Sumário: 1. Introdução 2. O Papel dos Princípios no Ordenamento Jurídico 3. A Solidariedade como Mecanismo de Distribuição de Justiça na Previdência Social 4. A Contributividade como meio de Atingir o Equilíbrio Financeiro e Atuarial 4.1. A Natureza das Contribuições Previdenciárias 5. Conclusão 6. Notas 7. Referências Bibliográficas
Palavras-chave: Previdência Social – Solidariedade – Contributividade.
1. Introdução
A Previdência Social surgiu da idéia de instituição de um Estado voltado para o bem-estar social (Wellfare State). A previdência, que é espécie do gênero Seguridade Social surgiu então para garantir o bem-estar dos trabalhadores que, por algum fator (idade avançada, doença e etc.) não pudessem mais laborar.
Em 24 de janeiro de 1923, foi editado o Decreto nº 4.682, que deu início ao seguro social financiado pelos próprios interessados. Também chamado de Lei Eloy Chaves, em homenagem ao Deputado que foi um de seus maiores defensores, o Decreto, que criou as Caixas de Aposentadorias e Pensões – CAPs – para os ferroviários, foi a primeira norma previdenciária a ser editada no Brasil, e permitia a criação das Caixas de Aposentadorias e Pensões para as demais categorias profissionais.
Após o ano de 1933, com a criação do Ministério do Trabalho, Indústria e Comércio, as então existentes CAPs passaram a ser substituídas pelos diversos Institutos de Aposentadorias e Pensões – IAPs – que iam sendo criados e que agrupavam as categorias de trabalhadores e desvinculou-se dos empregadores[1]. Na medida em que esses institutos eram criados, foram sendo elaboradas leis especiais, sem que estas guardassem unidade entre elas, isso porque além do fato dos desejos, reivindicações e condições das categorias serem distintos, havia a constante necessidade de adequar as novas leis aos métodos e princípios mais modernos[2].
No âmbito constitucional, foi a Carta da República de 1934[3] que pela primeira vez abordou o tema da previdência prevendo a proteção social do trabalhador sem prejuízo à instituição da previdência mediante contribuições idênticas por parte da União, do empregador e do empregado. Posteriormente, a Lei nº 3.807, de 26 de agosto de 1960, denominada Lei Orgânica da Previdência Social, organizou em um único instrumento legal toda a legislação referente à Previdência Social existente à época.[4]
A legislação sobre a seguridade social dos servidores públicos estaduais e municipais não tinha uma estrutura consolidada antes da Carta da República de 1988, apresentando-se, então, sem o devido tratamento. De maneira geral, o pagamento dos proventos de aposentadoria corria a cargo do tesouro, enquanto as pensões tinham fonte de custeio próprio, mediante contribuições compulsórias aos respectivos governos.
Com a promulgação da Constituição da República Federativa do Brasil, em 5 de outubro de 1988, a Carta Maior dedicou um capítulo inteiro à Seguridade Social, que engloba, além da previdência social, a saúde e a assistência social. Dispõe a Carta da República, em seu artigo 194, que “a seguridade social compreende um conjunto integrado de ações de iniciativa dos Poderes Públicos e da sociedade, destinadas a assegurar os direitos relativos à saúde, à previdência e à assistência social”.[5]
A previdência social é destinada à proteção dos trabalhadores e conta com três segmentos, a saber: o primeiro, de atendimento universal que tem como alvo os trabalhadores privados é denominado Regime Geral de Previdência Social; o segundo, destinado aos trabalhadores públicos vinculados à União, aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municípios, intitulado de Regime Próprio de Previdência Social; e, por fim, o chamado Regime de Previdência Complementar, que é aquele que visa prover ao segurado aquilo que o Regime Geral, ou mesmo o Regime Próprio, não oferece.[6]
A vertente contributiva da seguridade social no Brasil é a previdência social, que não só tem o caráter contributivo como também é de filiação obrigatória.
O atual regime de previdência dos servidores públicos do Estado – Regime Próprio de Previdência Social – foi instituído pela Emenda Constitucional nº 20, de 15 de dezembro de 1998, que, dando nova redação ao artigo 40 da Constituição da República, previu um sistema de caráter contributivo, sendo certo que anteriormente as contribuições recolhidas pelos servidores eram quase que exclusivamente destinadas ao financiamento das pensões e dos benefícios assistenciais, ficando a cargo do erário o custeio das aposentadorias[7].
Verifica-se que, num primeiro momento, o principal objetivo por trás da criação dos regimes próprios dos servidores públicos pelos estados e municípios é “fugir” do recolhimento das contribuições aos cofres do Instituto Nacional do Seguro Social – INSS. Contudo, a criação do regime próprio apresenta inúmeras vantagens, como a vinculação dos recursos – que são contabilizados em separado – ao pagamento de benefícios e a possibilidade de eventuais sobras desses recursos serem capitalizadas para garantir o pagamento dos benefícios futuros. Desta forma, o gestor tem o controle orçamentário, financeiro e patrimonial da situação previdenciária do seu município ou estado, o que não ocorre quando o ente federativo está vinculado ao Regime Geral de Previdência Social[8].
