A utilização de equipamento de proteção individual e a incapacidade de elidir a especialidade do tempo de serviço

Resumo: O presente Trabalho de Conclusão de Curso tem por objetivo a elaboração de artigo científico, requisito obrigatório para conclusão do Curso de Especialização em Direito Previdenciário, da Escola Superior da Magistratura Federal no Rio Grande do Sul, em convênio com a Universidade de Caxias do Sul. A questão-problema cinge-se na impossibilidade de se afastar o reconhecimento do tempo especial tão somente pelo uso de Equipamento de Proteção Individual – EPI – comprovadamente eficaz. A hipótese única acredita ser temeroso não reconhecer a especialidade do período trabalhado, tendo em vista as inúmeras formas de exposição do trabalhador a agentes nocivos, fazendo com que permaneça suscetível a danos, ainda que labore com uso de EPI comprovadamente eficaz. Como objetivos gerais foram determinados: analisar o instituto do tempo de serviço especial através de breve histórico e conceituação atual, bem como seus requisitos e fundamentos legais; distinguir as especialidades trabalhista e previdenciária bem como analisar seus reflexos no direito do trabalhador; analisar a eficácia dos EPI na saúde do trabalhador, bem como avaliar, à luz da jurisprudência, a possibilidade do mesmo afastar o reconhecimento de tempo especial e quais as consequências na saúde do trabalhador, através do método dedutivo. A pesquisa sob o ponto de vista de sua natureza é aplicada, e em sua abordagem é qualitativa. Por fim, seus procedimentos técnicos são bibliográficos e jurisprudenciais. Conclui-se que a utilização de EPI, comprovadamente eficaz, não representa fundamento suficiente para afastar o reconhecimento do tempo especial, tendo em vista que mesmo com o uso do EPI, permanece a exposição do trabalhador a agentes nocivos.

Palavras Chave: Tempo de serviço especial.  Equipamento de Proteção Individual. Eficácia. Nocividade dos agentes. Reconhecimento do tempo especial.

Abstract: This paper aims to develop a scientific article for the conclusion of the Specialization Course in Social Security Law at the Superior School of Federal Magistrates of Rio Grande do Sul, in partnership with the University of Caxias do Sul. The problem/question relies on the impossibility of separating the recognition of special journey with theuse of efficient Personal Protective Equipment – PPE. The hypothesis shows that it is dangerous not to recognize the special journey during the worked period, considering that employees are exposed to several types of hazardous agents, which make them susceptible to damages even when working with efficient PPE. The general objectives have been determined as follows: to analyze the time of special journey through a brief history and current conceptualization. To analyze its legal requisites and legal grounds; to distinguish labor and social security issues and to analyze their influences in Labor Law; to analyze the efficiency of PPE over employees’ health; to assess the possibility of the employee to separate the recognition of special journey; the consequences over employee’s health following a deductive approach. The research is considered applied regarding the nature of its point of view and it is qualitative regarding its approach. Its technical proceedings are bibliographic and Jurisprudential. It can be concluded that the efficient use of PPI does not represent enough reasoning to separate the recognition of special journey because the employee remains exposed to hazardous agents even when using the PPE.

Keywords: Special Journey. Personal Protective Equipment. Efficiency. Hazardous Agents. Recognition of Special Journey.

Sumário: 1. Introdução. 2. Tempo de serviço especial. 3. Especialidade trabalhista x Especialidade Previdenciária, uso do EPI e suas implicações jurídicas. 4. Interpretações dos tribunais no que tange a descaracterização do tempo de serviço como tempo especial em decorrência do uso de EPI. 5. Considerações finais.  Referências.

1 Introdução

O benefício da aposentadoria especial, previsto no ordenamento jurídico brasileiro desde a Lei nº. 3.807, de 1960, passando por inúmeras alterações legislativas posteriores, sempre consistiu uma espécie de aposentadoria por tempo de serviço, e posteriormente, claro, uma espécie de aposentadoria por tempo de contribuição. O objetivo principal deste instituto do direito previdenciário, desde a sua criação, sempre foi a redução do tempo necessário para que o trabalhador pudesse se afastar do exercício de suas funções laborais, tendo em vista que tais segurados, por todo o período trabalharam em atividades prejudiciais a sua saúde e/ou integridade física. Sendo assim, considerando o trabalho nocivo, o legislador buscou garantir uma inativação precoce aos trabalhadores, assegurando assim, a saúde destes.

Ainda que o benefício de Aposentadoria Especial esteja há décadas previsto em nosso ordenamento jurídico, os requisitos para a sua concessão – em especial os critérios de aferição da nocividade dos agentes – passaram por reiteradas modificações ao longo do tempo, desde o simples enquadramento profissional como critério de definição da especialidade do período trabalhado, chegando aos dias atuais com a exigência de Perfil Profissiogáfico Previdenciário a fim de comprovar a efetiva exposição aos agentes nocivos. Logicamente, o enquadramento das atividades nocivas ao trabalhador, para fins previdenciários, não poderia ficar alheio às modificações realizadas pelos órgãos de medicina e segurança no trabalho, devido a sua interferência direta nas atividades desempenhadas pelo trabalhador, bem como também não poderia deixar de considerar a instituição dos Equipamentos de Proteção Individual, visando assegurar melhores condições de trabalho ao segurado.

A respeito dos Equipamentos de Proteção Individual, os mesmos somente vieram a ser instituídos em 1978 através de Portaria e Norma Regulamentadora e, a partir de então, vieram a ser regidos por inúmeras outras, visando sempre assegurar a manutenção da saúde e condições de trabalho do trabalhador. Todavia, como já mencionado, a caracterização da nocividade dos agentes para fins previdenciários acompanha a evolução das regras de segurança e medicina do trabalho e, assim sendo, com a instituição do Equipamento de Proteção Individual inúmeros questionamentos passaram a existir no que tange ao requisito da nocividade das atividades laborais para fins de reconhecimento de tempo especial.

