elementares e,com efeito, sufocam o primado da segurança das relações sociais.

Necessário se elaborar um quadro comparativo com o instituto das medidas provisórias alhures retratado, para que o ativismo judicial não venha a repercutir os mesmos efeitos enfrentados pelo Executivo. 

Em verdade, temos um processo legislativo moroso e burocrático, não somente pela insuficiência do trabalho do Legislativo, mas também porque a própria Constituição assim o determina, como forma de auto-proteção, no intuito de impor barreiras a alterações no texto constitucional, de  modo a preservá-la.

Logo, a aplicação de tais institutos de forma desmedida possui o mero intuito de fraudar o processo legislativo constitucionalmente previsto, por vezes objetivando apenas o favorecimento de interesses individuais, ou de determinado grupo, acarretando em prejuízo à coletividade.

No âmbito da medida provisória, há de se observar os significativos efeitos que acarreta a sua decretação. O mestre Marcelo Adriano Menacho dos Anjos, bem retratou tais efeitos, na interpretação de Figueiredo e Limongi, quando afirmam que a medida provisória é “o instrumento legislativo mais poderoso à disposição do Executivo”, uma vez que altera de imediato o status quo ao entrar em vigor, impossibilitando ao Legislativo que, ao julgar sobre a medida provisória decreta, retorne a sociedade ao status quo anteriormente vigente. E conclui o supracitado autor: “a medida, portanto, aumenta a capacidade do Executivo influenciar os resultados”.

Com o poder Judiciário e o Ativismo Judicial não é diferente. A “sobrelevância” não só do Executivo, mas também do Judiciário sobre os demais poderes gera, de fato, uma crise democrática, fundada no descrédito social do Legislativo, assumindo o Judiciário atribuições que a própria Constituição, a quem tem o dever de zelar, não lhe confere. Este é o tema a ser elucidado adiante.

 

4 – O ATIVISMO JUDICIAL –

4.1. Origem, Conceito e Classificação: 

Termo de origem norte-americana, o Ativismo Judicial, ou judicial activism,surgiu por volta de 1935, quando a Suprema Corte Norte-Americana decide declarar inconstitucional leis e diplomas editados pelo Congresso Nacional, no intuito de recuperar a economia dos Estados Unidos. Num artigo publicado pelo jornalista Arthur Schlesinger Jr., intitulado The Supreme Court: 1947, distinguiu este a posição dos Ministros em duas vertentes: Ativismo Judicial e Autocontenção Judicial. Daí a natureza perjorativa do termo “ativismo”, uma vez que o Executivo clamava por reformas drásticas na economia do país. Melhor relatam as palavras de Barroso:

Os Estados Unidos viveram uma era em que o Executivo se retraiu e o Judiciário se expandiu. Depois, a partir da década de 70, com os governos conservadores nos Estados Unidos, ocorreu um movimento inverso. Talvez a última decisão verdadeiramente ativista da Suprema Corte foi sobre o aborto, em 1973. Muitos anos de governos republicanos levaram a uma posição menos ativista. Ou, quando ativista, de um ativismo conservador.

 

Saul Tourinho Leal, citando Brandley C. Canon19, arremata o porquê do caráter negativo do referido conceito:

Diz ele que o chamado ativismo tem seis dimensões, sendo elas: 

“1)Majoritarismo: as regras adotadas por meio de um processo democrático são negadas pelo Poder Judiciário; 2) Estabilidade Interpretativa: recentes decisões judiciais, doutrinas e interpretações são alteradas; 3) Fidelidade Interpretativa:disposições constitucionais são interpretadas em contrariedade à intenção dos seus autores ou ao sentido da linguagem usada; 4) Distinção do Processo Democrático Substantivo: as decisões judiciais se convertem mais numa regra substantiva do que na mera preservação do processo político democrático. 5) Regra Específica: a decisão judicial estabelece regras próprias típicas da discricionariedade dos agentes governamentais; 6) Disponibilidade de um Poder alternativo de criação de políticas públicas: a decisão judicial suplanta considerações sérias voltadas a problemas de competência das outras instâncias de governo”.

 

Ainda, para uma melhor compreensão da matéria, costumam os Doutrinadores distinguir duas espécies de Ativismo Judicial: o Inovador e o Revelador. Enquanto que o Ativismo Judicial Inovador, como o próprio nome jáo descreve, cria uma nova norma no ordenamento jurídico, o Ativismo Judicial Revelador constrói a norma, a partir de princípios constitucionais, valores sociais, ou até mesmo de uma regra ou de um direito já preestabelecido.