A previdência social dos servidores públicos civis mereceu, por parte do legislador constituinte derivado, tratamento diferenciado que foi introduzido pela Emenda Constitucional nº 20/98 e, posteriormente, aperfeiçoado pela Emenda Constitucional nº 41/03. Tais emendas inseriram princípios fundamentais à saúde econômico-financeira do sistema previdenciário imposto ao servidor público.
Com a redação introduzida pela Emenda Constitucional nº 41, de 19 de dezembro de 2003, o artigo 40 passou a atribuir, de forma expressa, além do caráter contributivo, o caráter solidário à previdência social dos servidores públicos[9].
Através do que ficou conhecida como “reforma da previdência”, o constituinte trouxe de forma cristalina para a previdência social dos servidores públicos, a norma instituída no artigo 3o, inciso I, da Constituição da República, que elege expressamente a justiça e a solidariedade como objetivos fundamentais da República Federativa do Brasil.
Na previdência social não basta que haja a contingência prevista em lei, sendo condição sine qua non que o trabalhador esteja filiado ao regime para vir a ser beneficiado. Destarte, é nítido que o regime previdenciário do servidor sobrevive das contribuições vertidas pelos segurados e dos “patrocinadores”, diferenciando-se, assim, da assistência social, que não depende da contribuição do assistido para que este possa desfrutar do sistema.
Note-se que o Regime Próprio de Previdência Social – RPPS – não admite a inclusão de servidores que ocupem exclusivamente cargos em comissão que possam ser livremente nomeados ou exonerados, bem como daqueles trabalhadores que ocupem cargos temporários ou detenham emprego público. Tais servidores, por força do parágrafo treze do artigo 40 da Carta da República[10], devem, obrigatoriamente, se filiar ao Regime Geral de Previdência Social – RGPS.
2 – O Papel dos Princípios no Ordenamento Jurídico
O Direito é norma, que é ato advindo do Estado que tem caráter imperativo e força coativa[11]. Nesse sentido, o eminente Ministro do Supremo Tribunal Federal EROS ROBERTO GRAU[12] vai dizer que “norma jurídica é gênero no qual se incluem, como espécies, as regras e os princípios gerais do Direito”.
A doutrina clássica impôs o entendimento de que as normas se confundiam com as chamadas regras de conduta e que os princípios exerciam um papel secundário no intuito de preenchimento de lacunas deixadas pelo legislador e utilizados apenas como meros instrumentos para sua interpretação.
O pós-positivismo trouxe a definição das relações entre valores, princípios e regras, que são aspectos da chamada nova hermenêutica constitucional. Para o renomado constitucionalista LUIS ROBERTO BARROSO[13], “o discurso acerca dos princípios, da supremacia dos direitos fundamentais e do reencontro com a Ética – ao qual, no Brasil, se deve agregar o da transformação social e o da emancipação – deve ter repercussão sobre o ofício dos juízes, advogados e promotores, sobre a atuação do Poder Público em geral sobre a vida das pessoas. Trata-se de transpor a fronteira da reflexão filosófica, ingressar na dogmática jurídica e na prática jurisprudencial e, indo mais além, produzir efeitos positivos sobre a realidade”.
Hodiernamente, a doutrina e jurisprudência pátria são uníssonas ao reconhecer o papel fundamental e imperativo dos princípios para a aplicação do Direito. De acordo com essa corrente, os princípios deixam de ser meros instrumentos de interpretação, passando a ser a própria forma de expressão das normas, que são subdividas em regras e princípios[14]. Nessa trajetória de mutação, os princípios deixaram de ser vistos em sua dimensão meramente axiológica, sem força jurídica. Eles – assim como as regras – têm força imperativa, devendo ser observados em qualquer conduta, o que demonstra que seu caráter é normativo e não meramente informativo. Assim, qualquer ato praticado sem a observância dos princípios é inválido.
Na definição do saudoso professor MIGUEL REALE[15], princípios são “verdades fundantes de um sistema de conhecimento”. Devido ao grau de generalidade dos princípios, estes impõem diretivas comportamentais que devem ser aplicadas conjuntamente com as regras.
Os princípios são, por assim dizer, normas fundamentais do sistema jurídico e, como tais, o norte do qual o intérprete não pode se afastar. Eles estão proclamados na própria norma – como é o caso dos princípios constitucionais-administrativos insculpidos no art. 37, caput, da Carta da República – ou então são extraídos do conjunto das normas vigentes em determinado ordenamento.[16]
Nas palavras de ROBERT ALEXY[17]:
princípios são normas que ordenam que algo seja realizado na maior medida possível, dentro das possibilidades jurídicas e reais existentes. Por isso, são mandados de otimização, caracterizados pelo fato de que podem ser cumpridos em diferentes graus e que a medida de seu cumprimento não só depende das possibilidades reais, mas também das jurídicas. O âmbito do juridicamente possível é determinado pelos princípios e regras opostas.