Diante destes questionamentos, sobrevém a linha de abordagem do presente tema, uma vez que, com a instituição e aperfeiçoamento dos Equipamentos de Proteção Individual, algumas decisões passaram a posicionar-se no sentido de que não estaria mais configurada nocividade suficiente ao trabalhador. Não obstante a relevância das decisões proferidas faz-se necessária uma abordagem mais aprofundada do tema, principalmente diante de entendimentos que enfatizam o fato de que a utilização de Equipamento de Proteção Individual não é suficiente para o afastamento completo da nocividade dos agentes aos quais o trabalhador é exposto. Assim sendo, considerando o princípio previdenciário do in dubio pro misero, faz-se necessário um aprofundamento do tema, principalmente no que refere-se ao afastamento da especialidade do período trabalhado tão somente pelo uso de Equipamento de Proteção Individual.

2 Tempo de serviço especial

O benefício da aposentadoria especial surge no contexto político-econômico brasileiro já no período das grandes mudanças trabalhistas do governo de Getúlio Vargas[1], assegurando direitos trabalhistas então inéditos no Brasil e com uma tentativa de iniciar uma defesa daqueles trabalhadores cujas profissões demandassem um desgaste físico maior. Todavia, ainda que frustrada esta primeira tentativa, com o governo de Juscelino Kubitschek e sua forte política de desenvolvimento industrial – com a entrada de grandes montadoras de automóveis no Brasil e elevado êxodo rural – adveio a Lei Orgânica da Previdência Social (Lei nº 3.807/60) e seus respectivos regulamentos (Decretos nº 53.831/64 e nº 66.230/68). As modificações legislativas posteriores, no que tange ao benefício de aposentadoria especial foram inúmeras[2], mas todas no sentido de assegurar um tempo reduzido de trabalho necessário para a aposentadoria do segurado.

Diante do quadro político-econômico no qual adveio a aposentadoria especial, é manifesto o intuito de assegurar uma maior proteção àqueles trabalhadores que laboram expostos a condições excepcionais de trabalho, mais especificamente, em condições prejudiciais à saúde.

No contexto atual, e fundamental para o presente artigo, a regulação da aposentadoria especial é realizada pela Lei nº 8.213/91 (em seus artigos 57 e seguintes)[3] bem como pelo Decreto nº 3.048/99 (nos artigos 64 e seguintes e em especial seu anexo IV)[4]. Ambas as legislações são no sentido de ser devido o benefício ao segurado que tiver trabalhado, em condições especiais que prejudiquem a saúde ou a integridade física, durante 15, 20 ou 25 anos, devendo atualmente ser comprovada a efetiva exposição à agentes nocivos através de Perfil Profissiográfico Previdenciário – PPP. Ademais, deve também ser preenchida a carência para tal benefício, de 180 meses de contribuição nos termos do artigo 25, II da Lei 8.213/91.

Desta forma, ainda que preenchidos os requisitos para a concessão do benefício, e sendo este concedido pela Previdência Social – através do INSS –, não faz-se necessário o afastamento do segurado de suas atividades especiais, como determinado legalmente. Isto porque, conforme entendimento já consolidado, a exigência de afastamento do trabalhador das atividades consideradas especiais viola o direito fundamental ao trabalho.

Expostos os requisitos para a concessão do benefício em questão, trataremos de aprofundar cada uma das exigências necessárias. Para fins de obtenção da aposentadoria especial faz-se necessário que o tempo de trabalho do segurado seja considerado especial, nos termos da legislação aplicável e, para tanto se necessita a comprovação da efetiva exposição a agentes nocivos através de PPP que, na lição de Wladimir Novaes Martinez[5], consiste em um “mapeamento atualizado das circunstâncias laborais e ambientais, como fiel descrição das diferentes funções do empregado em face dos agentes nocivos, relato da presença, identificação e intensidade dos riscos, referência à periodicidade da execução do trabalho…”. Com base neste documento também é possível constatar a utilização dos Equipamentos de Proteção Individual e qual o grau de proteção gerado pelo Equipamento, além de dados essenciais, como no caso da exposição ao agente nocivo ruído, da quantidade de Decibéis ao qual o trabalhador estava exposto. Durante décadas, outros formulários, laudos e inclusive enquadramentos por categorias profissionais foram considerados para fins de tempo especial[6], porém, para a análise dos Equipamentos de Proteção Individual na aposentadoria especial utilizaremos somente a atual exigência do PPP.

Logicamente, considerando o grande número de atividades e produtos com os quais os segurados podem trabalhar, o rol de agentes químicos, físicos e biológicos previstos no Anexo IV do Decreto nº 3.048/99 não é exaustivo, mas sim enumerativo de algumas situações, como já havia sumulado o extinto Tribunal Federal de Recursos em sua súmula n.º 198. Segundo este entendimento é possível o reconhecimento da atividade especial nos casos em que o segurado comprovar, mediante perícia judicial, a exposição a agentes nocivos que enseje a especialidade do período e, desta forma, muita discussão se criou com o fim da especialidade do período por exposição a agentes perigosos, como muito bem leciona Carlos Alberto Pereira de Castro e João Batista Lazzari:

“Contrariando esse entendimento, a TNU uniformizou a jurisprudência no âmbito dos JEFs no sentido de que a partir do Decreto nº 2.172/97, que regulamentou a Lei nº 9.032/95, deixou de existir tempo de serviço especial por exposição a agentes perigosos (PEDILEF nº 2007.83.00.507212-3/PE, Rel. Juíza Fed. Joana Carolina L. Pereira, DJ 24.6.2010). Essa posição da TNU a nosso ver contraria frontalmente a regra de proteção previdenciária prevista no art. 201, §1º da CF”.[7]

Em sentido contrário ao posicionamento da Turma Nacional de Uniformização dos Juizados Especiais Federais está o Tribunal Regional Federal da 4ª Região que segue aplicando o entendimento contido na Súmula nº 198 do TFR.

