RESPONSABILIDADE CIVIL: TEORIA DA PERDA DE UMA CHANCE.
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Autor: Kaíque Ruan
– Advogado, Pós-Graduado em Processo Civil. Bacharel em Direito.
E-mail: [email protected]
Resumo
O presente artigo tem por intuito analisar a teoria da perda de uma chance diante da responsabilidade civil, com especial atenção à sua distinção em relação aos lucros cessantes e ao dano emergente. Para tanto, examinamos a doutrina, os fundamentos legais da reparação e julgados do Superior Tribunal de Justiça, preservando como referência central o caso “Show do Milhão”. A pesquisa é bibliográfica e documental e busca compreender quando a vítima possui uma oportunidade séria e real de obter uma vantagem ou evitar um prejuízo, embora o resultado final permaneça incerto. Defendemos que a incerteza desse resultado não afasta, por si só, a indenização pela oportunidade efetivamente perdida. A reparação, entretanto, exige demonstração da chance, do vínculo com a conduta do responsável e de seu valor proporcional, sem confundir a oportunidade com a vantagem integral pretendida. Também são examinadas as exigências de prova e os limites processuais da aplicação da teoria.
Palavras-chave: Responsabilidade civil. Perda de uma chance. Lucros cessantes. Dano emergente. Indenização.
Abstract
This article examines the doctrine of loss of a chance within civil liability, focusing on its distinction from lost profits and actual loss. It considers legal scholarship, the statutory foundations of compensation, and selected decisions of the Brazilian Superior Court of Justice, retaining the “Show do Milhão” case as its central reference. The study is based on bibliographical and documentary research and seeks to explain when a victim possesses a serious and genuine opportunity to obtain a benefit or avoid harm, even though the ultimate outcome remains uncertain. We argue that uncertainty about the outcome does not, by itself, prevent compensation for a demonstrably lost opportunity. Compensation nevertheless requires proof of the chance, its causal connection with the responsible party’s conduct, and its proportionate value, without equating the opportunity with the entire expected benefit. The article also examines evidentiary requirements and procedural limits on the application of the doctrine.
Keywords: Civil liability. Loss of a chance. Lost profits. Actual loss. Compensation.
- INTRODUÇÃO
Diante do avanço processual que vive o mundo jurídico num sentido amplo, faz-se necessário compreender as leis para melhor aplicá-las.
É nesse diapasão que se busca entender a diferenciação de Lucro Cessante, Dano Emergente e a Perda de Uma chance, para que possam ser aplicados de forma correta nos casos concretos.
Apesar de não existir nenhum dispositivo legal a cerca da Perda de uma chance, os Tribunais brasileiros, em especial o STJ (Superior Tribunal de Justiça), tem aberto precedentes, e aplicando a teoria por analogia, já que não é correto aplicar Lucro Cessante quando a vítima teve uma chance perdida, chance esta dotada de incerteza, neste sentido, estaremos diante da aplicação da Teoria da Perda de uma Chance.
- RESPONSABILIDADE
Responsabilidade é a obrigação a responder pelas próprias ações, e pressupõe que as mesmas se apoiem em razões ou motivos. O termo aparece em discussões sobre determinismo e livre-arbítrio, pois muitos defendem que se não há livre-arbítrio não pode haver responsabilidade individual, pois as ações pelas quais o individuo seria responsabilizado não foram praticadas de livre e espontânea vontade.
2.1 Responsabilidade Civil
Os ilustres professores PABLO STOLZE e RODOLFO PAMBLONA em sua obra sobre Responsabilidade Civil, de muito, observam que:
pressupõe atividade danosa de alguém que, atuando a priori ilicitamente, viola uma norma jurídica preexistente (legal ou contratual), subordinando-se, dessa forma, às conseqüências do seu ato (obrigação de reparar) (…) diríamos que a responsabilidade civil deriva da agressão a um interesse eminentemente particular, sujeitando, assim, o infrator, ao pagamento de uma compensação pecuniária à vítima, caso não possa repor in natura o estado anterior de coisas.
Ora, quem comete ato ilícito, fica obrigado a repará-lo, nos termos do Art. 186 c/c 927 do Código Civil, estamos diante então, da Responsabilidade Civil propriamente dita, onde, alguém que teve seu direito agredido, lesado, quem o deu causa deverá pagar indenização à vítima, ainda que este dano seja apenas de cunho moral.
2.2 Dever de Indenizar
Neste tópico, trataremos sobre o dever de indenizar, onde só é passível de indenização, ou seja, só existe dever de indenizar, quando está presente a figura do dano, seja ele patrimonial ou extrapatrimonial.
Nas palavras de SERGIO CAVALIERI FILHO:
O dano é, sem dúvida, o grande vilão da responsabilidade civil. Não haveria que se falar em indenização, nem em ressarcimento, se não houvesse o dano. Pode haver responsabilidade sem culpa, mas não pode haver responsabilidade sem dano.
