Isabela Ingrid Hartmann[1]
Júlio César Rodrigues Ugalde[2]**
Resumo: As penas restritivas de direito surgiram em contraposição às privativas de liberdade, em razão do caos carcerário brasileiro. A ampliação da possibilidade de aplicação de penas fez surgir a oportunidade de atuação nos crimes de violência doméstica e contra a mulher, como por exemplo a aplicação do Projeto Abraço, que é um projeto de recuperação dos indivíduos que cometeram este delito. Para aplicação da substituição da pena do Projeto Abraço, é necessário o preenchimento de requisitos previstos no Art. 44 do Código Penal. Este artigo discute o requisito do Art. 44, III do Código Penal, questionando a suficiência da substituição do Projeto. Para isso, são abordadas as teorias da pena, os tipos de pena previstos no Código Penal, as penas restritivas de direito e seus requisitos, como também o Projeto Abraço. Ao final, entende-se que o Projeto se adequa ao requisito, pois atinge nível alto de eficácia, comprovada por meio dos baixos níveis de reincidência pelos participantes do projeto.
Palavras-chave: Justiça Restaurativa. Projeto Abraço. Penas Restritivas de Direito. Prognose da Suficiência da Substituição.
Abstract: The restrictive penalties of law appeared in opposition to the custodial ones, due to the Brazilian prison chaos. The expansion of the possibility of applying penalties gave rise to the opportunity to act in crimes of domestic violence and against women, such as the application of Project Abraço, which is a project for the recovery of individuals who committed this crime. In order to apply the replacement of the Project Abraço penalty, it is necessary to fulfill the requirements set out in Art. 44 of the Brazilian Penal Code. This article discusses the requirement of Art. 44, III of the Brazilian Penal Code, questioning the sufficiency of the replacement of the Project. For this, the theories of punishment, the types of punishment provided for in the Penal Code, the restrictive penalties of law and their requirements, as well as the Abraço Project, are addressed. In the end, it is understood that the Project fits the requirement, as it reaches a high level of effectiveness, proven through the low levels of recidivism by project participants.
Keywords: Restorative Justice. Project Abraço. Restrictive Penalties of Law. Prognosis of Substitution Sufficiency.
Sumário: Introdução. 1. Teorias sobre a pena. 2. Tipos de pena. 3. Penas Restritivas de Direitos. 3.1. Requisitos para aplicação da pena alternativa. 3.1.1. Do requisito subjetivo da prognose de suficiência da substituição. 4. O Projeto Abraço. Conclusão. Referências.
Introdução
As penas privativas de liberdade são medidas rigorosas utilizadas em crimes de alto potencial ofensivo. Porém, para os crimes de menor potencial ofensivo as penas privativas se mostraram desproporcionais, aplicando-se neste caso, penas alternativas. Para a aplicação desta modalidade de pena, é necessário o preenchimento de alguns requisitos, elencados no Art. 44 do Código Penal.
O Projeto Abraço é um exemplo de substituição de pena. O Projeto Abraço, criado em Rondônia, é um programa de recuperação para indivíduos que cometeram crimes de violência doméstica. A recuperação desses indivíduos ocorre, principalmente, através de encontros com psicólogos[3]. O Projeto Abraço preenche a parte final do Art. 44, III, ou seja, é suficiente conforme os motivos e circunstâncias subjetivos?
É possível que a pena do projeto abraço preencha o requisito, pois cumprirá a função de combate à violência contra a mulher por meio da recuperação psicológica promovida pelos encontros. Também há a possibilidade dessa proposta do Projeto Abraço ser insuficiente, e ocorra uma lacuna na substituição da pena, por não preencher o requisito.
Portanto, este artigo científico pretende analisar as medidas alternativas e sua relação com a suficiência da substituição, termo utilizado por Bitencourt[4]. Será utilizado como escopo empírico Trabalho de Conclusão de Curso “O Projeto Abraço E A Violência Contra A Mulher: Relevância De Um Olhar Sobre O Agressor Para A Desconstrução Da Violência De Gênero” do Juiz Álvaro Kalix Ferro para analisar o projeto, bem como serão utilizados os dados acerca da reincidência dos homens que participaram do Projeto. O principal objetivo deste artigo é analisar o Projeto Abraço e sua suficiência como pena alternativa. Para isso, pretende-se fazer um levantamento doutrinário das sanções penais e analisar as penas restritivas de direitos e suas especificidades, interligando o conhecimento teórico com a pena alternativa no atual Projeto Abraço em Rondônia.