Conclui Luiz Flavio Gomes que exerce o Ativismo Judicial Revelador apenas a função de complementar o entendimento de princípio ou regra lacunosa, não havendo por certo uma criação de uma nova norma, mesmo tratando-se de uma inovação no ordenamento jurídico.

 

4.2. O Ativismo Judicial e a Corrente Substancialista:

Ao diferenciar Judicialização e Ativismo Judicial, define Barroso que “O ativismo é uma atitude, que identifica uma interpretação expansiva da Constituição, incluindo no seu âmbito de alcance questões que não foram nela expressamente contempladas”. 

 

Segundo palavras do Dr. Saul Tourinho Leal, os termos  “ativismo judicial” e “autocontenção judicial” nada mais significavam que a corrente Substancialista e a corrente Procedimentalista, já amplamente conhecidas no Brasil, e motivos de calorosos debates jurídicos. 

Equivoca-se quem conceitua o Ativismo Judicial como instituto novo no Ordenamento Juridico Brasileiro, pois, já em 1993, falava-se no instituto da Criação Judicial do Direito, na louvável obra “Juízes legisladores?”, de Mauro Cappelletti, que, ao tentar elucidar uma distinção entre os dois institutos, fundamentando-se na referida obra, observou o Dr. Inocêncio Mártires Coelho:

Diversamente do ativismo judicial, a criação judicial do direito seria o exercício regular do poder-dever, que incumbe aos juízes, de transformar o direito legislado em direito interpretado/aplicado, ou seja, a verba legis em sententia legis – caminhando do geral e abstrato da lei ao singular e concreto da prestação jurisdicional, a fim de realizar a justiça em sentido material, que é dar a cada um o que for seu.

Nesse sentido – nunca é demais relembrar – o clássico Jean Cruet afirmou, no começo do século passado, que o juiz, esse “ente inanimado” de que falava Montesquieu, tem sido na realidade a alma do progresso jurídico, o artífice laborioso do direito novo contra as fórmulas caducas do direito tradicional, uma idéia compartilhada por De Page, para quem a lei é uma fórmula incompleta e tardia que depende da doutrina e da jurisprudência para encontrar novos caminhos.

Convém aqui afirmar que o liame entre os dois institutos é quase imperceptível, senão inexistente, uma vez que tanto o ativismo judicial, quanto a “criação judicial do direito” defendem a corrente Substancialista, onde ao Juiz não incumbe apenas o papel de seguir os procedimentos regulados em Lei e aplicar a Lei ao caso concreto, conforme previa Montesquieau. 

E assim há de se concluir o mencionado autor:

Se, ao contrário, tivermos presente que a lei não esgota o Direito, antes exige, quando necessário, concretizá-lo para além do sentido literal dos enunciados normativos, a função do juiz não se resumirá a dizer um direito previamente posto e sobreposto, e tampouco a servir de mero porta-voz do legislador, como preconizava Montesquieu, que reduzia o juiz à condição de boca que pronuncia as palavras da lei, e a função de julgar, a uma espécie de prerrogativa de certo modo nula. Ativismo judicial ou criação judicial do direito? (COELHO, 2010)

Em verdade, o papel do juiz no Estado Brasileiro há tempos deixou de ser o de “mero coadjuvante” na clássica divisão tripartite dos poderes, e isso ocorreu não só por vontade do Judiciário, mas também devido ao clamor popular, por necessidade de pôr em prática direitos tutelados pela Constituição que nunca foram efetivados em nossa sociedade, por inúmeros fatores, políticos ou sociais. 

 

5 – O PAPEL  DO JULGADOR NO ÂMBITO DO NEOCONSTITUCIONALISMO:

Citando José Roberto Dromi e o “el constituicinalismo del por venir”, Pedro Lenza traça os objetivos do que é esperado do constitucionalismo do futuro. Afirma este que o futuro do constitucionalismo “deve estar influenciado até identificar-se com a verdade, a solidariedade, o consenso, a continuidade, a participação, a integração e a universalidade”. E quando José Roberto Dromi fala em “verdade”, extrai-se daí que a Constituição não pode gerar falsas expectativas à sociedade, ela deve somente prometer aquilo que o Estado pode cumprir, visando sempre a segurança jurídica, afastando-se as conhecidas normas programáticas. (LENZA, 2009).