É de se supor a aproximação entre o reconhecimento da normatividade dos princípios e a aceitação da idéia de que todas as normas constitucionais são dotadas de imperatividade e eficácia. Esse reconhecimento de normatividade dado aos princípios e a distinção qualitativa em relação às regras é uma marca do pós-positivismo.[18]
Assim, podemos afirmar que o ponto de vista daqueles que vêem o Direito como um sistema puramente de regras não é o bastante para explicar todas as dimensões do fenômeno normativo.[19]
Os princípios constitucionais traduzem os direitos do homem e os grandes princípios de justiça. Eles impõem ao legislador, aos magistrados, à administração pública e aos particulares, a aplicação do Direito de acordo com os valores por eles espelhados, pois são normas consagradoras de determinados valores ou apontam objetivos públicos que devem ser atingidos através do emprego de meios distintos.
Como conseqüência lógica da imperatividade dos princípios, os conflitos entre dois ou mais princípios no estudo de determinados casos começaram a surgir, o que foi sendo encarado com certa naturalidade. Sempre que houver conflitos entre princípios, a divergência será solucionada de maneira absolutamente distinta daquela dada ao conflito entre regras. Quando há divergência entre as regras, esta ocorre no âmbito da validez, fazendo com que uma delas receba a chamada ‘cláusula de exceção’ visando eliminar o conflito, ou mesmo seja declarada inválida.[20] Já no conflito entre princípios, haverá uma flexibilização, devendo um deles ceder em relação ao outro, somente na solução do caso em que se der o confronto.[21]
No que diz respeito aos princípios, o embate se dá no âmbito do peso. Valendo-nos uma vez mais dos ensinamentos de LUIS ROBERTO BARROSO[22], podemos afirmar que quando os princípios entram em tensão dialética, apontando direções divergentes, deve-se aplicá-los mediante ponderação. O intérprete deverá, mediante o caso concreto, verificar o peso que cada princípio desempenhará no evento, fazendo concessões recíprocas, preservando o máximo possível de cada um deles, sem que seja afastada por completa a aplicação de um deles.
3 – A Solidariedade como Mecanismo de Distribuição de Justiça na Previdência Social
A idéia de solidariedade não surgiu recentemente. Desde os tempos de Jesus Cristo – que pregava a doação aos necessitados – encontramos registros no sentido de que os homens devem ser solidários uns com os outros[23]. Outro momento remoto em que a solidariedade já se evidenciava data da revolução francesa, cujo lema “igualdade, fraternidade e liberdade”, trouxe o espírito de apoio aos mais necessitados, espírito esse que prevalece até os dias de hoje, embora predomine o sistema capitalista.
Não demorou muito para a solidariedade ser introduzida no estudo do Direito, surgindo em diversos ramos do direito civil, tais como o contratual e o da responsabilidade civil, passando a ser um instituto comumente de distribuição de direitos e, principalmente, deveres. Corolário da chamada “solidarização” no direito é o aparecimento do sistema de seguridade social, que se funda na estruturação do direito através da solidariedade social. No direito brasileiro, a solidariedade não é presumida, resultando de estipulação legal ou da vontade das partes. Assim, não se admite a aplicação da solidariedade por analogia.[24]
O renomado Procurador Regional da República, DANIEL SARMENTO[25], nos ensina que “se a Constituição não pode tudo, alguma coisa ela há de poder. Uma dogmática constitucional comprometida com a justiça distributiva, a inclusão social e a solidariedade, pode dar alguma contribuição para a construção de um país menos injusto.” Nessa linha, podemos afirmar que a solidariedade social prevista no inciso I do artigo 3º da Constituição da República é um dos mecanismos impostos pelo legislador constituinte visando minimizar essa desigualdade social[26] decorrente de fatores sociais produtivos e redistributivos, fazendo com que aqueles que “podem mais” contribuam, mesmo que indiretamente, para a melhoria de vida daqueles que “podem menos”. Outro não é o ensinamento de WLADIMIR MARTINEZ NOVAES[27] ao dizer que sendo “princípio técnico, a solidariedade significa a contribuição de certos segurados, com capacidade contributiva, em benefício dos despossuídos”. Portanto, nítida é a dicção do artigo 195 da Constituição da República no sentido de que o financiamento[28] da seguridade social será garantido pela sociedade.
A solidariedade social se aproxima do conceito de justiça distributiva que visa promover a redistribuição igualitária dos direitos, dos deveres, das vantagens e da riqueza aos membros que compõem a sociedade. O que norteia a escolha de critérios para a distribuição da justiça social são juízos de conveniência social e não os de direitos individuais. Nesse contexto, o princípio da solidariedade vem assegurar, no campo da previdência social, a distribuição dos encargos inerentes ao custeio do sistema entre seus participantes atuando como meio apropriado de consecução do equilíbrio atuarial e financeiro dos regimes.
Cientificamente, solidariedade é técnica imposta pelo custeio e exigência do cálculo atuarial, não sendo uma instituição típica da Previdência Social. Principiologicamente, quer dizer união de pessoas em grupos, universalmente consideradas, contribuindo para a sustentação econômica de indivíduos em sociedade que, por sua vez, em dado momento também contribuirão para a manutenção de outras pessoas, e assim sucessivamente[29]. É a solidariedade que permite e justifica, por exemplo, uma pessoa poder aposentar-se no Regime Geral por invalidez com apenas doze contribuições mensais ou tão logo comece a trabalhar, no caso de invalidez decorrente de atividade relativa ao trabalho[30], vez que todos os indivíduos incluídos no sistema financiarão este benefício.
