Desaposentação

Resumo: A “Desaposentação” é o instituto que vislumbra a possibilidade de renúncia ao benefício de aposentadoria já concedida ao segurado, para pleitear outro que lhe seja mais vantajoso, levando-se em consideração todas as contribuições vertidas a previdência social, pois quando o trabalhador aposentado retorna a atividade laborativa é obrigado a contribuir para o sistema. Este é um tema muito controverso na seara jurídica, já que não existe uma lei que regularize esta possibilidade, mas já é pacífico na doutrina e muito discutido pela jurisprudência sem que haja um parecer unificado. Inicialmente será analisado o benefício da aposentadoria e em seguida far-se-á um estudo do instituto da “Desaposentação”, observados os entendimentos doutrinários, seu fundamento legal o posicionamento do Instituto Nacional do Seguro Social e a possibilidade de devolução dos valores percebidos enquanto em gozo de benefício previdenciário.

Palavras-chave: Seguro Social, Aposentadoria, Desaposentação.

Abstract:  The “Desaposentação” is the scheme that glimpses the possibility of renunciation of the proceeds of retirement already granted to the policyholder to contest another proceeds that be more advantageous, considering all the contributions achieved to the social security, on this account when the retired worker return to work is forced to contribute to the network. This is a theme very controversial on the legal field, because there is no any law to regularize this possibility, but it is known on the doctrine and discussed great deal by the jurisprudence but without any unified opinion. Originally will be analyzed the proceeds retirement and after will be developed a study scheme of “Desaposentação”, found the understand doctrine, the legal basement, the positioning of Instituto Nacional do Seguro Social and the possibility of returning the value received while enjoyed the retirement proceeds.

Keywords: Social Security, Retirement, Reversal of retirement.

Sumário: Introdução. 1. Evolução Histórica 2. Conceito de Aposentadoria. 2.1. Aposentadoria por tempo de Contribuição. 2.2. Aposentadoria por Invalidez. 2.3. Aposentadoria por Idade. 2.4. Aposentadoria Especial. 2.5. Aposentadoria Especial aos Segurados Portadores de Deficiência. 3. Conceito de Desaposentação. 3.1. Fundamento Legal. 4. Posicionamento do Instituto Nacional de Seguro Social. 5. Possibilidade de devolução dos valores percebidos enquanto em gozo de benefício previdenciário. Conclusão. Referências.

Introdução

O presente artigo visa realizar um estudo sobre o instituto da desaposentação, tema muito debatido nos últimos tempos pelo Direito Previdenciário. Esta discussão surgiu a partir do momento em que o segurado aposentado teve que retornar ao mercado de trabalho por ter que complementar a sua renda mensal e por força de lei torna-se contribuinte obrigatório do sistema previdenciário, porém tendo como benefício apenas o salário família e a reabilitação profissional.

 Assim sendo, surgiu o entendimento de que seria possível ao beneficiário renunciar a sua aposentadoria, agregando o período de contribuição obrigatória que fez quando na condição de segurado aposentado ao período de contribuição que usou para a primeira aposentadoria, para assim obter um novo benefício mais vantajoso no mesmo sistema previdenciário ou em sistema diverso.

Este é um tema relevante, já que é grande o número de pessoas que poderiam ser beneficiadas com a renúncia da aposentadoria para aproveitamento do tempo de filiação em contagem para um novo benefício, desde que seja mais vantajoso.

Na construção deste trabalho foi utilizada a Constituição Federal, a Legislação Previdenciária e o exame da literatura jurídica através de pesquisa bibliográfica, além de pesquisa de âmbito jurisprudencial realizada em muitos dos nossos tribunais.

De modo simples e objetivo procurou-se desenvolver o raciocínio dentro de uma ordem lógica e coerente, começando pela análise sucinta do benefício da aposentadoria e todos os modelos existentes hoje no direito brasileiro e concluindo com o estudo da desaposentação, observados os entendimentos doutrinários, seu fundamento legal o posicionamento do Instituto Nacional do Seguro Social sobre o tema e os posicionamentos quanto à possibilidade de devolução dos valores recebidos pelo beneficiário enquanto em gozo da aposentadoria, deixando claro que ainda não existe um posicionamento definitivo e conclusivo para a matéria.

1. Evolução Histórica

No Brasil é possível perceber que no decorrer dos anos a Seguridade Social passou por várias mudanças para ampliar ou modificar as formas de proteção e custeio do sistema que podem ser acompanhadas pelas constituições do Brasil vigentes a cada época.

Na Constituição de 1824, somente havia uma disposição sobre seguridade social que era a do artigo 179, inciso XXXI que se preconizava a constituição dos socorros públicos e em 22 de junho de 1835, foi criada a primeira entidade de previdência privada o instituto do Montepio Geral dos Servidores do Estado (MONGERAL). (MARTINS, 2005, p.6).

É de grande importância a Constituição de 1891 por ser a primeira a conter a palavra “aposentadoria”. Onde foi determinado que “aposentadoria só poderá ser dada aos funcionários públicos em caso de invalidez no serviço da Nação” artigo 75. Este benefício era realmente dado pois não havia fontes de contribuição para o financiamento deste valor.

Não podendo impor nem alterar, por leis especiais, a emenda Constitucional de 03 de setembro de 1926, estabeleceu por meio do § 29 do artigo 54 que o Congresso Nacional estava autorizado a “legislar sobre licença, aposentadoria e reformas”.

Na vigência desta constituição, foi criado o decreto 4.682, a Lei Eloy Chaves, que foi a primeira norma a instituir a previdência social, com criação de caixas de aposentadoria e pensões, no Brasil, tais fatos ocorreram em razão das manifestações gerais dos trabalhadores da época. Previa os benefícios de aposentadoria por invalidez, que era equivalente à aposentadoria por tempo de contribuição.