Na mesma linha da decisão do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, há questão de manifesta importância, além de consistir em um dos requisitos para a concessão do benefício de aposentadoria especial, qual seja, o conceito de trabalho permanente previsto no artigo 65 do Decreto 3.048/99[8]. Referido dispositivo prevê a necessidade do exercício de trabalho de forma não ocasional nem intermitente, além da exigência de que a exposição ao agente nocivo seja indissociável da produção do bem ou da prestação do serviço.

Desta forma o trabalhador que somente tem sua saúde exposta a agentes nocivos intermitentemente ou ocasionalmente, não terá direito ao reconhecimento do período trabalhado como especial devendo-se, todavia, salientar que não é exigido que o trabalhador permaneça em contato com agentes nocivos durante a integralidade da jornada de trabalho – principalmente considerando as vedações previstas na legislação trabalhista[9] – mas sim que a exposição aos agentes deve ser ínsita ao desenvolvimento das atividades cometidas ao trabalhador, integrada à sua rotina de trabalho[10].

É evidente, e com base em estudos médicos, que aqueles trabalhadores que laboram expostos a agentes prejudiciais à saúde possuem um desgaste maior, não podendo se exigir que cumpram o mesmo tempo de contribuição que aqueles funcionários que não se encontram expostos a nenhum agente nocivo. Todavia, também não é possível considerar que todos os agentes químicos, físicos e biológicos prejudiquem de igual forma e grau todos os trabalhadores e, assim sendo, faz-se necessária a determinação de diferentes tempos de serviço mínimo para aposentadoria, de acordo com cada espécie de agente nocivo. Atualmente aplica-se o disposto no Anexo IV do Decreto nº 3.048/99, que determina o tempo para aposentadoria especial em 15, 20 ou 25 anos, sendo que, na maioria das situações a exigência é de 25 anos, restringindo-se a exigência de 15 anos para trabalhos em atividades permanentes no subsolo de minerações subterrâneas e, de 20 anos para mineração subterrânea exercida afastada das frentes de produção bem como para exposição a Asbestos.

Cumpre salientar, ainda que não seja o objeto principal do presente artigo, que a possibilidade de aposentadoria com um tempo reduzido de trabalho (15, 20 ou 25 anos), não autoriza que o segurado possa ter um número menor de contribuições mensais – a título de carência – sendo exigido pela Lei nº 8.213/91 o número mínimo de 180 contribuições mensais para que o segurado possa ter direito ao benefício de aposentadoria especial. Saliente-se, também, que o valor do benefício de aposentadoria especial diferencia-se daquele da aposentadoria por tempo de contribuição, uma vez que consiste em 100% do salário-de-benefício, sem incidência do fator previdenciário, que por sua vez é calculado nos termos do artigo 29, II da Lei nº 8.213/91.

Discussão que merece atenção é a prevista no artigo 57, § 8º[11] da Lei nº 8.213/91, com redação dada pela Lei nº 9.732/98, que determina que o trabalhador que venha a obter o benefício de aposentadoria especial e retorne a desempenhar atividade que exija exposição a agentes nocivos químicos, físicos e biológicos (previstos no Anexo IV do Dec. nº 3.048/99), terá seu benefício automaticamente cancelado à contar da data do retorno à atividade considerada especial. Percebe-se, logo em um primeiro momento, a flagrante inconstitucionalidade do dispositivo legal, tendo em vista que cerceia diretamente o direito fundamental ao trabalho, previsto no inciso XIII do artigo 5º da Carta Magna de 1988, bem como causa graves prejuízos ao trabalhador aposentado. Isto porque, por exemplo, após 25 anos de serviço – via de regra em atividades que demandam mão de obra especializada – o trabalhador obtém o benefício de aposentadoria especial e deverá sustentar-se com o valor do benefício concedido ou, caso seja necessário, buscar o reingresso no mercado de trabalho em função alheia àquela a qual trabalhou por grande parte de sua vida. É evidente que, diante das condições do mercado de trabalho atual, resta em grande parte afastada a possibilidade de reingresso do trabalhador no mercado, fazendo com que estes trabalhadores busquem solução na irregularidade e na informalidade do trabalho.

O Tribunal Regional Federal da 4ª Região no ano de 2012, após longos anos sendo aplicando o texto literal do dispositivo legal, veio a declarar incidentalmente a inconstitucionalidade do §8º do Art. 57 da Lei nº 8.213/91, em face da ofensa aos artigos 5º, XIII, 6º; 170º; e 201, §1º, todos da Constituição Federal de 1988. Ademais, restou consignado em voto do relator, Des. Federal Ricardo Teixeira do Valle Pereira, a seguinte fundamentação:

“Inconstitucional, assim, a norma em exame, a qual, se adorada, pode implicar cerceamento ao desempenho de atividade, por exemplo, de profissionais de saúde (enfermeiros, técnicos em radiologia, médicos, dentistas, tec.), e trabalhadores especializados, seja de nível superior ou nível médio, de indústrias dos mais diversos ramos. Terão eles que escolher entre se aposentar ou deixar a atividade para a qual se prepararam, muitas vezes por longos anos ou, (burlando com facilidade a norma restritiva, mas perdendo a garantia que a lei e a Constituição asseguram), aguardar para requerer aposentadoria por tempo de contribuição sem se valer do tempo especial.”[12]

Diante disto, resta pacificado no âmbito da 4ª Região, a possibilidade do trabalhador obter o benefício de aposentadoria especial e permanecer trabalhando exposto a agentes nocivos que caracterizem o tempo de serviço como especial.