Um trabalho que pretende avaliar a discrepância entre os estudos teóricos e a aplicabilidade prática de uma determinada área do saber se justifica por ser o âmago de toda produção científica. Principalmente quando essa produção diz respeito ao Direito, uma área do saber que está eternamente em conflito com suas expectativas teóricas e empíricas. Este artigo pretende analisar se essas expectativas estão em conjunto no contexto específico da aplicação das penas. Conforme Capez[5], a forma de aplicação das penas dita um Direito mais ou menos justo na sociedade.
Assim, é extremamente importante avaliar as consequências expressivas na sociedade que as penas alternativas causam. E é exatamente isso que se pretende neste artigo. Uma vez que este irá analisar as penas substituídas em conjunto com as informações levantadas por meio do Projeto Abraço.
O procedimento adotado para a construção da análise desta pesquisa incorpora quatro etapas metodológicas. A primeira consiste na apresentação da análise das penas apresentadas pelo Código Penal. A segunda etapa consiste no aprofundamento das Penas Restritivas de Direito. A terceira etapa apresentará as informações necessárias para a análise da pena substituída pelo Projeto Abraço. E, por fim, na quarta etapa será realizada uma avaliação valorativa de como as penas restritivas de direito recepcionaram as da suficiência da substituição das penas no caso específico analisado, ou seja, no Projeto Abraço.
1. Teorias sobre a pena
O desenvolvimento das teorias da pena ocorreu paralelamente com a evolução do Estado. É inegável a íntima relação entre estes, pois é por meio da pena que o Estado exerce o controle sobre a convivência dos homens naquela sociedade, primando a proteção dos bens jurídicos. A nítida evolução se demonstra pela mudança da visão do Estado para com seus cidadãos, por meio de influências de todos os contextos que permeiam esse universo.
A teoria absoluta ou retribucionista da pena remonta ao período do Estado absolutista, nas mãos do Rei concentrava-se o Estado, a Religião, e, a justiça. E mesmo com o processo de decomposição do Estado absoluto, a teoria absoluta da pena, continuou sendo adotada. Essa teoria propunha que o mal causado através do delito, devia ser retribuído com outro mal, ou seja, a pena[6].
Para Kant, representante dessa proposta, a lei era um claro imperativo[7], e quando transgredida, resultaria em desrespeito à lei universal da moralidade, pois todas as ações do homem, têm um fim em si mesmo e não haveria qualquer questionamento sobre a utilidade da pena. Já para HEGEL, “A pena é a negação da negação do Direito”, portanto, a pena, para esta teoria, é o imperativo da existência do Direito, recuperando o equilíbrio perdido.
A teoria relativa ou preventiva da pena tem uma perspectiva utilitarista de prevenção de delitos. Tal prevenção pode ser de dois tipos: a geral, que incide sobre os membros da coletividade social, que se subdivide em prevenção geral negativa (a ameaça da pena, a coação psicológica do castigo) e em prevenção geral positiva (a confiança no ambiente social por meio da pacificação)[8].
A teoria mista/unificadora, busca unir as duas teorias anteriores, pois acredita que ambas em suas individualidades não compreendem o universo necessário para aplicação da pena. Bitencourt[9] afirma que “As teorias unificadoras aceitam a retribuição e o princípio da culpabilidade como critérios limitadores da intervenção da pena como sanção jurídico-penal. A pena não pode, pois, ir além da responsabilidade decorrente do fato praticado.” O indivíduo, portanto, será punido por meio da reeducação, e a prevenção será feita por meio da intimidação coletiva.
Já a teoria da Prevenção Especial se direciona ao delinquente e a evitar que este volte a delinquir. “A prevenção especial não busca a intimidação do grupo social nem a retribuição do fato praticado, visando apenas aquele indivíduo que já delinquiu para fazer com que não volte a transgredir as normas jurídico-penais.” (BITENCOURT, 2021, p. 176).