A contribuição de seguridade social, conforme veremos mais adiante, é espécie tributária que visa à obtenção do dito financiamento. As contribuições previdenciárias são, manifestamente, espécies de contribuição de seguridade social e, como tais, não objetivam financiar apenas o benefício de aposentadoria daquele que efetua seu recolhimento, mas sim o financiamento da seguridade social como um todo, dentro da qual se encontra a previdência social.
Esse financiamento tem como marca a solidariedade. WLADIMIR NOVAES MARTINEZ[31] salienta que:
Solidariedade quer dizer cooperação da maioria em favor da minoria, em certos casos, da totalidade em direção à individualidade. Dinâmica a sociedade, subsiste constante alteração dessas parcelas e, assim, num dado momento, todos contribuem e, noutro, muitos se beneficiam da participação da coletividade. Nesta idéia simples, cada um também se apropria de seu aporte. Financeiramente, o valor não utilizado por uns é canalizado por outros.
O princípio da solidariedade sustenta a idéia de previdência social, pois é através dele que se impede a adoção de um sistema puramente de capitalização em todos os seus segmentos, vez que o mais bem-sucedido deve contribuir mais do que o desafortunado.
A solidariedade social e a manutenção do equilíbrio econômico-financeiro fundamentam a instituição da cobrança da contribuição previdenciária não só dos servidores públicos ativos, como também dos inativos e dos pensionistas, que não possuem apenas direitos, mas também obrigações junto ao sistema que os mantém, qual seja o regime próprio a que estão vinculados.
É esta solidariedade social que autoriza a obrigatoriedade da filiação ao sistema previdenciário e, ainda, o pagamento da contribuição financeira que o alimenta. O legislador constituinte, atento a este princípio e preocupado com o equilíbrio financeiro e atuarial daquele sistema, firmou no próprio Texto Constitucional, e agora de maneira taxativa, a obrigação dos servidores inativos e pensionistas de participarem do seu custeio. Tal obrigação demonstra, como já dissemos, que o sistema previdenciário público passou a ter, com o advento da Emenda Constitucional nº 20/98, caráter contributivo, exigindo-se agora “tempo de contribuição” no lugar do “tempo de serviço”[32].
Ao ser imposto tanto ao Estado quanto aos membros de sua sociedade o dever de erigir uma sociedade solidária, o poder constituinte originário constitucionalizou um novo valor exigível, qual seja, a solidariedade jurídica, que passou a atuar em conjunto com aqueles já existentes. Surge assim o Estado Democrático e Social de Direito fundado na tentativa de erradicar a pobreza e a marginalidade social, como também na atribuição de valor social à livre iniciativa. A norma programática entalhada no art. 3º, I da Carta Magna pátria, na qual se traça o projeto de uma sociedade livre, justa e solidária, contraria a perspectiva capitalista das sociedades mundiais e motiva a cobrança de contribuição na previdência social. Nesse aspecto, a Carta Magna elege a Previdência Social dentre os Direitos Sociais e base de sustentação da Ordem Social.
A solidariedade jurídica é a manifestação da distinção entre uma pessoa e outra, mas também é a dignidade de um pelo outro que, de mãos dadas, buscam garantir segurança para suas vidas. Assim, é a solidariedade juridicamente exigível que se impõe no chamado “subsistema” da seguridade social, qual seja o da previdência social, não sendo e nem podendo ser a inatividade motivo de indignidade, tampouco de indignação. Dessa forma, impõe-se o acolhimento desse princípio como garantidor da remodelação do sistema constitucional da seguridade concebido hodiernamente, inclusive no constitucionalismo brasileiro inaugurado em 1988.[33]
4 – A Contributividade como Meio de Atingir o Equilíbrio Financeiro e Atuarial
A Previdência Social funciona como um seguro coletivo contra os chamados riscos sociais, tais como a doença e a invalidez[34]. O artigo 201 da Carta Magna traz duas das principais características desse subsistema: a contributividade e a filiação compulsória. Como todo seguro, a previdência também deve se sustentar com seus próprios recursos, quais sejam, as contribuições vertidas para o sistema. Desta forma, deve buscar tanto o equilíbrio financeiro – no qual há compatibilização entre receita e despesa – como o equilíbrio atuarial – em que se dimensiona um plano de custeio compatível com o plano de benefícios oferecido.
Como é notório, o sistema previdenciário existente não era sustentável, notadamente porque financiava a renda de populações que não contribuíram, ou não contribuíram proporcionalmente, para o fundo comum ao longo dos anos. Historicamente, aportes financeiros da previdência social foram desviados de seu destino sendo transferidos, mormente, para custeio de obras públicas, comprometendo a base de sustentação atuarial dos benefícios futuros devido a sua redução significativa e até mesmo pelas escandalosas fraudes praticadas contra o Seguro Social, com desvio e apropriação de quantias vultosas.[35] Inobstante eventuais culpas pela situação em que o sistema previdenciário chegou, fato é que a sangria deve ser estancada.