Com o surgimento do Neoconstitucionalismo, amplia-se o papel do jurista, incumbindo a este interpretara lei de forma extensiva, dando-lhe efetividade, construindo o Direito com base nos princípios constitucionais de justiça e cidadania que lhe norteiam, objetivando a concretização dos direitos fundamentais ali previstos que, uma vez limitada a Constituição ao poder político, inviabilizava a eficácia de tais direitos.

Ao retratar as transformações sofridas pelo Constitucionalismo e a atual necessidade de subordinação do próprio princípio da Legalidade à Constituição, feliz é a elucidação do professor Dirley da Cunha Júnior, quando esclarece:

O neoconstitucionalismo representa o constitucionalismo atual,  contemporâneo, que emergiu como uma reação às atrocidades cometidas na segunda guerra mundial, e tem ensejado um conjunto de transformações responsável pela definição de um novo direito constitucional, fundado na dignidade da pessoa humana. O neoconstitucionalismo destaca-se, neste contexto, como uma nova teoria jurídica a justificar a mudança de paradigma, de Estado Legislativo de Direito, para Estado Constitucional de Direito, consolidando a passagem da Lei e do Princípio da Legalidade para a periferia do sistema jurídico e o trânsito da Constituição e do Princípio da Constitucionalidade para o centro de todo o sistema, em face do reconhecimento da força normativa da constituição, com eficácia jurídica vinculante e obrigatória, dotada de supremacia material e intensa carga valorativa.

Logo, a Carta a Constitucional, antes vista apenas como um documento limitador do poder conferido ao Estado, passa a ter um caráter ideológico no que tange à busca pela concretização dos direitos fundamentais, configurando-se um verdadeiro Estado Constitucional de Direito. Pode-se inferir de tal instituto a necessidade de centralizar a Constituição e lhe conferir a superioridade e imperatividade necessárias para a concretização do seu ideal no que diz respeito à dignidade humana e garantia dos direitos fundamentais, subordinando todo o ordenamento jurídico a esta, buscando efetivar os valores axiologicos que se extrai do texto constitucional.

Não se pode admitir nos tempos atuais um Tribunal, em que tem por princípio norteador a primazia da dignidade da pessoa humana, que este atue apenas de forma procedimentalista, garantindo o estrito cumprimento das estruturas democráticas, olvidando-se ao seu papel de zelador da constituição.

Até porque, em que pese o extenso ordenamento jurídico brasileiro, os casos concretos estão longe de se esgotarem às leis. Sendo também função atribuída ao juiz a atividade de decidir sobre fatos que não estão expressamente contemplados no texto legal, da forma mais justa possível, inovando e “… usando o próprio julgamento político” (DWORKIN, 2007), com base nos princípios normativamente estabelecidos na Constituição.

Visando a não extinção da corrente Procedimentalista adotada por Habberman, corrente esta característica predominante à época  dos governos ditatoriais no Brasil, e portanto justificada a sua rejeição plena entre os Juristas, é que se tentou buscar uma corrente conciliatória entre o Procedimentalismo e o Substancialismo:

Enquanto Lênio Streck visualiza um embate entre elas126, Mônica Clarissacaminha por trilha conciliatória, ao afirmar que “substancialismo e procedimentalismo não se afiguram como lógicas excludentes, senão como lógicas complementares e interdependentes”127. Leal, Saul Tourinho. (LEAL, 2008).

Em verdade, com o Neoconstitucionalismo, a discricionariedade dos Tribunais deixou de ser limitada apenas à interpretação do texto legal, para enfim arriscar-se a concretizar os direitos fundamentais garantidos pela Constituição, quais deveriam ter eficácia imediata, fundamentando suas decisões nos princípios constitucionalmente previstos.

Todavia, quando se voltam os olhares para o instituto do Ativismo Judicial, a dúvida remanesce a respeito de o Judiciário exercer ou não atividade legislativa ao proferir decisões fundamentadas nos princípios e valores que abarcam o nosso ordenamento jurídico. Instado a se manifestar sobre o referido tema, declarou Barroso:

O Supremo tem interpretado pró-ativamente a Constituição e, assim, atende as demandas da sociedade. Não considero que o Tribunal esteja invadindo o espaço da política no sentido impróprio que isso poderia significar. O Supremo tem invadido o espaço da política, em alguma medida, munido da Constituição. Isso não é um fenômeno positivo ou negativo, mas sim uma circunstância da realidade brasileira. Na Suprema Corte americana, processo muito semelhante aconteceu a partir de 1953, depois que o juiz Earl Warren tornou-se presidente daquele tribunal. Ele liderou a fase do ativismo judicial da Suprema Corte, que vai até 1969, quando ele se aposenta. Em seguida, Richard Nixon toma posse na Presidência dos Estados Unidos (1969-1974) e tem início uma fase mais conservadora e, portanto, de maior auto-contenção. (ipsi literis)