[…] Sem dano pode haver responsabilidade penal, mas não há responsabilidade civil. Indenização sem dano importaria enriquecimento ilícito; enriquecimento sem causa para quem a recebesse, e pena para quem a pagasse, porquanto o objetivo da indenização, sabemos todos, é reparar o prejuízo sofrido pela vítima, reintegrá-la ao estado em que se encontrava antes da prática do ato ilícito. E se a vítima não sofreu nenhum prejuízo, a todo evidência, não haverá o que ressarcir. (grifo nosso)
Conforme nos ensina brilhantemente o professor CAVALIERI, o dano é elementar para que se possa caracterizar a possibilidade de indenização, pensamento lógico, já que nosso ordenamento jurídico proíbe expressamente o enriquecimento ilícito, se não há dano, não há também dever de indenizar, portanto, imprescindível que o ilícito praticado por alguém cause dano a outrem para gerar obrigação quanto à indenização.
Entretanto, há que se falar numa exceção quanto à necessidade do dano para a caracterização do dever de indenizar. Diz respeito ao dever de indenizar quando se é cometido Abuso de Direito – exercício anormal do direito próprio – onde a ilicitude configuradora do abuso do direito pode ocorrer sem que o comportamento do agente cause dano a outrem, conforme as sábias palavras do saudoso professor CAVALIERI.
Quando se fala em dano de natureza extrapatrimonial, tem-se a figura do dano moral, já o dano patrimonial está ligado à ideia de dano material, podendo ser dano emergente ou lucro cessante, os quais veremos cada um a seguir.
2.3 Lucro Cessante
Apenas pelo sentido literal do termo “lucro cessante” já dá pra se ter uma ideia de seu conceito. Lucro seria aquilo que ganhamos no resultado da subtração feita entre ativo e passivo, sendo positivo o resultado, temos o lucro; e cessante, seria aquilo que cessou, acabou, terminou. Lucro cessante, então, é a perda de um ganho esperável, dotado de certeza.
Com previsão legal no Codex Civil, em seu Art. 402, temos que as perdas e danos devidas ao credor abrangem o que ele DEIXOU DE LUCRAR, deste modo temos a previsão legal do Lucro Cessante.
Para melhor elucidar o conceito, transcreveremos os dizeres de SÉRGIO CAVALIERI FILHO em sua obra Programas de Responsabilidade Civil:
Consiste, portanto, o lucro cessante na perda do ganho esperável, na frustração da expectativa de lucro, na diminuição potencial do patrimônio da vítima. Pode decorrer não só da paralisação da atividade lucrativa ou produtiva da vítima, como, por exemplo, a cessação dos rendimentos que alguém já vinha obtendo da sua profissão, como também, da frustração daquilo que era razoavelmente esperado.
Então, Lucro Cessante é o lucro que deixamos de auferir, ganhar, perceber em virtude de um ato ilícito sofrido, lucro este dotado de certeza quanto à sua percepção, ou seja, caso não tivesse sofrido o dano, estaria certamente lucrando.
2.4 Dano Emergente
Diferente do Lucro Cessante, anteriormente explicado, o Dano Emergente é o que a vítima efetivamente PERDEU, e, não mais, o que apenas deixou de ganhar, em decorrência de um ato ilícito sofrido.
Com previsão legal também no Art. 402 do CC/02, são devidos as perdas e danos à vítima que efetivamente perdeu, ou que deixou de lucrar algo.
Nas palavras de CAVALIERI :
A mensuração do dano emergente, como se vê, não enseja maiores dificuldades. Via de regra, importará no desfalque sofrido pelo patrimônio da vítima; será a diferença do valor do bem jurídico entre aquele que ele tinha antes e depois do ato ilícito. Assim, valendo-se de um exemplo singelo, num acidente de veículo com perda total, o dano emergente será o integral valor do veículo. Mas, tratando-se de perda parcial, o dano emergente será o valor do conserto, e assim por diante. Dano emergente é tudo aquilo que se perdeu, sendo certo que a indenização haverá de ser suficiente para a restitutio in integrum.
No mesmo sentido ensinam STOLZE E GAGLIANO sobre o dano emergente: correspondente ao efetivo prejuízo experimentado pela vítima, ou seja, “o que ela perdeu”. Diante dos conceitos dos ilustres professores citados, fica claro o conceito de dano emergente, não restando qualquer dúvida.
Explicados os conceitos que muitas vezes podem ser confundidos com o conceito da teoria em questão tema deste artigo, passaremos então a comentar sobre a teoria em tela.
- TEORIA DA PERDA DE UMA CHANCE
Estamos diante da perda de uma chance quando, em virtude de um ato ilícito sofrido, a vítima perde a chance, ou deixa de fazer ou ganhar algo dotado de incerteza quanto à sua percepção, porém, chance real e séria.
Ou seja, uma pessoa perde uma chance porque outra pessoa cometeu um injusto contra ela, para melhor explicar daremos um exemplo: uma vítima que iria prestar a última fase de um concurso público sofre um injusto, e por isso não pôde fazer a prova, não obtém aprovação, aí está a perda de uma chance de ter passado no concurso, chance esta que não se teria a certeza de aprovação caso fizesse a prova, mas que é real, pois o candidato se preparou e já havia sido aprovado em fases anteriores, e séria, neste caso utiliza-se a dita teoria para quantificar a indenização.