As sociedades modernas já detectaram que para a sobrevivência da previdência social, deve haver um planejamento consistente mirando muitas décadas à frente com o objetivo de ser capaz, ao longo do tempo, de cumprir todas as obrigações devidas aos participantes do sistema. Para tanto, mister que o sistema previdenciário brasileiro – principalmente o público – passasse por uma revisão do modelo que desencadeasse na redução do déficit e tornando-o viável.
Foi a Emenda Constitucional nº 20/98 que trouxe para a redação do caput do artigo 40 da Constituição da República, além da regra geral do equilíbrio financeiro e atuarial, o princípio da contributividade. Esses elementos hoje se encontram tanto em normas constitucionais como infraconstitucionais.
Antes do advento da Emenda Constitucional nº 20/98, os regimes próprios de previdência social não possuíam o caráter contributivo, pois o entendimento até então predominante era de que os proventos de aposentadoria eram “vencimentos diferidos”. Tal entendimento se justificava pelo fato de que os servidores recebiam durante a atividade valores abaixo dos de mercado, tendo na aposentadoria a vantagem de receber sua última remuneração na integralidade, o que seria uma espécie de compensação pela defasagem salarial existente entre os vencimentos pagos na esfera pública e os salários pagos no âmbito privado. [36]
O histórico numérico da previdência pública no Brasil demonstra que as maiores dificuldades de custeio dentre os modelos existentes encontram-se nos regimes próprios dos servidores públicos (considerando-se além desse, o regime público voltado para os empregados celetistas e os de previdência complementar, que se dividem em abertos e fechados). Esses regimes, que em sua maioria são de repartição simples[37] e vinculados ao tesouro da União, dos Estados e dos Municípios, já se apresentavam deficientes muito antes do advento da atual Constituição da República, pois funcionavam sem a observância do equilíbrio atuarial, ficando periclitante a situação dos regimes próprios após a promulgação da Carta de 1988.[38]
Mas foi a partir da “reforma da previdência”, que o Regime Próprio de Previdência Social, assim como o Regime Geral de Previdência, passou a contar com contabilidade própria voltada a assegurar o equilíbrio financeiro e atuarial (artigos 40 e 201 da CRFB), o que deve ser mantido tanto pela contribuição vertida pela entidade estatal à qual o servidor estiver vinculado, quanto pelos próprios servidores. A própria Constituição da República impõe a eqüidade[39] na forma de participação no custeio, a fim de que este se dê segundo “critérios que preservem o equilíbrio financeiro e atuarial” sem que a condição do contribuinte seja ignorada.[40]
Assim, como apenas os servidores em atividade contribuíam para o regime previdenciário, não havia fórmula viável para que o sistema se tornasse auto-sustentável. Para que as contas fossem equilibradas sem que se mexesse nas regras então existentes – como parte do funcionalismo reivindicava quando a então Proposta de Emenda à Constituição tramitava no Congresso Nacional – cada servidor deveria contribuir com quase um terço do seu salário (cerca de 28%) e o aporte do governo seria de aproximadamente 56% (hoje a contribuição oficial é de 22%).[41]
Através da Emenda Constitucional nº 41/03, foi instituída a chamada “taxação” dos inativos e pensionistas[42], o que aparentemente violaria a Constituição Federal por supostamente ferir o direito adquirido daqueles que já se encontravam na situação de aposentados ou pensionistas no momento da edição da referida Emenda.
Dados divulgados pelo Ministério da Previdência demonstraram que, no ano de 2002 o pagamento de aposentadorias e pensões dos servidores públicos comprometeu aproximadamente R$ 39 bilhões dos tributos recolhidos dos contribuintes brasileiros, enquanto o Instituto Nacional do Seguro Social precisou de R$ 17 bilhões para fechar suas contas e cumprir seus compromissos com os cerca de 19 milhões de beneficiários do sistema.[43]
O Ministério da Previdência, através do seu corpo técnico, valeu-se dessa situação fático-numérica – que representava as distorções de um sistema previdenciário ultrapassado, concentrador e injusto – utilizando-a como um argumento forte, capaz de justificar a cobrança dos inativos e outras mudanças previstas no texto da “Reforma Previdenciária”, enquanto seus críticos diziam que os números simplesmente revelavam a impossibilidade de se atingir um equilíbrio financeiro e atuarial e, por conseqüência, apontavam a falência do sistema[44].
NORBERTO BOBBIO[45] já afirmava que “não se pode afirmar um novo direito em favor de uma categoria de pessoas sem suprimir algum velho direito, do qual se beneficiavam outras categorias de pessoas: o reconhecimento do direito de não ser escravizado implica a eliminação do direito de possuir escravos; o reconhecimento do direito de não ser torturado implica a supressão do direito de torturar”.