Depois de 1930, o sistema previdenciário deixou de ser estruturado por empresa, passando a abranger categorias profissionais, época da Revolução e com a criação do instituto de Aposentadoria e Pensões dos Marítimos (IAPM), decreto 22.872, de 29.06.1933, as aposentadorias foram estruturadas por categoria e não por empresa. (MARTINS, 2005, p.6-7)

Já a Constituição de 1934, estabelecia competência para a União fixar as regras de assistência social em seu artigo 5º inciso XIX, alínea c, enquanto o artigo 10 dava também aos Estados-membros a responsabilidade para “cuidar da saúde e assistência pública” (inciso II) e “fiscalização à aplicação das leis sociais” (inciso V).

Está Constituição estabelecia a forma tríplice de custeio: ente público, empregado e empregador, com contribuições obrigatórias artigo 121, § 1ª alínea h. Para os funcionários públicos era prevista aposentadoria compulsória, quando atingissem 68 anos de idade, com salário integral, os funcionários acidentários tinham os benefícios integrais. (MARTINS, 2005, p.9-10)

Empregou-se na Constituição de 1937 a expressão seguro social, e não a de previdência social, esta constituição foi muito suscinta em matéria de previdência, não mostrou evolução diante das outras e sim um retrocesso. A previdência foi tratada apenas em duas alíneas, a alínea m com o conteúdo de “a instituição de seguros de velhice, de invalidez, de vida a para os casos de acidentes do trabalho” a alínea n com “as associações de trabalhadores têm o dever de prestar aos associados auxílio ou assistência, no que refere-se às práticas administrativas ou judiciais relativas de acidentes do trabalho e aos seguros sociais”.

Com a promulgação da Constituição de 1946, a expressão “seguro social” dá lugar a expressão previdência social, que aparece pela primeira vez na constituição. Sendo criada a tríplice forma do custeio, que foi mantida nas constituições posteriores, que tinha as contribuições da União, do empregador e do empregado, dispunha da competência concorrente para legislar sobre a Previdência Social da União, artigo 5º XV, alínea b e dos Estados artigo 6º. O artigo 157 dispunha sobre a “obrigatoriedade da instituição do seguro pelo empregador contra os acidentes do trabalho”. (MARTINS, 2005, p.11)

Criou-se pela Constituição de 1967 o seguro-desemprego, que até então não existia, porém não houve muitas inovações em matéria previdenciária nesta Constituição, sendo praticamente repetido o disposto na Constituição anterior.

A Lei nº 5316 de 14/09/1967 integrou o sistema de seguro de acidente do trabalho-(SAT) ao sistema previdenciário, passando a ser administrado pelo Instituto Nacional de Previdência Social – INPS, desta forma o SAT deixou de ser realizado com instituições privadas para ser feito por meio de contribuições vertidas ao caixa único do regime geral previdenciário. (CASTRO; LAZZARI, 2014, p.43)

Pela promulgação da Emenda Constitucional nº 1 de 1969, também não foram apresentadas inovações na matéria previdenciária, sendo esta tratada juntamente com a do Direito do Trabalho no artigo 165, como igualmente descrita na Constituição de 1967.

Houve um grande avanço instituído pela Constituição de 1988 que estabeleceu o sistema da Seguridade Social que abrange simultaneamente a Previdência Social, a Assistência Social e a Saúde de maneira que as contribuições sociais passaram a custear as ações do Estado nestas áreas.

Dispõe o artigo 194 da Constituição Federal que:

“Art. 194. A seguridade social compreende um conjunto integrado de ações de iniciativa dos poderes públicos e da sociedade, destinadas a assegurar os direitos relativos a saúde, a previdência e a assistência social”.

Nos termos do artigo 201 da atual Constituição, o Regime Geral de Previdência Social – RGPS, somente abriga a parcela da população economicamente ativa, ou seja, somente aqueles que contribuírem nos termos da lei, farão jus aos benefícios, não sendo abrangidos por outros regimes específicos de seguro social. Sendo excluídos do RGPS os servidores públicos civis; os militares; os membros do Poder Judiciário e do Ministério Público; e os membros do Tribunal de Contas da União, todos por possuírem um regime previdenciário próprio; e os que não contribuem para nenhum regime. (CASTRO; LAZZARI, 2014, p.43)

Várias foram as alterações importantes instituídas a partir de 1988, o artigo 17 da Lei nº 8029, de 12/04/1990, permitiu a criação do INSS. O Decreto nº 99350, de 27/06/1990, criou o INSS (Instituto Nacional do Seguro Social), autarquia federal vinculada ao então Ministério do Trabalho e Previdência Social, mediante a fusão do IAPAS com o INPS;

 A Lei nº 9528, de 10/12/1997, modifica as Leis nº 8212/91 e 8213/91, alterando contribuições e extinguindo as aposentadorias especiais de aeronauta, telefonista, jogador de futebol, jornalista e juiz classista da Justiça do Trabalho;

A Emenda Constitucional nº 20, de 15/12/1998, estabelece a aposentadoria por tempo de contribuição e não mais de serviço, exigindo 35 anos de contribuição do homem e 30 da mulher. Somente os professores de ensino fundamental e médio podem se aposentar com 30 anos (homem) e 25 anos (mulher). O salário-família e o auxílio-reclusão passaram a ser devidos apenas ao dependente ao seguro de baixa renda;

A Lei nº 9876, de 26/11/1999, que altera as Leis nº 8212/91 e 8213/91, complementa a reforma previdenciária e cria o fator previdenciário, prevendo expectativa de vida do segurado para o cálculo do benefício. Seu objetivo foi alcançar o equilíbrio financeiro-atuarial do sistema;

A partir da vigência da Lei nº 11457/07, a União passou a arrecadar as contribuições previdenciárias e o INSS passou a pagar os benefícios. (MARTINS, 2005, p. 16-18)

A implantação da Lei 13.134/2015 que altera as Leis no 7.998, de 11 de janeiro de 1990, que regula o Programa do Seguro-Desemprego e o Abono Salarial e institui o Fundo de Amparo ao Trabalhador (FAT), no 10.779, de 25 de novembro de 2003, que dispõe sobre o seguro-desemprego para o pescador artesanal, e nº 8.213, de 24 de julho de 1991, que dispõe sobre os planos de benefícios da Previdência Social; revoga dispositivos da Lei no 7.998, de 11 de janeiro de 1990, e as Leis no 7.859, de 25 de outubro de 1989, e no 8.900, de 30 de junho de 1994.