Apesar de não existir lei que define o assunto, alguns doutrinadores falam a respeito, e, até mesmo os Tribunais tem se manifestado.
Nas palavras de GONDIN:
Assim, a reparação não é do dano, mas sim da chance. Não se admitem as expectativas incertas ou pouco prováveis, que são repudiadas pelo nosso direito. Com efeito, a chance a ser indenizada deve ser algo que certamente iria ocorrer, mas cuja concretização restou frustrada em virtude do fato danoso.
Ousamos discordar do conceito supra mencionado, se a chance a ser indenizada deve ser algo que certamente iria ocorrer, estamos diante de Lucro Cessante ou Dano Emergente, não havendo que se falar em perda de uma chance, uma vez que o principal ponto a ser verificado para aplicação da teoria é a não certeza da obtenção do lucro, de acordo com a maioria dos doutrinadores e jurisprudências.
Vejamos a ideia de BIONDE:
Assim, na teoria da perda de uma chance, o que se pretende não é a vantagem não obtida, mas sim a perda da oportunidade de obter um benefício (a vantagem) ou de evitar um prejuízo. Vale ressaltar, todavia, que a oportunidade de angariar um benefício ou evitar um prejuízo, a chance perdida deverá ser sempre séria e real. Outro ponto a ser destacado, é quanto o valor da indenização, pois, não havendo dispositivos legais acerca da matéria, deverá o juiz sentenciante pautar-se em um juízo de probabilidade para a aferição do montante da oportunidade perdida. Logo, deverá valer-se o magistrado do resultado final esperado, para que dele, possa extrair hipoteticamente o valor da perda da chance.
No mesmo sentido, quanto à quantificação da indenização, no caso da Perda de uma Chance, transcreveremos a fórmula citada por SAVI, em sua obra Responsabilidade Civil por perda de uma Chance, utilizada pela Corte di Cassazione, da Itália:
VI = VRF x Y
onde: VI = valor da indenização da chance perdida;
VRF = valor do resultado final;
Y = percentual de probabilidade de obtenção do resultado final.
As premissas estabelecidas pela Corte di Cassazione estão muito bem sintetizadas por Ghisiglieri, nos seguintes termos:
Não se deve olhar para a chance como a perda de um resultado porque, neste sentido, não sendo certo que o evento se realizará, pelo disposto no artigo 1.233, ao qual remete o artigo 2.056 do código civil, não poderá ser indenizado. Vice-versa, quando se olha a chance como a perda da possibilidade de conseguir um resultado ou de evitar um dano, então a mesma se torna indenizável porque se insere no artigo em exame, o qual indeniza tanto a perda súbita como o lucro cessante. Deve-se valorar as possibilidades que o sujeito tinha de conseguir o resultado para ver se são ou não relevantes para o ordenamento. Essa tarefa é do juiz, que é obrigado a fazer um juízo prognóstico sobre as concretas possibilidades que o sujeito tinha de conseguir o resultado. Toda vez que não for possível demonstrar o exato montante do dano, este poderá ser indenizado segundo uma valoração equitativa do juiz, conforme dispões o art. 1.226 do Cód. Civ. (grifo nosso)
Certamente, o estudo da Teoria em questão tem grande importância, buscando preencher a lacuna existente entre lucro cessante e dano emergente no qual será analisado em momento oportuno neste trabalho, pois é certo que se alguém perdeu uma chance, deverá ser indenizado, já que o fato impeditivo de auferir o lucro – caso não tivesse perdido a oportunidade – ocorreu alheia à sua vontade. E ainda, para se ter o valor da indenização da chance perdida deve-se multiplicar o valor do resultado final pelo percentual de probabilidade de obtenção do resultado final.
SAVI, ainda traz em sua obra, uma hipótese analisada por Aguiar Dias:
Magistrado bisonho, confortado por acórdão do 1° Tribunal de Alçada do Rio de Janeiro, como votos vencidos que lhe salvaram a eminente reputação, decidiu que o advogado não é responsável pela perda de prazo, em recurso de reclamação trabalhista, porque esse fato não constituía dano, só verificável se o resultado do recurso fosse certo. Confunfiram-se o na debeatur e o quantum debeatur, por má informação sobre o conceito de dano. Sem dúvida que este deve ser certo desde logo na ação. Mas o dano, na espécie, era a perda de um direito, o de ver a causa julgada na instância superior. Se a vitória não podia ser afirmada, também o insucesso não o podia. E este, ainda que ocorresse, correspondia ao quantum debeatur, o que sucede mais vezes do que supõem os que desconhecem a distinção, pois, ainda que ganha uma causa, a liquidação pode ser negativa, isto é, não representar valor pecuniário.
E comenta as palavras de Aguiar Dias:
Conforme se depreende desta passagem da obra de Aguiar Dias, este autor admite ser indenizável a chance perdida, encontrando dificuldades, tão somente, na forma de quantificar o dano decorrente da perda da chance, e isso se dá pelo fato deste autor inserir a perda de chance no conceito de lucros cessantes, e, com isso, esbarrar no requisito da certeza do dano para que possa ser indenizável.