Como Maquiavel já alertava em suas quase proféticas palavras: “Deve-se considerar que não há nada mais difícil, nem de resultado mais duvidoso e perigoso, do que mudar as leis de um povo, porque esta transformação terá forte resistência dos que se beneficiam das leis antigas”. [46]
Com a reforma da previdência não foi diferente, e os aposentados e pensionistas opuseram forte resistência às mudanças impostas pela reforma previdenciária imposta pela Emenda Constitucional n° 41 de 19 de dezembro de 2003.
O Supremo Tribunal Federal, ao julgar a ADI da ‘Reforma da Previdência’, que pretendia ver declarada a inconstitucionalidade da cobrança de contribuição previdenciária dos inativos, decidiu, por maioria, pela improcedência da ação em relação ao caput do artigo 4º da Emenda Constitucional nº 41/03.
A superveniência da decisão da Corte Suprema, declarando constitucional a contribuição previdenciária dos inativos e pensionistas, permitiu, como se sabe, que a União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios instituíssem a cobrança de contribuição previdenciária daqueles, afastando tão-somente a cobrança diferenciada prevista nos incisos I e II do já referido artigo 4º da dita Emenda. Tal posicionamento da Corte Constitucional do Brasil reforça a idéia de que a solidariedade norteia a previdência social, inclusive a do sistema dos servidores públicos.
Note-se que as contribuições vertidas pelos servidores e pelos respectivos entes não eram suficientes para que houvesse o equilíbrio atuarial dos regimes e, por inúmeras vezes, sequer eram repassadas aos fundos previdenciários, o que evidenciava a necessidade de se impor o princípio da contributividade na previdência social, vez que as contribuições dos servidores eram destinadas ao custeio das pensões previdenciárias[47].
Prova de que a “Reforma da Previdência” visa, através da contributividade, ao equilíbrio atuarial é a instituição do abono de permanência, segundo o qual o servidor continua a recolher as contribuições previdenciárias para os cofres do Fundo de Previdência, embora receba dos cofres públicos valor correspondente ao recolhido.[48] Desta forma, o caixa do Regime Próprio continua a arrecadar recursos para sua capitalização.
A manutenção dos regimes próprios depende da contribuição de seus participantes – servidores ativos, inativos e pensionistas – para que se sustentem. Os regimes próprios, portanto, devem observar contribuições previdenciárias para o custeio dos benefícios concedidos, não se tratando de uma faculdade trazida à baila pelo legislador constituinte derivado, pois sua inobservância acarretaria em prejuízos aos contribuintes de uma maneira geral, vez que o déficit sempre será suportado por todos.
O estudo atuarial é fundado em estatísticas e técnicas matemáticas, buscando não só o equilíbrio de receitas e despesas hodiernas, como também sua conservação futura, uma vez que os contribuintes de hoje serão os beneficiários de amanhã. Por essa razão é que a Constituição da República veio a determinar o planejamento atuarial, pois, caso contrário, se teria de conviver com possíveis “rombos” financeiros que poderiam comprometer toda a estrutura do Fundo.
É, portanto, para garantir o direito dos beneficiários – atuais e futuros – que se impõe o equilíbrio atuarial da previdência social. Isso significa que é essa garantia que há de marcar a organização do regime previdenciário, e não a preocupação prioritária com as finanças públicas, ainda que seja acertado, ao mesmo tempo, que o aspecto financeiro seja imprescindível para a eficácia daquele direito.
Notório é o fato de que qualquer instituto de previdência, seja ele público ou privado, tem como comprometimento primordial o de sustentar-se estabilizado – através do equilíbrio financeiro e atuarial – a fim de manter condições de cumprir suas obrigações para com os aposentados e pensionistas filiados ao seu regime[49].
A obrigação de se respeitar o equilíbrio financeiro-atuarial e a exigência de contributividade para a estruturação do sistema previdenciário assentam-se na circunstância de haver uma massa de beneficiários que montava, antes do advento da Emenda Constitucional nº 20/98, apenas no âmbito da previdência da União, a 42% do total de despesas com pessoal, sendo que, em 1990 – portanto, antes da implementação do regime jurídico único dos servidores – esse percentual girava em torno de 20%[50].
Com o aumento significativo de beneficiários vinculados aos regimes, os números desembolsados pelos respectivos tesouros (Federal, Estaduais e Municipais) passaram a representar um risco de proporções astronômicas, vez que não havia um custeio prévio, seja estatal, do servidor ou de ambos.
Ao que parece, no entanto, não só a ausência de um plano atuarial consistente, mas também o descumprimento das regras constitucionais – seja no tocante ao pagamento das contas existentes com os institutos públicos de previdência, seja no que se refere à regulamentação das normas que imprimiam a obrigação dos sistemas se compensarem entre si – cooperaram, de maneira indubitável e expressiva, para a ruína financeira e atuarial do sistema previdenciário[51].