Além da lei 13.135/2015 que altera as Leis nº 8.213, de 24 de julho de 1991, nº 10.876, de 2 de junho de 2004, nº 8.112, de 11 de dezembro de 1990, e nº 10.666, de 8 de maio de 2003.

2. Conceito de Aposentadoria

No entendimento de Miguel Horvath Junior:

“Aposentadoria é a prestação previdenciária que visa garantir os recursos financeiros indispensáveis ao beneficiário e seus dependentes quando este não tiver mais condições de obtê-los por conta própria, seja em razão da idade avançada ou de incapacidade permanente para o trabalho. A aposentadoria tem, portanto, natureza alimentar.” (2005, p. 109)

Segundo os doutrinadores Carlos Alberto Pereira de Castro e João Batista Lazzari:

 “A aposentadoria é a prestação por excelência da Previdência Social, juntamente com a pensão por morte. Ambas substituem, em caráter permanente (ou pelo menos duradouro), os rendimentos do segurado, e asseguram sua subsistência, assim como daqueles que dele dependem.” (2014, p.669)

O artigo 201 da Constituição Federal dispõe que:

“A previdência social será organizada sob a forma de regime geral, de caráter contributivo e de filiação obrigatória, observados critérios que preservem o equilíbrio financeiro e atuarial, e atenderá, nos termos da lei.

§ 7º É assegurada aposentadoria no regime geral de previdência social, nos termos da lei, obedecidas as seguintes condições:  

 I – trinta e cinco anos de contribuição, se homem, e trinta anos de contribuição, se mulher;

II – sessenta e cinco anos de idade, se homem, e sessenta anos de idade, se mulher, reduzido em cinco anos o limite para os trabalhadores rurais de ambos os sexos e para os que exerçam suas atividades em regime de economia familiar, nestes incluídos o produtor rural, o garimpeiro e o pescador artesanal.”

É importante dizer que, mesmo que tenha perdido a qualidade de segurado, mas atingido todos os requisitos necessários para solicitar a aposentadoria, o segurado tem direito ao benefício.

E pela redação do artigo 181-B do Decreto 3048/99 “as aposentadorias por idade, tempo de contribuição e especial são irreversíveis e irrenunciáveis”. E para aquele aposentado que pretende permanecer ou retornar a atividade será privado de todos os benefícios com exceção do salário-família e reabilitação profissional se necessário.

2.1. Aposentadoria por Tempo de Contribuição

A Emenda Constitucional nº 20 de 1998 tratou da Reforma Previdenciária que extinguiu a aposentadoria por tempo de serviço onde o trabalhador homem deveria completar 35 anos de trabalho e a mulher 30 anos, existindo situações que poderiam reduzir o tempo de trabalho em cinco anos. Existia também a aposentadoria proporcional onde o homem poderia ser aposentado com 30 anos de trabalho e a mulher com 25 anos de trabalho, não mais sendo concedida para aquele que ingressou no mercado de trabalho posteriormente a publicação da Emenda.

De acordo com a regulamentação dada pelo Decreto nº 3048 de 1999 nos artigos 187 e 188 a aposentadoria por tempo de contribuição será concedida desde que:

“Art.187. É assegurada a concessão de aposentadoria, a qualquer tempo, nas condições previstas na legislação anterior à Emenda Constitucional nº 20, de 1998, ao segurado do Regime Geral de Previdência Social que, até 16 de dezembro de 1998, tenha cumprido os requisitos para obtê-la.

Parágrafo único. Quando da concessão de aposentadoria nos termos do caput, o tempo de serviço será considerado até 16 de dezembro de 1998, e a renda mensal inicial será calculada com base nos trinta e seis últimos salários-de-contribuição anteriores àquela data, reajustada pelos mesmos índices aplicados aos benefícios, até a data da entrada do requerimento, não sendo devido qualquer pagamento relativamente a período anterior a esta data, observado, quando couber, o disposto no § 9º do art. 32 e nos §§ 3º e 4º do art. 56.

Art.188. O segurado filiado ao Regime Geral de Previdência Social até 16 de dezembro de 1998, cumprida a carência exigida, terá direito a aposentadoria, com valores proporcionais ao tempo de contribuição, quando, cumulativamente: 

I – contar cinqüenta e três anos ou mais de idade, se homem, e quarenta e oito anos ou mais de idade, se mulher; e

II – contar tempo de contribuição igual, no mínimo, à soma de:

a) trinta anos, se homem, e vinte e cinco anos, se mulher; e 

b) um período adicional de contribuição equivalente a, no mínimo, quarenta por cento do tempo que, em 16 de dezembro de 1998, faltava para atingir o limite de tempo constante da alínea "a".”

Conforme bem descreve Carlos Alberto Pereira de Castro e João Batista Lazzari:

“A aposentadoria por tempo de contribuição é devida ao segurado empregado, inclusive ao doméstico, a partir da data do desligamento do emprego (quando requerida até essa data ou até noventa dias depois), ou da data do requerimento (quando não houver desligamento do emprego ou quando for requerida após noventa dias). Para os demais segurados, será devida a partir da data de entrada do requerimento.” (2014, p. 711)

Ao professor foi concedido o benefício de redução de 05 anos para o tempo de contribuição, em caso de efetivo exercício de atividade no magistério.