Conforme citado, pode-se encontrar dificuldade na forma de quantificar o valor a ser indenizado, onde se pode confundir conceitos de lucro cessante e perda de uma chance, porém, essa dificuldade pode ser sanada sabendo-se identificar, em cada caso, através dos requisitos que possui cada gênero da responsabilidade, se é caso de lucro cessante ou se a vítima teve uma chance perdida.
3.1 Surgimento
A correta compreensão do conceito da teoria da perda de uma chance, surgiu por volta da década de 60, no Direito Italiano, por Adriano De Cupis, que na época era professor de direito civil da Universitá de Perugia, onde publicou um livro sobre Teoria Geral da Responsabilidade Civil, neste livro, ele dissertava acerca da possibilidade de indenizar quando se perdia uma chance.
Foi aplicada por diversas vezes pela Corte di Cassazione – na Itália –, utilizando-se da fórmula já citada anteriormente para quantificar as indenizações quando a vítima perdeu uma chance.
No Brasil, um dos principais e mais famoso caso que se discutiu a Teoria da perda de uma chance foi o caso “Show do Milhão” , no qual explicaremos melhor mais a frente. No caso em tela, o próprio STJ –Superior Tribunal de Justiça- abriu precedente a cerca da nova teoria, à espoca, aplicando-a ao caso para quantificar a indenização pedida pelo autor da ação, não a título de lucro cessante, conforme pedido inicial do autor, e sim, por ter perdido uma chance.
3.2 Diferença entre Lucro Cessante e Perda de uma Chance
De acordo com que foi explicado até o presente momento, é possível explicitarmos a diferença em Lucro Cessante e Perda de uma chance.
A perda de uma chance, deriva da violação, ou de um injusto sofrido a algo dotado de incerteza, enquanto o Lucro cessante é algo certo.
Nas palavras de SAVI:
Contudo, é possível estabelecer algumas diferenças entre os dois conceitos. A primeira delas seria quanto à natureza dos interesses violados. A perda de uma chance decorre da violação a um mero interesse de fato, enquanto o lucro cessante deriva de uma lesão a um direito subjetivo.
Conclui ainda o ilustre professor:
Não sendo possível estabelecer uma diferenciação qualitativa entre ambos os conceitos, o único critério que pode ser utilizado para diferenciar as hipóteses de perda de chance e de lucro cessante é o da certeza dos danos. No caso de lucros cessantes, o autor deverá fazer prova não do lucro cessante em si considerado, mas dos pressupostos e requisitos necessários para a verificação deste lucro. Já nas hipóteses de perda de uma chance, estaremos sempre no campo desconhecido, pois, em tais casos, o dano final é, por definição, de demonstração impossível, mesmo sob o aspecto dos pressupostos de natureza constitutiva.
Diante do exposto, há de se perceber que é praticamente impossível confundir os conceitos, visto que cada um possui características próprias com relação à caracterização do dano, leia-se, da responsabilidade civil.
3.3 Aplicação da Teoria nos Tribunais
Passamos então a analisar a aplicação da teoria nos Tribunais brasileiros.
Caso “Show do Milhão”.
Conforme citado anteriormente, um dos casos mais famosos sobre a aplicação da teoria da perda de uma chance foi o caso “Show do Milhão”, que passaremos a analisar a partir de agora a ementa:
RECURSO ESPECIAL. INDENIZAÇÃO. IMPROPRIEDADE DE PERGUNTA FORMULADA EM PROGRAMA DE TELEVISÃO. PERDA DA OPORTUNIDADE.
- O questionamento, em programa de perguntas e respostas, pela televisão, sem viabilidade lógica, uma vez que a Constituição Federal não indica percentual relativo às terras reservadas aos índios, acarreta, como decidido pelas instâncias ordinárias, a impossibilidade da prestação por culpa do devedor, impondo o dever de ressarcir o participante pelo que razoavelmente haja deixado de lucrar, pela perda da oportunidade.
- Recurso conhecido e, em parte, provido. (grifamos)
Neste caso, o autor da presente Ação buscava indenização a título de lucro cessante devido a uma má formulação de pergunta no programa de perguntas e respostas denominado “Show do Milhão”, onde o participante respondia à perguntas, podendo obter o prêmio máximo de um milhão de reais.
O participante do programa, ora autor da ação, já havia respondido à perguntas que lhe garantira quinhentos mil reais, bastando responder apenas a última pergunta, que lhe daria o prêmio de um milhão de reais. Acontece que a pergunta formulada não continha uma resposta correta, com base nas quatro alternativas que lhe foram dadas.
O participante então, para não perder os quinhentos mil que já havia ganhado, resolveu parar e garantir o valor que já tinha percebido. Após isso, ingressou com uma ação de indenização por danos morais e materiais, alegando que em decorrência da má formulação da pergunta, teria deixado de faturar mais quinhentos mil reais, fundamentou o alegado tendo em vista Lucros Cessantes.