 

6 – O PRINCÍPIO CONSTITUCIONAL DA SEGURANÇA JURÍDICANO ESTADO DEMOCRÁTICO DE DIREITO

6.1 Considerações Iniciais:

O princípio da segurança jurídica, previsto no art 5º, caput, da CF/88, demanda do conhecimento do conteúdo normativo das leis, induzindo à certeza de sua aplicação ao destinatário, o cidadão. A segurança jurídica visa, precipuamente, a proteção às leis já constituídas, oportunizando ao cidadão a previsibilidade dos seus atos, uma vez que antecipa a este quais efeitos e dimensões jurídicos que incidirão sobre sua conduta, visando a estabilidade das relações jurídicas constituídas, configurando-se de extrema importância para a efetivação do Estado Democrático de Direito.

Não há que se falar em Estado de Direito quando ausente a segurança jurídica. É este o principal garantidor da Ordem Jurídica Estatal e Internacional, reafirmado em diversas manifestações, através de documentos supranacionais. Quando ausente tal princípio na gestão estatal, resta configurado o despotismo e a arbitrariedade, revelando-se uma verdadeira crise democrática. Tal entendimento rechaça a afirmação de que é a segurança jurídica, princípio Geral do Direito, e como tal, concretizador e estruturante do Estado de Direito.

Em paralelo, tem-se na proteção da confiança o mecanismo necessário para a busca da segurança jurídica e legitimação constitucional de leis e atos estatais. Deve o comportamento estatal emitir em suas ações confiança ao cidadão suficiente para evitar não so a insatisfação popular, como também a desordem. 

Mais especificamente, tem-se por confiança, não sóo elemento material da boa-fé e da lealdade que se exige da parte contratante nas relações privadas, mas também uma expectativa e previsão da conduta a ser adotada pelo Estado, que interferirão nos direitos e liberdades individuais, baseada em suas reações anteriores em situações semelhantes, vale dizer, é a necessidade de o Estado emitir em suas ações uma expectativa de direito.

Tamanha é a importância da Segurança Jurídica que, mesmo ao considerar a relevância do Princípio Da Dignidade da Pessoa Humana na Constituição Federal, norteador da maioria, senão todas, decisões judiciais proferidas na atualidade, e sendo este efetivado pelos Direitos e Garantias Fundamentais ali descritos, evidente é que a sua efetivação apenas será assegurada quando presente um mínimo em segurança jurídica.

 

6.2 Dos efeitos do Ativismo Judicial e a Insegurança Jurídica:

Ora, para que haja democracia e estabilidade econômica no país é fundamental o instituto da segurança jurídica, uma vez que ao possibilitar aos contratantes um rito jurídico a ser obedecido no contrato e a certeza de que não satisfeita a obrigação, esta será exigida pelo Estado, faz-se aumentar a quantidade de investimentos e uma maior circulação de renda no país. Isto porque uma empresa realiza o contrato já presumindo os riscos que este poderá lhe acarretar, de acordo com a lei vigente à época da celebração da avença.

Dando guarida a este entendimento, esclarece Luís de Freitas Júnior:

A coesão da aplicação do Ordenamento Jurídico é uma prática que beneficia a todos, posto que se conviverá num ambiente margeado por certeza e previsibilidade. Uma larga margem de interpretação irá deslindar num sistema judicial da sorte, onde a interpretação do direito dependerá da cabeça de cada magistrado.

 

No âmbito das relações privadas, a politização das decisões judiciais, sempre se fundamentando no suposto ideal de justiça, em detrimento da aplicação do texto legal, acaba por causar descrédito aos contraentes e sensação de inexigibilidade do contrato, desestimulando investimentos financeiros e, consequentemente, estagnando o crescimento do país.

À título exemplificativo, a decisão judicial que sobreleva a hipossuficiência da parte contratante, quando diante de um ato jurídico perfeito, de pleno conhecimento desta, acarretará em prejuízo à coletividade, já que a empresa certamente repassará o risco aos seus consumidores, objetivando não perder a margem de lucro já alcançada. Não se está aqui a desconsiderar a importância do instituto da hipossuficiência no Direito Consumerista, todavia a aplicação desta deve ser realizada com razoabilidade e ponderação, uma vez que ilusório acreditar que os efeitos só atingirão somente às partes litigantes.