2.2. Aposentadoria por Invalidez

É o benefício devido ao segurado que, comprovadamente esteja incapacitado para seu trabalho habitual ou qualquer outro que lhe garanta a subsistência, seja por motivo de doença ou acidente. Para ter direito a este benefício é necessária a avaliação de um perito da previdência social atestando a incapacidade total e permanente. Pode ser concedido primeiramente o auxilio doença para em seguida ser convertido em aposentadoria por invalidez e o valor deste benefício pode ser acrescido de vinte e cinco por cento se o segurado necessitar de auxilio permanente de terceiro.

Imprescindível destacar o entendimento de Fábio Zambitte Ibrahim:

“A concessão da aposentadoria por invalidez dependerá da verificação da condição de incapacidade, mediante exame médico-pericial a cargo da Previdência Social, e somente o profissional médico habilitado e registrado no INSS poderá opinar pela invalidez do segurado.” (2008, p.525)

Segundo o artigo 43, da Lei nº 8213 de 1991:

“Art.43. A aposentadoria por invalidez, uma vez cumprida a carência exigida, quando for o caso, será devida ao segurado que, estando ou não em gozo de auxílio-doença, for considerado incapaz para o trabalho e insuscetível de reabilitação para o exercício de atividade que lhe garanta a subsistência, e ser-lhe-á paga enquanto permanecer nessa condição.

 § 1º A concessão de aposentadoria por invalidez dependerá da verificação da condição de incapacidade, mediante exame médico-pericial a cargo da previdência social, podendo o segurado, às suas expensas, fazer-se acompanhar de médico de sua confiança.

§ 2º A doença ou lesão de que o segurado já era portador ao filiar-se ao Regime Geral de Previdência Social não lhe conferirá direito à aposentadoria por invalidez, salvo quando a incapacidade sobrevier por motivo de progressão ou agravamento dessa doença ou lesão.”

Para Carlos Alberto Pereira de Castro e João Batista Lazzari:

“(…) Muitas vezes a incapacidade permanente não é possível de ser constatada imediatamente, desta forma é concedido inicialmente ao segurado o auxílio-doença e, se comprovada à impossibilidade de retorno ao trabalho, o benefício é transformado em aposentadoria por invalidez. Por esse motivo, a lei menciona o fato de que o benefício é devido, estando ou não o segurado em gozo prévio de auxílio-doença.” (2014, p. 752)

2.3. Aposentadoria por Idade

A aposentadoria por idade pode ser pleiteada pelo segurado que tenha cumprido a carência exigida, completar 65 anos de idade se for homem e 60 anos se for mulher. Pode-se reduzir em 05 anos para os trabalhadores rurais de ambos os sexos e para os que exerçam atividades em regime de economia familiar, incluindo o produtor rural, o garimpeiro e o pecador artesanal.

Fica garantido pela Lei nº 10666/2003, “a falta de necessidade da qualidade de segurado para a concessão de aposentadoria por idade, desde que o segurado conte com o tempo de contribuição correspondente ao exigido para efeito de carência na data do requerimento do benefício.”

2.4. Aposentadoria Especial

Os doutrinadores Carlos Alberto Pereira de Castro e João Batista Lazzari conceituam aposentadoria especial como:

“A aposentadoria especial é uma espécie de aposentadoria por tempo de contribuição, com redução do tempo necessário à inativação, concedida em razão do exercício de atividades consideradas prejudiciais à saúde ou à integridade física.” (2014, p.719)

O artigo 64 do Decreto nº 4729 de 09 de junho de 2003, diz que:

“A aposentadoria especial será devida ao segurado empregado, trabalhador avulso e contribuinte individual, neste caso somente quando cooperado filiado à cooperativa de trabalho ou de produção, desde que cumprida à carência necessária, nos casos em que tenha trabalhado durante 15, 20 ou 25 anos, conforme o caso, sujeito a condições especiais que prejudiquem a saúde ou a integridade física.”

Segundo Carlos Alberto Pereira de Castro e João Batista Lazzari:

“A Lei nº 9032 de 1995 impõe a necessidade de comprovação, pelo segurado, da efetiva exposição aos agentes agressivos, exigindo ainda que essa exposição aos agentes agressivos, exigindo ainda que essa exposição fosse habitual e permanente. O fator determinante para o reconhecimento do tempo especial passou a ser a comprovação do tempo de trabalho permanente, não ocasional nem intermitente, em condições especiais que prejudiquem a saúde ou a integridade física, durante o período mínimo fixado.” (2014, p. 720)

Os agentes nocivos são aqueles que ocasionam danos à saúde ou à integridade física do trabalhador nos ambientes de trabalho, em função de natureza, concentração, intensidade e fator de exposição são:

– físicos: os ruídos, as vibrações, o calor, as pressões anormais, as radiações ionizantes, etc;

– químicos: os manifestados por névoas, neblinas, poeiras, fumos, gases, vapores de substâncias nocivas presentes no ambiente de trabalho, etc;

– biológicos: os micro-organismos como bactérias, fungos, parasitas, bacilos, vírus, etc.

Os critérios para concessão da aposentadoria especial segundo o artigo 201 da Constituição Federal devem ser definidos por lei complementar, mas o artigo 15 da Emenda Constitucional 20 de 1998 manteve em vigor o disposto nos artigos 57 e 58 da Lei 8213 de 24 de julho de 1991, até que a Lei complementar seja publicada. Desta forma as regras vigentes continuam válidas, até que nova regulamentação da matéria seja definida.