Assim como o benefício de aposentadoria especial teve, nos últimos anos, fortes modificações doutrinárias e jurisprudenciais, os Equipamentos de Proteção Individual também passaram a integrar a jornada de trabalho dos segurados, evoluindo e minimizando os agentes nocivos aos quais o trabalhador está exposto. Desta forma, considerando os graus de minimização dos agentes nocivos gerados pelo uso de Equipamento de Proteção Individual – EPI – e Equipamentos de Proteção Coletiva – EPC, passou-se a fundamentar a descaracterização da atividade especial, face a ausência de nocividade dos agentes. Todavia, para que possamos ter um concreto embasamento para afirmar se a utilização de EPI/EPC é suficiente para afastar a especialidade do período trabalhado, faz-se necessária a abordagem da jurisprudência a respeito da matéria.

3 Especialidade trabalhista x Especialidade Previdenciária. O uso do EPI e suas implicações jurídicas

Diferenciação que atualmente causa grande confusão entre os segurados da previdência e operadores do direito é a existente entre a denominada Especialidade Trabalhista e a Especialidade Previdenciária. Como será visto e diferenciado, o simples fato do trabalhador receber adicionais trabalhistas, em decorrência de seu trabalho ser considerado insalubre perante a legislação trabalhista, não autoriza que este período trabalhado seja automaticamente considerado como especial perante a legislação previdenciária e para fins de aposentadoria especial.

Faz-se necessário salientar que em inúmeras situações é possível haver uma intrínseca relação entre os adicionais de insalubridade trabalhistas e o reconhecimento do trabalho realizado como especial para fins previdenciários, tendo em vista que nestas situações os agentes ensejadores de direitos trabalhistas e previdenciários são os mesmos. Todavia, em outras situações é possível que o trabalhador durante toda sua vida laboral tenha recebido adicionais e, ainda assim, não terá este período reconhecido como especial para fins de aposentadoria perante o Regime Geral de Previdência Social, isto porque a fundamentação legal para o reconhecimento do direito em cada uma das situações é distinta, como veremos.

Percebe-se da legislação trabalhista – com redação dada pela Lei nº 6.514/77 – uma relação direta entre os conceitos trabalhistas e previdenciários que enseja o pagamento de adicionais trabalhistas e o reconhecimento de tempo especial previdenciário, senão vejamos. O artigo 189 da Consolidação das Leis do Trabalho prevê que o fato caracterizador da insalubridade trabalhista é a exposição dos empregados a agentes nocivos à saúde, acima dos limites de tolerância fixados, em razão da natureza e intensidade do agente, além do tempo de exposição aos seus efeitos, restando clara a preocupação trazida pelo legislador quanto à saúde do trabalhador exposto a agentes nocivos.

Peculiaridade existente na Especialidade Trabalhista, e que não se apresenta no tempo especial previdenciário, é a diferenciação entre os adicionais de insalubridade recebidos pelo trabalhador que, na esfera trabalhista, varia entre 10%, 20% e 40% (nos termos do artigo 192 da CLT)[13] de acordo com os graus de insalubridade mínimo, médio e máximo do mesmo agente nocivo. Como será abordado posteriormente, o reconhecimento do tempo especial previdenciário não engloba esta diferenciação, mas o nível mínimo de nocividade de cada agente para que seja reconhecido o tempo trabalhado como especial. Isto porque, conforme veremos, a legislação trabalhista prevê limites máximos de exposição diária, de acordo com cada agente nocivo como, por exemplo, o ruído, que possui limite máximo de exposição de 8 horas diárias para ruídos até 85 dB(A) e de até 4 horas diárias para ruídos até 90 dB(A).

Desta forma, a fim de assegurar uma igualdade entre os trabalhadores e os diferentes níveis de nocividade dos agentes, restam estabelecidas cargas horárias distintas para cada agente nocivo e para cada grau de nocividade de cada um destes, fazendo com que haja uma igualdade entre os trabalhadores e o impacto em sua saúde. Esta igualdade decorre da disposição prevista na Portaria nº 3.214/78, mais especificamente em sua NR-15, onde há a previsão de todas as situações de trabalho nocivas as quais o trabalhador pode estar exposto e determina, também, qual o grau de insalubridade e a carga horária máxima de exposição.

A exposição a agentes nocivos para fins de adicionais trabalhistas também encontrou, por longo período, discussão a respeito da utilização dos Equipamentos de Proteção Individual e sua capacidade de afastar o pagamento dos adicionais. Isto porque o artigo 194 da Consolidação das Leis Trabalhistas determina que o direito do empregado a tais adicionais cessa com a eliminação do risco à sua saúde ou integridade física, ensejando que inúmeras empresas simplesmente fornecessem os devidos EPI´s e automaticamente cessassem o pagamento dos adicionais, independentemente de efetiva comprovação da eliminação dos riscos à saúde.

Felizmente, com o advento da Súmula 80 do Tribunal Superior do Trabalho restou definido que a eliminação da insalubridade pelos aparelhos protetores exclui a percepção dos adicionais, porém, o simples fornecimento do EPI não exime o empregador do pagamento dos adicionais de insalubridade, nos termos da Súmula 289 também do TST.

No que diz respeito a especialidade previdenciária, esta em muito difere da trabalhista, visto que busca a preservação da saúde do trabalhador ao final de sua vida laborativa, com a determinação de um tempo de contribuição reduzido para que se obtenha o direito à inatividade. Difere-se, assim, da especialidade trabalhista, uma vez que esta busca assegurar a proteção do trabalhador durante toda sua vida laborativa, com a redução da carga horária de exposição a agentes nocivos, enquanto que a especialidade previdenciária assegura um tempo reduzido de trabalho/contribuição para que o trabalhador possa vir a obter sua aposentadoria.

Logicamente que, diante desta diferenciação entre os objetivos dos dois institutos, haveria também uma diferenciação entre as normas ensejadoras dos direitos, visto que cada um deles visa garantir o trabalhador em momentos distintos de sua vida laboral. A especialidade trabalhista, como já vista, fundamenta-se tecnicamente na Portaria nº 3.214/78 e em sua NR-15 para a caracterização da especialidade, enquanto a especialidade previdenciária busca fundamento, atualmente, no Anexo IV do Decreto nº 3.048/99 para fins de determinação de quais agentes nocivos ensejam o reconhecimento do tempo especial. Uma distinção clara destas duas normas diz respeito ao fato de que o Anexo IV do Decreto nº 3.048/99 não prevê distinção nas jornadas de trabalho do segurado de acordo com os agentes nocivos aos quais estavam expostos, cingindo-se a determinar que a exposição a determinado agente nocivo, à determinada intensidade – caso do ruído, p.ex. – enseja o reconhecimento do tempo especial para fins previdenciários.