Por muitas vezes, faz-se uso de princípios constitucionais a fim de resguardar direitos sociais de um indivíduo, sem atentar para os efeitos que repercutirão na coletividade. Acredita o Judiciário que, ao conceder a efetivação de determinado direito social pleiteado, estar cumprindo o seu papel de zelador da Constituição e de garantias inerentes a esta, todavia não é somente aquele cidadão, que buscou a via judicial para ver atendido seu direito, que deve ser favorecido pelos direitos garantidos na Constituição.

Com a maior participação do Poder Judiciário, interferindo nas relações sociais, verifica-se uma falha na aplicação das normas preestabelecidas, posto que a legalidade passa a confrontar com o ideal de justiça social. 

Ora, num contexto em que impera circulação de riquezas a nível global é mister o cumprimento do estrito sentido da lei e da fiel execução dos contratos. Só com esse ambiente de segurança jurídica e previsibilidade se conseguiria o desenvolvimento econômico.

Entretanto, contrariando a atual fase histórica, o Judiciário brasileiro assumiu uma postura mais intervencionista no cumprimento dos contratos e na interpretação da lei. Notadamente após a Constituição Federal de 1988 e a edição de diplomas como o Código de Defesa do Consumidor e do Novo Código Civil tem-se verificado uma tendência em se perquirir a justiça social, mesmo que para isso se dê novo sentido à lei ou se descumpra o negócio jurídico.

 

  1. DAS LIMITAÇÕES AO ATIVISMO JUDICIAL E DOS MECANISMOS DE CONTROLE:

Considerando-se a existência do Ativismo Judicial em vários julgados proferidos pelo Judiciário brasileiro, bem como os efeitos que este pode acarretar na sociedade como um todo, necessario estabelecer limitações a este ativismo, para que este não ultrapasse a barreira do “ativismo revelador” e não se transforme num “ativismo inovador”.

Não que achemos que as futuras gerações estão completamente amarradas aos fatos explicáveis em momentos passados e lançados na Constituição, mas o nosso raciocínio se ergue na idéia de que toda e qualquer alterações tem um limite estabelecido na própria Carta de cuja guarda é remetida ao Supremo.

 

Ainda que seguido seja o entendimento de Saul Tourinho Leal, quando afirma que não possuímos um STF ativista e sim altivo – vez que cumpre o quanto determinado pela Constituição, que é o espelho da vontade do povo – é necessário impor limitações à nova atribuição conferida ao Judiciário. Adotando o próprio exemplo de que, quando o Estado nega serviço de saúde a um cidadão, o mínimo que se pode esperar do Judiciário é que este determine a realização do procedimento, protegendo o seu direito à vida e à saúde básica. Todavia, não estar a considerar que o Estado, ao conceder àquele cidadão o reconhecimento do seu direito, deve disponibilizar verba necessária para a realização daquele procedimento, em detrimento do que poderia ser investido na coletividade.

Noutro giro, se determina a Constituição que os princípios fundamentais devem possuir eficácia imediata. Quando busca o cidadão o Judiciário para ver atendido o seu direito, deve-se interpretar o princípio fundamental pretendido ao caso concreto, buscando-lhe a maior efetividade possível, dentro dos padrões da razoabilidade e proporcionalidade, possibilitando a sua aplicação imediata, quando omisso forem o Legislativo e o Executivo.

Para que se evite a proliferação da insegurança nas relações jurídicas, alguns doutrinadores defendem a aplicação de mecanismos de controle ao Ativismo Judicial que, no Brasil, tem-se demonstrados paliativos e ineficientes. A súmula vinculante é um exemplo recente de tentativa de controle interno. Todavia, há de se considerar a importância destes, pois sem tais mecanismos, a Economia irá buscar seus próprios métodos de proteção ao contrato, uma vez que aumentada a sua probilidade do risco, tal valor certamente será repassado ao contratante, implicando em onerosidade excessiva e desestímulo para contratar. 

Fora com essa visão que se viu necessária a criação de Corregedorias para maior controle e fiscalização das funções desempenhadas pelos Órgãos estatais, otimizando-as. Assim não fora diferente com o Poder Judiciário, que hoje possui suas atividades fiscalizadas pela Corregedoria Nacional de Justiça. Todavia, tal mecanismo, em que pese ser eficiente, não tem se mostrado suficiente.