2.5 Aposentadoria Especial aos Segurados Portadores de Deficiência

A aposentadoria especial dos segurados portadores de deficiência tem base constitucional no artigo 201, parágrafo 1º da Constituição Federal, sendo que a sua regulamentação veio com a Lei Complementar nº 142/2013 a qual define em seu artigo 2º que:“a pessoa com deficiência é aquela que tem impedimentos de longo prazo de natureza física, mental, intelectual ou sensorial, os quais aliados a diversas barreiras podem obstruir sua participação plena e efetiva na sociedade em igualdade de condições com as demais pessoas.”

O artigo 3º da Lei Complementar 142/2013 define os graus de deficiência em leve, moderada ou grave, baseada nas hipóteses a seguir:

“I – aos 25 anos de tempo de contribuição, se homem, e 20 anos, se mulher, no caso de segurado com deficiência grave;

II – aos 29 anos, de tempo de contribuição, se homem, e 24 anos, se mulher, no caso de segurado com deficiência moderada;

 III – aos 33 nos de tempo de contribuição, se homem, e 28 anos, se mulher, no caso de segurado com deficiência leve; ou

IV – aos 60 anos de idade, se homem, e 55 anos de idade, se mulher, independentemente do grau de deficiência, desde que cumprido tempo mínimo de contribuição de 15 (quinze) anos e comprovada a existência de deficiência durante igual período.”

 3. Conceito de Desaposentação

A Lei 8213 de 24 de julho de 1991 trouxe uma grande mudança ao Regime Geral de Previdência, pois incluiu que o aposentado ao voltar ao mercado de trabalho deveria contribuir para previdência tornando assim contribuinte obrigatório, mas em contrapartida tinha direito a devolução dos valores contribuídos à previdência quando aposentado, assim que encerrava o seu período contributivo. Entretanto com a lei 8870 de 15 de abril de 1994 estas duas situações deixaram de existir, ou seja, não havia mais a obrigatoriedade da contribuição e consequentemente deixou-se de ser pagar o pecúlio.

O problema começou a surgir com a introdução da Lei 9032 de 28 de abril de 1995 em nosso ordenamento, pois esta lei impunha novamente aos aposentados que ao trabalho retornassem, a contribuição obrigatória para a previdência, porém com direito apenas ao salário família e reabilitação profissional, segundo nova redação do artigo 18, parágrafo 2º da Lei 8213.

A partir do momento em que teria o aposentado a obrigação de contribuir sem que isso lhe trouxesse nenhum benefício e ainda criando para o INSS uma fonte de custeio sem a devida contrapartida o que é pode ser chamado de confisco.

 A Previdência Social  segue o regime de repartição simples e da solidariedade, pois bem, é neste princípio  que baseia-se a tese da Desaposentação, que embora não esteja regulamentada pela lei, foi construída pela doutrina e jurisprudência visando à possibilidade do trabalhador renunciar à aposentadoria já concedida para concessão de outra que lhe proporcionará perceber um benefício mais vantajoso tanto no regime geral de previdência social ou em regime próprio de previdência, utilizando-se todo o seu tempo de contribuição.

O objetivo principal deste instituto é possibilitar a aquisição de benefício mais vantajoso no mesmo ou em outro regime previdenciário. Isso acontece pela continuidade laborativa do segurado aposentado que, em virtude das contribuições vertidas após a aposentação, pretende obter novo benefício em condições melhores, em função do novo tempo contributivo.

Não se trata, portanto de tentativa de cumulação de benefícios, mais sim do cancelamento de uma aposentadoria e o posterior início de outra, mais vantajosa, sem a devolução de quaisquer valores, pois, enquanto perdurou a aposentadoria anterior, os pagamentos eram de devidos por se tratar de direito adquirido, além do caráter alimentar. Entende-se desta forma que, existe a possibilidade de o segurado depois de aposentado renunciar ao benefício, para pleitear futuramente outra aposentadoria que lhe proporcione melhor qualidade de vida.

Busca o trabalhador atingir a condição garantida pela Constituição de dignidade da pessoa humana, tal qual inserido como um dos fundamentos da República, nos dizeres do artigo 1º, inciso III.

Como afirmam Carlos Alberto Pereira de Castro e João Batista Lazzari:

 “a desaposentação é ato de desfazimento da aposentadoria por vontade do titular, para fins de aproveitamento do tempo de filiação em contagem para nova aposentadoria, no mesmo ou em outro regime previdenciário.” (2006, p. 509)

Sobre este assunto o professor André Studart Leitão entende que:

 “A desaposentação, como a própria nomenclatura sugere, consiste no desfazimento do ato concessório da aposentadoria, por vontade do beneficiário.” (2007, p. 233)

Imprescindível ainda, destacar o conceito do professor Fábio Zambite Ibrahim:

“A desaposentação, portanto, como conhecida no meio previdenciário, traduz-se na possibilidade do segurado renunciar à aposentadoria com o propósito de obter benefício mais vantajoso, no Regime Geral de Previdência Social ou em Regime Próprio de Previdência Social, mediante a utilização de seu tempo de contribuição. Ela é utilizada colimando a melhoria do status financeiro do aposentado.” (2009, p. 36)

Portanto a que se entender que este instituto garante a efetivação de um princípio maior que deve ser a proteção previdenciária para assegurar melhor condição de vida ao beneficiário, visto que cabe ao Estado a obrigação e o dever de criar meios para garantir com eficácia esta pretensão.

3.1. Fundamento Legal

A aposentadoria é um direito garantido a todo trabalhador pela Constituição Federal de 1988 em seu artigo 6º que fala dos direitos sócias e no artigo 7º que trata da aposentadoria.

Este é um direito social dos trabalhadores, que não pode ser vislumbrado deixando-se de lado a dignidade da pessoa humana, além de ter caráter patrimonial e pecuniário, personalíssimo e individual, com características de seguro social. Sendo concedido mediante o requerimento do segurado, ou de ofício nos casos de regimes próprios, a partir desse requerimento o órgão gestor fará a análise do cumprimento dos requisitos, para a concessão do benefício.