Ademais, um questionamento que deve ser sanado é o motivo pelo qual a legislação previdenciária, em uma primeira análise, desconsideraria a diferenciação entre graus mínimo, médio e máximo de insalubridade, feita pela legislação trabalhista. Ao apreciarmos a questão de maneira mais aprofundada percebemos que, diante do fato da legislação trabalhista já prever a redução da exposição diária a determinados agentes nocivos, não poderia a legislação previdenciária novamente tratar estes trabalhadores de maneira desigual, com aposentadorias com tempo ainda mais reduzidos. Isto porque, ao considerarmos o grau de nocividade aos quais os trabalhadores estão expostos e o limite máximo de exposição, a legislação trabalhista já realiza a igualdade entre estes trabalhadores, autorizando que a legislação previdenciária apenas determine um tempo reduzido padrão para todos estes trabalhadores expostos ao mesmo agente nocivo. Assim, ao efetuarmos a análise do impacto na saúde de cada trabalhador, nos termos da legislação trabalhista, todos eles sofrerão o mesmo impacto dos agentes nocivos, face à compensação entre o grau de intensidade da exposição e o tempo máximo autorizado de exposição aos agentes.

Desta forma, é plenamente viável que o Anexo IV do Decreto nº 3.048/99, considere somente o agente nocivo para fins de fixação de tempo mínimo para obtenção do benefício de aposentadoria especial e, assim sendo, restou definido os limites de 15, 20 e 25 anos de exposição a agentes nocivos para que se obtenha o benefício de aposentadoria especial, desconsiderando-se o tempo de exposição a cada agente.

Não obstante esta padronização quanto ao tempo necessário para aposentadoria especial de acordo com cada agente nocivo, ainda persiste no âmbito da jurisprudência discussão a respeito da utilização dos Equipamentos de Proteção Individual. Como já visto o entendimento sumulado no Tribunal Superior do Trabalho assegura que a eliminação da insalubridade pela utilização de EPI exclui o direito aos respectivos adicionais, restando definido, também, que o simples fornecimento, sem a comprovação de eliminação da nocividade do agente, não exime automaticamente o pagamento de adicionais.

Nesse aspecto da jurisprudência resta presente certa obscuridade, de forma a impedir a concordância plena com a interpretação sumulada da justiça trabalhista. Isto porque o entendimento deixa margem à interpretação de manifesta prejudicialidade ao trabalhador, uma vez que não define se a eliminação da nocividade deve ocorrer de maneira plena ou específica para aquele órgão do corpo humano diretamente atingido. Resta prejudicada a certeza, no caso do ruído p.ex., se a eliminação da nocividade do ruído pela utilização de protetor auricular é suficiente para afastar completamente a nocividade, ainda que persista a nocividade a outros órgãos internos do corpo humano, que não são passíveis de neutralização pelo uso de protetor auricular[14].

No âmbito da jurisprudência previdenciária, a Turma Nacional de Uniformização dos Juizados Especiais Federais sumulou seu entendimento no enunciado nº 9, onde assegura que o uso de equipamento de proteção individual (EPI), ainda que elimine a insalubridade, no caso de exposição a ruído, não descaracteriza o tempo de serviço especial prestado[15]. Em que pese a evolução da jurisprudência dos Juizados Especiais Federais neste sentido claramente protetivo ao segurado e a sua saúde, lastima-se que a interpretação sumulada restrinja-se expressamente ao agente nocivo ruído, fazendo com que se permaneça com discussões a respeito da capacidade do Equipamento de Proteção Individual elidir a nocividade dos outros agentes nocivos. Isto porque, como é sabido o agente químico não possui penetração somente quando em contato direto com a pele – o que, dependendo da situação, teria seus efeitos minimizados pelo uso de EPI – mas também expõe o trabalhador através dos vapores emitidos pelos agentes, penetrando através da via cutânea, aérea e digestiva. O benzeno é um dos casos mais graves, sendo considerado, inclusive que a simples presença do produto no ambiente de trabalho põe em risco a saúde do trabalhador, tendo em vista sua alta capacidade de penetração no organismo[16].

Salienta-se ainda que a nocividade de determinados agentes aos quais o trabalhador esteve exposto por longos anos de sua vida laboral, nocividade esta que pode vir a causar sérias doenças como leucemia, queda no sistema imunológico (caso do Benzeno), dentre outras patologias graves. Ademais, não se trata de uma exposição durante um curto período, mas sim exposição durante 15, 20 ou 25 anos, fazendo com que por mais atenuado que esteja o agente nocivo, deve ser pressuposto que ainda assim há uma nocividade na saúde do trabalhador. Não é admissível que se considere a simples utilização do EPI como forma de subentender-se afastada a nocividade dos agentes aos quais o trabalhador está exposto, sob pena de colocarmos o mesmo em risco ao negar-lhe o benefício de aposentadoria com tempo reduzido. Para tanto, no mínimo, faz-se necessária a realização de perícia técnica que possa afirmar, categoricamente que há eliminação total da nocividade do agente, não somente com relação à forma de contagio mais comum e direta, mas também com relação a todas as formas de contágio e exposição, seja ela cutânea, digestiva ou respiratória. No caso do ruído, por exemplo, deve verificar se as vibrações geradas pelo ruído não estariam afetando os órgãos internos do trabalhador, bem como os outros possíveis efeitos nocivos causados.