O que se observa das decisões proferidas nos diversos tribunais brasileiros é que não há uma harmonização e sintonia lógica entre estes, de forma a evitar que decisões diferentes sejam proferidas sobre situações semelhantes, quando sob o mesmo ordenamento jurídico.

Não se está aqui a defender a antiga tese de que o “ativismo judicial” é, num todo, perjorativo. Destarte, é preciso se pensar num controle da atividade jurisdicional de forma a não disseminar a insegurança jurídica, posto que, nas oportunas palavras do Constitucionalista Barroso supracitado, “eh importante observar que ativismo é como colesterol: tem do bom e tem do ruim” (BARROSO, 2008). 

E assim já se manifestou Luís de Freitas Júnior:

Destarte, é necessário que se tenha uma visão maximizada do fenômeno da justiça. Assim, a justiça imediata deve ceder lugar a uma justiça sustentável.Nesses termos, a transferência da dívida de um particular para os demais cidadãos,não pode ser considerada como justiça ideal. Logo, deve-se buscar o bem-estarpara o maior número de pessoas, em detrimento de uma justiça do caso particular, egoísta, que não conduz ao bem-estar coletivo.

Justiça social não se faz através do sacrifício da sociedade e sim através de políticas públicas. O Estado não pode sufocar a sociedade para fazer frente aos custos sociais, sob pena de sufocar os indivíduos financiadores dos impostos que custeiam esse Estado. Não seria possível radicalizar e querer um sistema puro, onde a letra da lei não se tempere pela hermenêutica constitucional. Porém é certo que o bem estar coletivo não será alcançado com a total liberdade judicial. Essa discricionariedade deve ser reduzida a casos excepcionais e sujeita a controle.

 

O que hoje se verifica no ordenamento brasileiro é a consagração das jurisprudências como fonte imediata de direito, de forma a evidenciar os julgados como legislação.

A aplicação jurisprudencial requer total atenção do Jurista face aos inúmeros julgados existentes sobre matérias iguais ou semelhantes e por diversas vezes, contraditórias. Até porque não é difícil imaginar que, dotado de sua livre convicção, mesmo que baseado no ordenamento jurídico vigente, haja entendimentos divergentes sobre determinada matéria. Tanto assim o é que, em face da grande demanda judicial e quantidade de jurisprudências diversas, viu-se necessária a unificação dos referidos julgados, a fim de conferir maior força e normatividade às mesmas, adotando-se o instituto da súmula vinculante no Brasil.

A propósito, embora pela letra da Constituição (art. 103-A), o comando das Súmulas Vinculantes não se imponha ao Poder Legislativo, na prática o nosso parlamento acaba sofrendo os efeitos desses enunciados hermenêuticos de função normativa, na medida em que, sendo atos jurídicos válidos, que ingressam em nosso ordenamento pela via judicial, dele só poderão ser retirados, em caráter definitivo, por decisão da própria corte que os editou, no caso, o STF.

Acaso contraditadas por lei do Congresso Nacional, ainda assim as Súmulas Vinculantes não serão automática e definitivamente expulsas do nosso sistema, pela simples razão de que o ato legislativo, que as confrontar, será passível de desfazimento pelo STF, em sede de controle de constitucionalidade.

Fato é que as decisões judiciais proferidas são conseqüências da crise de efetividade dos direitos fundamentais constitucionalmente garantidos. A grande polêmica enfrentada pelo Estado Social e Democrático de Direito é concretizar direitos previstos na constituição, quando se tem uma população que vive em sua maioria abaixo da margem de pobreza, onde o Estado não consegue garantir as necessidades básicas dos seus, quiçá efetivar toda a gama de direitos e garantias previstas na CF/88.

O papel do Judiciário vai hoje além da interpretação da lei, buscando a concretização e execução do direito, o que acaba por abarrotar os Cartórios, tornando o seu trabalho moroso e, também, insatisfatório, sofrendo o descrédito da população quanto à efetividade da justiça. Avocou o Judiciário responsabilidade que não lhe competia, em face da inércia dos demais poderes, fazendo-o também inerte, em face das inúmeras reclamações que recebe diariamente dos cidadãos.