O Decreto 3048 de 06 de maio de 1999 em seu artigo 181-B, ao dispor que as aposentadorias por idade, tempo de contribuição e especial concedidas pela previdência social, são irreversíveis e irrenunciáveis extrapolou a sua competência, não é possível que, um Decreto busque explicitar as normas contidas na Lei, determinando os procedimentos necessários para o alcance dos objetivos desta. Assim, em momento algum o Decreto pode ultrapassar instruções contidas na Lei Ordinária, em respeito à hierarquia normativa, a Constituição encontra-se no topo, seguida pelas Leis Complementares, Leis Ordinárias e, só então, pelos Decretos visto que segundo o artigo 84, inciso IV da Constituição Federal diz que cabe ao Presidente da República “sancionar, promulgar e fazer publicar as leis, bem como expedir decretos e regulamentos para sua fiel execução”, desta forma os decretos são regulamentos vinculados a lei, para estabelecer a aplicabilidade e execução desta, jamais pode ser usado  para estabelecer novo ordenamento. Somente a lei compete criar, modificar ou restringir direitos (artigo 5º, inciso II da Constituição Federal).

Outra questão a ser analisada é o dizer do artigo 201:

“ A previdência social será organizada sob a forma de regime geral, de caráter contributivo e de filiação obrigatória, observados critérios que preservem o equilíbrio financeiro e atuarial(…)”, este artigo visa  dar validade a previsão constitucional prevista no artigo 195, parágrafo 5º segundo o qual, nenhum benefício ou serviço da seguridade social poderá ser criado, majorado ou estendido sem a correspondente fonte de custeio total, então o retorno ao trabalho pelo segurado aposentado gera um acréscimo aos cofres da previdência, assim entende-se que esta nova fonte de custeio criada com as contribuições dos aposentados deve ter uma destinação específica.

Desta forma, se regularmente concedida à aposentadoria, e continuando o segurado a exercer atividade laborativa, é justo que em virtude das contribuições vertidas após a concessão do benefício pretenda obter novo benefício em condições melhores, em função do novo tempo contributivo. Entende-se que a desaposentação é muito mais fruto da construção doutrinária e jurisprudencial do que propriamente retirada do texto legal.

A Lei 8213/91 retrata que:

 "não será contado por um sistema o tempo de serviço utilizado para concessão de aposentadoria pelo outro.”

 Entretanto, com a renúncia do benefício, este passará a não mais existir, fazendo com que o tempo de contribuição anterior possa ser utilizado na concessão de nova aposentadoria, nos termos da decisão abaixo evidenciada, exarada pelo Superior Tribunal de Justiça:

“Dessa maneira, havendo a renúncia da aposentadoria, inexistirá a vedação legal do inciso III do art. 96 da Lei nº 8.213⁄1991, segundo o qual "não será contado por um sistema o tempo de serviço utilizado para concessão de aposentadoria pelo outro", uma vez que o benefício anterior deixará de existir no mundo jurídico, liberando o tempo de serviço ou de contribuição para ser contado em novo benefício.” (in, STJ, Agravo Regimental no Recurso Especial Nº 328.101 – SC (2001⁄0069856-0).

Já o Regulamento da Previdência Social, aprovado pelo Decreto nº. 3.048, de 06 de maio de 2001, com redação dada pelo Decreto nº. 3.265/99, no artigo 181-B, prevê que

“as aposentadorias por idade, tempo de contribuição e especial concedidas pela previdência social, na forma deste Regulamento, são irreversíveis e irrenunciáveis”.

O benefício previdenciário é direito inalienável do segurado e de seus dependentes, assegurado pela lei e pela Constituição, não podendo ser excluído pelo Poder Público, uma vez preenchidas as condições para o seu implemento, caso contrário será eivado por vício de inconstitucionalidade.

Na Constituição Federal de 1988, não existe qualquer vedação à desaposentação. Na legislação específica da Previdência Social tampouco existe dispositivo legal proibitivo da renúncia aos direitos previdenciários, ou seja, desta feita sempre que esta implicar numa situação mais favorável ao segurado é justo que seja permitida.

O Recurso Extraordinário (RE) 661.256 com repercussão geral que debate a validade jurídica da desaposentação estava sem relator desde a aposentadoria do Ministro do STF, Ayres Britto e só teve seu andamento retomado após nomeação do novo relator, Ministro Luís Roberto Barroso, porém o debate continua indefinido, com dois votos favoráveis e dois votos contrários decididos na sessão do dia 9 de outubro de 2014 onde o relator considerou válida a desaposentação, argumentando brilhantemente que nossa legislação é omissa em relação ao tema, já que não existe nenhuma proibição expressa aos aposentados do Regime Geral de Previdência Social para que continuem trabalhando.

Em seu voto o relator Ministro Luís Roberto Barroso criou uma nova forma de cálculo para os casos daqueles que retornaram ao trabalho após aposentados onde considerar-se-á o tempo de contribuição, porém leva em consideração a expectativa de vida e a idade que tinha o segurado no momento da primeira aposentadoria, ora isto causou muitas polêmicas visto que muitos aposentaram-se quando não havia a incidência do fator previdenciário e ao contar hoje com a idade de tempos atrás haverá grande perda e talvez até a falta de interesse em pleitear a desaposentação, visto que não será vantajosa.

Anteriormente, o Ministro Marco Aurélio de Mello, também já tinha se declarado favorável, porém considerando-se o desfazimento da aposentadoria anterior para concessão de uma nova nos moldes da lei vigente hoje.