Desta forma, sendo manifestamente necessária a realização de prova técnica, a fim de comprovar o afastamento efetivo dos agentes nocivos do segurado, não é possível a utilização das informações contidas no PPP como base para análise da eficiência do EPI em afastar a nocividade dos agentes. Isto porque não há no PPP informações suficientes para tanto, sendo necessária perícia técnica voltada exclusivamente para este fim, que assegure que o trabalhador não se encontra exposto ao agente nocivo de nenhuma forma.

4 Interpretações dos tribunais no que tange a descaracterização do tempo de serviço como tempo especial em decorrência do uso  de EPI

A jurisprudência nacional, seja no âmbito dos Juizados Especiais Federais, seja no âmbito dos Tribunais Regionais Federais e das Cortes Superiores, em muito se assemelha, porém ainda assim há algumas divergências que fazem necessária uma abordagem mais detalhada.

No âmbito dos Juizados Especiais Federais, a Turma Nacional de Uniformização, em 05.11.2003 publicou a Súmula 9, onde afirma categoricamente que o uso de Equipamento de Proteção Individual (EPI), ainda que elimine a insalubridade, no caso de exposição a ruído, não descaracteriza o tempo de serviço especial prestado. A partir desta padronização do entendimento nos juizados especiais federais, esta passou a ser a posição adotada, porém, ainda se observam algumas decisões no sentido de que é possível a descaracterização da especialidade.

Diferentemente dos Juizados Especiais Federais, o Tribunal Regional Federal da 4ª Região, em 2011, ainda possuía algumas decisões divergentes quanto ao afastamento da especialidade do tempo de serviço em decorrência da utilização de Equipamento de Proteção Individual, senão vejamos.

Em 25.03.2011 foi publicada a seguinte decisão pelo Egrégio Tribunal Regional Federal da 4ª Região:

“EMENTA: PREVIDENCIÁRIO. APOSENTADORIA ESPECIAL. RECONHECIMENTO DA ESPECIALIDADE. EPI. NEUTRALIZAÇÃO/ATENUAÇÃO. FALTA DE TEMPO DE CONTRIBUIÇÃO. AVERBAÇÃO. 1. Comprovada a efetiva exposição a agentes nocivos à saúde do segurado, a atividade deve ser reconhecida como especial. 2. Estando devidamente demonstrado que a utilização de equipamento de proteção individual atenua a nocividade do agente, a especialidade deve ser afastada a partir de 02-06-1998. 3. Não tendo atingido o tempo mínimo necessário para a concessão da Aposentadoria Especial, no caso, 25 anos, o segurado faz jus à averbação dos interstícios para fins de futura obtenção do benefício”. (TRF4, APELREEX 2008.72.07.000010-9, Quinta Turma, Relator Gilson Jacobsen, D.E. 24/03/2011)[17]

Extrai-se do Voto do eminente relator do feito acima colacionado a fundamentação que ensejou o afastamento da especialidade do tempo laborado em condições nocivas:

“a) Consequências jurídicas do uso de EPI ou EPC:

Outrossim, no que respeita ao uso de equipamento de proteção individual ou coletiva pelo segurado para a neutralização dos agentes agressivos, e, em consequência, a descaracterização do labor em condições especiais, tem-se entendido que esses dispositivos não são suficientes para descaracterizar a especialidade da atividade.

Vejamos.

A legislação do trabalho prevê a utilização de equipamentos de proteção individuais e coletivos, os quais visam exatamente a evitar o risco de acidentes ou de doenças profissionais ou do trabalho. Neste ponto, oportuna a transcrição dos artigos 190 e 191 da CLT (Redação da Lei nº 6.514, de 22 de dezembro de 1994), que assim dispõem: (…omissis…).

O ordenamento jurídico deve ser entendido como um sistema de normas não contraditórias e que devem ser harmonizadas pelo intérprete, no intuito de se obter soluções igualitárias. Assim, quando ocorre de ramos distintos do Direito (como o Direito Previdenciário e o Direito do Trabalho) lidarem com a mesma problemática, deve o aplicador do direito enfrentar a questão da influência recíproca no tratamento legislativo dos temas e das soluções.

Há de se entender, portanto, que se o Direito do Trabalho preconiza a neutralização da insalubridade, tendo esta (a neutralização) por caracterizada quando adotadas medidas que conservem o ambiente de trabalho dentro dos limites de tolerância, ou, ainda, quando houver a utilização de equipamentos de proteção individual ao trabalhador, que diminuam a intensidade do agente agressivo a limites de tolerância, não há razão para não se aceitar isso no âmbito do Direito Previdenciário.”[18]

Percebe-se que a decisão acima, de certa forma recente no que tange à matéria em discussão (D.E. 25.03.2011), realiza uma analogia peculiar entre as esferas trabalhista e previdenciária, tendendo fortemente a uma unificação de entendimentos entre o poder judiciário trabalhista e previdenciário. Afirma-se que pelo fato do ordenamento jurídico dever ser um sistema de normas não contraditórias e considerando que o Direito do Trabalho preconiza a neutralização da insalubridade e esta se caracteriza quando adotadas as medidas corretas (EPI/EPC), não haveria razão para não se aplicar o mesmo entendimento na esfera previdenciária.

Em que pese a tese abordada tenha relevante peso em seus fundamentos, tendo em vista que o direito do trabalho possui uma proximidade maior com a vida laborativa do trabalhador e desta forma não haveriam razões para existirem contradições entre estas duas competências, deve-se salientar que a nocividade dos agentes e o impacto na saúde do trabalhador não pode ser analisada da mesma forma no Direito do Trabalho e no Direito Previdenciário. Isto porque, como já antes mencionado, o Direito Previdenciário e em particular o tempo especial, abordam a situação do trabalhador após longo período de efetiva exposição a agentes nocivos, enquanto o Direito do Trabalho aborda a problemática quanto ao vínculo em discussão na lide. Deve-se considerar, no âmbito do Direito Previdenciário, os danos causados ao corpo humano em decorrência dos anos (15, 20 ou 25) de exposição a agentes nocivos, danos estes que não ocorreriam em períodos inferiores de exposição, ainda que fosse utilizado EPI/EPC, impossibilitando que se realize esta harmonização acima exposta pelo Tribunal Regional Federal da 4ª Região.