O Abolicionismo Penal é uma teoria que questiona a falência do sistema prisional, usando também do fato da numerosa cifra negra, que é a diferença entre os crimes ocorridos e os delitos apurados, e entre os crimes denunciados e os delitos processados[10]. Propõe, portanto, a despenalização e solução de conflitos por meio instâncias ou mecanismos informais[11].
2. Tipos de Penas
Os tipos de penas aplicadas no Brasil são penas privativas de liberdade, penas restritivas de direito e pena pecuniária.
As penas privativas de liberdade [12] dividem-se em reclusão, detenção e prisão simples. Sendo a prisão simples, a pena para contravenções penais. Além disso, há três regimes penitenciários para cumprir a pena, com níveis de privação da liberdade, fechado, semiaberto e aberto, sendo o fechado cumprido em estabelecimento prisional, e o aberto, em que é obrigatório o trabalho ou frequência a cursos, e à noite e nos dias de folga ocorre o recolhimento na Casa do Albergado.
As penas pecuniárias serão aplicadas aos delitos que a preveem, a forma de aplicação é de dias-multa. Os dias-multa serão fixados pelo juiz, proporcionalmente ao salário-mínimo vigente, não sendo inferior a um trigésimo e nem superior a cinco vezes este salário[13]. Dentro deste limite, é analisada a condição financeira do condenado, e fixado o valor de dias-multa.
3. Penas Restritivas de Direitos
Adotada pela primeira vez em 1926 na Rússia, as penas chamadas de restritivas de direitos ou alternativas representam a evolução do sistema penal. A prestação de serviços à comunidade foi a primeira e continua a ser utilizada atualmente, inclusive no Brasil, o qual teve a inclusão de penas alternativas apenas em 1984, por meio da Lei 7.209/84.
A efetivação de outra forma de punir é uma consequência do drama carcerário no qual o Brasil viveu nas últimas décadas, o cenário foi de massacres e extermínios, levando à propagação da violência no ambiente que foi construído com intuito de interrompê-la.
Essa forma são as penas alternativas à prisão, a Lei 9.714/98 que alterou o Código Penal e criou as penas restritivas de direito: a) prestação pecuniária (art. 45, § 1º); b) prestação inominada (art. 45, § 2º); c) perda de bens e valores (art. 45, § 3º); d) prestação de serviços à comunidade ou a entidades públicas (art. 46); e) interdições temporárias de direitos (art. 47); e f) limitação de fim de semana (art. 48)[14].
O momento para substituir a pena ocorre na determinação da pena, na sentença. E ocorre da seguinte forma, seguindo o dispositivo no Art. 44 do Código Penal:
“O juiz deve escolher a sanção mais adequada, levando em consideração a personalidade do agente e demais elementos do artigo citado e, particularmente, a finalidade preventiva, é natural que nesse momento processual se examine a possibilidade de substituir a pena privativa de liberdade. Ao determinar a quantidade final da pena de prisão, se esta não for superior a quatro anos ou se o delito for culposo, o juiz, imediatamente, deverá considerar a possibilidade de substituição. Somente se não for possível essa substituição o juiz passará a examinar a possibilidade da suspensão condicional da pena (arts. 77, III, do CP e 157 da LEP). (Bitencourt, 2021, p. 697)”
3.1 Requisitos para aplicação da pena alternativa
Bitencourt divide os requisitos do Art. 44 em objetivos e subjetivos. Os objetivos se subdividem em: a) Quantidade da pena aplicada: Se for de até quatro anos, pode ser substituída; b) Natureza do crime cometido: Aqueles de natureza culposa poderão ser substituídos, sem depender do tempo da pena aplicado; c) Modalidade de Execução: Esse requisito está na segunda parte do Art. 44, I “o crime não for cometido com violência ou grave ameaça à pessoa”[15], este dispositivo merece especial atenção, pois referente aos crimes de lesão corporal leve dolosa (Art. 129), de constrangimento ilegal (Art. 146) e de ameaça (Art. 147), não se aplicam ao requisito, pois conforme o Art. 61 da Lei 9.099/95, estes serão considerados de menor potencial ofensivo por não cominarem pena máxima superior a dois anos.