Entretanto, ao prosseguimento do julgamento em 27 de outubro, os ministros Dias Toffoli e Teori Zavascki, demonstrando posições que seguem interesses do governo votaram contrários a tese, devido entendimento de que a legislação não assegura esse direito, em continuidade a ministra Rosa Weber suspendeu o julgamento com mais um pedido de vista dos autos e até esta data não há previsão para o término do julgamento.

4. Posicionamento do Instituto Nacional do Seguro Social

No entendimento do Instituto Nacional do Seguro Social não é possível a concessão da desaposentação, segundo dispositivo do artigo 18, § 2º, da Lei 8213/91, que veda a utilização das contribuições dos trabalhadores em gozo de aposentadoria para a obtenção de nova aposentadoria ou elevação da já auferida.

“Art. 18. O Regime Geral de Previdência Social compreende as seguintes prestações, devidas inclusive em razão de eventos decorrentes de acidente do trabalho, expressas em benefícios e serviços:

§2º O aposentado pelo Regime Geral de Previdência Social–RGPS que permanecer em atividade sujeita a este Regime, ou a ele retornar, não fará jus a prestação alguma da Previdência Social em decorrência do exercício dessa atividade, exceto ao salário-família e à reabilitação profissional, quando empregado.”

Além de basear-se no princípio da Solidariedade Social, que segundo os artigos 194, 195 e 40 da Constituição Federal de 1988 é possível a participação solidária com a existência de contribuintes que não sejam beneficiários, isto é, que não tenham direito a usufruir de benefícios previdenciários.

Neste sentido conclui Sérgio Pinto Martins que:

“Há solidariedade entre as pessoas na cotização do sistema para a concessão do futuro benefício. Existe um contrato entre gerações (…) A massa de recursos arrecadada de todos é que paga os benefícios dos trabalhadores (…) O aposentado que volta a exercer atividade remunerada tem relação de contribuinte, embora já esteja protegido pelo sistema, tanto que recebe benefício.” (2005, p. 304 e 306)

Outra alegação é a de que o ato jurídico perfeito não pode ser alterado unilateralmente, por ser garantia do direito fundamental à segurança jurídica e garantia dos indivíduos frente à retroatividade da lei, ao arbítrio judicial e à vontade unilateral dos indivíduos.

5. Possibilidade de devolução dos valores percebidos enquanto em gozo de benefício previdenciário 

Os valores que o aposentado recebeu pela aposentadoria que esta a renunciar, não devem ser devolvidos aos cofres públicos, porque esta renúncia visando à concessão de benefício mais vantajoso gera efeito futuro, já que o beneficiário enquanto aposentado fazia jus ao seu recebimento, não ocasionado assim, acúmulo de riqueza por ser esta verba de natureza alimentar.

O que tem prevalecido atualmente é o posicionamento recente do STJ pacificando o assunto no sentido de que, além de ser admitida a desaposentação, esta não deve estar condicionada a que o segurado devolva os valores recebidos durante o tempo em que gozou do benefício. Entendeu a corte que durante o período em que o segurado recebeu os valores de aposentadoria, estes são indiscutivelmente devidos.

Vejamos o posicionamento do STJ:

“PREVIDENCIÁRIO. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. APRECIAÇÃO DE DISPOSITIVOS CONSTITUCIONAIS PARA FINS DE PREQUESTIONAMENTO. INADMISSIBILIDADE. OFENSA À CLÁUSULA DE RESERVA DE PLENÁRIO. INEXISTÊNCIA. DESAPOSENTAÇÃO. DESNECESSIDADE DE DEVOLUÇÃO DE VALORES. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 1. Na via do recurso especial, destinada à uniformização da interpretação do direito federal infraconstitucional, é inadmissível o exame de suposta ofensa a dispositivos constitucionais, ainda que a título de prequestionamento. 2. Não subsiste a alegação de ofensa à cláusula de reserva de plenário, uma vez que a decisão agravada dirimiu a controvérsia embasada na jurisprudência do STJ sobre a questão posta em exame, não tendo declarado a inconstitucionalidade de nenhum dispositivo de lei. 3. Conforme a pacífica orientação desta Corte acerca da desaposentação, é desnecessária a devolução de valores percebidos pelo segurado na vigência do benefício renunciado. 4. Agravo regimental desprovido. (STJ – AgRg no REsp: 1386354 RS 2011/0208913-8, Relator: Ministra MARILZA MAYNARD (DESEMBARGADORA CONVOCADA DO TJ/SE), Data de Julgamento: 06/08/2013, T5 – QUINTA TURMA, Data de Publicação: DJe 09/08/2013).”

O Juiz Federal Nilson Martins Lopes Junior da 10º Vara Previdenciária de São Paulo julgou a ação favorável a desaposentação sem a devolução dos valores pagos, no processo 0007911-31.2014.403.6183:

(…) “Posto isso, JULGO PROCEDENTE o pedido, com a resolução do mérito, nos termos do artigo 269, inciso I, do Código de Processo Civil, para:1) declarar o direito da parte autora em renunciar a aposentadoria por tempo de contribuição proporcional (NB 42/026.075.021-2), sem a necessidade de restituir os valores recebidos durante a sua manutenção; 2) condenar o INSS a conceder a aposentadoria por tempo de contribuição integral almejada, utilizando-se, para tanto, do tempo de contribuição anteriormente computado para a concessão da primeira aposentadoria, assim como as contribuições posteriores àquela data; 3) e condenar o INSS ao pagamento dos valores das prestações vencidas, decorrentes da diferença entre a aposentadoria renunciada e a concedida, desde a propositura da ação, devidamente atualizadas e corrigidas monetariamente, na forma do Manual de Orientação de Procedimentos para os cálculos na Justiça Federal vigente, e normas posteriores do Conselho da Justiça Federal(…).”

Disponibilização D.Eletrônico de sentença em 13/05/2015, pag 540/751.