No entanto, a decisão acima não se encontra em total descompasso com a jurisprudência daquela Corte, visto que em inúmeros julgados é considerado efetivamente possível a descaracterização do tempo especial em decorrência da utilização de Equipamento de Proteção Individual, o que se constata no julgado nº 5003139-59-2011.404.7009/PR também do Tribunal Regional Federal da 4ª Região:

“EMENTA: PREVIDENCIÁRIO. ATIVIDADE ESPECIAL. EPI. CONCESSÃO DE APOSENTADORIA ESPECIAL. TUTELA ESPECÍFICA. 1. Uma vez exercida atividade enquadrável como especial, sob a égide da legislação que a ampara, o segurado adquire o direito ao reconhecimento como tal. 2. Constando dos autos a prova necessária a demonstrar o exercício de atividade sujeita a condições especiais, conforme a legislação vigente na data da prestação do trabalho, deve ser reconhecido o respectivo tempo de serviço. 3. No que tange ao uso de equipamentos de proteção, é pacífico o entendimento deste Tribunal e também do STJ no sentido de que esses dispositivos não são suficientes para descaracterizar a especialidade da atividade, a não ser que devidamente comprovados, por meio de perícia técnica especializada, seu uso permanente pelo empregado durante a jornada de trabalho e sua real efetividade, o que não se verificou no presente caso. 4. Demonstrados o tempo de serviço especial por mais de 25 anos, conforme a atividade exercida, bem como a carência necessária, é devido ao autor o benefício de aposentadoria especial, nos termos da Lei nº 8.213/91. 5. Determina-se o cumprimento imediato do acórdão naquilo que se refere à obrigação de implementar o benefício, por se tratar de decisão de eficácia mandamental que deverá ser efetivada mediante as atividades de cumprimento da sentença stricto sensu previstas no art. 461 do CPC, sem a necessidade de um processo executivo autônomo (sine intervallo).” (TRF4, APELREEX 5003139-59.2011.404.7009, Sexta Turma, Relator p/ Acórdão João Batista Pinto Silveira, D.E. 25/04/2013)[19]

O entendimento exposto na ementa acima colacionada representa o entendimento majoritário do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, em consonância com a posição do Superior Tribunal de Justiça, uma vez que é considerado possível que, diante de comprovação da efetiva redução da nocividade dos agentes, bem como do efetivo uso dos EPIs pelo trabalhador, possa ser afastada a especialidade do período trabalhado.

Em que pese a jurisprudência pátria possua forte vínculo com a tese acima exposta, ainda assim acredito que a posição que melhor elucida a questão é a do Desembargador Federal Celso Kipper, que em julgamento da Apelação/Reexame Necessário nº 5000402-17.2010.404.7107/RS, julgado em 24 de abril de 2013 assim afirmou:

“No caso concreto: (a) o laudo pericial judicial afirma que os EPI's fornecidos pela empresa ENGEMAQ não eram suficientes para atenuar os agentes insalubres existentes na época (27-10-1987 a 24-04-1997); (b) conquanto o laudo pericial judicial afirme que os EPI's eram suficientes para atenuar os agentes agressivos no período posterior a 24-04-1997, não restou comprovado nos autos o efetivo fornecimento, pela empresa, dos referidos dispositivos.

De qualquer modo, entendo que a exposição habitual e permanente a níveis de ruído acima dos limites de tolerância estabelecidos na legislação pertinente à matéria sempre caracteriza a atividade como especial, independentemente da utilização ou não de EPI ou de menção, em laudo pericial, à neutralização de seus efeitos nocivos. Isso se dá porque os EPIs, mesmo que consigam reduzir o ruído a níveis inferiores ao estabelecido em decreto, não têm o condão de eliminar os efeitos nocivos, como ensina abalizada doutrina: "Lesões auditivas induzidas pelo ruído fazem surgir o zumbido, sintoma que permanece durante o resto da vida do segurado e, que, inevitavelmente, determinará alterações na esfera neurovegetativa e distúrbios do sono. Daí a fadiga que dificulta a sua produtividade. Os equipamentos contra ruído não são suficientes para evitar e deter a progressão dessas lesões auditivas originárias do ruído, porque somente protegem o ouvido dos sons que percorrem a via aérea. O ruído origina-se das vibrações transmitidas para o esqueleto craniano e através dessa via óssea atingem o ouvido interno, a cóclea e o órgão de Corti.”" (Irineu Antônio Pedrotti, Doenças Profissionais ou do Trabalho, LEUD, 2ª ed., São Paulo, 1998, p. 538).[20]

A posição adotada pelo ilustre Desembargador foi no sentido de que mesmo que os EPIs consigam reduzir o ruído a níveis (dB) abaixo do mínimo previsto no Anexo IV do Decreto nº 3.048, ainda assim seria devido o reconhecimento do período como especial. Isto porque, conforme brilhante trabalho[21] citado no voto condutor do julgado, o agente nocivo ruído origina-se a partir de vibrações, que se transmitem ao esqueleto craniano e deste ao ouvido interno, a cóclea e o órgão de Corti, fazendo com que os EPIs contra ruído não protejam suficientemente o trabalhador uma vez que somente protegem o ouvido dos sons que percorrem a via aérea. Desta forma, ainda que o uso do EPI reduza o nível do ruído ao qual o trabalhador é exposto abaixo de 85dB,  ainda assim não será eficiente para eliminar a nocividade do agente, tendo em vista a propagação do ruído pelo esqueleto craniano.