A pergunta que ensejou à ação, dizia a respeito de direitos dos índios, in verbis:
A Constituição reconhece direitos aos índios de quanto do
território brasileiro?
Resposta: 1 – 22%
2 – 02%
3 – 04%
4 – 10% (resposta correta, segundo o programa)
Ora, a Constituição brasileira não faz qualquer menção a respeito da percentagem de terras reservada aos índios, portanto, pergunta mal formulada, vejamos uma parte da sentença da juíza em 1ª instância, para melhor esclarecer:
A pergunta, é óbvio, não deixa a menor dúvida de que refere-se a um percentual de terras que seria reconhecido pela Constituição Federal como de direito pertencente aos índios .”Assim sendo, não tem cabimento a irresignação da recorrente quanto a ter a a quo concluído no sentido de ser a pergunta “irrespondível”, afirmando tratar-se de pergunta complexa que demanda raciocínio veloz do candidato, porque na Constituição Federal não há consignação de percentual relativo a percentagem de terras reservadas aos índios (…). (…)Como bem salienta a Magistrada na decisão: “… a pergunta foi mal formulada, deixando a entender que a resposta correta estaria na Constituição Federal, quando em verdade fora retirada da Enciclopédia Barsa. E isso não se trata de uma “pegadinha”, mas de uma atitude de má-fé, quiçá, para como diz a própria acionada, manter a “emoção do programa onde ninguém até hoje ganhou o prêmio máximo. (fls. 53/54)
A juíza de primeira instância julgou parcialmente procedente o pedido, visto que reconheceu somente o pedido de indenização por dano material, condenando o programa ao pagamento de indenização no valor de R$ 500.000,00 (quinhentos mil reais), que era o que o autor da ação havia deixado de ganhar, a nosso ver, não merecia prosperar tal decisão, já que caso a pergunta tivesse sido formulada de forma correta, não era certeza que o autor acertaria, e ainda, exarou a sentença como se o fato ocorrido fosse lucro cessante, apesar de sua fundamentação ser totalmente voltada para perda de uma chance, conforme destacado na ementa acima.
Pois bem, o programa recorreu da decisão através de apelação, que foi negado provimento ao recurso. Não conformado ainda, o programa recorreu novamente, desta vez ao STJ, através de Recurso Especial, alegando que a chance do autor responder a pergunta de forma correta, seria de 25%, já que eram dadas quatro alternativas, com apenas uma correta.
Com fulcro neste fato, pediu que caso fosse mantida a condenação, fosse o valor diminuído, levando em consideração apenas a chance de acerto em 25%, que no caso, daria uma condenação de apenas R$ 125.000,00 (cento e vinte e cinco mil reais), e não mais, quinhentos mil como havia sido condenada em primeira e confirmada em segunda instância.
Foi a partir daí, que se começou a falar mais amplamente em perda de uma chance, no qual o relator, em seu voto, colocou em xeque e trouxe para o caso a teoria.
Vale transcrever trechos do voto, para melhor compreensão:
RECURSO ESPECIAL Nº 788.459 – BA (2005/0172410-9)
VOTO
O EXMO. SR. MINISTRO FERNANDO GONÇALVES (RELATOR):
[…] No mais, prequestionada que foi a letra do art. 1059 do Código Civil, o ven. acórdão, ressaltando haver a pergunta ter sido mal formulada, pois, ao contrário da Enciclopédia Barsa, de onde foi extraída a indagação, a Constituição Federal, em seu art. 231, não indica qualquer percentual relativo às terras reservadas aos índios (não incidindo no ponto a súmula 126 do Superior Tribunal de Justiça, pois o julgado, mencionando o dispositivo constitucional relativo às terras indígenas, nele não se apóia), expõe:
“No que pertine à condenação em perdas e danos, bem analisada a questão na irretocável sentença, com fundamento no art. 1059 do Código Civil, vigente à época do ajuizamento da demanda. Afirma a ilustre Magistrada no decisum:
“As perdas e danos, conforme dispõe o art. 1059 do Código Civil vigente à época do ajuizamento da demanda, abrangem, além do que o prejudicado efetivamente perdeu, o que razoavelmente ele deixou de lucrar. Tratando do tema da perda de uma chance, MIGUEL MARIA DE SERPA LOPES aduz que: “Tem-se entendido pela admissibilidade do ressarcimento em tais casos, quando a possibilidade de obter lucro ou evitar prejuízo era muito fundada, isto é, quando mais do que possibilidade havia numa probabilidade suficiente, é de se admitir que o responsável indenize essa frustração. Tal indenização, porém, se refere à própria chance, que o juiz apreciará in concreto , e não ao lucro ou perda que dela era objeto, uma vez que o que falhou foi a chance, cuja natureza é sempre problemática na sua realização“. (Curso de Direito Civil, vol. II, 5ª ed, pág. 375/376).
Cotejando-se esse entendimento com o disposto no referido art. 1059 do CC, constata-se que no caso em exame a autora deve ser indenizada em lucros cessantes, consistentes no benefício cuja chance perdeu de obter, mas que poderia ter obtido segundo o critério da probabilidade, ou seja, caso a resposta à pergunta formulada estivesse realmente inserida na Constituição Federal, autora teria tido a chance de responder corretamente e somar mais R$ 500.000,00 (quinhentos mil reais) ao seu prêmio.