Em relação ao terceiro requisito, se faz necessário comentário quanto a Súmula 588 do STJ “A prática de crime ou contravenção penal contra a mulher com violência ou grave ameaça no ambiente doméstico impossibilita a substituição de pena privativa de liberdade por restritiva de direitos (STJ, 2017).”[16]
Porém, a aplicabilidade para a substituição da pena pela frequência em grupos reflexivos é prevista na própria Lei Maria da Penha, ao inserir no Art. 45, norma regulamentadora que modifica o Art. 152, p.ú. da Lei de Execução Penal, com o texto “Nos casos de violência doméstica contra a mulher, o juiz poderá determinar o comparecimento obrigatório do agressor a programas de recuperação e reeducação.”
Ademais, é pertinente a análise que se faz em:
“Como a LMP trata de violências contra a mulher – e assim são compreendidas, dentre outras, todas as elencadas no seu art. 7º – a leitura rápida dessa legislação, em virtude do que apregoa o art. 44, I, do Código Penal, pode conduzir à ideia de inviabilidade de aplicação de penas alternativas aos condenados por violência doméstica e familiar contra a mulher. Porém, não se pode perder de vista que a Lei Maria da Penha é uma lei especial, um microssistema diferenciado das demais legislações. Basta ver que concentra em seu bojo normas programáticas, além de normas de diversos ramos do direito, como o penal, trabalhista, civil e administrativo. (FERRO, 2019, p. 48)”
Ainda, os requisitos subjetivos se subdividem em: a) Réu não reincidente em crime doloso: É de análise subjetiva o texto do Art. 44, II, pois o $3º afirma que
“Se o condenado for reincidente, o juiz poderá aplicar a substituição, desde que, em face de condenação anterior, a medida seja socialmente recomendável e a reincidência não se tenha operado em virtude da prática do mesmo crime.”
Portanto a mera reincidência em crime doloso, não é exigida, o não preenchimento do requisito ocorrerá se a reincidência for específica.
3.1.1 Do requisito subjetivo da prognose de suficiência da substituição
A última subdivisão merece tópico específico, pois compõe o objeto do artigo, e se refere ao Art. 44, III “a culpabilidade, os antecedentes, a conduta social e a personalidade do condenado, bem como os motivos e as circunstâncias indicarem que essa substituição seja suficiente.” A primeira parte é aplicada de forma discricionária, referindo-se à dosimetria da pena fixada pelo juiz, disposta no Art. 59 do CP.
Já a segunda parte, esclarece que a “suficiência da substituição prevista pelo Código Penal está voltada diretamente para a finalidade preventiva especial” (BITENCOURT, 2021, p. 706), finalidade comentada anteriormente, a qual tem objetivo de ressocialização e limitação da pena privativa de liberdade.
O Princípio da Proporcionalidade decorre da Declaração dos Direitos do Homem e do Cidadão de 1789, a qual previa que “a lei só deve cominar penas estritamente necessárias e proporcionais ao delito” e possibilita a compreensão da determinação da suficiência da substituição. Aplicado no Código Penal, determina que a violência da pena empregada ao delinquente deve ser adequada ao delito praticado.
Quanto a adequação, Gilmar Mendes pontua “de qualquer forma, um juízo definitivo sobre a proporcionalidade da medida há de resultar da rigorosa ponderação e do possível equilíbrio entre o significado da intervenção para o atingido e os objetivos perseguidos pelo legislador” (MENDES, 2020, p. 50). É possível compreender que a adequação da pena ao delito é medida de acordo com o próprio ato delituoso, desde a personalidade do condenado até à influência deste na vítima.
4. O Projeto Abraço
Os Grupos Reflexivos de homens surgiram em contraponto à justiça punitiva e exclusivamente carcerária, em que, nos casos de violência doméstica contra a mulher, não era efetiva, visto que a média de reiteração específica é superior a 40%[17]. Ao passo em que se percebia a inefetividade dessas penas, os profissionais dos programas de tratamento terapêutico à vítima dessa agressão, notaram que o ambiente em que essa mulher vive, também necessitava de atenção. Os agressores também necessitavam refletir sobre a cultura violenta em que estavam inseridos.
Formaram-se então estes grupos, que suscitam a reflexão acerca dessa violência, destacando a responsabilidade destes homens em relação a este problema.