O TRF da 3ª Região no processo 0005786-61.2012.4.03.6183  da 03ª Vara Previdenciária de São Paulo, relator Desembargador Federal WALTER DO AMARAL da 10ª Turma, entendeu pela desaposentação sem a devolução dos valores:

“EMENTA

DIREITO PREVIDENCIÁRIO. DESAPOSENTAÇÃO. RENÚNCIA AO BENEFÍCIO DE APOSENTADORIA POR TEMPO DE CONTRIBUIÇÃO OBJETIVANDO A CONCESSÃO DE OUTRO MAIS VANTAJOSO. POSSIBILIDADE. RESTITUIÇÃO DOS VALORES RECEBIDOS. DESNECESSIDADE.

1. Remessa oficial conhecida, nos termos do § 2º do artigo 475 do Código de Processo Civil.

2. Segundo entendimento pacificado em nossos Tribunais, fundado na ausência de vedação no ordenamento jurídico brasileiro, ao segurado é conferida a possibilidade de renunciar à aposentadoria recebida, haja vista tratar-se de um direito patrimonial de caráter disponível, não podendo a instituição previdenciária oferecer resistência a tal ato para compeli-lo a continuar aposentado, visto carecer de interesse.

3. A renúncia à aposentadoria, para fins de concessão de novo benefício, seja no mesmo regime ou em regime diverso, não implica em devolução dos valores percebidos, pois, enquanto esteve aposentado, o segurado fez jus aos seus proventos.

4. O novo benefício deve ser implantado com o cálculo da RMI na data do último salário-de-contribuição que antecede a propositura da presente ação, com efeitos financeiros a contar da citação, quando o INSS tomou ciência da pretensão da parte autora.

5. A correção monetária incide sobre as prestações em atraso, desde as respectivas competências, na forma da legislação de regência, observando-se que, a partir de 11.08.2006, deve ser considerado o INPC como índice de atualização dos débitos previdenciários, nos termos do artigo 31 da Lei n.º 10.741/2003, c.c. o art. 41-A da Lei n.º 8.213/91, com a redação que lhe foi dada pela Medida Provisória n.º 316, de 11 de agosto de 2006, posteriormente convertida na Lei n.º 11.430 de 26.12.2006, não se aplicando no que tange à correção monetária as disposições da Lei n.º 11.960/09 (AgRg no Resp 1285274/CE – Resp 1270439/PR).

6. Em relação aos juros de mora, são aplicados os índices na forma prevista no Manual de Orientação de Procedimentos para os Cálculos na Justiça Federal, sendo devidos desde a citação, de forma global para as parcelas anteriores a tal ato processual e de forma decrescente para as parcelas posteriores, e incidem até a data da conta de liquidação que der origem ao precatório ou à requisição de pequeno valor – RPV (STF – AI-AGR 492.779/DF).

7. Honorários advocatícios fixados em 15% (quinze por cento) do valor atualizado das prestações vencidas até a data da prolação deste acórdão.

8. Apelação da parte autora e remessa oficial parcialmente providas. Apelação do INSS improvida.”

Assim, é certa a desnecessidade de restituição das parcelas recebidas a título de aposentadoria, pois não existiu ônus aos cofres públicos, já que o beneficiário da aposentadoria que pleiteia a desaposentação foi obrigado a manter compulsoriamente suas contribuições à Previdência Social, além de que trata-se de direito patrimonial disponível, sendo passível de desistência do titular para pleitear outro que lhe seja mais vantajoso.

Conclusão

Diante de toda análise, conclui-se que o instituto da desaposentação mesmo sem possuir previsão legal expressa, razão pela qual é negado nos órgãos administrativos por argumentar que o novo instituto viola o ato jurídico perfeito e o direito adquirido, já é pacífico na doutrina e cada dia se torna maior o número de magistrados com mudança de entendimento para acatá-lo, por ser claro o direito do aposentado a renunciar a um direito personalíssimo desde que seja para lhe favorecer.

Tem o INSS o entendimento de que a concessão de novo benefício causaria um desequilíbrio financeiro e atuarial, porque com a continuação da atividade laboral e com o consequente recolhimento obrigatório das contribuições previdenciárias, as contribuições após a jubilação não eram atuaria e financeiramente esperadas. Os órgãos administrativos preocupam-se com o desequilíbrio financeiro no sistema protetivo, no entanto, não existe nenhum prejuízo, pois, o aposentado voltando à atividade ficará sujeito a contribuir aos cofres previdenciários para adquirir mais tempo de contribuição para uma nova e melhor aposentadoria.

É muito importante considerar que as normas previdenciárias devem ter como objetivo principal a proteção da dignidade da pessoa humana e os preceitos contidos no ordenamento jurídico não podendo estes ser invocados para prejudicar o segurado que, por sua vez, é a parte hipossuficiente da relação previdenciária.

Ora, se o aposentado que retorna ou permanece no mercado de trabalho é submetido a esta condição devido a diversos fatores sociais que o forçam a complementar sua renda, sendo obrigado a contribuir para a previdência social sem que exista nenhuma previsão expressa de nova aposentadoria ou benefício compensatório em seu favor, nada mais justo que tenha o direito de somar estas contribuições para obtenção de um benefício mais vantajoso, sem que tenha a obrigatoriedade de devolver os valores recebidos enquanto percebia o benefício que pretende renunciar.

O Superior Tribunal de Justiça entende que a aposentadoria é um direito patrimonial disponível, passível de renúncia; sendo que esta não atinge o tempo de contribuição e não gera a obrigação de devolução dos valores percebidos a título de aposentadoria anterior.

O instituto da desaposentação por ser recente no direito previdenciário brasileiro, ainda acalenta várias questões em aberto, sendo necessário ainda, uma grande reflexão e muitos estudos, para que sejam atendidos os diversos interesses públicos sem que seja prejudicado o aposentado que retornou ao trabalho e continuou a contribuir para os cofres da previdência.