Em outras palavras, é o valor que, segundo o curso normal do jogo, a autora poderia ter obtido, caso a conduta lesiva da ré não tivesse ocorrido.”
Portanto, verifica-se acertada a condenação da apelante no pagamento da complementação do prêmio, ante o possível acerto pela autora da questão formulada no programa, que deixou de ser respondida, forçosamente, em razão de sua má elaboração, ensejando a privação da oportunidade da apelada alcançar o prêmio final, de R$ 1.000.000,00 (hum milhão de reais).”
[…], pronuncia-se SÍLVIO DE SALVO VENOSA:
“Há forte corrente doutrinária que coloca a perda da chance como um terceiro gênero de indenização, ao lado dos lucros cessantes e dos danos emergentes, pois o fenômeno não se amolda nem a um nem a outro segmento. (…) Caio Mário da Silva Pereira (…) observa:
“É claro, então, que, se a ação se fundar em mero dano hipotético, não cabe reparação. Mas esta será devida se se considerar, dentro da idéia de perda de uma oportunidade (perte d´une chance) e puder situar-se na certeza do dano.””Vimos, no capítulo inicial deste volume, que a denominada “perda de chance” pode ser considerada uma terceira modalidade nesse patamar, a meio caminho entre o dano emergente e o lucro cessante. Não há dúvida de que, de futuro, o legislador irá preocupar-se com o tema, que começa a fluir com maior freqüência também em nossos tribunais. (…)
Também, como anota a doutrina com insistência, o dano deve ser real, atual e certo. Não se indeniza, como regra, por dano potencial ou incerto. A afirmação deve ser vista hoje com granum salis, pois, ao se deferir uma indenização por perda de chance, o que se analisa, basicamente, é a potencialidade de uma perda (…).
(…)Em muitas oportunidades, ao ser concedida indenização por lucros cessantes, os tribunais indenizam, ainda que em nosso país não se refiram ordinariamente à expressão, à perda de oportunidade ou perda de chance (…).
A oportunidade, como elemento indenizável, implica a perda ou frustração de uma expectativa ou probabilidade.”
Nestas circunstâncias, firmado o debate no sentido de haver a recorrida optado por não responder a indagação diante da inviabilidade lógica de uma resposta adequada, ou, na dicção da petição inicial, de ser a pergunta “irrespondível”, não se pode negar, em consonância com as instâncias ordinárias, que a prestação foi impossibilitada por culpa do devedor, no caso a recorrente, que deverá ressarcir a recorrida do quantum perdido ou que razoavelmente haja deixado de lucrar.
[…] Destarte, não há como concluir, mesmo na esfera da probabilidade, que o normal andamento dos fatos conduziria ao acerto da questão. Falta, assim, pressuposto essencial à condenação da recorrente no pagamento da integralidade do valor que ganharia a recorrida caso obtivesse êxito na pergunta final, qual seja, a certeza – ou a probabilidade objetiva – do acréscimo patrimonial apto a qualificar o lucro cessante.
Não obstante, é de se ter em conta que a recorrida, ao se deparar com questão mal formulada, que não comportava resposta efetivamente correta, justamente no momento em que poderia sagrar-se milionária, foi alvo de conduta ensejadora de evidente dano.
Resta, em conseqüência, evidente a perda de oportunidade pela recorrida, seja ao cotejo da resposta apontada pela recorrente como correta com aquela ministrada pela Constituição Federal que não aponta qualquer percentual de terras reservadas aos indígenas, seja porque o eventual avanço na descoberta das verdadeiras condições do programa e sua regulamentação, reclama investigação probatória e análise de cláusulas regulamentares, hipóteses vedadas pelas súmulas 5 e 7 do Superior Tribunal de Justiça.
[…] A quantia sugerida pela recorrente (R$ 125.000,00 cento e vinte e cinco mil reais) – equivalente a um quarto do valor em comento, por ser uma “probabilidade matemática” de acerto de uma questão de múltipla escolha com quatro itens) reflete as reais possibilidades de êxito da recorrida.
Ante o exposto, conheço do recurso especial e lhe dou parcial provimento para reduzir a indenização a R$ 125.000,00 (cento e vinte e cinco mil reais). (grifos nosso)
Os trechos em destaque, do voto do relator no presente caso, foi uma verdadeira aula sobre a teoria da perda de uma chance, onde foi narrado por completo todos os aspectos que envolvem a teoria, e até mesmo quanto à sua correta aplicação de acordo com o entendimento do próprio STJ, a nosso, neste caso, foi-se feito justiça, com a correta aplicação da teoria.
Merece ser extraído um comentário em especial do presente voto:
Em muitas oportunidades, ao ser concedida indenização por lucros cessantes, os tribunais indenizam, ainda que em nosso país não se refiram ordinariamente à expressão, à perda de oportunidade ou perda de chance.