O projeto abraço foi criado com a base teórica referencial do Dr. Adalberto de Paula Barreto, na Terapia Comunitária Sistêmica Integrativa[18]. Por meio de encontros, os grupos participam de uma conversa, guiada por um profissional, na qual partilham suas vivências. No caso do Projeto Abraço, as conversas são guiadas com os temas[19] a) Aspectos Jurídicos Da Lei Maria Da Penha; b) Papéis masculino e feminino; c) Sexualidade feminina e masculina; d) Funções materna e paterna: filhos em situação de conflito e riscos; e) Vida conjugal: contrato psicológico; f) Ciclo da violência; g) História de vida: família de origem e família atual; h) Álcool, drogas e relacionamento; i) Processos de mudança; j) Tema aberto. Na última etapa, o participante participa de uma Avaliação Final, em que a vítima é convidada, se ainda estiverem juntos.
De 2010 a 2016, o Projeto teve 642 participantes, e deste número, apenas 72 reincidentes, concluindo que a reincidência após a participação do projeto, durante o período pesquisado foi de 10,1%[20]. O Mapa da Violência de 2015 aponta que, nacionalmente, a reincidência acontece em metade dos casos de atendimento feminino (49,2%), e supõe que “A violência contra a mulher é mais sistemática e repetitiva do que a que acontece contra os homens. Esse nível de recorrência da violência deveria ter gerado mecanismos de prevenção, o que não parece ter acontecido”[21].
Conclusão
É notável o crescente esforço do direito penal de se distanciar das penas privativas de liberdade, do cárcere e do pensamento de que a pena age como um castigo. O conceito da ressocialização também evolui conforme o tempo, e é de se esperar que essa noção se relacione intimamente com aspectos humanitários que abrangem a complexidade de um indivíduo, principalmente em relações conjugais.
A criação e evolução da Lei Maria da Penha, que possibilitou a participação dos agressores em projetos restaurativos, apostou na recuperação psicológica das partes que sofreram o conflito. Apesar de contradições acerca da aplicação sentencial, como demonstrado no artigo, referente à Súmula 88 e questões jurisprudenciais, o microssistema penal da Lei 11.340 efetiva de forma garantidora tal procedimento.
O Projeto Abraço, conforme os dados de reincidência apresentados, comprova que o distanciamento do cárcere é uma alternativa humana e eficaz aos conflitos domésticos. A proposta de compartilhar as próprias vivências, acompanhados por psicólogos, possibilitando a reflexão acerca de temas imprescindíveis ao entendimento do fato ocorrido comprova que ocorre a suficiência da pena conforme o Art. 44, III do Código Penal, proporcionada de forma intervencionista, adequada e proporcional.
REFERÊNCIAS
BITENCOURT, Cezar Roberto. Tratado de direito penal -v. 1:parte geral (arts. 1 a 120). 24. ed. São Paulo: Saraiva Jur, 2018.
FERRO, Álvaro Kalix. O Projeto Abraço e a Violência Contra a Mulher: Relevância de um Olhar Sobre o Agressor para a Desconstrução da Violência de Gênero. Rondônia: EMERON, 2018
CAPEZ, Fernando Curso de direito penal, volume 1, parte geral: (arts. 1º a 120) / Fernando Capez. 15.ed. São Paulo: Saraiva, 2011.
NUCCI, Guilherme de Souza. Manual de Direito Penal, 15ª edição. São Paulo, Grupo GEN, 2019.
KANT, Immanuel. Princípios Metafísicos de la doctrina del Derecho. Madrid, Trad. Garcia Morente.
KANT, Immanuel. Fundamentação da Metafísica dos Costumes e Outros Escritos. São Paulo: Martin Claret: 2004.
ZAFFARONI, E. R.; PIERANGELI, J. H., Manual de direito penal brasileiro: parte geral. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 1999.
JAKOBS, Günther. Derecho Penal: Parte General: Fundamentos y teoría de la imputación. Madrid: Marcial Pons, 1997.
DE CARVALHO, Pedro Armando Egydio. O sentido utópico do abolicionismo penal. CONVERSAÇÕES ABOLICIONISTAS, p. 139, 1997.