Em nome da segurança jurídica, da isonomia e da eficiência, temos de criar uma cultura de respeito aos precedentes. Como regra geral, os juízes e os tribunais devem respeitar as teses jurídicas firmadas pelos tribunais superiores. É assim em toda parte do mundo. Isso é um avanço civilizatório. É claro que não se pode impedir o juiz de decidir que, no seu caso concreto, determinada tese firmada por um tribunal superior produz um resultado que ele não pode aceitar. Neste caso, ele pode não seguir o precedente, mas terá o ônus argumentativo de demonstrar porque ele não está seguindo o precedente. Mas, fora isso, o juiz tem todo o direito de pensar diferentemente, mas dirá: “Me curvo à orientação do tribunal superior” (BARROSO, 2008).

 

  1. A SEGURANÇA JURIDICA E O PRINCÍPIO DA HARMONIZACAO:

O tema abordado pelo Ilmo. Professor Canotilho refere-se à possibilidade de dois princípios divergentes serem aplicados ao caso concreto, sem que haja sacrifício unilateral de uma das partes, devendo ambos prezar pela proporcionalidade e razoabilidade devidas em suas aplicação, de forma a maximizar seus efeitos.

Tal possibilidade de conciliação entre princípios é conhecida por método da ponderação ou do balanceamento, já que, segundo Dworkin, possuem os princípios “dimensão de peso”, devendo ser aplicados, nas palavras de Alexy, como “mandados de otimização”.

Daí se conclui que, havendo dois ou mais bens jurídicos em conflito, deve-se relativizar os princípios que o norteiam, compatibilizando-os, de modo que um não seja sacrificado em prol da aplicação do outro, em atenção ao conteúdo, extensão e alcance que são próprios de cada princípio.

Tal aplicação é de suma importância nas decisões judiciais, uma vez que ao decidir sobre a concessão ao direito à saúde ou o direito à educação, por exemplo, a determinado cidadão, deve o Julgador sempre atentar para os efeitos que acarretará a sua decisão à toda coletividade, como já explicitado, quando é sabido que o Estado brasileiro, no contexto atual,  não possui gestão e controle financeiro eficientes para assegurar os direitos fundamentais a todos os seus cidadãos.

Em se tratando do princípio da Segurança Jurídica, observa o professor Leonardo Greco que este não deve ser considerado um direito absoluto, uma vez que nenhum direito fundamental o é, “nem mesmo a vida, que pode ser sacrificada para salvar outra vida, por exemplo”.

Em verdade, deve o Princípio da Segurança Jurídica se ater à “…preservar e efetivar os valores consignados no princípio estruturante do Estado Democrático de Direito…” , de modo a garantir a efetividade dos direitos fundamentais, não devendo, por certo, confrontar-se com tais princípio, impedindo a sua efetivação, ainda que proveniente de ato atípico do Judiciário.

Ademais, perfeitamente possível é a alteração da interpretação da norma constitucional, em seu sentido, significado e alcance, sem que isto implique em mutações em seu texto e seu espírito, como assim bem observou Anna Cândida Cunha Ferraz, ao definir o instituto da Mutação Constitucional ou Interpretação Constitucional Evolutiva, através da qual é realizada uma alteração informal dos sentidos do texto constitucional, visando a “respiração das Constituições”.

Desse mesmo entendimento compartilha Murilo Fonseca Lima, ao tratar do instituto da Segurança Jurídica, e defender uma relativização do instituto da coisa julgada:

Em suma, o que se busca é uma ponderada interpretação do art. 5º, XXXVI, parte final, da Carta Magna, cotejando-o e compatibilizando-o com a garantia fundamental do processo justo, por meio do emprego adequado das técnicas de hermenêutica constitucional, de modo a não se sacrificar valores jurídicos de primeira grandeza em favor de uma apologia desmedida à segurança jurídica. Portanto, o segredo para se efetivar uma relativização da coisa julgada sem desencadear a insegurança jurídica está no Princípio da Concordância Prática. Há a necessidade da tão mencionada harmonização, cuja perfeição se atinge quando se consegue coordenar, proporcionalmente, a Segurança e a Justiça.

Assim entendendo, José Eduardo Faria tece as seguintes críticas ao Magistrado brasileiro:

Considerada a partir de seu ethos cultural, corporativo e profissional, a magistratura brasileira tem desprezado o desafio de preencher o fosso entre o sistema jurídico vigente e as condições reais da sociedade, em nome da “segurança jurídica” e de uma visão por vezes ingênua do equilíbrio entre os poderes autônomos. Apenas a base da magistratura brasileira, por meio de alguns poucos- porém expressivos- juízes de primeira instância, é que tem tentado promover certas mudanças.