Conforme a fala acima, temos de concordar, pois a teoria em questão não é muito conhecida, havendo poucos casos em que se fala literalmente desta, sendo necessário que haja um estudo aprofundado do tema pelos magistrados em geral em nosso país, ousamos em dizer que existem muitos magistrados que nem se quer ouviram falar acerca da teoria da perda de uma chance, e por isso, aplicam lucros cessantes nos casos em que correto seria a perda de uma chance
Veremos agora, neste ponto, a aplicação da teoria da perda de uma chance em um caso envolvendo relação de prestação de serviços entre advogado e cliente, no Tribunal do Rio Grande Do Sul:
Número: 70034240721 Tribunal: Tribunal de Justiça do RS Seção: CIVEL Tipo de Processo: Apelação Cível Órgão Julgador: Décima Sexta Câmara Cível Decisão: Acórdão Relator: Ana Maria Nedel Scalzilli Comarca de Origem: Comarca de Porto Alegre
Ementa: APELAÇÃO CÍVEL. RESPONSABILIDADE CIVIL. ADVOGADO. PERDA DE UMA CHANCE. DANOS MORAIS E MATERIAIS. INOCORRÊNCIA.
Cuidando-se da aplicação da Teoria pela Perda de uma Chance na espécie, impõe-se, primeiramente, verificar se houve culpa do causídico na alegada prestação do serviço para, após, constatada a conduta indevida, adentrar no exame da demanda patrocinada pelo réu, a fim de saber quais seriam suas reais probabilidades de obter êxito naquele feito. Caso em que, embora demonstrada a falha na prestação do serviço decorrente do não conhecimento de agravo de instrumento interposto perante a Superior Instância porque o procurador constituído não o instruiu com peça obrigatória, e o fato de que não foi manejado apelo contra a sentença homologatória da partilha, não se desincumbiu o autor de comprovar a probabilidade, real e séria, de reverter o julgado que, sob sua ótica, lhe foi desfavorável, se houvesse recorrido. Dano moral postulado pelos réus reconvintes que não restou provado e, portanto, é indevido. RECURSOS DESPROVIDOS. (Apelação Cível Nº 70034240721, Décima Sexta Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Ana Maria Nedel Scalzilli, Julgado em 26/05/2011) Data de Julgamento: 26/05/2011
Neste caso, por falta dos requisitos que dão direito à indenização por perda de uma chance, negaram provimento ao recurso, aplicando corretamente a teoria.
E, no mesmo sentido, um julgado do Tribunal de Justiça de São Paulo:
Relator(a): Francisco Casconi Comarca: São Paulo Órgão julgador: 31ª Câmara de Direito Privado Data do julgamento: 22/02/2011 Data de registro: 22/02/2011 Outros números: 1078853900
Ementa: INDENIZAÇÃO POR DANO MATERIAL E MORAL MANDATO SENTENÇA ‘EXTRA PETITA’ INOCORRÊNCIA DECISÃO QUE ACOLHE APENAS PARTE DA PRETENSÃO DEDUZIDA PRELIMINAR RECURSAL REJEITADA ADVOGADOS CONTRATADOS QUE NÃO INTERPUSERAM DEMANDA TRABALHISTA EM NOME DO AUTOR EM TEMPO HÁBIL, TRANSCORRENDO O PRAZO EXTINTIVO PRESCRICIONAL, CONFORME RECONHECIDO NA JUSTIÇA ESPECIALIZADA NEGLIGÊNCIA CONFIGURADA RESPONSABILIDADE CIVIL CONTRATUAL DOS DEMANDADOS INCIDÊNCIA DA TEORIA DA ‘PERDA DE UMA CHANCE’ INDENIZAÇÃO DEVIDA PELA PERDA DA CHANCE, REAL E SÉRIA, DA PARTE QUE DEIXOU DE ATINGIR SITUAÇÃO JURÍDICA MAIS VANTAJOSA, FRUSTRADAS SUAS EXPECTATIVAS, EM DECORRÊNCIA DO ATO ILÍCITO PRATICADO POR TERCEIRO DANO MATERIAL AFASTADO, POIS A PRETENSÃO TOLHIDA DO AUTOR NÃO CONSTITUÍA DIREITO LÍQUIDO E CERTO, AUSENTE CERTEZA ABSOLUTA DO SUCESSO DA AÇÃO TRABALHISTA, MAS APENAS MERA EXPECTATIVA DE DIREITO DANO IMATERIAL DECORRENTE DO PRÓPRIO ATO LESIVO QUE INDEPENDE DA PROVA OBJETIVA DO ABALO DE ORDEM MORAL INDENIZAÇÃO DEVIDA MONTANTE ARBITRADO NA ORIGEM (R$20.000,00) JUSTO E COMEDIDO, OBSERVADAS AS PECULIARIDADES DO CASO INCIDÊNCIA DA SÚMULA 362 DO C. STJ VERBAS DE SUCUMBÊNCIA PEDIDO INICIAL PARCIALMENTE PROCEDENTE INCIDÊNCIA DA REGRA DO ART. 21 DO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL REPARTIÇÃO NECESSÁRIA SÚMULA 306 DO C. STJ RECURSO DOS RÉUS PARCIALMENTE ACOLHIDO, IMPROVIDO O DO AUTOR. (grifamos)
Na jurisprudência do Tribunal de São Paulo, verificamos a aplicação da Teoria de Uma Chance no caso em que Advogados deixaram prescrever o direito de um cliente pleitear ação trabalhista.