ZAFFARONI, Eugenio Raúl. Em busca das penas perdidas: a perda de legitimidade do sistema penal. Editora Revan, 1991.
ESTEFAM, André. Direito Penal – Vol. 1. [São Paulo]: Editora Saraiva, 2021. 9786555596540. Disponível em: https://integrada.minhabiblioteca.com.br/#/books/9786555596540/. Acesso em: 27 mar. 2022.
[1] Acadêmica de Direito na UNIRON. E-mail: [email protected]
[2]** Prof. Júlio César Rodrigues Ugalde, Especialista. Professor da Disciplina de Direito. E-mail: [email protected].
[3] FERRO, Álvaro Kalix. O Projeto Abraço e a Violência Contra a Mulher: Relevância de um Olhar Sobre o Agressor para a Desconstrução da Violência de Gênero. Rondônia: EMERON, 2018
[4] BITENCOURT, Cezar R. Tratado de direito penal: Parte geral – arts. 1º a 120 (vol. 1). Minas Gerais: Editora Saraiva, 2021. 9786555597172. Disponível em: https://integrada.minhabiblioteca.com.br/1#/books/9786555597172/. Acesso em: 25 mar. 2022.
[5] A missão do Direito Penal é proteger os valores fundamentais para a subsistência do corpo social, tais como a vida, a saúde, a liberdade, a propriedade etc., denominados bens jurídicos. Essa proteção é exercida não apenas pela intimidação coletiva, mais conhecida como prevenção geral e exercida mediante a difusão do temor aos possíveis infratores do risco da sanção penal, mas sobretudo pela celebração de compromissos éticos entre o Estado e o indivíduo, pelos quais se consiga o respeito às normas, menos por receio de punição e mais pela convicção da sua necessidade e justiça. (CAPEZ, 2011, p.19)
[6] FERRAJOLI, Luigi. Direito e razão: teoria do garantismo penal. Editora Revista dos Tribunais, 2006.
[7] KANT, Immanuel. Princípios Metafísicos de la doctrina del Derecho. Madrid, Trad. Garcia Morente.
[8] BITENCOURT, Cezar Roberto. Tratado de direito penal -v. 1:parte geral (arts. 1 a 120). 24. ed. São Paulo: Saraiva Jur, 2018
[9] idem
[10] NUCCI, Guilherme de Souza. Manual de Direito Penal, 15ª edição. São Paulo, Grupo GEN, 2019.
[11] ZAFFARONI, Eugenio Raúl. Em busca das penas perdidas: a perda de legitimidade do sistema penal. Editora Revan, 1991.
[12] BRASIL. Decreto-Lei 2.848, de 07 de dezembro de 1940. Disponível em: http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/decreto-lei/del2848compilado.htm. Acesso em 17 nov. 2020, às 10h22.
[13] idem
[14] BRASIL. Decreto-Lei 2.848, de 07 de dezembro de 1940. Disponível em: http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/decreto-lei/del2848compilado.htm. Acesso em 17 nov. 2020, às 10h22.
[15] BRASIL. Decreto-Lei 2.848, de 07 de dezembro de 1940. Disponível em: http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/decreto-lei/del2848compilado.htm. Acesso em 27 mar. 2022, às 10h22.
[16] Súmula 588, Terceira Seção do Superior Tribunal de Justiça, julgado em 13.9.2017, DJe 18.9.2017.
[17] VIEIRA, Grasielle. Grupos Reflexivos para os Autores da Violência Doméstica: Responsabilização e Restauração. Rio de Janeiro: Editora Lumen Juris, 2018.
[18] FERRO, Álvaro Kalix. O Projeto Abraço e a Violência Contra a Mulher: Relevância de um Olhar Sobre o Agressor para a Desconstrução da Violência de Gênero. Rondônia: EMERON, 2018
[19] idem
[20] FERRO, Álvaro Kalix. O Projeto Abraço e a Violência Contra a Mulher: Relevância de um Olhar Sobre o Agressor para a Desconstrução da Violência de Gênero. Rondônia: EMERON, 2018
[21] Disponível em: https://flacso.org.br/files/2015/11/MapaViolencia_2015_mulheres.pdf. Acesso em 09 abr. 2021.