 

Assim, se verificada for a necessidade da intervenção do Judiciário na atividade legislativa, para a concretização dos direitos fundamentais garantidos constitucionalmente, há de se aplicar a proporcionalidade e razoabilidade necessárias às decisões judiciais, para que não seja o Princípio máximo do Estado de Direito, diga-se, a Segurança Jurídica, sacrificado como um todo, em favor da aplicação de um direito fundamental. Do mesmo modo, o princípio da Segurança Jurídica deve se curvar ao apelo social da efetivação de direitos fundamentais, hoje promovida pelo Judiciário através do Ativismo Judicial.

 

  1. CONCLUSÃO:

Não se pode mais sustentar no direito atual as mesmas funções atribuídas no clássico sistema tripartite apresentado por Montesquieau, em que o Poder Judiciário atuava apenas como mero aplicador da lei expressa, até porque a própria Constituição já não possui mais a natureza estática e ultrapassada de outrora. E se esta sofre mutações de acordo com o contexto social que o abarca, conforme assim exige o Estado Democrático de Direito, deve o Poder Judiciário sero principal responsável e motivador.

A conduta hoje adotada pelo Poder Judiciário, através do que se ficou conhecido por Ativismo Judicial é, por deveras, conseqüência das omissões dos Poderes Legislativo e Executivo, ante a ausência de concretização dos direitos e garantias constitucionalmente previstos, visando à consolidação dos princípios norteadores do ordenamento jurídico brasileiro, na tentativa de alcançar a materialidade do texto constitucional.

Todavia, assim como o instituto das Medidas Provisórias editadas pelo Poder Executivo, os efeitos do Ativismo Judicial, se não observadas a Proporcionalidade e Razoabilidade devidas, podem não só vir a provocar uma crise democrática no sistema de governo adotado pelo país, como também ocasionar insegurança jurídica e desordem social.

Decerto que, ao se deparar o Julgador com uma lei expressamente prevista em divergência a um princípio constitucional, e optando por fundamentar a sua decisão no referido princípio, não deve esta decisão ser de logo taxada por contraditória ao Princípio da Segurança Jurídica e à Proteção da Confiança. Há de se assegurar também a relativização do Princípio da Segurança Jurídica para que as decisões proferidas sejam fundamentadas não só pela lei aplicável ao caso concreto, mas também pelos princípios constitucionais ali previstos, de modo a garantir a efetivação dos direitos fundamentais. 

 

REFERÊNCIAS:

 

    • COELHO,Inocêncio Mártires. Ativismo judicial ou criação judicial do direito?Disponível em:http://www.osconstitucionalistas.com.br/ativismo-judicial-ou-criacao-judicial-do-direito. 2010.
    • CAPPELLETTI,Mauro. Juízes legisladores?.  Sergio Antonio Fabris Editor.Porto Alegre,1993.
    • LEAL, Saul Tourinho.Ativismo ou Altivez? O outro lado do Supremo Tribunal Federal. Brasília: Instituto Brasiliense de Direito Público, 2008.
    • RAMOS,Elival da Silva. Ativismo judicial. Parâmetros dogmáticos. São Paulo.Saraiva, 2010.
    • AVELAR, Matheus Rocha. Medidas Provisórias.Disponível em: http://www.agu. gov.br/sistemas/site/PaginasInternas/NormasInternas/AtoDetalhado.aspx?idAto=268281&ID_SITE=.
    • Lenza, Pedro. Direito Constitucional Esquematizado. 13ª ed.. São Paulo: Saraiva, 2009. 
    • BARROSO, Luis Roberto. Neoconstitucionalismo e Constitucionalização do Direito. O triunfo tardio do Direito Constitucional no Brasil.Disponível em: http://jus.com.br/revista/texto/7547/neoconstitucionalismo-e-constitucionalizacao-do-direito. 2005.
    • DALLARI, Dalmo de Abreu. O poder dos juízes. São Paulo: Saraiva, 2007.
    • HAIDAR, Rodrigo. Anabolizante judicial: Quando o Legislativo vai mal, o Judiciário toma conta. IN https://www.conjur.com.br/static/text/70084,1. Revista Consultor Jurídico, 2008. 
  • ANJOS, Marcelo Adriano Menacho dos. As medidas Provisórias no Constitucionalismo Brasileiro. Revista de Direito Constitucional e Internacional, ed. n. 68. São Paulo: RDCI, 2009.
  • JUNIOR, Dirley da Cunha. Curso de Direito Constitucional. 5 ed. Salvador: Editora Podivm, 2011.

 

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