Percebe-se, diante desta última jurisprudência colacionada que as decisões judiciais no âmbito da aposentadoria especial e do reconhecimento do tempo de serviço especial devem observar não somente a legislação em vigor que disciplinam a matéria, mas também a vasta literatura médica e de proteção do trabalhador, a fim de que seja possível a concretização do conhecimento de quais os efetivos danos causados pela exposição a agentes nocivos. Ademais, a eficácia do EPI, como bem salientou a jurisprudência, é avaliada tão somente através de uma única via de agressão do agente (aérea no caso do ruído), desconsiderando absolutamente as inúmeras outras vias às quais o agente nocivo é capaz de causar dano à saúde do trabalhador.

5 Considerações Finais

O trabalho realizado buscou a possibilidade de se afastar a especialidade do tempo de serviço do segurado em decorrência do uso de Equipamento de Proteção Individual, bem como analisar a jurisprudência pátria quanto a matéria em questão. Para que fosse possível realizar a análise da melhor forma possível, manteve-se o cerne da discussão na matéria previdenciária, em especial no tempo especial, relevando-se temas que não afetariam a problemática – ainda que estes pudessem ser em muito aprofundados face sua importância no universo previdenciário. Ademais, a fim de cumprir a análise da matéria, foi abordado primeiramente um panorama geral à respeito da aposentadoria e do tempo de serviço especial e, para fins de distinção, foi realizada uma distinção entre a especialidade previdenciária e àquela para fins de adicional trabalhista. Concomitantemente abordou-se a utilização dos Equipamentos de Proteção Individual, seus reflexos e consequências na esfera previdenciária, trabalhista e na própria saúde do trabalhador para que fosse possível, após, a análise da vasta jurisprudência pátria sobre o tema bem como um maior aprofundamento quanto ao assunto e suas questões conexas.

Os objetivos propostos pelo presente trabalho foram alcançados, tendo em vista a análise dos fundamentos e da jurisprudência que enseja o posicionamento, no sentido de que o uso do EPI, ainda que reduza a nocividade do agente, não afasta o reconhecimento do tempo trabalhado como especial para fins previdenciários, identificando-se e demonstrando-se as hipóteses em que uma decisão judicial desacertada pode vir a acarretar severos danos ao segurado, caso não lhe seja autorizada uma aposentadoria com tempo reduzido.

Em que pese a constatação de divergência jurisprudencial no âmbito previdenciário e trabalhista – face aos entendimentos distintos quanto à eficácia do EPI e a efetiva proteção do trabalhador brasileiro – e a necessidade de futuramente unificar-se estas posições, determinou-se claramente a distinção entre as análises trabalhista e previdenciária da matéria. Enquanto a primeira analisa a eficácia do EPI em um curto espaço temporal de exposição, o direito previdenciário é responsável pela saúde do trabalhador no longo prazo, isto é, ao fim de sua vida laborativa e após longos anos de exposição a agentes nocivos, sejam eles abaixo ou acima dos índices de tolerância – uma vez que, por menor que sejam os índices, ainda assim haveria exposição à saúde do trabalhador.

No mesmo sentido da legislação, dos doutrinadores e da jurisprudência pátria, corroborou-se a impossibilidade de não ser reconhecido o tempo de serviço laborado em exposição a agentes nocivos, como especial, tão somente em decorrência do uso de Equipamento de Proteção Individual – face ao fato deste não assegurar uma proteção completa do trabalhador no longo prazo. Ainda que a legislação, e grande parte da jurisprudência nacional, entendam como possível a comprovação de eficácia dos Equipamentos de Proteção Individual como fundamento para o não reconhecimento do tempo especial, adotou-se o posicionamento minoritário de que, ainda que o EPI seja plenamente eficaz, haverá prejuízo à saúde do trabalhador, ensejando o reconhecimento da especialidade do período. Para tanto se trouxe citação médico-científica no sentido de que os agentes nocivos não somente atingem o corpo humano apenas de uma forma, mas atingem negativamente o ser humano independentemente da eficácia do EPI, fazendo com que a utilização destes equipamentos somente amenize a nocividade por uma das vias, permanecendo as outras expostas a danos muitas vezes permanentes à saúde.

Não se trata de questão puramente de direito, mas sim da realidade fática de todos trabalhadores brasileiros que laboram em condições especiais e que, por muitas vezes, têm a falsa ideia de que estão plenamente segurados pela previdência brasileira quando na verdade, atualmente, a mesma tende fortemente a relevar os danos que podem ser causados aos trabalhadores ao negar-lhes o reconhecimento de determinado tempo especial, relevando-se, assim, a própria proteção dos segurados quando na fase de sua vida em que mais se faz necessária, isto é, no fim de sua vida laborativa. As consequências desta tendência dos tribunais brasileiros e do próprio direito previdenciário de deixar de apreciar o tempo especial à luz dos danos que podem ser causados ao segurado, pode vir a causar consequências severas em outras áreas, em especial na saúde, uma vez que, ao negar o afastamento do trabalho em um tempo inferior, sujeita-se ainda mais o cidadão a agentes nocivos, debilitando ainda mais sua integridade física. Infelizmente o reconhecimento de que o uso de EPI, comprovadamente eficaz, porém sem analisar as inúmeras outras formas de nocividade do mesmo agente, possa afastar a especialidade do tempo de serviço laborado, afasta o instituto do direito previdenciário cada vez mais de seu princípio fundamental da dignidade da pessoa humana, da proteção do trabalhador e do in dubio pro misero.

O instituto da aposentadoria especial e do reconhecimento de tempo de serviço especial, como abordado, possui como objetivo assegurar ao trabalhador uma aposentadoria em tempo reduzido, evitando maiores danos a sua saúde. Todavia, para que se cumpra este objetivo determinado constitucionalmente faz-se necessário que modifique-se por completo o entendimento de que o Equipamento de Proteção Individual é capaz de elidir plenamente a nocividade dos agentes aos quais o trabalhador está exposto sob pena de sujeita-lo a doenças e sequelas definitivas em decorrência dos longos anos exposto a agentes nocivos.