Como se vê, há que se pressupor a contribuição, pois, sem ela, não há como o fundo de previdência se sustentar, uma vez que é requisito essencial que haja o respectivo custeio[52] e não seria justo transferir ao tesouro a incumbência de financiar toda a previdência social dos servidores públicos civis. Isso porque um dos princípios que vem ganhando força na doutrina moderna é o da reserva do possível, segundo o qual determinadas funções (tais como, e mormente, a implementação e manutenção dos Direitos Sociais) competem, de fato, ao Estado, mas sem se afastar de sua realidade financeiro–econômica.[53]
Para J.J GOMES CANOTILHO[54], a efetivação dos direitos sociais – sendo o direito à previdência social um desses direitos[55] – deve observar uma “reserva do possível” e aponta sua conexão com os recursos econômicos. A realização dos direitos sociais estaria sempre atrelada à disponibilidade de recursos passíveis de serem mobilizados para esse fim.
Nessa linha, a restrição do emprego de recursos públicos passa a ser considerada um verdadeiro limite à efetivação das prestações dos direitos sociais por parte do Estado[56]. O ente público deve sempre ponderar os interesses envolvidos, deixando, sempre que houver insuficiência de recursos, a cargo do particular o ônus de determinadas prestações que, em princípio, caberiam ao Estado.
Quaisquer que tenham sido as causas que conduziram ao brusco aumento do número de beneficiários desde a implantação do regime jurídico único dos servidores, judicioso é que a passagem significativa de servidores públicos à inatividade, sem que houvesse uma segurança do custeio dos recursos voltados ao seu acolhimento, desencadeou no malfadado desequilíbrio financeiro e atuarial. Foi na tentativa de reestruturar o sistema previdenciário que, em 16 de dezembro de 1998, o Governo Federal deu inicio a uma série de medidas para remodelar a previdência social, com o intuito de sanar as contas da previdência social, considerada o “patinho feio” dos governos federal, estaduais e municipais.
Assim, reconhecendo-se a contributividade como ‘nova’ via de financiamento no quadro do sistema previdenciário, deve-se preservar uma base de relação sinalagmática direta entre a obrigação legal-constitucional de contribuir e o direito às prestações previdenciárias. De fato, só o sinalagmatismo do princípio da contributividade pode acentuar a acepção de responsabilização que cada um dos servidores públicos – assim como o particular em relação ao Regime Geral – deve cultivar face o sistema ao qual se encontra filiado. É nesse contexto que se enquadra o sobredito princípio como uma das estruturas edificantes da seguridade social, mais precisamente do subsistema previdencial que consta do texto da Carta Maior.
4.1 – A Natureza das Contribuições Previdenciárias
As contribuições são frutos de um Estado Social-interventor, que passou a atuar de forma direta na sociedade intervindo, seja com a edição de normas ou por políticas públicas com o fito de erradicar a pobreza presente na classe trabalhadora, seja para “regular” o mercado comercial[57]. Para imprimir essa intervenção com o intuito de atingir aqueles fins elencados nos incisos do artigo terceiro da Carta Maior, o Estado teve que buscar novos meios, dentre os quais insere-se a tributação da sociedade.
Apesar de o artigo 149, caput, da Carta da República dispor quanto à competência exclusiva da União para instituir as contribuições sociais – aqui incluídas as contribuições previdenciárias –, o parágrafo primeiro daquele dispositivo prevê que os Estados, o Distrito Federal e os Municípios poderão criar as sobreditas contribuições para o custeio do regime previdenciário previsto no artigo 40 daquele diploma constitucional. Contudo, as contribuições a serem instituídas pelos entes federados não poderão ser inferiores à alíquota instituída pela União Federal para as contribuições de seus servidores.[58]
A União Federal, utilizando-se da competência que lhe foi atribuída pelo artigo 24, inciso XII, da Carta Maior, editou a Lei nº 10.887, de 18 de junho de 2004, que, por ser norma geral, deve obrigatoriamente ser observada pelos Estados, Distrito Federal e Municípios. No artigo 4º daquela Lei, foi instituída a alíquota de 11% a incidir sobre a base de contribuição previdenciária, tendo como objetivo a manutenção do regime próprio dos servidores públicos da União.[59]
Com a promulgação da atual Constituição da República, as contribuições sociais para custeio da seguridade social passaram a ter natureza de tributo, o que é de fácil constatação em decorrência da estrutura dada a elas, pois se encontram no Capítulo do Sistema Tributário Nacional dentro do Título que trata da Tributação e do Orçamento. Atualmente consolidou-se a noção de que a contribuição previdenciária tem natureza tributária, sendo, inclusive, essa posição evidenciada pelo Supremo Tribunal Federal na Ação Direta de Inconstitucionalidade nº 3.105 que julgou a chamada “Reforma da Previdência”[60]. Embora a assertiva esteja correta, não podemos desprezar o específico pelo gênero, confundindo-os de modo absoluto.
A doutrina mais abalizada atribui à contribuição previdenciária a natureza jurídica de tributo, pois apesar de a definição clássica imposta pela redação do artigo 5º do Código Tributário Nacional dizer que “tributos são impostos, taxas e contribuições de melhoria”, hodiernamente o entendimento predominante é que, além dessas três espécies, inclui-se ainda naquele gênero mais duas espécies, quais sejam, os empréstimos compulsórios e as contribuições parafiscais ou especiais. Essa posição é acolhida pelo Supremo Tribunal Federal, que entende que as contribuições parafiscais podem ser (contribuições) de intervenção de domínio econômico, ou (contribuição) de interesse de categorias profissionais e contribuições sociais.