No caso em tela, foi julgado procedente o pedido de indenização em desfavor deste advogado, visto que foi configurado a perda de uma chance real e seria da parte, que deixou de atingir situação jurídica mais vantajosa para si.
Apesar de não ser muito discutida, como vimos, existem várias jurisprudências antigas acerca da teoria da perda de uma chance, onde na maioria das vezes pleiteia-se lucros cessantes, quando na verdade é perda de uma chance.
Uma solução para a confusão conceitual, seria a criação de uma norma regulamentando esta espécie de responsabilidade civil, onde muitas vezes, os operadores do direito no geral, sequer mencionam a teoria da perda de uma chance, quando cabível.
- Conclusão
O artigo teve por finalidade solucionar as seguintes questões: Como apurar a Responsabilidade Civil (indenização), por exemplo, de alguém que passou na segunda fase de um concurso público, faltando somente a terceira fase para ser aprovado e tomar posse, e não pôde realizar a prova por ter sido atropelado? Lucro Cessante? Obviamente não, a pessoa não deixou de ganhar nada, o benefício não era certo.
Por isso, indeniza-se o valor de uma oportunidade ou chance perdida, devido ainda não ter sido aprovado na última, apesar de ter a chance, logo, apenas “perdeu a chance de passar no concurso”.
Diante de tudo que foi narrado, entendemos como é importante a aplicação da teoria nos casos em que ela se enquadra, respondendo as perguntas que foram problematizadas, e mais importante ainda, despertar a todos a um profundo estudo sobre a perda de uma chance, pois de grande valia pra o “mundo” jurídico atual, de acordo com as necessidades impostas pela sociedade no que tange à justiça.
Nesta vasta pesquisa, buscamos preencher a lacuna entre lucro cessante e dano emergente, no qual apresentamos a teoria da perda de uma chance como solução.
Saber diferenciar lucro cessante e perda de uma chance é o ponto crucial que se pretendia chegar com o presente trabalho, pois, uma vez sabendo fazer a diferenciação, sabe-se também o que deve ser aplicado no caso, se lucro cessante, dano emergente ou a perda de uma chance.
No decorrer do artigo restou clarividente as peculiaridades de cada instituto ensejador da responsabilidade civil, sendo amplamente demonstrados através de conceitos suas diferenças.
Buscou-se entender que, se uma vítima sofre um dano em decorrência de uma chance perdida, esta não pode ficar “a ver navios”, devendo lhe ser garantido direito à indenização, já que foi praticado contra ela um ato ilícito, indenização esta não a título de lucro cessante, e sim por perda de uma chance, real e séria.
Evidenciamos que, para se utilizar da teoria da perda de uma chance, é necessário que vítima tenha uma possibilidade de sucesso, ainda que incerto, pois não havendo possibilidade de sucesso quando uma chance perdida, não há também dever de indenizar.
Para o aplicador da lei, saber diferenciar as questões supracitadas é de suma importância, tendo em vista que poderá ajudá-lo a quantificar uma indenização quando a vítima perde a chance de fazer, ou realizar algo dotado de incerteza quanto à obtenção de vantagem, mas que possui chance real de se obter.
- Referências Bibliográficas
BIONDE, Eduardo Abreu. Teoria da perda de uma chance na responsabilidade civil. Disponível em: < http://www.direitonet.com.br/artigos/exibir/3988/Teoria-da-perda-de-uma-chance-na-responsabilidade-civil>. Acesso em: 01 fevereiro 2011.
BOAVENTURA, Edivaldo. Metodologia da Pesquisa: Monografia, Dissertação, Tese. São Paulo: Atlas, 2004.
CAVALIERI FILHO, Sérgio. Programa de responsabilidade civil. 9ª ed., revista, ampliada. São Paulo: Atlas, 2010.
GAGLIANO, Pablo Stolze; PAMBLONA, Rodolfo Filho. Novo curso de direito civil: Responsabilidade Civil – 7ª Ed. Vol. III São Paulo: Saraiva, 2009.
GONÇALVES, Carlos Roberto. Direito Civil Brasileiro: Responsabilidade Civil – 4ª Ed. Vol. IV São Paulo: Saraiva, 2009.
GUIMARÃES, Janaína Rosa. Perda de uma chance. Considerações acerca de uma teoria. Disponível em: < http://jusvi.com/artigos/41209>. Acesso em: 01 fevereiro 2011.
SAVI, Sergio. Responsabilidade Civil Por Perda de uma Chance – 2ª Ed. São Paulo: Atlas, 2009.
SILVA, José Afonso da. Curso de Direito Constitucional Positivo – 27ª Ed. São Paulo: Malheiros, 2006.
SILVA, Rafael Peteffi da. Responsabilidade Civil Pela Perda de uma Chance – 2ª Ed. São Paulo: Atlas, 2009.