As contribuições sociais se subdividem, ainda, em contribuições sociais para o custeio da seguridade social e contribuição social geral. A contribuição social vertida para a seguridade social – que interessa ao objeto do estudo aqui apresentado – tem como finalidade o custeio da saúde, da previdência e assistência social. Já a contribuição social geral é aquela que tem por objetivo custear alguma ação social do governo distinta da seguridade como, por exemplo, a educação.
Pela própria dicção do artigo 149, caput, da Carta Maior, as contribuições para a seguridade social devem observar as normas gerais em matéria tributária (artigo 146, III da CRFB) bem como os princípios tributários consagrados no artigo 150, incisos I a III, também do Texto Maior, consolidando, assim, a natureza tributária da contribuição.
Portanto a Constituição da República não deixou nenhuma margem para dúvidas, ao afirmar que são aplicáveis às contribuições as normas gerais de Direito Tributário estabelecidas pelo Código Tributário Nacional. É nesse ponto que se deve atentar para a especificidade da contribuição previdenciária.
A partir dessa sistemática, verifica-se tratar de uma modalidade de contribuição social tributária que, ao contrário de outras, justifica-se pelo princípio da já mencionada solidariedade social, e não pela simplória leitura liberal-individualista do pagamento-proveito normalmente associado às outras espécies de contribuição. Pois, como dito, não se contribui apenas para a percepção individual do benefício, mas também, e principalmente, para a sustentação do sistema previdenciário que financiará gerações futuras. Nas palavras do especialista em Direito Previdenciário, FLÁVIO MARTINS RODRIGUES[61], “um grupo de indivíduos mais jovens arcará com os custos da aposentadoria dos mais velhos; e os mais jovens acreditam que o mesmo será feito ao se tornarem idosos”. Esse financiamento mútuo, também chamado de “pacto entre gerações”, deve-se à nítida presença do princípio da solidariedade social no sistema previdenciário.
Os tribunais brasileiros não tardaram em reconhecer a dimensão transformadora da solidariedade constitucional. Se até 1988 o termo só era encontrado na jurisprudência, na acepção obrigacional, hoje o Supremo Tribunal Federal traz a solidariedade para o seio do nosso ordenamento como sendo um dever jurídico de respeito, de âmbito coletivo, cujo objetivo visa beneficiar a sociedade como um todo.[62]
Conclusão
No atual regime, instituído a partir da Emenda Constitucional nº 20/98, há uma relação direta entre as contribuições vertidas e os benefícios previdenciários a serem concedidos[63]. Desta forma, é evidente que a contribuição previdenciária não só dá condições como é ela que garante ao servidor público o recebimento futuro de seus proventos.
Todos os servidores participantes do regime próprio do ente federativo ao qual pertencem, o que, frise-se, tem caráter obrigatório, devem contribuir através da mencionada espécie tributária criada com a finalidade de custear o sistema previdenciário. Essa obrigatoriedade se deve, conforme tentamos demonstrar durante as linhas traçadas neste trabalho, aos princípios da solidariedade e da contributividade. O primeiro encontra-se esculpido no artigo 3º (de maneira genérica) e no artigo 195 (de maneira específica), enquanto o segundo encontra-se no caput do artigo 40, todos da Constituição da República.
É a solidariedade social, como princípio constitucional, que alicerça o sistema previdenciário, vez que viabiliza um acordo coletivo segundo o qual os servidores que ainda se encontrem na ativa (considerados mais jovens) dão suporte aos servidores que já transpassaram da atividade (mais idosos). Esse “pacto entre gerações”, nada mais é que uma das práticas sociais utilizadas pela sociedade de um modo geral com o intuito de amenizar as diferenças e os problemas enfrentados por seus membros. Cabe aqui ressaltarmos que a previdência social surgiu após a percepção do homem de que, sozinho, não poderia arcar com o ônus imposto pelos riscos sociais a que estava sujeito.
Através das contribuições previdenciárias – impostas pelo princípio da contributividade – é que o sistema de previdência dos servidores públicos civis, assim como o Regime Geral, é viabilizado economicamente.
Exercendo os princípios uma função bloqueadora, vez que afasta a aplicação de elementos incompatíveis com o ideal a ser promovido, pode-se concluir que eles atuam como elementos determinantes dos passos a serem trilhados pelas normas. Assim, protegendo o princípio da solidariedade a distribuição de encargos em diversas relações jurídicas, razoável e previsível que esta fórmula seja repetida na seguridade social. Outra não pode ser também a conclusão a que se chega quanto ao princípio da contributividade que condiciona a participação dos segurados às contribuições vertidas para o sistema, vez que é através dela que se custeia o sistema previdenciário.
Informações Sobre o Autor
Rodrigo Felix Sarruf Cardoso
Advogado, pós-graduando em Direito Público, e exerce o cargo de Assistente na Diretoria Jurídica do Fundo Único de Previdência Social do Estado do Rio de Janeiro – RIOPREVIDÊNCIA.
